Defesa Trabalhista

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA MM. 82ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO - RJ
Processo nº. 0101789-79.2016.5.01.0082
LIDER TELECOM COMERCIO E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA (nova razão social de LIDER TELECOM COMÉRCIO E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES S.A.), , por seu advogado, nos autos do processo em referência, que contende com ELIAS TAVARES DIOGO, em contestação, expor e requerer a V. Exa. o que se segue:
DAS INTIMAÇÕES
Requer a primeira reclamada que todas as comunicações judiciais sejam feitas exclusivamente em nome da advogada DRA. ANNA BEATRIZ FRANÇA PINTO BATISTA, OAB-RJ 107.155; ou encaminhadas, aos seus cuidados, no endereço de seu escritório, situado Avenida Jurista Evandro Lins, nº. 840, Sala 521 – 5º andar, Barra da Tijuca - Rio de Janeiro/RJ - CEP: 22631-470.
PRELIMINARMENTE
DA NOVA RAZÃO SOCIAL
Houve alteração contratual referente ao tipo societário da empresa demandada, que é sociedade limitada, denominada LIDER TELECOM COMERCIO E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA, conforme documento em anexo.
Assim, requer que conste apenas LIDER TELECOM COMÉRCIO E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA. no polo da demanda.
Desta forma, determina o artigo 1.052 do código que na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social, não podendo ser assim, caso haja perda da demandada a execução direcionada aos sócios da recuperanda.
DA SUSPENSÃO EM UMA EVENTUAL EXECUÇÃO.
Não suportando mais as dificuldades financeiras impostas,esta reclamada ajuizou ação com requerimento de recuperação judicial a qual tramita no foro 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Comarca de São Paulo já deferido conforme despacho em anexo. 
Pois bem, seguindo os trâmites legais previstos pela Lei 11.101/2005, foi concedida a recuperação judicial à empresa executada nos moldes do art. 58 da LRF.
Tendo em vista as considerações sobre a situação financeira da empresa Ré impostas acima, faz-se totalmente necessário o reestabelecimento do seu status a quo, visando objetivamente a manutenção da fonte produtora, do quadro de empregados e preservação dos interesses de seus credores, segundo o art. 47 da lei 11.101/2005.
Observa-se que a intenção da medida imposta é a manutenção da atividade em funcionamento, não objetivando salvar o sujeito, afinal sua manutenção permitirá a geração de novos empregos, riquezas e atendimento às necessidades da comunidade, sendo esta a função social da empresa.
De acordo com o art. 6º, caput, da Lei 11.101/2005, após concedida e recuperação judicial, deve-se supender o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio, o que se faz necessário para que lhe seja concedido um prazo mais dilatado para pagar os credores e voltar a ter saúde financeira.
Ora, deve haver um ato coletivo processual na medida em que a empresa devedora e seus credores devem andar lado a lado no mesmo sentido visando unica e exclusivamente a recuperação judicial. Para tanto é de fundamental importancia a suspensão das execuções, impedindo dessa forma a quebra da igualdade entre os credores, pois, se não houvesse tal medida, alguns receberiam valor de seu credito e outros não, sem se levar em conta a prioridade dada a cada credor. Com a suspensão, impede-se esse tratamento desigual e passa-se a ter uma massa de credores que receberá de forma conjunta.
 
O individual não pode ser mais importante que o coletivo e, por isso sempre que possível deve-se buscar a preservação da empresa ainda que em detrimento de um credor. 
Sendo assim, de acordo com os parágrafos 4º e 5º do artigo 6º da Lei nº 11.101/2005 (Lei de Falência e Recuperação Judicial) estabelecem que a execução será suspensa pelo prazo improrrogável de 180 dias, contados a partir do deferimento do processamento da recuperação judicial.
Importante ressaltar que as novas ações ajuizadas estarão sujeitas a suspensão estabelecida pelo art.6º da Lei nº 11.101/2005, e não apenas em ações e execução em curso, uma vez que o objetivo é assegurar ao devedor o controle de seus ativos.
Em vista do explicitado, vem mui repeitosamente requerer, ad cautelam, esta reclamada, que em uma eventual perda da lide em trâmite, ajuizada pelo reclamante, que uma futura execução permaneça suspensa pelo prazo determinado em lei.
DA PRESCRIÇÃO EXTINTIVA
Inicialmente, argui a reclamada a prescrição bienal extintiva do direito de ação quanto aos pedidos existentes na presente reclamatória, vez que transcorrido prazo superior a 2 (dois) anos para a propositura da presente demanda.
Sendo assim, requer seja declarada por esta MM. Juízo a prescrição existente tendo em vista que entre a data da dissolução do contrato de trabalho do autor – 08/10/2013 – e a propositura da presente ação trabalhista – 10/11/2016 – transcorreu lapso temporal superior a dois anos.
Note-se que em que pese o Reclamante juntar cópia de uma sentença com a numeração indicada como processo anterior (processo nº 0010714-80.2014.5.01.0032), o mesmo não comprova a identidade dos pedidos existentes entre as ações. Importante ressaltar que o reclamante em processo anterior, poderia ter requerido o agora pleiteado e não o fez em momento oportuno. Em ação anterior o reclamante apenas requer horas extras e intevalo intrajornada, não mencionando em momento algum o alegado na presente ação.
Assim, requer seja o presente feito extinto com resolução de mérito.
DO CONTRATO DE TRABALHO DO RECLAMANTE
Consoante documentos acostados à presente peça defensiva, o reclamante foi contratado pela contestante para em 19/03/2012 exercer a função de Tecnico de Instalação tendo sido demitido sem justa causa em 08/10/2013.
Exercia atividade externa, sendo certo que estava ciente desse fato desde o momento de sua contratação.
Ao longo de todo contrato de trabalho, o reclamante recebeu remuneração que perpazia em média montante de R$ 735,00 (setecentos e trinta e cinco reais) acrescidos de produtividade conforme contracheque.
Frise-se novamente que todas as afirmações acima são baseadas nos documentos anexados à presente defesa, restando, desde já, impugnadas todas as alegações do reclamante que destoem delas, cabendo a ele o ônus da prova do quanto declinado em petição inicial, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I do NCPC
DO INTERVALO INTERJORNADA
Ad cautelam, na remotíssima hipótese deste Juízo não acolher a preliminar anteriormente arguída, vem a reclamada esclarecer que no que tange ao intervalo entre jornada, estes sempre foram respeitados, usufruindo o reclamante de no mínimo 11 horas de descanso entre uma jornada e outra.
A pretensão improcede.
Como já afirmado quando da apresentação de sua defesa em processo anterior, mais uma vez vem esta reclamada esclarece que o reclamante trabalhava externamente, sem controle de horário, aplicando-se a espécie a excludente contida no artigo 62, I, da CLT.
				O reclamante exercia atividade externa, incompatível com a fixação de horário de trabalho, razão pela qual acabava por gozar de ampla liberdade na condução de seu trabalho, podendo, até mesmo, escolher os horários em que iria efetivamente laborar.
			
Destarte, em virtude da própria natureza dos serviços prestados, não possuía a reclamada a mínima condição de fiscalizar o horário de trabalho do reclamante, sendo certo que o mesmo não tinha sequer, a obrigação de comparecer à sede da ré antes, durante ou depois de encerrada suas atividades.
De qualquer sorte, nunca trabalhou o autor além dos lindes constitucionais estabelecidos para a duração do trabalho normal, ou seja, oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, o labor nos dias de domingos e feriados, bem como no horário considerado como noturno, competindo-lhe, assim, o ônus de provar a duração do seu trabalho, à luz dosarts. 818, da CLT e 373, I, do NCPC, especialmente, quando se leva em conta, pelas circunstâncias acima expostas, que não havia marcação de horário.
Portanto, conclui-se que o reclamante não faz jus ao recebimento de horas extras, seja porque efetivamente jamais laborou para a reclamada em sobrejornada, seja porque o seu trabalho se inseria na excludente esculpida no artigo 62, I, da CLT.. 
Frise-se que os técnicos recebem diariamente 03 ou 04 ordens de serviços, para cumprimento, por e-mail ou PDA. Registre-se que sequer há ponto de encontra, uma vez que não há sede da empresa nesta localidade. 
Assim, os técnicos recebem as OS e seguem diretamente aos atendimentos.
Assim, por exemplo, caso cumprisse as quatro ordens de serviço no período da manhã, poderia se dirigir à sua residência, ou a qualquer local que desejasse, sem a necessidade de comunicar a reclamada.
Evidente, portanto, a total autonomia da reclamante no direcionamento de suas atividades em ambas as funções, pois durante sua jornada de trabalho poderia praticar outras atividades que melhor lhe aprouvessem, caso houvesse tempo hábil.
Da mesma forma, caso não conseguisse cumprir as ordens de serviço, poderia deixar para executá-las no dia seguinte ou em outro dia, sem a necessidade de estender sua jornada.
Por oportuno, os aparelhos a serem instalados já estavam ativados e não havia a necessidade de qualquer contato da reclamante com a contestante, que não exercia qualquer controle, por nenhum meio, da jornada do obreiro.
Logo, não havia controle de horário ou de serviços realizados pelo autor. Ressalte-se que caso a reclamante não realizasse alguma Ordem de Serviço, esta não era baixada no sistema, sendo redistribuída no dia seguinte, a outro técnico(a) ou a própria reclamante.
Esclarece a reclamada que os técnicos recebem um aparelho celular para contatar a reclamada somente para o caso de problemas técnicos ou solicitação de novas OS´s (Ordens de Serviços), mas não para informar baixa de Ordem de Serviço.
Este aparelho recebe o nome de PDA e é utilizado pelos técnicos para recebimento das ordens de serviço, no entanto não é de forma alguma para controle de horário da Reclamante.
Isto já foi objeto de inquérito administrativo realizado pelo Ministério Público, no qual foi constatado “se tratar apenas de sistema desenvolvido para as atividades da empresa não servindo em momento algum para controle de qualquer forma ou espécie de jornada ou de seus prestadores de serviço”, extração do documento anexo à defesa.
É certo, Excelência, que a reclamante se dirigia ao seu primeiro atendimento por volta de 08h00min/09h00min, encerrando suas atividades no horário MÁXIMO de 17h00min e tendo tempo livre para realizar, no mínimo, uma hora de intervalo para refeição e descanso
Assim, improcede por completo o pedido de horas extraordinárias, bem como seus reflexos, uma vez que o acessório segue a sorte do principal, nos termos do artigo 92 do Novo Código Civil.
De qualquer forma, cabe ao reclamante o ônus da prova de suas alegações, nos termos dos artigos 818, da CLT e 373,I, do NCPC.
A reclamada nunca fiscalizou a jornada de trabalho do reclamante, pois impossível o controle de jornada, cujas razões já foram sustentadas nos tópicos anteriores, sendo desnecessária a repetição.
Ao relaizar as OS’s, ficava ao critério do reclamante: o horário de saída, o roteiro, a jornada de trabalho desenvolvida, sempre longe das vistas da reclamada. 
Assim, é absurdo o pedido de condenação em horas extras, adicionais e reflexos, em razão do alegado descumprimento ao Art. 66, da CLT, posto que a atividade do reclamante estava sob a égide do Art. 62, I, da CLT. Rejeita-se o pedido.
Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão resta improcedente a pretensão do reclamante ao recebimento de horas extras.
DA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
Impugna a reclamada o pedido de justiça gratuita, posto que o reclamante não preenche os requisitos a que alude a Lei 5.584/70.
De fato, na Justiça do Trabalho, somente são concedidos os benefícios da justiça gratuita, quando preenchidos os requisitos exigidos pela Lei 5.584/70, quais sejam, estar o reclamante assistida por seu sindicato profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal.
Ressalte-se que os requisitos em tela são cumulativos, ou seja, a gratuidade da justiça somente é devida quando os dois requisitos restarem preenchido, hipótese que não se verifica no caso em tela.
Pelo indeferimento dos pedidos.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Não se encontram preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 para a concessão de honorários advocatícios pleiteados em 20%, percebendo o Reclamante mais do que o dobro do mínimo legal, bem como se encontrando assistido por advogado particular.
Ademais está em pleno vigor a Súmula nº 219 do C. TST, reafirmada pela de nº 329 da mesma Corte, bem como OJ 305, da SDI 1, do C. TST), que se aplicam à hipótese. 
No mais, impugna a Reclamada a utilização do artigo 133 da Constituição Federal, tendo em vista, não se aplicar em nada ao pedido pretendido.
Por todo o exposto, merece ser julgado improcedente o pedido.
DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS
Não pode prosperar o pedido de expedição ofícios, uma vez que não foi praticado, pela Reclamada, qualquer ato ilícito que justifique a expedição de ofícios à DRT, à CEF e a Receita Federal.
Sendo assim, impertinente o deferimento de expedição de ofícios aos Órgãos supracitados, sobre supostas irregularidades cometidas, face à controvérsia instaurada sobre os fatos narrados no feito e, por contar os órgãos competentes, com meios próprios de fiscalização do virtual descumprimento da Lei.
DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 359 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Por oportuno, inexiste determinação judicial para que a reclamada proceda a juntada dos documentos solicitados na exordial, o que de plano afasta a aplicação da regra prevista no citado dispositivo legal.
Isto posto, improcede a pretensão em debate.
CORREÇÃO MONETÁRIA
Requer-se a aplicação da Súmula n.º 381 do C. TST.
DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS
Em caso de condenação, deve ser observado por esse D. Juízo que os descontos previdenciários e fiscais decorrem de imperativo legal, sendo correto afirmar que os preceitos de ordem pública suplantam os interesses dos particulares.
Existem leis prevendo expressamente as retenções previdenciárias e fiscais de responsabilidade do reclamante.
Com efeito, não se pode afastar a aplicação dos artigos 46 da Lei 8.541/92 e dos artigos 43, 44 da Lei n.º 8.212/91 além do artigo 195, II da Constituição Federal.
Dessa maneira, deve ser observado, em caso de condenação, o recolhimento previdenciário previsto nos artigos 43 e 44, da Lei n.º 8.212/91, com a nova redação dada pela Lei n.º 8.620/93, donde se depreende, claramente, ser do reclamante a responsabilidade por aludido recolhimento.
No que pertine ao imposto de renda, a transferência da responsabilidade viola os artigos 46 da Lei n.º 8.541/92, 45 do Código Tributário Nacional e 12 da Lei n.º 7.713/88.
Como se sabe, a retenção do imposto de renda na fonte decorre do aludido artigo 46 da Lei n.º 8.541 de 23.11.92, que consagra o regime de caixa, evidenciado.
O artigo 45 do CTN, por sua vez, estabelece que a lei pode atribuir à fonte pagadora da renda a condição de responsável pela retenção e pagamento do imposto, que é o que faz a Lei n.º 8.541/92.
Com a edição da Lei n.º 7.713/88, desde 01.01.89, restou consagrado o chamado “regime de caixa”, o qual determina que a renda é considerada recebida quando paga, não se observando o regime de competência.
Assim, o cálculo deve ser feito tomando-se todo o rendimento porventura recebido e aplicando-se a tabela do mês de pagamento, sob pena, justamente, de violação de toda a ordem e legislação tributária atinentes ao Impostode Renda.
O desconto do imposto de renda, nos termos do aludido artigo 46 da Lei n.º 8.541/92, incide sobre os rendimentos do trabalho assalariado pagos em cumprimento da decisão judicial. Logo, o fato gerador surge no ato do pagamento ou, como explicita a Lei, “no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário”. Deflui daí a iterativa e atual jurisprudência do TST, cristalizada na Súmula 368.
Portanto, em caso de condenação, deverão ser observados os dispositivos acima citados, relativamente ao Imposto de Renda e às Contribuições Previdenciárias, restando impugnadas as pretensões do reclamante.
Além disso, há que se notar que o imposto de renda deve ser calculado sobre o total do rendimento pago ao trabalhador, inclusive sobre os juros e atualização monetária, questão esta sedimentada pela Sumula 368 do TST.
Assim, o procedimento para a apuração do encargo fiscal decorre de legislação específica, não podendo o órgão judiciário acolher a pretensão posta pelo reclamante de livrar-se da responsabilidade dos descontos dos encargos fiscais e previdenciários.
OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DO PEDIDO
Hão que ser observados os artigos 128 e 460 do CPC, devendo a r. sentença de mérito, em caso de procedência de algum dos pedidos formulados, observar os estritos limites impostos pela petição inicial.
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, pelas razões de fato e de direito acima alinhadas, a reclamada demonstrou e provou que a reclamatória é meramente aventureira e nada existe para amparar as pretensões do reclamante, tanto é que não houve nenhuma prova do alegado, mas sim foram aduzidos fatos explicitamente divorciados da realidade fática no pedido inicial, razão pela qual REQUER se digne esse MM Juízo a:
a) acolher a preliminar alhures para reconhecer a litigância de má fé do reclamante, nos termos do artigo 80 II do Novo Código de Processo Civil, aplicando a este multa e penalidade conforme os art. 79 e 81 do Novo Código do Processo Civil subsidiariamente aplicado a essa Justiça Especializada;
b) julgar TOTALMENTE IMPROCEDENTES o mérito dos pedidos contidos na presente demanda, pelas razões de fato e direito expostas ao norte;
c) determinar a compensação, dedução e abatimento dos valores já pagos pela primeira reclamada, nos termos do artigo 767, da CLT;
d) conceder a autorização dos descontos fiscais e previdenciários cabíveis, na forma da lei, notadamente de acordo com a Súmula nº 368 do C. TST;
e) proferir eventual condenação nos estritos termos requeridos pelo reclamante, sob pena de se configurar julgamento ‘extra petita’ ou ‘ultra petita’ conforme disposto no artigo 141 e 492 do NCPC;
f) – ARGÚI-SE A PRESCRIÇÃO NO QUE COUBER (PRESCRIÇÃO EXTINTIVA DO DIREITO DE AÇÃO, PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL TOTAL E PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL PARCIAL. 
g) – Considerando que o autor era mensalista, deve ser afastado da condenação o pedido de pagamento de diferenças relativas ao repouso semanal remunerado.
h) - Improcede o pedido de honorários advocatícios, a uma porque incompatível com a gratuidade da Justiça, a duas porque o autor não se encontra assistido por entidade sindical, a três porque não estão preenchidos na espécie os requisitos da Lei 5584/70 e das súmulas 219 E 329, ambos do C. TST.
i) – Impugnam-se, outrossim, todos os documentos e planilhas de cálculos unilateralmente produzidos pelo demandante, notadamente aqueles que não possuem assinatura por parte de representante da empresa, visto que as declarações constantes de documentos unilateralmente elaborados só se revestem de eficácia probatória quando desfavoráveis àquele que os produziu, i.e., quando induzem à confissão.
	
Outrossim, vale rechaçar os depoimentos pessoais citados no libelo a título de prova emprestada, eis que a prova emprestada só tem valor probante no Brasil quando satisfeitos os seguintes requisitos: a) que tenha sido produzida em processo envolvendo as mesmas partes, face à necessidade de observância estrita da garantia constitucional do contraditório, não sendo admissível que a parte suporte os efeitos de provas produzidas sem a sua direta participação;   b) que tenha sido atendida, em relação às provas de natureza oral, a garantia constitucional do juiz natural da causa, observados, ademais, quanto à sua produção e posterior valoração, os princípios da oralidade e da imediatidade na coleta das provas.
j) - Por fim, em havendo alguma condenação, o que se admite para argumentar, a) deverão ser retidas as contribuições previdenciárias e o imposto de renda na fonte, b) deverão ser compensados os valores já recebidos pelo autor sob os mesmos – ou equivalentes – títulos reivindicados e c) a correção monetária só poderá ser contada a partir do vencimento da época própria de cada parcela na conformidade da metodologia consagrada pela Súmula n. 381, do C. Tribunal Superior do Trabalho.
l) - Protesta pela produção de prova, especialmente documental, testemunhal e depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão.
Termos em que
Pede deferimento.
Rio de Janeiro, 2 de Junho de 2017.
Anna Beatriz França Pinto Batista
OAB/RJ 107.155
Diego Rafael Coelho Dantas
OAB/RJ 175.507
- Rio de Janeiro -
Avenida Jurista Evandro Lins, nº. 840, Sala 418 – 4º andar, 
Barra da Tijuca - Rio de Janeiro/RJ - CEP: 22631-470.