A pretensão de universalização do fenômeno jurídico: resenha crítica a partir de Tércio Sampaio Ferraz Jr

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Sobre a pretensão de universalização do fenômeno jurídico: resenha crítica a partir de: FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. A universalidade do fenômeno jurídico. In: Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 31-51.
Venceslau Tavares Costa Filho�
O direito se manifesta como uma “idealização” das condutas humanas. Ou seja, que tipo de comportamento humano é desejável ou indesejável em uma sociedade? Contudo, muitas vezes, esta idealização entra em conflito com a realidade da vida social. Além disso, ao mesmo tempo em que o direito se propõe a eliminar o arbítrio e a tirania, ele também está sujeito a manipulações úteis aos grupos que detém o poder político, econômico, religioso, etc.
Isto evidencia uma dificuldade de compreensão do direito e de definição rigorosa do seu conteúdo. O que é reforçado também pela própria origem da palavra “direito” entre nós. Ao lado da expressão latina jus surgiu também a palavra derectum para representar o direito.
Esta multiplicidade de representações também deita raízes na mitologia greco-romana. Para os gregos, o fenômeno jurídico remete às deusas Diké (uma das filhas de Zeus) e Themis. Enquanto Diké carrega uma balança (que não tem o fiel no meio) em sua mão esquerda, Themis tem uma espada em sua mão direita. Com os olhos bem abertos, Themis declarava o justo quando percebia que os pratos da balança segurada por Diké estavam em equilíbrio (íson). Para os romanos, a representação do fenômeno jurídico tinha a ver com a deusa Iustitia, que segurava uma balança com o fiel no meio com as duas mãos. De pé e com os olhos vendados, ela dizia o direito (jus) “quando o fiel estava completamente vertical: direito (rectum) = perfeitamente reto, reto de cima a baixo (de + rectum)”.
Com o passar do tempo a expressão jus foi substituída por derectum, mantendo ainda uma ligação com aspectos morais ou religiosos em razão da visão mítica da justiça. No caso brasileiro, contudo, a palavra direito tanto manteve esta dimensão moral (vinculada a um ideal de justiça), como também uma outra dimensão mais formal que o vincula ao aparato estatal, ou ao poder estabelecido.
Há que se atentar, também, para uma perspectiva cultural do jurídico. Enquanto alguns entendem ser possível chegar à essência do fenômeno, outros negam tal possibilidade. Tal embate remete à visão ocidental do mundo da língua ou da linguagem, e em como ela se relaciona com a realidade. Podemos resumir a multiplicidade de pontos de vista relacionados a esta problemática a um debate entre essencialistas e convencionalistas.
Para os essencialistas, “a língua é um instrumento que designa a realidade, donde a possibilidade de os conceitos lingüísticos refletirem uma presumida essência das coisas”. Ou seja, as palavras são um meio de representar tais realidades, de modo que quem diz “mesa” quer se referir a um objeto da realidade que – não obstante as variações possíveis (duas ou três pernas, mesa de madeira ou de metal, com tampo de vidro ou de mármore, etc) – possui uma essência, ou seja, um “núcleo invariável” que nos permite elaborar um conceito de mesa e identificar as diversas mesas.
O essencialistas sustentam, portanto, que só existe uma definição válida para cada palavra, a ser obtida por expedientes intelectuais que passam por ignorar as diferenças entre os diversos tipos de mesa para que possamos chegar à essência. O que pode gerar objeções como o fato da palavra mesa designar tanto um objeto, como também um órgão diretivo (a Mesa do Senado Federal, p. ex.). E a essência das coisas?
Desde a antiguidade se discute se o homem pode conhecer verdadeiramente as coisas, se ele pode alcançar a essência dos objetos. No mundo do direito, contudo, manifesta-se muitas vezes um ponto de vista conservador em relação à língua que defende “no que se refere aos objetos jurídicos, a possibilidade de definições reais, isto é, a idéia de que a definição de um termo deve refletir, por palavras, a coisa referida”. Apesar de reconhecerem uma certa vagueza na expressão, ainda assim não desistem de tentar uma definição geral, que permitam alcançar um núcleo invariável do direito.
Os convencionalistas, por outro lado, defendem que a língua é um conjunto de signos que se relacionam com a realidade de forma arbitrária. Devido a isto, “o que deve ser levado em conta é o uso (social ou técnico) dos conceitos, que podem variar de comunidade para comunidade”. Assim, saímos do enfoque essencialista, da pretensão de alcançar a natureza ou essência de algo (o que é mesa?); para uma perspectiva convencionalista, que trabalha sobre os critérios aceitos quanto ao uso comum de certa palavra (como se emprega a palavra mesa?).
Se levamos em consideração o uso, verificamos que “toda e qualquer definição é nominal (e não real), isto é, definir um conceito não é a mesma coisa que descrever uma realidade, pois a descrição da realidade depende de como definimos o conceito e não o contrário. Ou seja, a descrição da realidade varia conforme os usos conceituais”.
Isto não significa que a essência seja inatingível para os convencionalistas, mas simplesmente que ela não está nas coisas ou nas palavras, mas que se apresenta como mais uma palavra que ganha sentido em determinados contextos. O único dado que não pode ser negado para os convencionalistas é a comunicação humana. Desejem ou não, os homens se comunicam. Da comunicação ninguém escapa.
Um ponto de vista convencionalista requer que se leve em consideração os diversos ângulos de uma análise lingüística. Neste caso, fala-se em análise sintática, análise semântica e análise pragmática. 
A palavra direito, por exemplo, pode ser examinada levando-se em consideração se ela é um substantivo, adjetivo, advérbio, etc. Neste caso, estamos diante de uma análise sintática, ou seja, busca-se entender a relação do termo direito com outros vocábulos (p. ex: quando se afirma que “o direito é um dado cultural”, a palavra direito apresenta-se como um substantivo, adjetivo ou advérbio?).
Pode-se indagar também o que significa a palavra direito, ou seja, qual é a relação entre a palavra (o signo) e determinada idéia (o significado). Quando se diz que fulano tem direito a licença-paternidade, isto significa que ele tem a faculdade de exigir e desfrutar desta licença ou a palavra direito aí quer se referir a um conjunto de normas. Aqui procedemos com a análise semântica, quando queremos verificar a relação entre o termo e o objeto que comunica.
Admite-se ainda uma análise da palavra direito tendo em vista o contexto no qual a comunicação ocorre e as pessoas implicadas, ou seja, emissores (quem envia a mensagem) e receptores (quem recebe a mensagem). Neste caso, a palavra direito – por exemplo – pode ser utilizada para causar temor quando se diz “que o direito está do nosso lado”. Neste caso, falamos em uma análise pragmática.
O estudioso do direito desavisado, talvez ansioso pela prática (e não pela teoria), pode pensar que tal perspectiva de análise do fenômeno jurídico se restringe a um plano mais teórico do que da efetiva aplicação do direito no cotidiano do judiciário. Contudo, esta é uma perspectiva que já ganhou espaço nos Tribunais (especialmente nos Tribunais superiores) e que não pode ser ignorada. Veja-se, por exemplo, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça (com grifos nossos):
DTZ4644006 - AMBIENTAL - DIREITO FLORESTAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CANA-DE-AÇÚCAR - QUEIMADAS - ARTIGO 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 4771/65 (CÓDIGO FLORESTAL) E DECRETO FEDERAL N. 2.661/98 - DANO AO MEIO AMBIENTE - EXISTÊNCIA DE REGRA EXPRESSA PROIBITIVA DA QUEIMA DA PALHA DE CANA - EXCEÇÃO EXISTENTE SOMENTE PARA PRESERVAR PECULIARIDADES LOCAIS OU REGIONAIS RELACIONADAS À IDENTIDADE CULTURAL - VIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DAS QUEIMADAS PELO USO DE TECNOLOGIAS MODERNAS - PREVALÊNCIA DO INTERESSE ECONÔMICO NO PRESENTE CASO - IMPOSSIBILIDADE. 1. Os estudos acadêmicos ilustram que a queima da palha da cana-de-açúcar causa grandes danos ambientaise que, considerando o desenvolvimento sustentado, há instrumentos e tecnologias modernos que podem substituir tal prática sem inviabilizar a atividade econômica. 2. A exceção do parágrafo único do artigo 27 da Lei n. 4.771/65 deve ser interpretada com base nos postulados jurídicos e nos modernos instrumentos de linguística, inclusive com observância - na valoração dos signos (semiótica) - da semântica, da sintaxe e da pragmática. 3. A exceção apresentada ( peculiaridades locais ou regionais) tem como objetivo a compatibilização de dois valores protegidos na Constituição Federal/88: o meio ambiente e a cultura ( modos de fazer ). Assim, a sua interpretação não pode abranger atividades agroindustriais ou agrícolas organizadas, ante a impossibilidade de prevalência do interesse econômico sobre a proteção ambiental quando há formas menos lesivas de exploração. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg-EDcl-REsp 1.094.873 - SP - Proc. 2008/0215494-3 - 2ª T. - Rel. Min. Humberto Martins - DJ 17.08.2009)
Observe-se, portanto, que a análise do termo direito revela não apenas a sua ambigüidade e vagueza, mas usos e contextos que evidenciam ideologias na realização de certas escolhas dentro do marco jurídico. Assim, não é possível definir o direito, mas sim lidar com as constantes redefinições.
Contudo, a redefinição do direito não é uma tarefa simples, pois não estamos diante de uma ciência como a física. Enquanto certas teorias sobre as propriedades da matéria são superadas na física, à medida em que surgem novas explicações; as teorias jurídicas “’se ultrapassam’ apenas num sentido figurado. Isso porque, enquanto para as demais ciências o objeto de estudo é um dado que o cientista pressupõe como uma unidade, o objeto do estudo do jurista é, por assim dizer, um resultado que só existe e se realiza na prática interpretativa. Assim, a teoria jurídica da posse evolui e transforma-se à medida que atua, positiva ou negativamente, sobre a própria posse, no convívio social”.
Isto se dá porque – enquanto a física se propõe apenas a descrever a realidade – o direito propõe-se a dirigir ou comandar as relações humanas. Ou seja, enquanto ciências como a física e a biologia constatam a realidade (“esta mesa está quebrada”), o jurista procura determinar a adoção de uma conduta (“conserte a mesa”). Assim, o direito não informa como se compreende determinado objeto, mas como ele deve ser compreendido. Assim, “se diz também que a ciência jurídica não apenas informa, mas também conforma o fenômeno que estuda, faz parte dele”.
O direito, portanto, pode ser analisado a partir de teorias descritivas ou a partir de teorias diretivas. Para melhor esclarecer, faz-se necessário distinguir entre um enfoque dogmático e um ponto de vista zetético.
O direito normalmente é tratado do ponto de vista predominantemente dogmático, visto que se volta a oferecer uma resposta apta a vincular-se a uma problemática social, desempenhando uma função social ao viabilizar a coordenação do comportamento de um grupo de pessoas.� Sendo assim, devido ao fato de que uma opinião fixada e estabelecida ser chamada de dogma e o tipo de pensamento correspondente ser denominado dogmática, “é correta a forma habitual de designar como dogmática jurídica a uma opinião jurídica racionalizada”.� Assim é que se pode falar na dogmática de direito civil como um limite argumentativo ou até mesmo como fonte de criação do direito civil.
A dogmática jurídica pode ser associada com a noção de causa necessária. Isto porque na filosofia aristotélica chama-se de causa necessária todos os componentes que integram a fundamentação de uma decisão racional (proairesis). De modo que se fala em relação de causação quanto aos elementos escolhidos para a tomada de certa decisão, e não de outra qualquer.�
Esta concepção de causa retirada da filosofia aristotélica é levada para a dogmática jurídica, que se baseia na premissa da: 
causação da decisão a partir de dados pressupostos (pontos de partida), que a pretensão de monopólio na produção jurídica do Estado verteu em "inegabilidade” destes mesmos pontos de partida do sistema imposto. A não causação, ou seja, a constante abertura para um exame racional perante os pressupostos de um discurso, pelo contrário, caracteriza o proceder zetético.�
Os limites impostos pela dogmática apresentam-se como uma forma de assegurar a vinculação dos sujeitos à norma jurídica, o que não se verificaria caso se admitisse uma diluição dos esquemas de pensamento em virtude de uma possibilidade infinita de desconstrução e redefinição dos conteúdos normativos.�
Em apertada síntese, pode-se falar das seguintes diferenças entre disciplinas zetéticas e disciplinas dogmáticas:
Uma disciplina pode ser definida como dogmática à medida que considera certas premissas, em si e por si arbitrárias (isto é, resultantes de uma decisão), como vinculantes para o estudo, renunciando-se, assim, ao postulado da pesquisa independente. Ao contrário das disciplinas zetéticas, cujas questões são infinitas, as dogmáticas tratam de questões finitas. Por isso podemos dizer que elas são regidas pelo que chamaremos de princípio da proibição da negação, isto é, princípio da inegabilidade dos pontos de partida (....).�
Não obstante o evidente caráter dogmático do direito, contudo, não poderá o estudioso do direito abandonar a perspectiva zetética, sob pena de redundar em um engessamento da dogmática, ou a uma dogmática cega as problemas sociais e aos avanços tecnológicos. A constante atualização do direito supõe uma permanente abertura ao novo e questionamentos ao que está posto, o que corresponde a uma atitude zetética.
REFERÊNCIAS:
CASTRO JÚNIOR, Torquato. O direito natural aristotélico como “tópos” legitimador. Recife: UFPE (dissertação de mestrado), 1995.
COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Sistema e problema em direito privado: o uso da tópica para a concretização da boa-fé possessória. Recife: UFPE (dissertação de mestrado), 2007. 
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2001.
VIEHWEG, Theodor. Tópica y filosofia del derecho. 2. ed. Tradução de Jorge M. Seña. Revisão de Ernesto Garzón Valdés e Ruth Zimmerling. Barcelona: Gedisa, 1997.
� Advogado. Pesquisador do CNPq/UFPE. Especialista, Mestre e Doutorando em Direito Civil pela UFPE. Ex-Presidente da Comissão de Preservação da Memória da Advocacia, da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Pernambuco (2007-2009). Membro da Comissão de Ensino Jurídico, da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Pernambuco. Diretor Cultural da Escola Superior de Advocacia - ESA, da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Pernambuco. Professor de Direito Civil dos Cursos de Graduação em Direito da Faculdade de Olinda – FOCCA, da Faculdade Metropolitana e da Faculdade Damas. Professor de Introdução ao Estudo do Direito da Faculdade do Vale do Ipojuca-FAVIP. Professor de Direito Civil dos Cursos de Pós-Graduação em Direito da ESA/OAB-PE. E-mail: �HYPERLINK "mailto:venceslautavares@hotmail.com"�venceslautavares@hotmail.com� 
� Tais considerações sobre a dogmática jurídica neste parágrafo e nos três subseqüentes correspondem à nossa posição anteriormente defendida em: COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Sistema e problema em direito privado: o uso da tópica para a concretização da boa-fé possessória. Recife: UFPE (dissertação de mestrado), 2007, p. 114-115. 
� VIEHWEG, Theodor. Tópica y filosofia del derecho. 2. ed. Tradução de Jorge M. Seña. Revisão de Ernesto Garzón Valdés e Ruth Zimmerling. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 15-16.
� CASTRO JÚNIOR, Torquato. O direito natural aristotélico como “tópos” legitimador. Recife: UFPE (dissertação de mestrado), 1995, p. 13.
� CASTRO JÚNIOR, Torquato. O direito natural aristotélico como “tópos” legitimador. Recife: UFPE (dissertação de mestrado), 1995, p. 17
� VIEHWEG, Theodor. Tópica y filosofia del derecho. 2. ed. Tradução de Jorge M. Seña. Revisão de Ernesto Garzón Valdés e RuthZimmerling. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 17.
� FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 48.