Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 1 OS: 0019/4/18-Gil CONCURSO: ASSUNTO: 1 – Princípios Fundamentais...............................................................................................01 2 – Lei Penal no Tempo........................................................................................................04 3 – Lei Penal no Espaço.......................................................................................................05 4 – Teoria Geral do Crime....................................................................................................07 5 – Culpabilidade..................................................................................................................18 6 – Concurso de Pessoas....................................................................................................21 7 – Concurso de Crimes.......................................................................................................28 8 – Código Penal...................................................................................................................32 9 – Questões de Concursos................................................................................................43 1 – PRINCÍPIOS PENAIS FUNDAMENTAIS Princípio da intervenção mínima A aplicação da lei penal deve ser feita de forma subsidiária e fragmentária, tendo em vista que esse é o mais gravoso dos ramos jurídicos. O Direito Penal é o ramo jurídico responsável por conceituar o crime como conduta e a pena como consequência é mais gravoso dos ramos jurídicos que tem como principal objetivo proteger os bens jurídicos mais importantes da vida em sociedade. A função do Direito Penal que identifica determinadas condutas como criminosas ou contravencionais cominando a essas condutas penas ou medidas de segurança tem como objetivo proteger os bens jurídicos mais importantes da vida em sociedade. O Direito Penal contemporâneo, portanto, só pode ser aplicado quando necessário, tendo em vista que ele é o mais gravoso dos ramos jurídicos. Assim sendo o princípio da intervenção mínima é o princípio constitucional implícito, porque essa noção que o Direito Penal deve proteger os bens jurídicos mais importantes da vida em sociedade classificando determinadas condutas como criminosas ou contravencionais, cominando a essas penas ou medidas de segurança advém do próprio Estado Democrático de Direito que valoriza direitos fundamentais do cidadão e o respeito à norma por parte de todos os indivíduos. O Direito Penal, portanto, serve precipuamente para proteger os bens jurídicos mais importantes e para proteger o próprio criminoso da folha punitiva estatal. Assim sendo, o princípio da intervenção mínima vai dizer que o Direito Penal, a pena, só se aplica quando necessária proteger os bens jurídicos mais importantes a vida em sociedade, portanto a aplicação do Direito Penal deve se dá de forma subsidiária e fragmentária. Os princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade são desdobramentos do princípio da intervenção mínima. Princípio da subsidiariedade O Direito Penal é subsidiário a todos os outros ramos do Direito. Classifica a norma penal como “última ratio”, ou seja, última forma de proteger os bens jurídicos mais importantes da vida em sociedade. Princípio fragmentariedade O Direito Penal protege apenas fragmentos dos bens da vida, ou seja, o Direito Penal somente protege os bens jurídicos mais importantes da vida em sociedade. Um desdobramento lógico do princípio da fragmentariedade é o princípio da insignificância. Princípio da insignificância A conduta que não ofende de forma relevante o bem jurídico tutelado é penalmente irrelevante. O princípio da insignificância não está prevista expressamente na Constituição, não está previsto no Código. Esse princípio foi inserido no Direito Penal moderno por Claus Roxin no qual o princípio tem base tirada do Direito privado, mais especificamente no Direito Romano. Quando o princípio da insignificância é aplicado no Direito Penal hoje tem uma natureza específica, pois exclui a tipicidade material. A tipicidade é o juízo de adequação entre a conduta e a norma penal, entra a conduta e o tipo, entre a ação do agente e o tipo penal que prevê a norma incriminadora. Tipicidade material é o conteúdo do crime, ou seja, violação ao bem jurídico tutelado enquanto a tipicidade formal é a forma. 2° - Nenhuma periculosidade social da ação 3° - Baixo grau de reprovabilidade do comportamento 4° - Inexpressividade da lesão jurídica Obs.1: Inf. 439, STJ Obs.2: Art. 289, CP – crime de moeda falsa / HC 187077 - STJ Tutela-se a fé pública e a credibilidade no sistema financeiro nacional trazem na sua essência periculosidade social, portanto não se aplica o crime de insignificância em crimes de moeda falsa. Se a falsificação for esdrúxula não há crime de falsificação, mas sim estelionato. DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 2 OS: 0019/4/18-Gil Obs.3: Inf. 793, STF / Inf. 756, STF / Inf. 717, STF / Inf. 534, STJ / Inf. 520, STJ A jurisprudência costuma afirmar que o princípio da insignificância, em caso de reincidência ou maus antecedentes deve ser analisado caso a caso. A reincidência pode afastar a aplicação do princípio da insignificância quando for prova da habitualidade criminosa em delitos daquela natureza, pois o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento não estará presente. Obs.4: Lei 10522/02 – art. 20 / Inf. 536, STJ / Ag Reg no REsp 625888 / Inf. 739, STF / RHC 66291/PR - STJ Costuma-se dizer que o princípio da insignificância pode se aplica em crimes contra a ordem tributária quando o valor da dívida não ultrapassa dez mil reais, entendimento do STJ. Porém, em 2012 duas portarias do Ministério da Fazenda Nacional modificaram esse panorama (Portaria 75/12 e 130/12) elevado o valor para vinte mil reais. O STJ não seguiu, pois segundo seu entendimento o Ministério da Fazenda não haveria competência para modificar um entendimento que havia sido consolidado com base na lei em sentido estrito. Obs.5: Inf. 667, STF Ato infracional é a conduta típica e ilícita praticada pela criança ou adolescente. O princípio da insignificância exclui a tipicidade. Obs.6: Aplica-se o princípio da insignificância em crimes ambientais contando que os requisitos estejam presentes. Por exemplo, crimes de pesca ilegal. Obs.7: Inf. 624, STF Não se aplica o princípio da insignificância em rimes contra a administração pública, pois a moralidade administrativa não é violada de forma inexpressiva, mas o STF costuma aplica o princípio quando os requisitos estão presentes. Por exemplo, peculato de material de escritório. Princípio da irrelevância penal do fato / bagatelar impróprio / insignificância imprópria É aquele aplicado quando a conduta não ofende de forma relevante os bens jurídicos tutelados pela norma penal. No princípio bagatelar impróprio a conduta nasce relevante para o Direito Penal, entretanto, por motivos posteriores a ação ou omissão a aplicação de pena se torna desnecessária. Por exemplo, perdão judicial. Luiz Flávio Gomes diz que o perdão judicial é uma das manifestações do princípiobagatelar impróprio, entretanto, perdão judicial depende de previsão legal e o princípio bagatelar impróprio supostamente não necessitaria de previsão legal específica. Defende esses autores que ao art. 59 do CP dá liberdade ao juiz para analisar as circunstancias judiciais e decidir pela aplicação de pena, conforme demonstram-se necessária e suficiente para aprovação e reprovação do crime. Princípio da adequação social O Direito Penal não deve alcançar as condutas que não ofendem o sentimento social de justiça. Há duas correntes para a aplicação do princípio da adequação social, são elas: 1ª – O princípio da adequação social destina ao legislador. Deve na cominação de condutas deixar de fora das normas incriminadoras aquelas que não mais ofendem o sentimento social de justiça, aquelas que não mais são consideradas violadoras da ordem social vigente. Sobre essa conduta o juiz não poderia sob fundamento do princípio da adequação social deixar de aplicar uma pena, tendo em vista que os costumes poderiam afastar a aplicação da lei penal em sentido estrito. 2ª – O princípio da adequação social não só se destina ao legislador na cominação de penas como também se destina ao juiz na aplicação das penas Para essa segunda conduta poderia o juiz deixar de aplicar à pena tendo como fundamento o princípio da adequação social. Por exemplo, circuncisão. A jurisprudência tende a primeira corrente. Existem julgados tanto no STJ quanto STF que decidem que condutas, por exemplo, vendedores em shoppings populares não são justificáveis pelo princípio da adequação social mesmo se ele tiver o alvará da prefeitura para funcionar, pois a autorização do Estado ou costume na venda de produtos que ofendam os direitos autorais são, literalmente, objeto de contrabando não justificáveis a conduta pelos costumes locais. STF decidiu que delitos, como por exemplo, casas de prostituição continuam tipificadas formalmente e materialmente e o legislador que deve retirá-los do ordenamento conforme a conduta não seja mais reprovável socialmente. Princípio da lesividade O Direito Penal não pode alcançar a conduta que não viola bens jurídicos, portanto não se podem punir atitudes internas, pensamentos, condições, características, ideologias, comportamentos que só violam bens jurídicos próprios e sim a violação de bens jurídicos de terceiros. Parte da doutrina, como Cesar Roberto Bitencourt, afirma que em nome desse princípio certos crimes de perigos (abstratos) são inconstitucionais. Crimes de perigo são aqueles que não descrevem condutas que violam bens jurídicos, mas assim como condutas que levam perigo de lesão ao bem jurídico, probabilidade de lesão ao bem jurídico. DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 3 OS: 0019/4/18-Gil Os crimes de perigo abstrato se diferenciam dos crimes de perigo em concreto, o primeiro são aqueles nos quais o perigo está absolutamente presumido com a prática da conduta enquanto que no segundo não basta à prática da conduta é necessário provar a probabilidade de lesão ao bem jurídico no caso concreto. Entretanto o STF não vê inconstitucionalidade nos crimes de perigo abstrato, inclusive o STF costuma afirma que crimes como tráfico de drogas e porte ilegal de armas são crimes de perigo abstrato não importando assim a quantidade e a pureza da droga para a cominação da pena (Inf. 818, ST). Princípio da alteridade Afirma que não se podem punir condutas que não violam o bem jurídico de terceiro, ou seja, não se podem punir condutas que só violam os próprios bens jurídicos. O princípio da alteridade é um desdobramento lógico ao princípio da lesividade. Princípio da culpabilidade Não há pena nem crime sem culpabilidade remete ao próprio conceito de culpabilidade que possui duas perspectivas distintas. Culpabilidade diz respeito ao pressuposto do crime e ao limite da pena, pois culpabilidade é juízo de reprovação pessoal. Não há crime e nem pena sem o terceiro elemento do conceito tripartite e analítico de crime que é a culpabilidade. Sobre uma segunda perspectiva, culpabilidade vem como limite da pena, pois no art. 59 do CP culpabilidade vem como critério de fixação da pena base na dosimetria penal, portanto culpabilidade é limite da pena. Existe na doutrina clássica um terceiro desdobramento do princípio da culpabilidade que proíbe a responsabilidade objetiva, ou seja, aquela que se aplica sem dolo ou culpa. Tome cuidado, pois não está atualizada essa tese. Princípio da pessoalidade / intranscendência da pena (art. 5°, XLV, CF) Responsabilidade penal é pessoal e intransferível, mas a obrigação de reparar o dano ou o perdimento de bens podem ser transmitidos na força da herança. Quando falamos em perdimento de bens falamos em ação extrapenal da condenação que diz respeito ao perdimento tanto aos objetos do crime quanto da vantagem obtida com o crime. A pena de multa continua sendo intransferível, continua sendo não transferida aos herdeiros mesmo nas forças da herança por não perder o seu caráter penal. Princípio da individualização da pena (art. 5°, XLVI, CR) O princípio da individualização da pena vai além da cominação como também na aplicação e também na execução da pena. O princípio da individualização da pena exige que a lei regulamente e, portanto possibilite a individualização em todas as esferas. Assim, sendo é inconstitucional a lei que faz ao contrário, ou seja, que impossibilita, veda de forma absoluta “ex legis” e objetiva a individualização da pena ao crime praticado e ao criminoso. Três julgados do STF que determinaram a inconstitucionalidade de institutos que eram muito importantes no Direito Penal, porém violavam o princípio da individualização da pena, são eles: a) inconstitucional os crimes hediondos (HC 82959); b) considerou regime inicialmente fechado obrigatório é inconstitucional (HC 111840); e c) inconstitucional a lei de drogas na medida em que proíbe a substituição de pena (HC 97256 / Súmula Vinculante 26 / Súmula 471, STJ). Princípio da legalidade (art. 5°, XXXIX, CR) É uma das principais garantias fundamentais da magna carta. Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal. O princípio da legalidade se dá em 04 desdobramentos, são eles: 1° - Lei escrita O princípio da legalidade exige lei escrita, ou seja, o Código Penal não é um Código de Ética no sentido que os costumes não podem exercer uma influencia negativa sobre a lei penal, sobre o criminoso, sobre o fato praticado. O costume incriminador é algo que não pertence ao Estado Democrático de Direito, somente a lei escrita, portanto a reserva legal é necessária para se incriminar condutas. 2° - Lei estrita Exige-se lei estrita, ou seja, a lei ordinária ou complementar pode cominar penas e tipificar condutas criminosas. Primeiro retira-se da esfera de incriminação de todos os diplomas informativos e infralegais, retiramos inclusive a Medida Provisória, pois ela no campo do Direito Penal não pode cominar penas e nem tipificar crimes. O STF tem decidido em seus julgados que a MP pode sim ter conteúdo penal quando a norma por ela positivada é ampliativa de direitos e não restritiva, por exemplo, a Lei de Armas que trazia um prazo para que o indivíduo entregasse ou registrasse a arma. Esse prazo tinha natureza “abolitio criminis” temporária, pois foi ampliado através de MP. DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS| Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 4 OS: 0019/4/18-Gil Cuidado, pois a própria Constituição Federal em seu art. 62, §1°, b diz que “é vedada a edição de MP sobre matéria relativa à Direito Penal, Processual Penal e Processual Civil”. A analogia em desfavor do réu “in malam partem” está vedada pelo princípio da legalidade. Analogia é o método de integração da norma do qual o intérprete constata uma omissão legislativa. Não confundir analogia com interpretação analógica, pois analogia pressupõe ausência da lei e interpretação analógica a própria lei propõe a ampliação de suas hipóteses de aplicação através de uma fórmula genérica que se segue a uma fórmula casuística, por exemplo, homicídio qualificado por paga promessa de recompensa ou por qualquer outro motivo torpe. A interpretação extensiva tenta retirar o conceito inserido na própria norma, no próprio tipo penal quando a lei diz menos do que ela deveria dizer e quando aquele conceito obviamente, por sua própria natureza abrange outros termos, outras situações que fazem parte daquele contexto (art. 176, CP). 3° - Lei certa / princípio da taxatividade / Legalidade penal estrita A norma penal não pode criminalizar comportamentos abertos, a lei penal deve ser estrita, não há crime sem lei anterior que o defina. Os tipos penais abertos são um convite para que juízos e governos autoritários possam preencher aquele quadro normativo na forma que melhor lhes convier. O princípio da taxatividade vem restringir a tipificação a comportamentos delimitados, a condutas. 4° - Lei prévia (art. 5°, XL, CR) A norma penal que prejudica o réu deve ser anterior ao fato praticado. A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Por exemplo, a Lei 12650/2012 que aumentou o prazo prescricional para crimes sexuais contra crianças e adolescentes, nesses crimes a prescrição só começa quando a vítima completa 18 anos, ou quando o Ministério Público oferece a denúncia. _______________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ 2 – LEI PENAL NO TEMPO Quando fala em lei penal no tempo fala em sucessão de leis e os efeitos dos delitos já praticados antes, durante e depois da sucessão. Dois princípios devem ser levados em consideração: 1° - Princípio da anterioridade (art. 5°, XXXIX, CR / art. 1°, CP) Será aplicado não só para “novatio legis incriminadora”, mas também para “reformatio legis in pejus”, ou seja, para a reforma de uma norma de Direito Penal material piorando a situação do acusado. 2° - Princípio da retroatividade da lei penal benéfica “lex mitior” (art. 5°, XI, CF / art. 2°, CP) Se a norma penal de qualquer forma beneficia o agente ela retroage para alcançar os fatos anteriores. Seja retirando um crime do ordenamento, através de uma “abolitio criminis”, seja melhorando uma pena ou facilitando a extinção da punibilidade através da “reformatio legis in mellius”. Quando o assunto é extratividade da lei penal a “lex gravior” (piora a situação do réu) é estática. A partir do momento que a “lex gravior” por uma “lex mitior” a lei vai retroagir para alcançar as condutas anteriores, logo a “lex gravior” é estática sendo aplicada somente em crimes 1° - “lex mitior” retroativa – crimes praticados antes da sua vigência 2° - “lex mitior” ultrativa - para crimes praticados durante a sua vigência Obs. 1: Na retroatividade da lei penal benéfica não se respeita a coisa julgada, podendo a nova lei ser aplicada pelo juiz da execução (art. 2°, parágrafo único, CP c/c Súmula 611, STF). Obs. 2: A “abolitio criminis” não apaga os efeitos extrapenais do crime ou da sentença (art. 2°, CP c/c art. 107, III, CP). Obs. 3: O CP adotou a teoria da atividade para determinar o tempo do crime, ou seja, o tempo do crime é o tempo da ação ou da omissão não importando o momento do resultado (art. 4°, CP). Para o lugar do crime adotou-se a teoria da ubiquidade. Lugar do crime é tanto o local da conduta quanto o local do resultado (art. 6°, CP). (L.U.T.A) DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 5 OS: 0019/4/18-Gil Obs. 4: No crime permanente e no crime continuado aplica- se sempre a ultima lei que entra em vigorar não importa se ela é a mais grave (Súmula 711, STF). Crime permanente é aquele que a consumação se prolonga no tempo e é o agente que controla a permanência, por exemplo, extorsão mediante sequestro. Crime continuado é uma regra de fixação de pena. Obs. 5: Considera-se Lei Penal Intermediária aquela que entra em vigor após a conduta, mas é revogada antes do término dos efeitos penais da sentença. A Lei Penal Intermediária pode ser aplicada se for benéfica ao réu. Obs. 6: Lei Penal Temporária e Excepcional é aquela que possui prazo determinado de vigência. Lei Penal temporária tem prazo certo e a Lei Penal Excepcional não tem prazo certo e as duas são auto- revogáreis. A Lei Penal excepcional e a Lei Penal temporária (exemplo, Lei da COPA) possuem a característica de ultratividade (art. 3°, CP). Pois as duas são aplicáveis aos crimes praticados na sua vigência mesmo depois da sua auto-revogação. O fundamento é que a lei não teria eficácia social se não possuísse ultratividade maléfica. Autores como Zafarone e Guilherme de Souza Nucci defendem que a ultratividade da Lei Penal Temporária e Excepcional é inconstitucional, portanto o art. 3° da CP não teria sido recepcionado pela Constituição de 88. Pois o art. 5°, XL, CF diz que quando a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, estabeleceu um mandado de retroatividade. Assim sendo, não poderia o art. 3° estabelecer ultratividade em uma lei maléfica. Uma segunda corrente diz que quando uma norma penal temporária ou excepcional se auto-revoga nós não temos um conflito de leis penais no tempo, não temos uma segunda lei que revoga a primeira sendo benéfica uma com relação à outra, mas sim hipótese de auto-revogação, sendo assim não há que se falar na aplicação do art. 5°, XL, CF pois não há conflito de leis penais no tempo. _______________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ 3 – LEI PENAL NO ESPAÇO Extraterritorialidade (art. 7°, CP) Se o delito ocorreu no Brasil ou no exterior é chamado de delito à distância no qual ocorre no território nacional uma vez que para o lugar do crime basta ou a conduta ou o resultado se dê no território brasileiro para que tenhamos a territorialidade. As hipóteses de extraterritorialidadesão hipóteses previstas em lei. As hipóteses do art. 7°, I são de hipóteses de extraterritorialidade incondicionada, significa que a lei brasileira é aplicável independentemente de qualquer condição, mesmo se o indivíduo seja condenado ou absolvido no exterior. São hipóteses de extraterritorialidade incondicionada: a) Crimes contra a vida; b) Crimes contra ao patrimônio (art. 155 a 180, CP) ou a fé pública de entidade da Administração Pública brasileira direta ou indireta (art. 289 a 311-A, CP); c) Crimes contra a Administração Pública praticados por quem está ao seu serviço (art. 312 a 326, CP); d) Delito de genocídio (art. 1° a 3° da Lei 2889/56). Os três primeiros incisos são fundamentados pelo princípio da proteção / princípio da defesa, ou seja, aplica-se a lei do país a que pertencer o bem jurídico violado. Na alinha d temos o princípio da universalidade / princípio da justiça penal universal / princípio cosmopolita esse princípio impõe um dever universal de solidariedade na punição de crimes que afetam os direitos humanos, ou seja, que desperta o interesse internacional a cerca da persecução penal. No inciso II traz as hipóteses de extraterritorialidade condicionada no qual traz o princípio de Direito Penal Internacional. a) Crime que por tratado o Brasil se obrigou a reprimir (princípio da universalidade); b) Crimes praticados por brasileiros (princípio da nacionalidade ativa); c) Crimes praticados a bordo de embarcações ou aeronaves brasileiras privadas no estrangeiro quando não são punidas (princípio da bandeira / da representação). Se o indivíduo comete contra a vida do presidente da república do Brasil nos Estados Unidos a lei brasileira é aplicável independentemente de qualquer condição, mesmo se ele nunca mais entra no território nacional. Entretanto, se esse mesmo indivíduo comete um crime qualquer no estrangeiro e ele é brasileiro a lei brasileira só será aplicável DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 6 OS: 0019/4/18-Gil se ele entra no território nacional e se o fato também é punível no país em que foi praticado. Portanto, o crime já está prescrito no estrangeiro não se aplica a lei brasileira se for hipótese de extraterritorialidade condicionada. O art. 7°, §3° é hipótese de extraterritorialidade super condicionada. Temos três requisitos que são: crime praticado por estrangeiro, contra brasileiro e fora do Brasil. É super condicionada porque temos dois outros requisitos que são: não foi pedido ou negada a extradição e ainda requisição do Ministro da Justiça. Concurso aparente de normas Ocorre o concurso aparente de normas quando aparentemente quando duas normas incriminadoras são aplicáveis ao mesmo fato e simultaneamente. Não se trata de conflito de leis no tempo uma vez que as duas normas estão vigentes no tempo da conduta. Um indivíduo pratica uma conduta e supostamente viola duas ou mais normas. O princípio mais moderno adota a proibição do princípio “bis in idem” não se trata de princípio constitucional. Quando temos concurso aparente de normas temos 04 princípios, são eles: 1° - Princípio da especialidade – norma especial afasta a aplicação de norma geral, pois considera especial a norma que possui um elemento especializante independentemente da gravidade em concreto do crime. Exemplos: - Infanticídios (art. 123, CP) / matar alguém (art. 121, CP). - Crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11343/06) com a modalidade de importar e exportar / importar e exportar mercadoria proibida (art. 334-A, CP). 2° - Princípio da subsidiariedade – a norma afasta a aplicação da norma subsidiária. Considera-se primária a norma que prevê violação mais ampla e grave ao bem jurídico tutelado. A subisidariedade pode ser: a) expressa, quando o próprio tipo penal se declara subsidiário, ou seja, quando o próprio tipo penal diz que ele só será aplicável se o outro crime mais grave não for praticado quando da realização da conduta. Exemplos, expor a perigo direto e iminente a vida de alguém (art. 132, CP), disparo de arma de fogo (art. 15, da Lei 10826/03) b) tácita – quando o tipo penal for elemento constitutivo ou qualificadora ou causa de aumento de outrem. Exemplos: - crime de dano (art. 163, CP); - crime d e furto através do rompimento de obstáculo (art. 155, §4°, I, CP) 3° - Princípio da consunção / da absolvição – a conduta que serve como meio de preparação, execução ou mero exaurimento de outra é por esta absolvida. Entretanto ela é aplicada em 04 situações diferentes: a) Ante-fato impunível – quando uma conduta criminosa serve como meio de preparação necessária para outra sendo por esta absolvida. Por exemplo, viola domicílio para poder furtar / Súmula 17, STJ. b) Pós-fato impunível – uma conduta criminosa será a mero exaurimento de outrem. Temos a aplicação dessa hipótese quando o agente condutor viola o mesmo bem jurídico para conseguir a vantagem que ele queria com o crime anterior. Exemplo, agente falsifica dinheiro (art. 289, CP) / colocar a moeda em circulação (art. 289, §1°, CP). c) Crime progressivo – um tipo penal na execução passa necessariamente por outros. d) Progressão criminosa – o agente na execução de um delito converge seu dolo com o objetivo de praticar um crime mais grave. 4° - Princípio da alternatividade – é aplicado nos tipos mistos alternativos. Tipos mistos são aqueles que possuem vários verbos núcleos. _______________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 7 OS: 0019/4/18-Gil 4 – TEORIA GERAL DO CRIME Conceito de crime Formal É aquele que valoriza o princípio da legalidade e a previsão legal do delito. Formalmente falando crime é a conduta definida como tal pela lei penal. Material Crime é a conduta que viola bens jurídicos relevantes de maneira intolerável. Preservam- se os princípios da fragmentariedade, da intervenção mínima e o da insignificância. Analítico É aquele que define o delito pela análise de seus substratos, nos quais são: a) o fato típico; b) a ilicitude; e c) a culpabilidade. Fato típico Ilicitude (antijuridicidade) (Art. 23, CP) Culpabilidade Conduta (ação/omissão – dolo/culpa)Estado de necessidade; Culpabilidade Resultado (material/jurídico) Legítima defesa Potencial consciência da ilicitude Nexo causal Estrito cumprimento do dever legal Exigibilidade de conduta diversa Tipicidade (formal/material) (tipicidade conglobante) Exercício regular de direito Teorias da conduta e da culpabilidade Causalismo naturalista / Teoria clássica Seus principais expoentes eram Von Liszt e Beling (final do Séc. XIX e início do séc. XX). Conceito de conduta Para o causalista naturalista definia a conduta como movimento humano voluntário que causa uma alteração no mundo exterior. A conduta penalmente relevante era aquela conduta de movimento muscular, movimento que causava uma alteração no mundo exterior. Conceito de culpabilidade Era meramente um vínculo psicológico entre o autor do crime e o resultado por ele criado. Nessa época a conduta era um mero movimento físico, muscular que causava uma alteração no mundo exterior. Ou seja, a culpabilidade era o próprio dolo e a própria culpa. Conceito analítico O fato típico era simplesmente a conduta no qual era o movimento muscular que proporcionava um resultado no mundo exterior. Resultado meramente natural e a tipicidade meramente legal, formal. Pregava-se no movimento causalista a total independência entre o fato típico e a ilicitude. A tipicidade causava qualquer juízo de valor na antijuridicidade. Não se permitia causas supralegais de exclusão de ilicitude. Na culpabilidade o vínculo psicológico entre a conduta e o resultado era, portanto o próprio dolo e a própria culpa. Características 1° - A conduta não permitia valoração pelo aplicador da norma; 2° - O tipo penal era meramente objetivo (neutro ou DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 8 OS: 0019/4/18-Gil acromático) – Não permitia que o legislador colocasse no seu bojo elementos subjetivos, elementos que traziam fim de agir no tipo penal; 3° - Teoria psicológica da culpabilidade – é aquela que enxerga o terceiro substrato do conceito de crime como um mero vínculo psicológico entre o crime e o resultado. A imputabilidade não era um elemento da culpabilidade, mas sim um preço posto da culpabilidade. Críticas 1ª - O sistema causal naturalista não explica os crimes omissivos; 2ª – Dolo e culpa estão como espécies de culpabilidade. Se dolo e culpa estão na culpabilidade a conduta era cega, ou seja, a conduta dentro de um sistema causalista era analisada de um ponto de vista meramente objetivo, como um movimento que causava resultado; 3ª – O tipo penal por acromático não analisa os elementos subjetivos especiais. Causalismo neokantista Conceito de conduta A conduta é um comportamento humano voluntário que causa modificação no mundo exterior. A conduta ainda é um comportamento que causa um resultado, resultado naturalístico, resultado material, entretanto, conduta não é mais conceituado como um simples movimento e sim um comportamento. Apesar de manter as bases causalistas, tenta-se possibilitar algumas análises um pouco mais valorativas. Tenta-se, portanto permitir a valoração do tipo penal, da conduta, tenta-se permitir a presença de elementos subjetivos do tipo penal sem abandonar os conceitos causalistas, sem abandonar, portanto a posição do dolo e da culpa na culpabilidade. Conceito de culpabilidade É tanto um vínculo psicológico entre conduta e resultado quanto um juízo de reprovação do injusto penal. A culpabilidade ganha uma dimensão normativa. A culpabilidade não é só um vínculo psicológico (dolo e culpa), entretanto esse terceiro substrato do conceito de crime é recheado de elementos normativos como a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa. A culpabilidade passa a ser analisa como um juízo de reprovação e não só como um vínculo psicológico entre conduta e resultado. Conceito analítico Dolo e culpa passam a ser elementos da culpabilidade e não espécies de culpabilidade. A imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa passam a ingressar esse substrato do crime. Características 1ª – A conduta pode ser valorada; 2ª – O tipo penal não é meramente objetivo, permite-se a analise de elementos subjetivos especiais do tipo penal; 3ª – Existe relação entre o fato típico a tipicidade e a ilicitude. Críticas 1ª – Dolo e culpa ainda estão na culpabilidade; 2ª – Se a conduta ainda é cega, se dolo e culpa ainda estão na culpabilidade a teoria é contraditória ao permitir elementos subjetivos do tipo penal O dolo da culpabilidade do período neokantista era chamado de dolo normativo, pois o dolo possuía não só elementos psicológicos, como a vontade e a consciência, como também possuía um elemento normativo que é a atual consciência da ilicitude. Erro de fato e de direito recaiam sobre o mesmo elemento que é o dolo. Conceito de conduta Conduta é o comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim que pode ser lícita ou ilícita e o comportamento será doloso ou culposo durante a análise. Conceito de culpabilidade Culpabilidade é juízo de reprovação que recai sobre o fato típico e ilícito, portanto a culpabilidade é desprovida dos seus elementos psicológicos e dolo e culpa são enviados ao fato típico. Conceito analítico Dolo e culpa são retirados da culpabilidade e ficam a potencial consciência da ilicitude e são enviados a conduta. Características 1ª – Permite elementos subjetivos do tipo penal explicando satisfatoriamente; 2ª – Explica satisfatoriamente os DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 9 OS: 0019/4/18-Gil comportamentos omissivos e o crime tentado; 3ª – Costuma-se dizer que o finalismo é frigiu em crimes culposos porque não há em crimes culposos uma finalidade contrária ao ordenamento jurídico; 4ª – O finalismo centraliza toda a base dogmática nos desvalor da conduta e menospreza o valor do resultado. Críticas O sistema finalista ainda vigora a maioria das legislações do mundo e ainda é o principal fundamento teórico utilizado no direito penal brasileiro. Finalismo Dissidente Teoria paulista de Direito Penal diz que crime é fato típico e ilícito e a culpabilidade seria um mero pressuposto para a aplicação da pena. A culpabilidade passa a ser não uma análise que recai sobre a conduta, mas sim sobre a pessoa que pratica o fato típico e ilícito e esse sim é considerado crime. Os autores dessa teoria afirmam que a culpabilidade foi um elemento que constituía o tipo penal no causalismo tendo em vista que no causalismo a face subjetiva do crime estava na culpabilidade de dolo e culpa. A culpabilidade seria tão preciosa para a análise do crime quanto o fato típico e ilícito e justamente por isso teríamos esse terceiro substrato do crime também como conceito do delito. Teoria social da ação Teoria adotada por Jescheck. Conceito de conduta Comportamento humano voluntário psicologicamente dirigido para um fim socialmente reprovável. Para a teoria social da conduta não se quer quebrar com as bases finalistas e sim pelo contrário a teoria social da conduta não tem como pretensãosubstituir a teoria finalista, mas sim refiná-la. Os melhores aspectos da teoria finalista e causalista seriam trazidas em uma teoria única que considera a conduta penalmente relevante como aquela que é dirigida para um fim socialmente reprovado ou socialmente relevante. Conceito de culpabilidade Volta a ser psicológico normativo, pois essa teoria afirma que dolo e culpa devem ser reanalisados na culpabilidade. Essa teoria psicológica normativa propõe uma reanálise do dolo e da culpa da culpabilidade é ainda que indiretamente adotada por alguns doutrinadores para resolver o problema da discriminante putativa. A teoria social da conduta que propõe a reanálise do dolo e da culpa na culpabilidade não é tão aceita assim pelo nosso sistema. Críticas O problema da teoria social da ação é que não se tem uma certeza do que é socialmente relevante. Quando o dolo e a culpa passam a ser reanalisados na culpabilidade não se vê nenhuma utilidade nessa reanálise. O dolo da culpabilidade é a razão que levou ao autor do injusto a praticá-lo enquanto que a culpa na culpabilidade seria um exame da inobservância de um dever pessoal de cuidado com uma previsibilidade subjetiva. Funcionalismo Teleológico / Funcionalismo Moderado / Funcionalismo da Política criminal (Claus Roxin) Claus Roxin quer reimaginar o Direito Penal mais próximo da política criminal e da sua função protetor dos bens jurídicos mais importantes da vida em sociedade. Conceito de conduta É o comportamento humano voluntário orientado pelo princípio da intervenção mínima causador de lesão ou perigo de lesão intolerável ao bem jurídico tutelado pelo Direito Penal. Função Proteger os bens jurídicos mais importantes a vida em sociedade. É um Direito Penal reorientado para a política criminal. Conceito analítico O Dolo e a culpa continuam no fato típico. A tipicidade é vista também no sobre o ponto de vista material, pois o princípio da insignificância é inserido no Direito Penal contemporâneo. Para Claus Roxin crime não é fato típico e ilícito e culpável, mas sim fato típico e ilícito dotado de responsabilidade. Terceiro elemento do crime que é DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 10 OS: 0019/4/18-Gil composto da imputabilidade, da potencial consciência da ilicitude, da exigibilidade de conduta diversa, ou seja, do conceito finalista que a culpabilidade tem, mas também da necessidade da pena. Características / Críticas 1ª – A culpabilidade por si só é incapaz de fundamentar a pena e a inutilidade da aplicação da pena leva a ausência de crime; 2ª – A análise do nexo causal passa também por uma análise de imputação objetiva; 3ª – Dolo é a decisão contra o bem jurídico; 4ª – Ampla aplicação do princípio da insignificância como causa de exclusão da tipicidade; 5ª – O sistema é excessivamente valorado o que gera insegurança jurídica e impunidade. Funcionalismo sistêmico / radical (Günther Jacobs) Propõe um sistema penal extremamente punitivo. Conceito de conduta É o comportamento humano voluntário dirigido a um fim frustrador das expectativas normativas. Função É manter a estabilidade da norma social e a confiança dos cidadãos na norma jurídica Sistema de controle social da ordem penal que aplica frequentemente o Direito Penal toda vez que a norma é violada para que a validade dessa própria norma e do próprio sistema seja reafirmada perante os cidadãos. A função não é proteger bens jurídicos e sim demonstrar a validade da norma e do próprio sistema para os cidadãos através da aplicação de um Direito Penal que se mostra em um sistema de controle social e que dentro deste cenário tem como função o reforço da validade da norma e o reforço, portanto das expectativas de comportamento que a norma traz. Conceito analítico Crime ainda é fato típico, ilícito e culpável. Características / Críticas 1ª – Não admite o princípio da insignificância, pois a função do Direito Penal é reforçar a validade da norma jurídica; 2ª – Direito Penal do inimigo é aquele que propõe a existência de dois sistemas jurídicos penais um destinado ao cidadão e o outro destinado aquele destinado inimigo do Estado. O inimigo seria identificado primeiro pela reincidência, segundo pela habitualidade e terceiro pela delinquência profissional. É necessária também a integração deste inimigo em organizações criminosas estruturadas. Identificado o inimigo as principais consequências da aplicação do direito penal do inimigo seria: a) Direito prospectivo, como o inimigo é imprevisível o Estado deve se adaptar a essa imprevisibilidade. b) Descrição vaga de crimes e penas c) Leis de luta e combate d) Restrição de garantias penais e processuais penais Tipo penal doloso O dolo é a vontade consciente de praticar os elementos do tipo penal. Teorias do dolo 1° - Teoria da vontade: O dolo está presente quando o agente quer produzir o resultado diretamente. 2° - Teoria do assentimento: O dolo está presente quando o agente prevê o resultado e aceita o risco da sua ocorrência. 3° - Teoria da representação: O dolo está presente com a mera previsão subjetiva do resultado. O art. 18, I, CP adotou tanto a teoria da vontade quanto a teoria do assentimento. Espécies de dolo Dolo Direto Dolo direito de 1° grau: o agente quer diretamente produzir o resultado Dolo direito de 2° grau / dolo das consequências necessárias: o agente não quer produzir diretamente o resultado, entretanto ele aceita a produção do resultado que naquele contexto se demonstra uma consequência necessária para a sua conduta. Dolo Indireto Dolo indireto eventual: o agente não quer produzir o resultado, entretanto assume o risco da sua ocorrência. Dolo indireto alternativo: o agente prevê uma pluralidade de possíveis resultados e mantém a sua conduta com DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 11 OS: 0019/4/18-Gil vontade de produzir qualquer um desses resultados alternativamente. Dolo de propósito É aquele que se percebe nos chamados crimes com premeditação no qual o indivíduo analisa previamente o seu propósito e prepara a prática do crime. Quem pratica um crime em dolo de propósito possui uma culpabilidade mais exacerbada do que aquele que não produzir o crime através da premeditação. Dolo de ímpeto É aquele que se percebe que não há premeditação, ou seja, são crimes em que o agente pratica o delito provocado por algum fato ou por alguma conduta de um terceiro. Dolo de ímpeto é próprio de algumas causas de diminuição de pena, por exemplo, homicídio privilegiado em que o indivíduo em justa provocação da vítima é dominado por violenta emoção e mata a vítima. Dolo eventual O dolo eventual é o dolo finalista é o dolo do fato típico é o dolo que possui elementos constitutivos a vontade e a consciência e não o eventual conhecimento da ilicitude. Dolo normativo O dolo normativo é aquele do período neokantista. O dolo normativo surge no período causal neokantista ele pressupõe não só a vontade e a consciência como também o conhecimento da ilicitude.Dolo genérico É o dolo que não depende da análise de um especial fim de agir. Pratica os elementos do tipo penal. Dolo específico É o dolo que depende de um especial fim de agir. Diz respeito a um especial fim de agir vai para além do próprio tipo. Obs.: Os delitos de intenção aqueles que possuem um especial fim de agir podem ser divididos em: a) Delitos de intenção de resultado cortado: o agente busca o resultado que não depende diretamente da sua conduta, por exemplo, extorsão mediante sequestro. b) Delitos de intenção fatiados de dois atos: o agente vai através do tipo penal, praticar uma conduta que vai criar uma situação prévia propícia a prática do segundo delito e esse segundo delito depende da pratica da sua conduta. Por exemplo, associação criminosa (art. 288, CP). Os delitos de tendência possuem o especial fim de agir e está implícito no próprio tipo penal no qual não existirá a prática adotiva. Tipo penal culposo No tipo penal culposo não existe vontade nem consciência e sim a inobservância de dever objetivo de cuidado. No art. 18, II, CP exemplifica a inobservância de dever objetivo de cuidado em: a) imprudência; b) negligência; e c) imperícia. Dentro da análise do tipo penal culposo não basta a inobservância de dever objetivo de cuidado é necessário também a previsibilidade objetiva, ou seja, para responder por um tipo penal culposo o resultado obtido pelo indivíduo que age com culpa deve ser previsível objetivamente. Divide-se a culpa em: a) Culpa inconsciente: no qual o agente não prevê o resultado. b) Culpa consciente: o agente prevê o resultado, entretanto acredita que ele não ocorrerá. O tipo penal culposo depende: a) Resultado material indesejado b) Tipicidade estrita c) Nexo causal No Direito Penal brasileiro não há compensação de culpas e não há culpa presumida. Crime preter doloso é aquele no qual existe dolo na conduta e culpa no resultado, por exemplo, tortura com resultado morte. Relação de causalidade É a pertinência entre a conduta e o resultado material do crime. Saber se existe nexo causal é saber se a conduta deu causa ao resultado. A relação de causalidade só é relevante nos chamados crimes materiais. Crimes materiais são aqueles descrevem o seu tipo penal um resultado naturalístico que deve ocorrer para a consumação. Alguns autores discordam dessa afirmação dizendo que o nexo de causalidade deve ser analisado também quanto ao DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 12 OS: 0019/4/18-Gil resultado jurídico já que o direito penal contemporâneo é aquele que tutela bens jurídicos imprescindíveis a vida em sociedade. Devemos analisar quanto da prática da conduta típica se a ação gera o resultado, ou seja, devemos perceber se a conduta é causa do resultado delitivo. Existem duas teorias que debatem o conceito de causa, são elas: 1ª – Teoria da equivalência dos antecedentes causais / condito sine qua non: é toda ação ou omissão sem qual o resultado não teria ocorrido (art. 13, CP). - Método da eliminação hipotética dos antecedentes: se não houvesse a conduta o resultado ainda assim ocorreria? 2ª – Teoria da causalidade adequada: causa é somente a conduta idônea, capaz, adequada de produzir o crime por si só. Faz-se uma análise de probabilidade. A teoria da causalidade adequada não é a regra do nosso código, entretanto foi adota segundo a maior parte da doutrina com causas relativamente independentes supervenientes, conforme o art. 13, §1°, CP. Concausas Concausas são os eventos alheios a conduta relevante na produção do resultado. Espécies de concausas Absolutamente independentes: são aquelas que surgem de forma alheia a conduta e produzem o resultado também autonomamente. O agente pode ou não responder pelo resultado delitivo (art. 13, CP). Espécies de concausas absolutamente independente: 1ª – pré-existente / anterior: gera o resultado independente autônoma e antes da conduta. O agente não responde pelo resultado, pois sem a conduta o resultado teria ocorrido. 2ª – concomitante / simultânea: ocorre simultaneamente com a conduta. O agente não responde pelo resultado. 3ª – superveniente / posterior: ocorre depois da conduta. O agente não responde pelo resultado. Relativamente independentes: é aquela que produz o resultado a partir da conduta. Espécies de concausas relativamente independente: 1ª - pré-existente / anterior: pode responder pelo resultado se houver dolo ou culpa (teoria da equivalência dos antecedentes causais - art. 13, CP). Caso o agente não saiba as concausa ele não responde pelo fato consumado. 2ª - concomitante / simultânea: Acontece ao mesmo tempo. Pode responder pelo resultado se houver dolo ou culpa (art. 13, CP). O conhecimento da concausa seria pressuposto para evitar uma responsabilidade objetiva que é aquela desprovida de dolo ou de culpa. 3ª - superveniente / posterior: nas concausas relativamente supervenientes o agente não responderá pelo resultado quando a concausa produz resultado por si só (teoria da causalidade adequada - art. 13, §1°, CP). A conduta foi causa adequada do resultado? Imputação objetiva Teoria refinada pelo jurista alemão Claus Roxin no qual afirmou que essa indagação que é ditado pela equivalência dos antecedentes causais. A teoria da imputação objetiva quer reduzir a tirania da equivalência dos antecedentes causais e quer propor critérios que independem da análise de dolo ou culpa no desdobramento causal. Por esses critérios analisa-se o nexo de causalidade não pela simples visão da eliminação dos antecedentes causais, mas por critérios que são valorados caso a caso e que são capazes de excluir a imputação de forma objetiva, mesmo se o agente tiver dolo ou culpa, já que esses critérios são analisados antes mesmo do elemento subjetivo do tipo. A imputação objetiva deve ser aplica, hoje, de forma complementar a equivalência dos antecedentes causais de maneira a aprimorá-la para afastar a imputação em contexto dos quais a aplicação no direito penal não é adequada tendo em vista as finalidades que esse ramo do direito deve resguardar. Critérios de imputação 1° - Criação ou incremento de um risco proibido ou não permitido. Claus Roxin vai dizer que não basta sem a conduta o resultado não teria ocorrido. É necessário perceber que a conduta do agente criou ou aumentou o risco não permitido ao bem jurídico. Por exemplo, o indivíduo percebe que seu amigo está preste a ser atropelado pelo ônibus e empurra seu amigo no chão e consequentemente seu amigo quebra o braço em uma fratura exposta, sendo assim ele agiu dolosamente, entretanto ele diminuiu o risco proibido. Assim sendo não haverá nexo de imputação objetiva tendo em vista a ausência de um dos elementos ou critérios de imputação. A criação desse risco precisa ser relativamente relevante. O risco precisa ser controlado pela conduta do agente e precisa ser gerado, produzido pela vontade do agente. DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 13 OS: 0019/4/18-Gil 2° - Realização do risco no resultado O risco juridicamente proibido, criado ou incrementado de formarelevante pelo agente precisa ser percebido no resultado. 3° - O risco deve ser abrangido pelo tipo penal Como o risco não está abrangido pela norma não haverá nexo de imputação objetiva. Para incrementar a teoria da equivalência causais que pode levar a regressão ad infinito Claus Roxin cria a teoria da imputação objetiva. Essa teoria que não depende da análise do elemento subjetivo do tipo dolo ou culpa, teoria que cria critérios normativos que devem ser valorados caso a caso e que podem afastar a imputação sem passar e até antes da análise do elemento subjetivo da conduta. Imputação objetiva visionada por Günther Jackobs no qual um contexto um pouco diferente. No qual cria quatro critérios de imputação objetiva. 1° - Princípios do risco permitido Determinados comportamentos de risco são absolutamente comuns na sociedade e aceitos pelo ordenamento jurídico e devem ser vistos como permitidos, tolerados, contanto que todos os indivíduos se atenham aos seus papéis sociais. 2° - Princípio da confiança Quando o agente confia no respeito a norma por parte de outras pessoas o risco ou resultado por ele criado não pode ser a ele imputado. 3° - Princípio da proibição do regresso Quando o agente pratica uma conduta dentro do seu papel social se atendo ao risco permitido pela organização social comportamentos de terceiros não podem lhe ser imputados, mesmo que esses terceiros pratiquem crimes abusando da conduta do primeiro. 4° - Princípio da capacidade da vítima A autocolocação da vítima em risco também exclui a imputação pelo resultado. Inter criminis Caminho do crime é o itinerário percorrido entre a cogitação que é elaboração mental do crime até a consumação que é o último atuar do delito. O inter criminis é divido em duas fases: a) fase interna, diz respeito a consumação; e b) fase externa, que se estende em três outros estágios, sendo eles: DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 14 OS: 0019/4/18-Gil Tentativa Tentativa é a hipótese de adequação típica por subordinação mediata que ocorre quando o agente inicia-se a execução de um crime, mas não chega a consumação por motivos alheios a sua vontade. A tipicidade formal ou legal na mais é do que juízo de adequação entre a conduta e o resultado típico, ou seja, é o juízo de adequação entre a ação e os elementos do tipo penal. A tentativa é uma hipótese de adequação típica por subordinação mediata permitida por normas de extensão. A norma de extensão é aquela capaz de estender o juízo de tipicidade para abranger situações que não estão originalmente previstas no tipo penal. Costuma-se falar que a tentativa é uma norma de extensão temporal, pois o indivíduo responde por uma conduta que não violou o bem jurídico, mas que antes não conseguiu o resultado implementado por circunstâncias alheias a sua vontade. É necessário para a tentativa: 1° - conduta que se inicia a execução do crime; 2° - vontade de realizar o tipo penal; 3° - inocorrência da consumação por motivos alheios a vontade do agente Consequência da tentativa É a pena pelo crime consumado com a aplicação de uma minorante que vai de 1/3 a 2/3. 1° - Teoria objetiva / realista: fundamenta a punição da tentativa no risco concreto que a conduta traz ao bem jurídico. A punição da tentativa deve ser maior conforme a conduta a violação se aproxima do bem jurídico e menor conforme a conduta fica longe desta violação. DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 15 OS: 0019/4/18-Gil 2° - Teoria subjetiva / voluntarista: a tentativa não deve ser igual ao do crime consumado uma vez que o bem jurídico não foi violado no crime tentado e a punição da tentativa deve ser diferente e menor do que a do crime consumado, conforme a distância entre a conduta e a violação do bem. Deve se punir a tentativa conforme o resultado visado pelo dolo do agente. 3° - Teoria sintomática: é aquela que abraça o direito penal do autor é aquela que diz que a fundamentação da punição da tentativa se dá na periculosidade do agente e ele deve ser punido conforme se demonstra perigoso através da conduta tentada. Essas teorias vão tentar justificar e também sugerir o quanto de punição para o próprio crime impossível. Classificações do crime tentado 1° - Critério de violação do objeto material do crime Tentativa branca / incruenta – o objeto material do crime não é atingido. Tentativa vermelha / cruenta – o objeto no qual recai a conduta é violado, mas o crime não está consumado. 2° - Critério da progressão inter criminis Tentativa perfeita / acabada / crime falho – o agente finaliza todos os meios de execução conforme inicialmente pretendia. Recebe uma pena que leva em consideração um quanto menor de redução da tentativa, pois esse é um critério adotado pelo STJ para determinar o quanto a pena será reduzida no contexto do crime. X o Tentativa imperfeita inacabada – o agente não finaliza todos os meios de execução que estão a sua disposição, por ser interrompido por motivos alheios a sua vontade. 3° - Critério da possibilidade da consumação Tentativa inidônea / inadequada / quase-crime – a consumação não pode ocorrer por absoluta ineficácia do meio ou por absolta propriedade do objeto. Crime impossível (art. 17, CP) o Tentativa idônea / adequada / propriamente dita – Crime tentado propriamente dito por que só não ocorreu a consumação por motivos alheios a vontade do agente. (art. 17, CP). - Teoria objetiva / realista – a fundamentação do crime nas hipóteses de tentativa só se justificaria pelo risco concreto de lesão ao bem jurídico. Adotou a teoria objetiva de forma absoluta por não se permitir determinação em contrário na legislação, assim sendo no crime impossível não há punição por ausência de tentativa. - Teoria subjetiva / voluntarista – fundamenta a punição do crime tentado no dolo, na vontade e não no risco ao bem jurídico. Assim sendo, o crime impossível deveria ser punido nas legislações que adotam a teoria subjetiva com base na vontade do agente. - Teoria sintomática – que abraça o direito penal do autor e que diz que a punição do crime deveria vir com a pena da tentativa quando a conduta for uma demonstração da periculosidade subjetiva do agente. DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 16 OS: 0019/4/18-Gil QUADRO ESQUEMÁTICO INSTITUTO RESUMO CONSEQUÊNCIAS TENTATIVA Agente pratica a conduta delituosa, mas por circunstâncias alheias à sua vontade, o resultado não ocorre. Responde pelo crime, com redução de pena de 1/3 a 2/3. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA O agente INICIA a prática da conduta delituosa, mas se arrepende, e CESSA a atividade criminosa (mesmo podendo continuar) e o resultado não ocorre. Responde apenas pelos atos já praticados. Desconsidera-se o “dolo inicial”, e o agente é punido apenas pelos danos que efetivamente causou. ARREPENDIMENTO EFICAZ O agente INICIA a prática da conduta delituosa E COMPLETAA EXECUÇÃO DA CONDUTA, mas se arrepende do que fez e toma as providências para que o resultado inicialmente pretendido não ocorra. O resultado NÃO ocorre. Responde apenas pelos atos já praticados. Desconsidera-se o “dolo inicial”, e o agente é punido apenas pelos danos que efetivamente causou. ARREPENDIMENTO POSTERIOR O agente completa a execução da atividade criminosa e o resultado efetivamente ocorre. Porém, após a ocorrência do resultado, o agente se arrepende E REPARA O DANO ou RESTITUI A COISA. 1. Só pode ocorrer nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa 2. Só tem validade se ocorre antes do recebimento da denúncia ou queixa. O agente tem a pena reduzida de 1/3 a 2/3. DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 17 OS: 0019/4/18-Gil Desistência / arrependimento eficaz Institutos que refletem diretamente no contexto da tentativa. O art. 15, CP diz que em caso de desistência voluntária ou arrependimento eficaz o agente responderá somente pelos crimes já praticados. Na desistência voluntária o agente inicia a execução, mas não chega a consumação por abandonar os atos executórios. No arrependimento eficaz o que acontece não é um abandono dos atos executórios, mas sim finaliza todos os atos executórios, entretanto ele age para impedir a consumação. Na desistência voluntária está para tentativa imperfeita, assim como o arrependimento eficaz está para a tentativa perfeita ou acabada. Na desistência voluntária o agente abandona a execução evitando a consumação no arrependimento eficaz ele age impedindo que essa consumação ocorra, portanto ele não pode responder pelo crime consumado e nem pelo crime tentado, conforme o art. 15, CP. Natureza jurídica 1ª corrente: atipicidade da tentativa. O partícipe vai se beneficiar da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz. Se o partícipe só responde quando colabora para um fato típico e ilícito, sendo desnecessária a culpabilidade do autor, se a desistência voluntária for atipicidade da tentativa o partícipe vai se beneficiar. 2ª corrente: causas pessoais de isenção de pena. O partícipe que induziu, instigou ou auxiliou a prática do crime responde pela tentativa. Em caso de autoria mediata também o autor mediato se beneficia, entretanto se o co-autor está realizando o verbo núcleo e ele decide não abandonar a execução ele responde pela tentativa. Obs. 1: A desistência voluntária ou arrependimento eficaz exigem voluntariamente e não espontaneidade. A desistência voluntária não importa que a conduta do agente seja por amor ou medo, contando que seja voluntária. Obs. 2: O agente abandonou a tentativa porque achou que o resultado era impossível. Intervenções objetivas que convença o agente da impossibilidade de consumação vão resultar em tentativa. Fórmula de Frank: *posso, mas não quero = desistência voluntária do arrependimento eficaz. *quero, mas não posso = tentativa Obs. 3: *Tentativa abandonada – desistência voluntária *Tentativa qualificada – ocorre quando o agente inicia execução de um crime e abandona seja na desistência voluntária, seja no arrependimento eficaz, entretanto esse abandono não levará a tipicidade e sim a consumação de um crime que era delito de passagem do crime fim. Obs. 4: Art. 16, CP – arrependimento posterior: a consumação já ocorreu, entretanto nos crimes sem violência ou grave ameaça a pessoa o agente repara o dano antes do recebimento da denúncia. Neste contexto o agente recebe uma pena com uma causa de redução no qual vai de 1/3 a 2/3. A reparação, segundo julgados do STJ, precisa ser total. O critério para a redução de pena é o da velocidade na reparação. Para a doutrina minoria que encontra respaldo no STF o arrependimento posterior pode se dar com uma reparação parcial da coisa. Julgados do STJ decidem que o partícipe também se beneficia do arrependimento e o ato de reparação do dano deve ser necessariamente proporcionado por uma conduta voluntária da vítima que não necessariamente a conduta espontânea. Ponte de bronze que é a atenuante genérica do art. 65, III, b, CP dependendo de conduta espontânea. Obs. 4: Não há tentativa nos crimes culposos, nas contravenções penais, nos crimes condicionados, delitos habituais, nos crimes omissivos próprios, nos crimes unissubsistentes, crimes preter dolosos e nos crimes de empreendimentos / crimes de atentado. _______________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ _________________________________________________ DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 18 OS: 0019/4/18-Gil 5 – CULPABILIDADE Conceito A culpabilidade nada mais é que o juízo de reprovabilidade acerca da conduta do agente, considerando-se suas circunstâncias pessoais. Diferentemente do que ocorre nos dois primeiros elementos (fato típico e ilicitude), onde se analisa o fato, na culpabilidade o objeto de estudo não é o fato, mas o agente. Daí alguns doutrinadores entenderem que a culpabilidade não integra o crime (por não estar relacionada ao fato criminoso, mas ao agente). Entretanto, vamos trabalhá-la como elemento do crime. Teorias Três teorias existem acerca da culpabilidade: Teoria psicológica – Para essa teoria a culpabilidade era analisada sob o prisma da imputabilidade e da vontade (dolo e culpa). Esta teoria entende que o agente seria culpável se era imputável no momento do crime e se havia agido com dolo ou culpa. Vejam que essa teoria só pode ser utilizada por quem adota a teoria naturalística da conduta (pois o dolo e culpa estão na culpabilidade). Para os que adotam a teoria finalista (nosso Código penal), essa teoria acerca da culpabilidade é impossível, pois a teoria finalista aloca o dolo e a culpa na conduta, e, portanto, no fato típico. Teoria normativa ou psicológico-normativa – Possui os mesmos elementos da primeira, mas agrega a eles a inexigibilidade de conduta diversa, que é a “possibilidade de agir conforme o Direito”. Para essa teoria, mais evoluída, ainda que o agente fosse imputável e tivesse agido com dolo ou culpa, só seria culpável se no caso concreto lhe pudesse ser exigido um outro comportamento que não o comportamento criminoso. Trata-se, portanto, da inclusão de elementos normativos à culpabilidade, que deixa de ser a mera relação subjetiva do agente com o fato (dolo ou culpa). A culpabilidade seria, portanto, a conjugação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) e do juízo de reprovação sobre o agente.2 Teoria normativa pura – Essa já muda de ares. Já não mais considera o dolo e culpa como elementos da culpabilidade, mas do fato típico (seguindo a teoria finalista da conduta). Para esta teoria,os elementos da culpabilidade são: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude; c) inexigibilidade de conduta diversa. A potencial consciência da ilicitude seria a análise concreta acerca das possibilidades que o agente tinha de conhecer o caráter ilícito de sua conduta. Vamos estudar cada um desses elementos mais à frente; CUIDADO: Para a maior parte da Doutrina, a teoria normativa pura se divide em: Teoria extremada Teoria limitada Mas o que dizem estas teorias? Basicamente, a mesma coisa. A grande diferença entre elas reside no tratamento dispensado ao erro sobre as causas de justificação (ou de exclusão da antijuridicidade), também conhecidas como descriminantes putativas. A teoria extremada defende que todo erro que recaia sobrea uma causa de justificação seria equiparado ao erro de proibição. A teoria limitada, por sua vez, divide o erro sobre as causas de justificação (descriminantes putativas) em: Erro sobre pressuposto fático da causa de justificação (ou erro de fato) – Neste caso, aplicam-se as mesmas regras previstas para o erro de tipo (tem-se aqui o que se chama de ERRO DE TIPO PERMISSIVO).3 Erro sobre a existência ou limites jurídicos de uma causa de justificação (erro sobre a ilicitude da conduta) – Neste caso, tal teoria defende que devam ser aplicadas as mesmas regras previstas para o erro de PROIBIÇÃO, por se assemelhar à conduta daquele que age consciência da ilicitude. Vamos estudar cada um dos elementos da culpabilidade e, ao final, estudaremos com mais detalhes o tratamento conferido ao ERRO. Imputabilidade penal O Código Penal não define o que seria imputabilidade penal, apenas descreve as hipóteses em que ela não está presente. A imputabilidade penal pode ser conceituada como a capacidade mental de entender o caráter ilícito da conduta e de comportar-se conforme o Direito. Existem três sistemas acerca da imputabilidade: Biológico – Basta a existência de uma doença mental ou determinada idade para que o agente seja inimputável. É adotado no Brasil com relação aos menores de 18 anos. Trata- se de critério meramente biológico: Se o agente tem menos de 18 anos, é inimputável. Psicológico – Só se pode aferir a imputabilidade (ou não), na análise do caso concreto. Biopsicológico – Deve haver uma doença mental (critério biológico, legal, objetivo), mas o Juiz deve analisar no caso concreto se o agente era ou não capaz de entender o caráter ilícito da conduta e de se comportar conforme o Direito (critério psicológico). Essa foi a teoria adotada como DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 19 OS: 0019/4/18-Gil REGRA pelo nosso Código Penal. CUIDADO! A imputabilidade penal deve ser aferida quando do momento em que ocorreu o fato criminoso. Assim, se A (menor com 17 anos e 11 meses de idade) atira contra B, que fica em coma e só vem a falecer quando A já tinha mais de 18 anos, A será considerado INIMPUTÁVEL, pois no momento do crime (momento da ação ou omissão, art. 4º do CP), era menor de 18 anos (critério puramente biológico, adotado como EXCEÇÃO no CP). Imaginem, agora, que Marcelo, com 17 anos, sequestra Juliana. O sequestro dura 06 meses e, ao final, Marcelo já contava com 18 anos. Neste caso, Marcelo será considerado IMPUTÁVEL, pois no momento do crime Marcelo era imputável (ainda que não fosse imputável no começo, a partir de um dado momento passou a ser imputável, respondendo pelo delito). As causas de inimputabilidade estão previstas nos arts. 26, 27 e 28 do CP: Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Menores de dezoito anos Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Emoção e paixão Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I- a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Embriaguez II- a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Percebam que os critérios biológicos (circunstâncias que presumidamente retiram a capacidade de discernimento) estão grifados em preto, e os critérios psicológicos (análise efetiva da ausência de discernimento quanto à ilicitude do fato ou possibilidade de agir conforme o Direito) estão grifados em vermelho. Para facilitar, ainda, o estudo de vocês, grifei em azul as hipóteses de semi-imputabilidade. Vamos explicar as hipóteses de inimputabilidade: I- Menor de 18 anos Esse é um critério meramente biológico e taxativo: Se o agente é menor de 18 anos, responde perante o ECA não se aplicando a ele o CP, nos termos do art. 27 do CP. II- Doença mental e Desenvolvimento mental incompleto ou retardado No caso dos doentes mentais, deve-se analisar se o agente era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito da conduta ou se era parcialmente incapaz disso. No primeiro caso, será inimputável, ou seja, isento de pena. No segundo caso, será semi-imputável, e será aplicada pena, porém, reduzida de um a dois terços. Lembrando que o art. 26 do CP exige, para fins de inimputabilidade por este motivo: Que o agente possua a doença (critério biológico) Que o agente seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato OU inteiramente incapaz de determinar-se conforme este entendimento (critério psicológico) DIREITO PENAL PARTE GERAL PARA CONCURSOS | Apostila 2018 – Prof. Jordão Santana CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 20 OS: 0019/4/18-Gil Por isso se diz que este é um critério BIOPSICOLÓGICO (pois mescla os dois critérios). Além dos doentes mentais, nesse grupo encontram- se ainda os silvícolas (índios), que podem ser: imputáveis (caso integrados à sociedade), semi-imputáveis (caso parcialmente integrados à sociedade), ou inimputáveis (caso não tenham se integrado de maneira nenhuma à sociedade, ou
Compartilhar