AULA 11 - Rogério - 2018

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# O segundo substrato do crime é ilicitude ou antijuridicidade? 
 
1ªC: O segundo substrato do crime é a ILICITUDE (não se podendo falar em antijuridicidade). 
 
É sabido que na teoria geral do Direito, “crime” constitui um fato jurídico. 
 
Conclusão: 
 
2ªC: O segundo substrato do crime é a ILICITUDE (ou ANTIJURIDICIDADE). 
 
A contradição apontada pela 1ª corrente é aparente, pois o termo antijuridicidade é usado exclusivamente na teoria 
geral do crime, não se confundindo com a teoria geral do Direito. 
 
 ILICITUDE: CONCEITO 
 
Conduta típica não justificada, espelhando a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico 
como um todo. 
 
MP/GO: Diferencie a antijuridicidade formal da antijuridicidade material. 
 
TIPICIDADE: EVOLUÇÃO: 
 
 
 
 
 
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RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE E ILICITUDE 
 
1ª teoria: TEORIA DA AUTONOMIA OU ABSOLUTA INDEPENDÊNCIA 
 
 - Von Beling (1906). 
 
 A tipicidade não tem qualquer relação com a ilicitude. 
Cuidado: 
 
RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE E ILICITUDE 
 
2ª teoria: TEORIA DA INDICIARIEDADE OU RATIO COGNOSCENDI 
 
 - Mayer (1915). 
 
A existência de fato típico gera presunção de ilicitude. 
 
 - Relativa dependência. 
 
 Cuidado: 
 
 
RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE E ILICITUDE 
 
3ª teoria: TEORIA DA ABSOLUTA DEPENDÊNCIA OU RATIO ESSENDI 
 
 
 
 
 
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 - Mezger (1930) 
 
 A ilicitude é essência da tipicidade, numa relação de absoluta dependência. 
 
 Cuidado: 
 
RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE E ILICITUDE 
 
4ª teoria: TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO 
 
Chega no mesmo resultado da 3ª teoria, mas por outro caminho. 
 
De acordo com essa teoria, o tipo penal é composto de elementos positivos (explícitos) e elementos negativos 
(implícitos). 
 
Atenção: 
 
 
# Qual das 4 teorias o Brasil adotou? 
 
 
 
 
ATENÇÃO! 
 
ÔNUS DA PROVA É DA DEFESA. 
 
 
 
Adotando jurisprudência majoritária, a Lei nº 11.690/08 alterou o art. 386, VI do CPP, temperando a teoria da 
indiciariedade. 
 
“Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: 
 
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 
28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência”. 
 
Art. 386, VI. CPP: 
 
 
 
 
 
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CAUSAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE 
 (DESCRIMINANTES OU JUSTIFICANTES) 
 
 (ART. 23 C.P.) 
 
“Exclusão de ilicitude 
 
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
Excesso punível 
 
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.” 
 
CAUSAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE (DESCRIMINANTES OU JUSTIFICANTES) 
 
Regra: art. 23 CP. 
 
Descriminantes na parte especial do CP 
 
- Ex.: 
Descriminantes na legislação extravagante 
- Ex.: 
Descriminante não prevista em lei 
- Ex.: 
 
 
ESTADO DE NECESSIDADE 
 (arts. 23, I e 24 do C.P.) 
 
“Exclusão de ilicitude 
 
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
 
I - em estado de necessidade; 
 
“Estado de necessidade 
 
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou 
por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não 
era razoável exigir-se. 
 
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois 
terços.” 
 
 
 
 
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ESTADO DE NECESSIDADE 
 
A noção de estado de necessidade remete à ideia de sopesamento de bens diante de uma situação adversa. 
Se há dois bens em perigo, permite-se que seja sacrificado um deles, pois a tutela penal não consegue proteger 
ambos. 
 
FUNDAMENTO JURÍDICO: 
 
REQUISITOS: 
 
REQUISITOS OBJETIVOS: 
 
1- PERIGO ATUAL 
 
É o risco presente causado por conduta humana (ex.: carro desgovernado), por comportamento de animal (ex.: 
ataque de cachorro) ou por fato da natureza (ex.: desmoronamento). 
 
Atenção: 
 
# E o perigo iminente? 
 
 Perigo iminente = prestes a desencadear-se. 
 
1ªC: 
2ªC: 
 
Quanto à EXISTÊNCIA DO PERIGO, a doutrina classifica o estado de necessidade em: 
 
a) Estado de necessidade real: 
b) Estado de necessidade putativo: 
 
2- QUE A SITUAÇÃO DE PERIGO NÃO TENHA SIDO CAUSADA VOLUNTARIAMENTE PELO AGENTE 
Se o agente é o causador voluntário do perigo, não pode alegar estado de necessidade. 
 
# O que significa ser causador voluntário do perigo? 
 
 # O que significa ser causador voluntário do perigo? 
 
1ªC (prevalece): Ser causador voluntário é ser causador doloso do perigo. 
Conclusão: 
2ªC (Mirabete): Ser causador voluntário é ser causador doloso ou culposo do perigo. 
Conclusão: 
 
 
ARTIGO DE APOIO – art. 13 C.P. 
 
“Relação de causalidade 
 
Art. 13 (...) 
 
Relevância da omissão 
 
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de 
agir incumbe a quem: 
 
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 
 
 
 
 
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b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.” 
 
3- SALVAR DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO 
 
# Para alegar estado de necessidade de terceiro, é preciso da autorização do terceiro? 
 
1ªC: 
 
2ªC: 
 
4- INEXISTÊNCIA DO DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO 
Se o agente tem o dever legal de enfrentar o perigo, não pode alegar estado de necessidade enquanto o perigo 
comportar enfrentamento. 
 
# O que significa dever legal? 
 
1ªC: Por “dever legal” entende-se apenas aquele derivado de mandamento legal (art. 13, § 2º, “a” CP). 
 
Conclusão: 
 
2ªC (Exposição de motivos do CP): Por “dever legal” entende-se dever jurídico de agir, abrangendo todas as hipó-
teses do art. 13, § 2º CP (“a”, “b” e “c”). 
 
Conclusão: 
 
ARTIGO DE APOIO – art. 13 C.P. 
 
“Relação de causalidade 
 
Art. 13 (...) 
 
Relevância da omissão 
 
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de 
agir incumbe a quem: 
 
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.” 
 
5- INEVITABILIDADE DO COMPORTAMENTO LESIVO 
 
O único meio para salvar direito próprio ou de terceiro é o cometimento de fato lesivo, sacrificando-se bem jurídico 
alheio (não pode ser o meio mais cômodo). 
 
ATENÇÃO: 
 
Quanto ao TERCEIRO QUE SOFRE A OFENSA: 
 
a) Estado de necessidade defensivo: 
b) Estado de necessidade agressivo: 
 
6- INEXIGIBILIDADE DO SACRIFÍCIO DO INTERESSE AMEAÇADO 
Trata-se do requisito da proporcionalidade. 
 
Proporcionalidade: direito protegido x direito sacrificado. 
 
 
 
 
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TEORIA DIFERENCIADORA 
 
C.P. Militar (arts. 39 e 45) 
 
“Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade 
 
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas 
relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, 
sacrifica direitoalheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível 
conduta diversa.” 
 
“Excesso culposo 
 
Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessi-
dade, responde pelo fato, se este é punível, a título de culpa. 
 
Excesso escusável 
Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face 
da situação.” 
 
TEORIA UNITÁRIA 
C.P. (art. 24, § 2º) 
“Estado de necessidade 
 
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou 
por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não 
era razoável exigir-se. 
 
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois 
terços.” 
 
 
ESTADO DE NECESSIDADE 
 
REQUISITO SUBJETIVO: 
 
Exige do agente conhecimento da situação de fato justificante. 
 
Conclusão: 
 
 
 
 
 
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ATENÇÃO! 
 
# Cabe estado de necessidade em delito habitual e crime permanente? 
 
Delito habitual: exige reiteração de atos (ex.: exercício ilegal da medicina). 
 
Crime permanente: consumação se prolonga no tempo (ex.: cárcere privado). 
 
Exigindo a lei como requisitos o perigo atual, a inevitabilidade do comportamento lesivo e a não razoabilidade de 
exigência do sacrifício do direito ameaçado, referindo-se às circunstâncias do fato, não se tem admitido estado de 
necessidade nos delitos habituais e nos crimes permanentes. 
 
 
 
CUIDADO: 
 
Ex.1: Mãe que acorrenta filho em casa para ele não consumir drogas. 
 
Ex.2: Estudante de medicina que evita epidemia. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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