Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
DIREITO DAVI FRAGOSO BUENO - RA: C468CA-8 FABIO BOCCIA GOMES DE MORAES - RA: C50448-3 RODRIGO ABREU CARVALHO – RA: C62HJF-4 RONEY NERI BOTURA - RA: C635GE-3 SUSAN SHARON DE LIRA MIRANDA – RA:C598EI-9 CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO São Paulo 2018 DIREITO DAVI FRAGOSO BUENO - RA: C468CA-8 FABIO BOCCIA GOMES DE MORAES - RA: C50448-3 RODRIGO ABREU CARVALHO – RA: C62HJF-4 RONEY NERI BOTURA - RA: C635GE-3 SUSAN SHARON DE LIRA MIRANDA – RA:C598EI-9 CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO Trabalho apresentado à Universidade Paulista - UNIP, como requisito parcial de aprovação do 8° semestre do curso de Direito de 2018. São Paulo 2018 I - INTRODUÇÃO 4 II – MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO 5 2.1 – CONCEITO DE MEDIAÇÃO 5 2.2 – CONCEITO DE CONCILIAÇÃO 5 2.3 – O PROBLEMA APRESENTANDO 6 2.4 – A MEDIAÇÃO E A CONCILIAÇÃO FACE AO PROBLEMA APRESENTADO 6 III - CONSIDERAÇÕES FINAIS 7 IV – REFERÊNCIAS 8 4 I - INTRODUÇÃO Este breve estudo apresentará uma discussão a respeito da mediação e a conciliação face às grandes demandas dos contratos de adesão, atualmente, oferecidos pelas empresas de telefonia no Brasil. O problema fático traz à tona uma empresa de telefonia que tem milhares de ações ajuizadas por consumidores descontentes. Irresignada com o acúmulo das ações, a empresa busca a conciliação e/ou a mediação com o objetivo de resolver as demandas antes que estas cheguem ao conhecimento público e se tornem uma ação judicial propriamente dita. Desta forma, o principal objetivo do estudo será demonstrar qual é a melhor via para a solução dos conflitos, sob a ótica defensiva da operadora de telefonia. Para tanto, buscaremos no conhecimento jurídico, encontrando respaldo principalmente na Lei, na Doutrina e Jurisprudência, qual o melhor caminho a percorrer, levando em consideração que um dos objetivos da empresa de telefonia é a não publicidade das ações. Posto isso, nos reunirmos com a intenção de demonstrar se é possível ou não que as questões se resolvam através da mediação e/ou conciliação, a fim de que as demandas ajuizadas face a empresa de telefonia não se tornem públicas através da tutela jurisdicional. Por fim, faz-se mister salientar que o presente estudo leva em consideração casos fictícios, tendo como base exemplos não existentes, contudo, idênticos aos reais. E que todo fundamento deste modesto trabalho foi extraído da Lei, da sábia Doutrina e das referências jurisprudenciais. 5 II – MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO 2.1 – CONCEITO DE MEDIAÇÃO A mediação é um método extrajudicial de resolução de conflitos, em que uma terceira pessoa, o mediador, escolhido pelas partes envolvidas no conflito, atua como facilitador entre as partes. Segundo o Manual de Mediação Judicial, edição 2016, do CNJ: O campo da chamada ‘Resolução Apropriada de Disputas’ (ou RADs) inclui uma série de métodos capazes de solucionar conflitos. Tais métodos oferecem, de acordo com suas respectivas peculiaridades, opções para se chegar a um consenso, a um entendimento provisório, à paz ou apenas a um acordo – dependendo do propósito para o qual o processo de resolução de disputas foi concebido ou desenhado. (Manual de Mediação Judicial. 2016. p. 17) Nota-se, portanto, que a mediação atualmente faz parte de um sistema de resolução de conflitos composto por vários métodos e processos com o fim de resolver disputas relativas a direitos individuais. 2.2 – CONCEITO DE CONCILIAÇÃO A conciliação é um meio alternativo de resolução de conflitos, na qual as partes envolvidas em uma disputa de direitos confiam em uma terceira pessoa neutra, que tem a função de aproximá-las e orientá-las na construção de um acordo. Segundo Lilia Maia de Morais Sales: A conciliação é um mecanismo autocompositivo de solução de conflitos, que pode ser extrajudicial ou judicial (a classificação indica o momento em que ela ocorre – antes ou durante o processo judicial) e que conta com a participação de um terceiro imparcial e capacitado, que orientado pelo diálogo entre as partes envolvidas escuta ativamente, conduz a discussão, a partir do apresentado passa, se for o caso, a sugerir soluções compatíveis com o interesse das partes ou, uma vez apresentada a solução pelas próprias pessoas, a conduzir essa solução para que ela realmente reflita o interesse das partes em conflito. (Lilia Maia de Morais Sales, Mediação e Conciliação Judicial – A Importância da Capacitação e de seus Desafios, p. 261, 2014) Assim, a conciliação vem sendo utilizada no Ordenamento Jurídico Brasileiro como uma ampla ferramenta que auxilia o Processo Civil para oportunizar um acordo livre e responsável para as partes. 6 2.3 – O PROBLEMA APRESENTANDO O problema apresentado neste estudo, diz respeito a uma operadora de telefonia celular móvel que possui milhares de demandas judiciais, todas as mesmas propostas por consumidores irresignados. A operadora tem a intenção de solucionar as demandas através da conciliação ou da mediação. No entanto, é indispensável que as todas as negociações realizadas fiquem em sigilo, eis que a empresa não quer que os resultados se tornem públicos. Por fim, incumbe ao presente estudo apresentar qual é a melhor solução face às demandas apresentadas e a pretensão da operadora de telefonia em ter a resolução dos conflitos, mantendo-se a privacidade dos atos. 2.4 – A MEDIAÇÃO OU A CONCILIAÇÃO FACE AO PROBLEMA APRESENTADO De primeiro plano, importante observar que a pretensão da operadora em ter as demandas restritas apenas às partes, de modo que os demais consumidores não tenham acesso, torna o feito adstrito a mediação, vez que esta é uma prática que pode ser exercida fora do controle e do poder judiciário. Antes de mais nada, importante classificar se os consumidores em questão podem ser definidos como clientela ou freguesia. Neste sentido, recorrendo a lição da Professora Elisabete Teixeira Vido dos Santos, temos que: Freguesia é uma relação territorial que ocorre, por exemplo, quando se vai a determinado estabelecimento pelo fato dele ser próximo e não por ele ser o melhor do ramo. Já o conceito de clientela se relaciona com a qualidade que gera a fidelidade do consumidor. Nessa relação de fidelidade há uma continuidade de negócios com o estabelecimento, sendo possível se afirmar que a clientela é um atributo do estabelecimento. (2009: p). Logo, entendemos que os consumidores do problema apresentado, podem são considerados como clientela, eis que relacionados a qualidade do serviço/produto prestado, e não propriamente a localidade do estabelecimento. Nesta seara, afastamos a conciliação, haja vista que para a sua prática são imprescindíveis o controle e o poder do judiciário. Temos, portanto, que as demandas face à operadora já são frutos de ajuizamento judicial, ou seja, as 7 negociações provenientes do conflito já estão sob o conhecimento da justiça, e, se nela continuar, a solução se tornará um instrumento público e irrestrito, pois o último passo através da conciliação é a transformação do acordo em uma sentença de homologação. Outrossim, está patente que o principal requisito solicitado pela operadora de telefonia trata a respeito da confidencialidade do acordo, afim de que outros consumidores não tenham conhecimento da avença. Nesta linha de pensamento, a melhor solução para atender aos interesses da operadora detelefonia, sem prejudicar a nenhum dos litigantes, claramente é a mediação, com posterior pedido de renúncia ao direito de agir, levando em consideração que uma vez alcançado um acordo extrajudicial através da mediação, as partes podem não o levar ao Judiciário para ser homologado. Isto é uma faculdade que pode ser renunciada pelas partes em prévio acordo. Neste contorno, a confidencialidade no âmbito da mediação encontra respaldo legal no Código de Processo Civil e na Lei de Mediação, e abrange as declarações, opiniões, promessas, manifestações sobre as propostas de acordo, bem como os documentos preparados unicamente para o procedimento em questão e os fatos reconhecidos por uma ou ambas as partes (art. 30, § 1º, I a IV, da lei de mediação), além de todas as informações apresentadas no curso da mediação (art. 166, § 1º, do CPC/15). Lei Nº 13.140, de 26 de junho de 2015. (Lei de Mediação): Art. 30. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação. § 1o O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando: I - Declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito; II - Reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação; III - Manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador 8 Lei Nº 13.105, de 16 de março de 2015, (Código de Processo Civil): Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. § 1o A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. Em que pese a mediação demande tempo e custo efetivamente maior do que a conciliação, face aos milhares de demandas ajuizadas contra a operadora de telefonia, uma boa estrutura com engenharia de produção e logística pode levar uma redução crítica do tempo e do investimento, o que, neste particular, torna o valor e o tempo despendido uma preocupação irrisória. Posto isto, concluímos que a mediação é a melhor solução para o problema apresentado pela operadora de telefonia, contudo, destacamos, uma vez mais, que o enunciado aduz claramente que a operadora sofre demandas judiciais, o que nos traz a legitima presunção de que os conflitos já estão ajuizados e são de conhecimento do poder judiciário, portanto, após o deslinde da mediação, para que haja a efetiva privacidade dos atos, é fundamental que haja a renúncia do direito de agir pela parte contrária. III - CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante das especificidades de cada modalidade de solução de conflitos, quais sejam conciliação e mediação, é certo que o objetivo da empresa de telefonia terá uma solução mais efetiva por meio da mediação, nos termos já declinados no tópico anterior. Ainda assim, com a solução do conflito realizada exclusivamente na via extrajudicial, se tem a maior garantia de que o avençado entre as partes (empresa de telefonia e consumidores) não estarão abertos para o público, de maneira que se evitará uma sequência de ajuizamentos de novas ações judiciais, visando o consumidor auferir os mesmos benefícios que obtiveram os participantes do acordo entabulado. Considerando, portanto, os limites do problema apresentado para o estudo, tendo em vista o já ajuizamento das ações, concluímos que a modalidade mais 9 adequada para a solução do conflito entre a empresa de telefonia e os consumidores é a mediação. Outrossim, caso não houvesse o ajuizamento das ações, seria perfeitamente possível que se desenvolvessem métodos de solução de conflitos extrajudiciais na forma de conciliação ou mediação deixando expresso nos termos a renúncia do direito de agir pela parte contrária. IV – REFERÊNCIAS Justiça, C. N. Manual de Mediação Judicial. São Paulo, 2016. Sales, L. M. Mediação e Conciliação Judicial – A Importância da Capacitação e de seus Desafios. Florianópolis, 2014. SANTOS, Elisabete Teixeira Vido dos. Direito Empresarial. 8ª ed. São Paulo: Premier Máxima, 2009. Lei Nº 13.105, de 16 de março de 2015, (Código de Processo Civil) Lei Nº 13.140, de 26 de junho de 2015. (Lei de Mediação):
Compartilhar