Neopositivismo de Kelseniana

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FACULDADE NOBRE – FAN 
BACHARELADO EM DIREITO 
 
SIDNEY SOUZA SANTOS 
 
 
 
 
 
 
 
 
HERMENÊUTICA JURIDICA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Feira de Santana/Ba 
Abril/2015 
2 
 
SIDNEY SOUZA SANTOS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
POSITIVISMO KELSENIANA 
 
 
 
 
Atividade desenvolvida por determinação 
da disciplina Hermenêutica Jurídica do 
curso Bacharel em Direito da Faculdade 
Nobre, nota referente à avaliação 
bimestral. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Feira de Santana/Ba 
Abril/2015 
3 
 
O Neopositivismo Kelseniana 
 
 
 
Sidney Souza Santos
1
 
 
 
 
Resumo 
 O presente trabalho discute sobre o neopositivismo proposto por Hans Kelsen. A 
escola de pensamento positivista tem exercido fortes influências até os dias de hoje nos 
pensamentos jurídico e filosófico. Para a escola de pensamento positivista à questão central, 
seria o método (revela-se na forma no qual estuda os fenômenos jurídicos) que se opõem à 
metafísica. Dentro desse foco surge um novo teórico do Direito, Hans Kelsen definia que o 
Direito deveria ser analisado somente pela conduta humana, pois para cada conduta haveria 
uma norma correspondente que a definisse, colocando fora dessa analise tudo que fosse 
estranho ao objeto estudado. O Direito positivo é sempre o Direito de uma comunidade 
socialmente definida. O Estado é estudado ou discutido partindo de um ponto de observância 
puramente jurídico, ou seja, o Estado é tomado em consideração apenas como um fenômeno 
jurídico. O Estado regula a conduta humana através da norma. O Direito é uma criação social, 
não estatal, dessa forma o Direito é um fato social em mutação. O Estado é o positivador do 
Direito, ou seja, traduzem em normas codificadas os princípios que se afirma como vontade 
social. A norma fundamental é o que fundamenta a validade de um ordenamento jurídico. A 
norma cujo sentido é que alguma coisa está ordenada, prescrita, constitui um ato de vontade. 
Palavras-chaves: Direito. Teoria Pura do Direito. Hans Kelsen. Estado. 
 
 
 
 
1
 Graduando do 3º semestre do curso de Bacharel em Direito da Faculdade Nobre – FAN. E’mail: 
sidneyswellin@hotmail.com. 
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Abstract 
This paper discusses neopositivism proposed by Hans Kelsen. The positivist school of 
thought has exerted strong influences until today in the legal and philosophical thoughts. For 
the positivist school of thought to the central question, it would be the method (will show up 
in the form in which studies the legal phenomena) opposed to metaphysics. Within this focus 
comes a new theory of law, Hans Kelsen defined that the law should be reviewed only by 
human conduct, because for each conduct there would be a corresponding standard to define, 
putting off this review everything that was foreign to the subject studied. The positive law is 
always the law of a socially defined community. The state is studied or discussed starting 
from a purely legal point of compliance, that is, the state is taken into account only as a legal 
phenomenon. The state regulates human conduct by the standard. The law is a social creation, 
not state, so the law is a social fact changing. The state is the positivador of law, ie translate 
into codified rules the principles which states as social will. The fundamental rule is what 
grounds the validity of a legal system. The standard whose meaning is that something is 
ordered, prescribed, is an act of will. 
 
Keywords: Right. Pure Theory of Law. Hans Kelsen. State. 
 
 
I - Introdução 
A escola de pensamento positivista tem exercido fortes influências até os dias de hoje 
nos pensamentos jurídico e filosófico. Para alguns pensadores, o positivismo apresenta bem 
antes do pensamento de Augusto Comte, ou seja, quando a sociedade decidiu organiza-se 
politicamente, como retrata em suas obras Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques 
Rousseau, houve a necessidade do positivismo das normas de forma tal que pudesse manter 
um controle social mais eficaz. Já para outros atribuem já nos pensamentos de Galileu, findo a 
influenciar os três grandes pensadores dessa escola de pensamentos: Augusto Comte, Darwin 
e Spencer. 
[...] posto pelo poder soberano do Estado, mediante normas 
gerais e abstratas, isto é, como “lei”. Logo, o positivismo jurídico 
nasce do impulso histórico para a legislação, se realiza quando a lei se 
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torna a fonte exclusiva – ou, de qualquer modo, absolutamente 
prevalente – do direito, e seu resultado último é representado pela 
codificação. NOBERTO BOBBIO 1995. 
Dentre os pensadores da Escola de pensamento positivista destaca Augusto Comte, no 
qual traçaram um plano com o pensamento de reorganizar a sociedade de acorda as seguintes 
fases: funda um sistema de educação destinado a aperfeiçoar a natureza humana; constituir 
uma concepção que explique e conduza a ação humana em face do mundo e fundar e construir 
a sociedade que seja o fundamento da política positivista. 
Conforme Cunha (2012) o pensamento de Comte distingue três estágios para a 
evolução humana: 
1. Estado teológico: existiu quando as especulações 
humanas procuravam explicar determinado fenômeno – que causava 
espanto, admiração, no espírito do homem –, reconduzindo estas 
forças naturais para o plano da divindade; 
2. Estado metafísico: ocorreu quando a mente humana 
começou a personificar esses fenômenos naturais, quando o homem 
buscou explicar essas forças naturais como causam em si mesmas; 
3. Estado positivo: este estado/estágio ocorre quando a 
mente exclui e dispensa toda e qualquer abstração, ou seja: quando a 
mente humana observa de modo racional e objetivo a realidade. 
 Para a escola de pensamento positivista à questão central, seria o método (revela-se na 
forma no qual estuda os fenômenos jurídicos) que se opõem à metafísica. Portanto para a 
escola de pensamento o Direito é concebido como uma ordem normativa que revela 
exclusivamente métodos e técnicas. 
No pensamento de Augusto Comte procurava no conhecimento em relação ao 
positivismo características pela elaboração de leis naturais tendo como ponto de vista a 
regularidade dos fenômenos, ou seja, a busca de tais leis naturais somente os seus fenômenos. 
Dentro desse foco surge um novo teórico do Direito, Hans Kelsen. Para entende a 
teoria desenvolvida por Hans Kelsen é necessário compreender os argumentos e fundamentos 
postulado nas obras escrita pelo autor, pois Kelsen não escreveu conforme o modelo já 
existente. 
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Hans Kelsen foi um pensador no qual ultrapassou todos os métodos das ciências 
naturais para analisa o Direito, criando seus próprios métodos. 
A sua teoria era diferente de tudo o que já foi apresentado até aquele momento, porque 
Kelsen não se vinculou a uma determinada filosofia jurídica, mas passou por várias filosofias, 
como a de Kantiano e o Neokantiano bem como no positivismo de Comte. Portanto Kelsen 
não vinculou no purismo de Emmanuel Kant para justificar o Direito Natural. 
A pureza que Kelsen aplicava a Ciência do Direito vem do fato que Hans Kelsen era 
um matemático antes de se tornar jurista. Como matemático Kelsen tinha obsessão pela 
matemática pura. 
Como jurista e inspirado na matemática pura, Kelsen criou uma teoria conhecida como 
a Teoria Pura do Direito, que pudesse ser tratada como o rigor da Ciência da Matemática. 
Dessa forma para Hans Kelsen definia que o Direito deveria ser analisado somente 
pela conduta humana, pois para cada conduta haveria uma norma correspondente que a 
definisse, colocando fora dessa análisetudo que fosse estranho ao objeto estudado. 
Para Kelsen não importava se a norma é justa ou não, pois dessa forma não haveria 
influência das demais Ciências do Conhecimento. 
A doutrina de Kelsen começou a ser demonstrada, quando tornou co-criador 
importante da Constituição Federal da Áustria de 1920. 
A doutrina criada por Hans Kelsen foi postulada em várias obras de sua autoria como 
a Teoria Pura do Direito (a primeira edição publicada no ano de 1934 e sua segunda edição no 
ano de 1960), a Teoria Geral do Direito e do Estado (publicado em 1945) e Teoria Geral das 
Normas (publicado em 1979, após a sua morte). 
II - Hans Kelsen 
Nasceu no dia 11 de outubro de 1881 na cidade de Praga no momento histórico 
pertencia ao território do Império Austro-Húngaro, atualmente pertence ao território da 
República Tcheca situado na margem do rio Vitara, filho de uma família judia alemã. Em 
1885 mudou-se com a família para Viena, onde seu pai Adolf Kelsen fundou uma pequena 
fábrica de lâmpada. 
No assunto de religião Kelsen começou a freqüentar em 1905 a Igreja Católica 
Romana, em 1912 transferiu-se para a Igreja Evangélica AB. 
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No estudo, Hans Kelsen se formou no ano de 1900 no renomado Ginásio Acadêmico, 
entrou na Faculdade de Direito, no qual iniciou seus estudos jurídicos e na Faculdade de 
Ciências Políticas para qual ele atribuiu o grau de Doutor em 1906. Estudou também em 
Heidelberg, em Berlin e na universidade de Economia de Viena. 
Casou-se com Margaret Kelsen Bondi no ano de 1912 mudando-se para um 
apartamento em Wickenburggasse, distrito de Viena, aonde veio ter duas filhas Anna e Dr. 
Maria. 
Convocado para o serviço militar (1914-1918) teve função de consultor jurídico do 
ministro da Guerra. Ao retornar do serviço militar foi professor de Direito Constitucional e 
Administrativo na Universidade de Viena (1919), foi Reitor da Universidade de Viena (1918-
1921), em paralelo foi Chanceler Federal (1920) e sua tarefa principal foi um co-criador 
importante da Lei Constitucional da Áustria de 1920. 
No ano de 1930, Hans Kelsen saiu da Universidade de Viena e da Áustria, indo 
lecionar na Universidade de Colônia, assumindo a Reitoria nos anos de 1932 e 1933. Com a 
chegada do poder dos nazistas, Hans Kelsen foi forçado a pedir demissão do cargo de Reitor e 
Professor, conseguindo fugir para Suíça, onde foi lecionar no Institut Universitaire dês Hautes 
Etudes Internationales na cidade de Genebra. 
No ano de 1940 mudou-se junto com a sua família para os Estados Unidos da 
America, sendo professor temporário em Harvard Law School (1940-1942), lecionou no 
Departamento de Ciências Políticas da Universidade da Califórnia em Berkeley, e também 
como professor catedrático na Universidade da Califórnia no ano de 1945 e vindo a se torna 
um cidadão Norte-Americano. 
No dia 19 de abril de 1973, na cidade pequena de Orinda, perto de Berkeley, faleceu 
Hans Kelsen, com era o seu desejo, o seu corpo foi cremado junto com o corpo de sua esposa 
e as cinzas foram espalhadas no Oceano Pacifico. 
Alguns títulos de Hans Kelsen: Professor Honorário (México, Rio de Janeiro e Viena), 
quatorze doutorados honorários (Berkeley, Berlin, Chicago, Estamburgo, Harvard, México, 
New School for Social Research, Nova York, Paris, Salamanca, Salzburg, Utrecht, Viena). 
 
 
 
8 
 
III - Teoria Pura do Direito 
A pureza do Direito no pensamento de Kelsen não era uma ordem jurídica diferente, 
mas sim um conhecimento exclusivo do objeto e procurando responder a questão “como é o 
Direito?”, não como deve ser o Direito. 
[...}Não se pode, com efeito, estudar um assunto sem se ter 
dele uma noção preliminar, assim como o cientista, para realizar uma 
pesquisa, avança uma hipótese, conjetura uma solução provável, 
sujeitando-a a posterior verificação. MIGUEL REALE 2002. 
A incógnita apresentada de ponto de partida corresponde a ciência jurídica, se ela faz 
parte da ciência natural ou da ciência social, ou seja, o Direito é um fenômeno natural ou 
social. 
Apresentando fundamento sobre essa indagação, Miguel Reale argumenta: 
 “O Direito é, por conseguinte, um fato ou fenômeno social; 
não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. 
Uma das características da realidade jurídica é, como se vê, a sua 
socialidade, a sua qualidade de ser social.” MIGUEL REALE 2002. 
O fato sendo um fenômeno social constitui um ato jurídico, o que transforma esse fato 
em um ato jurídico não é sua faticidade e nem o seu ser natural, mas sim o seu sentido 
objetivo que liga esse fato a significação que ele possui. 
“Os Atos Jurídicos em sentido estrito são aquele que derivam 
de um comportamento humano, nos quais os efeitos jurídicos (criação, 
conservação, modificação ou extinção de direito) estão 
fundamentalmente previsto na lei. Neste tipo de ato a modificação de 
vontade não se subordina ao campo da autonomia privada, ou seja, o 
agente não possui a faculdade de moldar os efeitos que sua 
manifestação de vontade produzirá”. MARIA HELENA DINIZ 
(2004). 
 Como reporta Helena Diniz (2004) o ato jurídico é uma conduta humana 
processando-se no espaço e no tempo, provocando assim um juízo de interpretação valorativa. 
A conduta humana é regulada positivamente por um ordenamento positivo. Para 
KELSEN (tradução de João Baptista Machado, 1998), as normas de uma ordem jurídica 
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regulam a conduta humana. E certo que, aparentemente, isto só se aplica às ordens sociais dos 
povos civilizados, pois nas sociedades primitivas também o comportamento dos animais, das 
plantas e mesmo das coisas mortas é regulado da mesma forma que o dos homens. 
Essa conduta humana (ato jurídico) conforme a norma apresentara de forma lícita ou 
ilícita, no qual tem a finalidade de conduzir o comportamento humano. Nas palavras de Hans 
Kelsen (tradução de João Baptista Machado, 1998.), “[...] Na verdade, o Direito, que constitui 
o objeto deste conhecimento, é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema 
de normas que regulam o comportamento humano [...]. 
No pensamento de Kelsen o comportamento humano deveria ser conduzido pela 
norma, ou seja, a norma produza um resultado no comportamento humano. 
A conduta real é disciplinada pelo ordenamento normativo positivado e se o indivíduo 
comporta de tal forma que venha contrapor essa norma e produzida uma conseqüência 
coercitiva pela inobservância da norma. A conduta real refere-se o juízo de valor, no qual 
constitui o objeto da valoração. 
Hans Kelsen (Tradução de João Baptista Machado, 1998.) declara: 
 “O juízo segundo o qual uma tal conduta é justa ou injusta 
representa uma [...] valoração da conduta. A conduta que é um fato da 
ordem do ser [...] é confrontada com uma norma de justiça, que estatui 
um dever-ser. O resultado é um juízo exprimido que a conduta é tal 
como – segundo a norma de justiça – deve ser, [...] que a conduta é 
valiosa, tem um valor de justiça positivo, ou que a conduta não é 
como – segundo a norma de justiça - deveria ser, porque é o contrário 
do que deveria ser, [...] que a conduta é desvaliosa, tem um valor de 
justiça negativo” 
Dentro do entendimento de Kelsen sobre a norma apresenta distinções entre ser e 
dever ser. Portanto para Hans Kelsen, o Direito “[...] é um sistema de normas que regulam o 
comportamento humano. Com o termo norma se quer significar que algo deve ser ou 
acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira” 
Dentro da teoria apresentada por Kelsen tinha a finalidade de purificar o estudo da 
relação da conduta humana com a norma, libertando de qualquer influência de outras ciências, 
como Sociologia e Filosofia, bem como as concepções sócio-econômicase políticas. 
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Dessa forma Fábio Ulhoa (2001) comenta: “Para Hans Kelsen, uma ciência que 
abrangesse tudo poderia estar sujeita a se perder em debates inférteis ou de não se impor de 
acordo com os critérios de rigor referentes a qualquer pensamento que se dissesse científico” 
Portanto a Teoria Pura do Direito não só é um livro, mas sim uma teoria aplicada no 
estudo do Direito que procura isolar as influências externa sobre o objeto estudado, dessa 
forma Kelsen aplica a cada conduta humana uma norma especifica. 
IV - Teoria Geral do Direito e do Estado 
O Direito positivo é sempre o Direito de uma comunidade socialmente definida. O 
Estado é estudado ou discutido partindo de um ponto de observância puramente jurídico, ou 
seja, o Estado é tomado em consideração apenas como um fenômeno jurídico. 
[...] Para definir o Direito, não é suficiente explicar a diferença 
entre as chamadas normas jurídicas e as outras normas que regulam a 
conduta humana. Devemos também apontar qual é a natureza 
específica desses sistemas de normas que são as manifestações 
empíricas do Direito positivo, como eles estão delimitados e como se 
inter-relacionam. Esse é o problema que o Estado como fenômeno 
jurídico apresenta e que a teoria do Estado, na condição de ramo da 
teoria do Direito, tem como tarefa resolver. [...] Hans Kelsen 
(tradução de Luis Carlos Borges, 1998). 
Outra abordagem do problema do Estado parte da pressuposição de que os indivíduos 
pertençam ao mesmo Estado e estão unidos pela mesma vontade comum. 
Dessa forma Kelsen argumenta [...] Se a teoria do Estado não deve transcender os 
dados da experiência e degenerar em especulação metafísica, essa “vontade coletiva” ou 
“consciência coletiva” não pode ser a vontade ou consciência de um ser diferente dos 
indivíduos humanos que pertencem ao Estado; o termo “vontade coletiva” ou consciência 
coletiva” pode significar apenas que vários indivíduos querem, sentem ou pensam de uma 
certa maneira e estão unidos por sua consciência desse querer, sentir e pensar comuns. [...] 
O Estado é definido como um relacionamento em que alguns comandam e governam e 
outros obedecem e é governado. 
O Estado pode ser uma autoridade com poder de obrigar, especialmente se a 
autoridade for soberana. 
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Kelsen afirma [...] O estado é uma sociedade politicamente organizada porque é uma 
comunidade constituída por uma ordem coercitiva, e essa ordem coercitiva é o Direito. [...] 
Quando o Estado é compreendido como uma ordem jurídica, encontra o seu lugar 
natural na Teoria Geral do Direito. 
Dentro dessa premissa constitui a lei fundamental para a regulamentação da conduta 
humana dentro de uma comunidade, pois tal lei fundamental é a Constituição do Estado, não a 
constituição no termo material que abrange as normas que regula o processo legislativo, mas 
sim a base do ordenamento jurídico nacional. 
 [...] A constituição original de um Estado é o trabalho dos 
fundadores do Estado. Se o Estado for criado de um modo 
democrático, a primeira constituição origina-se de uma assembléia 
constituinte, do que os franceses chamam une constituante. [...] Hans 
Kelsen (tradução de Luis Carlos Borges, 1998). 
O Estado é o regulador da conduta humana através da norma. O Direito é uma criação 
social, não estatal, dessa forma o Direito é um fato social em mutação. Dessa forma o Estado 
é o positivador do Direito, ou seja, traduzem em normas codificadas os princípios que se 
afirma como vontade social. 
V - Teoria Geral das Normas 
A norma fundamental é o que fundamenta a validade de um ordenamento jurídico. A 
norma cujo sentido é que alguma coisa está ordenada, prescrita, constitui um ato de vontade. 
O dever ser – a norma – é o sentido de um querer, de um ato de 
vontade, e – se a norma constitui uma prescrição, um mandamento – é 
o sentido de um ato dirigido à conduta deoutrem, de um ato, cujo 
sentido é que um outro (ou outros) deve (ou devem) conduzir-se de 
determinado modo. Hans Kelsen (tradução de José Florentino Duarte, 
1986) 
A Teoria Geral das Normas contrapõem ao Direito Natural, pois a fonte extrema do 
Direito Natural é a vontade de Deus. 
No pensamento de Kelsen uma norma é considerada como válida, quando decorre sua 
validade de outra norma. Dessa forma argumenta que a norma fundamental está ancorada em 
dois pontos. O primeiro diz que uma norma só pode fundamentar-se em outra norma; e no 
segundo ponto uma série de imputação há de ter um inicio e um fim. 
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O pensador Kelsen apresentava a norma positivada em forma de pirâmide, dessa 
forma escalonava hierarquicamente as normas jurídicas, reformulando assim a solução de 
possíveis conflitos de normas que reporte sobre o mesmo assunto. Segundo o pensador no 
cume da pirâmide encontra-se a norma maior, portanto para Kelsen a norma de estaria no topo 
deveria configurar como Normas fundamentais ou Norma Hipotética Fundamental. 
 "Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores 
dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que 
se encontram mais acima, chegamos a uma norma suprema, que não 
depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a 
unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a Norma 
Fundamental.” NOBERTO BOBBIO (1991) 
Na complexidade do Direito, o próprio Kelsen afirma: 
"Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e 
mesma norma fundamental forma um sistema de normas, uma ordem 
normativa. A norma fundamental é a fonte comum de validade de 
todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu 
fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a 
uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último 
fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem." HANS 
KELSEN (Tradução de Luis Carlos Borges, 1998). 
Alguns autores afirmam que a norma fundamental encontra-se fora da Pirâmide de 
Kelsen, pois no cume da pirâmide encontra-se no Direito Constitucional, portanto a Norma 
Hipotética Fundamental seria o próprio Direito Natural. 
"A Norma Fundamental não é decorrente de ato de vontade 
como as demais que compõem o ordenamento. É meramente pensada. 
É graças à sua existência pressuposta que os sentidos subjetivos do 
constituinte e dos atos criados de acordo com a Constituição podem 
ser pensados objetivamente, isto é, como Direito" SALDANHA 
LIMA (1993). 
Na teoria geral das normas Kelsen formulava que só existia uma norma fundamental, 
que essa fornece validade para as demais normas dentro de um sistema de ordenamento 
jurídico. 
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VI – Conclusão 
O pensamento de Kelsen era estudar o direito separadamente das demais ciências, 
nessa ótica, para Kelsen o direito e a justiça deveriam ser separados, pois não importava se a 
norma era justa, ela deveria ser cumprida para o bem esta da sociedade, pois se é justa ou não 
caberia o Direito a preocupação com esses valores. 
Para Kelsen o Direito é um sistema autônomo, ou seja, auto-suficiente diante da 
realidade social. O positivismo tem na escola Clássica Alemã de Direito Público sua 
sinterização, no que diz que o Direito é um sistema pleno. 
A interpretação de Kelsen sobre o Direito está vinculada exclusivamente a conduta 
humana, pois se refere a um ato jurídico. 
A apresentação do Direito na sua forma tridimensional, por vários pensadores que 
antecederam que Kelsen, que justificava como deveria ser o Direito. Para alguns estudiosos de 
Kelsen a sua teoria é o divisor de águas em relação ao estudo do Direito, pois quando Kelsen 
formulou o método de analisar o direito, não tinha o objetivo de criar uma nova metodologia 
para a ciência jurídica. Seu objetivo era elevar a consciência a respeitodo objeto investigado, 
rejeitando os postulados do direito natural. 
Portanto por todas as obras deixadas por Hans Kelsen torna-se um dos maiores teórico 
da Ciência Jurídica do século XX, sendo referencia no estudo da Ciência do Direito para 
aquele que querem enriquecer os seus conhecimentos. 
VII - Referências 
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FILHO, Willis Santiago Guerra. Teoria da Ciência Jurídica. 2ª ed.. Saraiva. São 
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KANT, Emmanuel, 1724-1804. Crítica da razão pura. 5ª ed.. Tradução de Manuela 
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