Texto para a Questão dissertativa (Chute)

Prévia do material em texto

Para a questão dissertativa: 
Montesquieu 
O centro do direito é a lei, sendo o processo uma simples prolongação, um braço estendido 
até o caso concreto, seria a tese formalista. 
(No oposto temos o ceticismo, exemplo: “a constituição é aquilo que os juízes dizem que ela 
é.” Suprema Corte EUA) 
Hart: 
O processo é o direito. O direito se revela necessariamente no processo; sua essência é 
forçosamente constitutiva criando a articulação e a continuidade necessária do direito. 
Juiz tem um papel muito importante para os casos de textura aberta, casos difíceis na “franja 
da lei” ao conseguir aplicar no caso concreto aquilo que a norma abstrata (lei) não pode 
prever. 
Couture: 
A lei, por ser uma norma geral que resulta de uma simplificação esquemática das hipóteses 
fáticas, não consegue abarcar todas as hipóteses do cotidiano; bem como o papel do juiz não 
pode ser apenas um aplicador do encaixe lógico entre premissa maior e a premissa menor, 
mas sim alguém que consiga interpretar o caso concreto de acordo com as infinitas 
possibilidades que a vida apresenta e ponderar a realidade fática com a norma geral e abstrata 
para conseguir fundamentar sua sentença. 
Só o processo pode assegurar a continuidade da ordem jurídica. A sentença não dever ser tida 
como instrumento necessário do direito. Existe a “realização espontânea do direito”, 
fenômeno jurídicos que se realizam sem intervenção de autoridade. Se toda relação social 
precisasse de interversão estatal o estado quebraria. 
O direito se realiza sem imposição porque existe uma pratica secular que ensina que é bom 
cumprir o direito voluntariamente antes que seja obrigado pela força (pratica social). 
O juiz não pode ser um símbolo matemático, muito menos o direito pode ser matematizado. O 
direito é uma ciência do pensamento.