Teoria pura do Direito

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UNIVERSIDADE VEIGA DE ALMEIDA 
FACULDADE DE DIREITO 
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO 
PROF. JOSEMAR ARAÚJO – josemar@josemararaujo.com 
FOLHA DE APOIO 03 
 
A Teoria Pura do Direito 
 
Kelsen adotou uma ideologia essencialmente positivista no setor jurídico, desprezando os juízos de valor, 
rejeitando a ideia do Direito Natural, combatendo a metafísica. A teoria que criou se refere exclusivamente 
ao Direito Positivo. É uma teoria nomológica, de vez que compreende o Direito como estrutura normativa. 
O Direito seria um grande esqueleto de normas, comportando qualquer conteúdo fático e axiológico. 
Assim, o Direito brasileiro seria tão Direito quanto o dos Estados Unidos da América do Norte ou o da 
Rússia. Kelsen rejeitou a ideia da justiça absoluta. Admitiu, porém, como conceito de justiça, a aplicação 
da norma jurídica ao caso concreto. A justiça seria apenas um valor relativo. A sua teoria não pretende 
expressar o que o Direito deve ser, mas sim o que é o Direito. Não expõe qual deve ser a fonte do Direito, 
mas indica as fontes formais do Direito. Kelsen abandonou, assim, a axiologia, bem como o elemento 
sociológico. Daí, porém, não se pode concluir, com acerto, que para ele a Moral e a Sociologia não 
tivessem importância. A sua ideia, 
 
porém, é que as considerações de ordem valorativa estão fora da Ciência do Direito. O centro de gravidade 
da Teoria Pura localiza-se na norma jurídica. Esta pertence ao reino do Sollen (dever-ser), enquanto a lei 
da causalidade, que rege a natureza, pertence ao reino do Sein (ser). O Direito é uma realidade espiritual e 
não natural. Se no domínio da natureza a forma de ligação dos fatos é a causalidade, no mundo da norma, é 
a imputação. A norma jurídica expressa, pela versão definitiva de Kelsen, um mandamento, um 
imperativo: “Se A é, B deve ser”, em que “A” constitui o suposto e “B”, a consequência. 
 
A PIRÂMIDE JURÍDICA E A NORMA FUNDAMENTAL 
 
A estrutura normativa, objeto da Ciência do Direito, apresenta-se hierarquizada. As normas jurídicas 
formam uma pirâmide apoiada em seu vértice. Eis a graduação: constituição, lei, sentença, atos de 
execução. Isto significa, por exemplo, que uma sentença, que é uma norma jurídica individualizada, se 
fundamenta na lei e esta, por seu lado, apoia-se na constituição. Acima desta, acha-se a Norma 
Fundamental, ou Grande Norma, ou ainda Norma Hipotética, que pode ser uma outra constituição 
anterior ou uma revolução triunfante. E a primeira constituição, onde se apoiaria? A primeira constituição, 
diz Dourado de Gusmão, não é um fato histórico, mas hipótese necessária para se fundar uma teoria 
jurídica., a norma fundamental é um dos pontos mais obscuros da Teoria Pura. 
 
 
A Fórmula Reale 
 
Também conhecida como teoria Tridimencional do Direito, informa que toda experiência jurídica 
pressupõe sempre três elementos: fato, valor e norma, ou seja, “um elemento de fato, ordenado 
valorativamente em um processo normativo”. O Direito não possui uma estrutura simplesmente factual, 
como querem os sociólogos; valorativa, como proclamam os idealistas; normativa, como defendem os 
normativistas. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico. Este 
congrega aqueles componentes, mas não em uma simples adição. Juntos vão formar uma síntese 
integradora, na qual “cada fator é explicado pelos demais e pela totalidade do processo”. 
 
O Direito, para Reale, é fruto da experiência e localiza-se no mundo da cultura. Constituído por três 
fatores, o Direito forma-se da seguinte maneira: Um valor – podendo ser mais de um – incide sobre um 
prisma (área dos fatos sociais) e se refrata em um leque de normas possíveis, competindo ao poder estatal 
escolher apenas uma, capaz de alcançar os fins procurados. Um valor, para Miguel Reale, pode desdobrar-
se em vários dever-ser, cabendo ao Estado a escolha, a decisão. O jusfilósofo salienta que toda lei é uma 
opção entre vários caminhos. Contesta, porém, o decisionismo, que erra ao exagerar o poder de escolha. 
Em relação ao fato, acentua que nunca é um fato 
isolado, mas um “conjunto de circunstâncias”. 
 
Em sua concepção, o fenômeno jurídico é uma realidade fático-axiológiconormativa, que se revela como 
produto histórico-cultural, dirigido à realização do bem comum. Ao mesmo tempo que rejeita o 
historicismo absoluto, não admite valores metahistóricos. A pessoa humana, fundamento da liberdade, é 
um valor absoluto e incondicionado. A ênfase que dá à experiência não exclui uma concepção de Direito 
Natural em termos realistas. Apesar de sua natureza dinâmica, o Direito possui um 
núcleo resistente, uma constante axiológica, invariável no curso da história. 
 
O autor da Teoria Tridimensional definiu o Direito como “realidade históricocultural tridimensional, 
ordenada de forma bilateral atributiva, segundo valores de convivência”. O Direito é fenômeno histórico, 
mas não se acha inteiramente condicionado pela história, pois apresenta uma constante axiológica. O 
Direito é uma realidade cultural, porque é o resultado da experiência do homem. A bilateralidade é 
essencial ao Direito. A bilateralidade-atributiva é específica do fenômeno jurídico, de vez que apenas ele 
confere a possibilidade de se exigir um comportamento. 
 
A Divisão do Direito em Direito Público e Direito Privado 
 
Segundo Reale, há duas maneiras complementares de fazer-se a distinção entre Direito Público e Privado, 
uma atendendo ao conteúdo; a outra com base no elemento formal, mas sem cortes rígidos, de 
conformidade com o seguinte esquema, que leva em conta as notas distintivas prevalecentes: O conteúdo 
de toda relação jurídica é sempre um interesse, tomada a palavra na sua acepção genérica, abrangendo 
tanto os bens de natureza material como os de ordem espiritual. O que caracteriza uma relação de Direito 
Público é o fato de atender, de maneira imediata e prevalecente, a um interesse de caráter geral. É o 
predomínio e a imediatidade do interesse que nos permite caracterizar a "publicidade" da relação. Quando 
uma norma proíbe que alguém se aproprie de um bem alheio, não está cuidando apenas do interesse da 
vítima, mas, imediata e prevalecentemente, do interesse social. Por esse motivo, o Direito Penal é um 
Direito Público, uma vez que visa a assegurar bens essenciais à sociedade toda. Por outro lado, existem 
relações intersubjetivas, em virtude das quais um dos sujeitos tem a possibilidade de exigir de outro a 
prestação ou a abstenção de certo ato. Ora, há casos em que as duas partes interessadas se acham no 
mesmo plano, contratando ou tratando de igual para igual. Em outros casos, uma das partes assume uma 
posição de eminência, de maneira que há um subordinante e um subordinado. 
Direito Interno e Internacional 
 
Direito Interno é aquele que tem vigência em um determinado território, como acontece com o Direito 
brasileiro, o Direito francês etc. Pela palavra "território" não devemos entender apenas o assento 
geográfico, em que reside certa coletividade. Território é a expressão técnica que serve para delimitar a 
zona de interferência ou de incidência do poder político. Território é, portanto, o espaço social submetido à 
soberania jurídica e política de um determinado Estado. Nesse sentido, o território abrange também o mar 
territorial, que, no Brasil, se estende até 200 milhas, as embaixadas, os nossos navios e aeronaves, 
obedecidas as regras de Direito Internacional. O Direito Externo, ao contrário, rege relações distintas do 
Direito nacional, quer as que se estabelecem entre os indivíduos como tais, quer as concluídas entre 
particulares com o Estado, ou dos Estados entre si. A divisão em interno e externo aplica-se tanto no 
Direito Privado como no Direito Público, o que quer dizer que existe Direito Público Internacional, assim 
como há relações internacionais de caráter privado. Abaixo, a partir do que propõe Miguel Reale, vejamos 
os principais ramos do Direito Público Interno. 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
O primeiro dos ramos do DireitoPúblico Interno é o Direito Constitucional, que é o Direito primordial, 
porquanto condiciona os demais, conferindo-lhes estrutura diversa de Estado para Estado. O Direito 
Constitucional tem por objeto o sistema de regras referente à organização do Estado, no tocante à 
distribuição das esferas de competência do poder político, assim como no concernente aos direitos 
fundamentais dos indivíduos para com o Estado, ou como membros da comunidade política. 
 
Como as normas constitucionais são as normas supremas, às quais todas as outras têm de se adequar, a 
Constituição, além de delimitar as esferas de ação do Estado e dos particulares, prevê as formas 
preservadoras dos direitos fundamentais in abstracto e in concreto. É graças, sobretudo, à competência 
atribuída ao Poder Judiciário, que pode ser decretada a inconstitucionalidade de um ato normativo do 
próprio Estado, de maneira originária, ou de qualquer ato concreto ofensivo a normas constitucionais, no 
decorrer de uma demanda. Temos, assim, no Brasil um sistema de Direito Constitucional escrito, ao 
contrário, por exemplo, da Grã-Bretanha, cujo Direito Constitucional é fundamentalmente costumeiro. 
 
Direito Administrativo 
 
Muito ligado ao Direito Constitucional, põe-se o Direito Administrativo. O Estado Moderno distingue-se 
pela discriminação de três poderes, que não são rigorosamente independentes, mas autônomos,embora 
mantendo entre si relações íntimas de necessária cooperação. Dos três poderes, um existe, cuja função 
primordial é executar serviços públicos em benefício da coletividade: é o poder que outros autores 
propõem se denomine "Poder Administrativo", mas que é mais próprio denominar executivo. Reale afirma 
que “o Direito Administrativo tem por objeto o sistema de princípios e regras, relativos à realização de 
serviços públicos, destinados à satisfação de um interesse que, de maneira direta e prevalecente, é do 
próprio Estado”. 
 
Direito Processual 
Pelo Direito Processual o Estado também presta um serviço, porquanto dirime as questões que surgem 
entre os indivíduos e os grupos. O juiz, no ato de prolatar uma sentença, sempre o faz em nome do Estado. 
A jurisdição, que é o ato através do qual o Poder Judiciário se pronuncia sobre o objeto de uma demanda, é 
indiscutivelmente um serviço público. Distingue-se, entretanto, do serviço administrativo pelos motivos já 
aduzidos, e também por um fato não menos relevante. Quer se trate de jurisdição contenciosa (referente a 
um conflito de interesses entre autor e réu), quer se trate de jurisdição voluntária, destinada, por exemplo, a 
homologar o decidido pelas partes, o Poder Judiciário sempre age em função do que é proposto ou posto 
pelos interessados, visando a atender, de maneira direta, à pretensão das partes. O interesse do Estado em 
fazer justiça opera-se, concretamente, através do interesse das partes na demanda. O Direito Processual 
objetiva, pois, o sistema de princípios e regras, mediante os quais se obtém e se realiza a prestação 
jurisdicional do Estado necessária à solução dos conflitos de interesses surgidos entre particulares, ou entre 
estes e o próprio Estado. 
 
O Direito Processual discrimina-se em duas subespécies ou categorias, que são o Direito Processual Civil, 
destinado à solução dos conflitos que surgem nas atividades de ordem privada, de caráter civil ou 
comercial (o novo Código relativo a essas regras está em vigor desde 1973) e o Direito Processual Penal, 
que regula a forma pela qual o Estado resolve os conflitos surgidos em razão de infrações da lei pena 
 
Direito Penal 
 
Não existe sociedade sem crime. É por esse motivo que a sociedade se organiza, para preservar-se contra o 
delito e atenuar-lhe os efeitos. Não é no Direito Penal, porém, que se estuda o delito como fato social, que 
é objeto da Criminologia, baseada em pesquisas de ordem sociológica, antropológica, psicológica etc. O 
Direito Penal estuda, mais propriamente, as regras emanadas pelo legislador com a finalidade repressiva do 
delito e preservativa da sociedade. É claro, todavia, que nenhum penalista poderá compreender o 
significado das normas penais sem ter noções científicas sobre o fato social e psicológico do delito, em 
necessária conexão com os valores ou fins determinantes ou condicionantes da conduta delituosa. 
 
Dada a natureza do Direito Penal, que envolve o problema substancial da liberdade humana, o 
ordenamento jurídico penal se distingue dos demais pelos princípios da legalidade estrita e da tipicidade. 
Além disso, prevalecem no Direito Penal contemporâneo as exigências ético-sociais da plena garantia da 
defesa; do respeito à pessoa do delinqüente; do caráter estritamente pessoal da pena; da adequação desta à 
individualidade do criminoso; do caráter contraditório da instrução criminal, tal como a Constituição de 
1988 consagra (art. 5.°, XLV a LVII). 
 
Direito Internacional Público 
 
Segundo Reale, o Direito Internacional tem por objeto de estudo a experiência jurídica correspondente à 
sociedade internacional e seu ordenamento jurídico. 
 
Quando o Brasil mantém contato com outros Países para a solução de problemas recíprocos, tais relações 
ficam sob a ação ou incidência do Direito Internacional. A palavra mesmo está dizendo que é um Direito 
inter-nações, com base em um ordenamento que não se reduz ao ordenamento de cada Estado, mas 
pressupõe a correlação dos Estados. 
 
Direito do Trabalho 
 
Apesar da grande divergência, Reale situa o Direito do Trabalho no campo do Direito Público. O Direito 
do Trabalho, para este autor, é eminentemente público, como resulta da determinação de seus elementos 
capitais. Constitui-se, com efeito, como sistema de princípios e regras destinados a disciplinar as relações 
entre empregadores e empregados, e as respectivas entidades representativas, a instituir órgãos de 
Previdência e de Seguro sociais, a reger as formas e meios necessários à solução dos conflitos dos 
indivíduos e das categorias profissionais, não apenas segundo o desejo ou interesse de cada uma delas, mas 
principalmente segundo exigências do bem coletivo. 
 
Direito Internacional Privado 
 
Marchamos, paulatinamente, no sentido de um Direito capaz de estabelecer as grandes formas de 
convivência dos homens, enquanto homens e não enquanto brasileiros, franceses ou alemães. Antes, 
porém, que se constituam esses sistemas de Direitos, já reclamados por tantos, há o problema da harmonia 
das regras jurídicas de um País com as de outros com referência às relações privadas constituídas no trato 
internacional. A disciplina jurídica, cujo objeto é dirimir os possíveis conflitos entre regras jurídicas 
estabelecidas pelos diferentes Estados, chama-se Direito Internacional Privado. A bem ver, trata-se de uma 
designação imprópria, porque esse Direito não é internacional nem é privado. É privado, no sentido de que 
visa a satisfazer a interesses particulares, mas as suas normas, na realidade, não têm as características 
peculiares às categorias do Direito Civil ou do Direito Comercial. É fácil perceber a razão disto. O Direito 
Internacional Privado não possui regras que disciplinem as relações entre as pessoas, mas sim regras 
destinadas a determinar quais as regras que devem ser aplicadas para disciplinar aquelas relações. 
 
Direito Financeiro e Tributário 
 
O Direito Financeiro é uma disciplina jurídica que tem por objeto toda a atividade do Estado no 
concernente à forma de realização da receita e despesa necessárias à execução de seus fins. 
Embora naturalmente vinculado ao Direito Financeiro, desenvolve-se o Direito Tributário, que se refere, 
mais propriamente, às relações entre o Fisco e os contribuintes, tendo como objeto primordial o campo das 
receitas de caráter compulsório, isto é, as relativas à imposição, fiscalização e arrecadação de impostos, 
taxas e contribuições, determinando- se, de maneira complementar, os poderes do Estado e a situação 
subjetiva dos contribuintes, como complexo de direitos e deveres. 
 
Fontes: GUSMÃO,Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008 
: NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. 
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2002.