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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO A CLÁUSULA EXORBITANTE NO CONTRATO ADMINISTRATIVO ELLEN CRISTIANE SILVA Itajaí/SC, maio de 2008. i UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO A CLÁUSULA EXORBITANTE NO CONTRATO ADMINISTRATIVO ELLEN CRISTIANE SILVA Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor MSc. Natan Ben-Hur Braga Itajaí/SC, maio de 2008. ii AGRADECIMENTO Primeiramente, agradeço a Deus, por permitir a realização do meu sonho. Agradeço também a Eduardo Mattos Gallo Júnior e a sua esposa Andréa Cristina Poggetti Pretto Gallo, pelas oportunidades oferecidas e na soma de conhecimento. Por fim, a Natan Ben-Hur Braga, por contribuir para o meu aprendizado com sua experiência jurídica. iii DEDICATÓRIA Dedico este trabalho aos meus pais e ao meu namorado Gabriel Leonardo Benvenutti, pelo amor, compreensão, e presença constante em minha vida. iv TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí/SC, maio de 2008. ELLEN CRISTIANE SILVA Graduanda v PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Ellen Cristiane Silva, sob o título A Cláusula Exorbitante no Contrato Administrativo, foi submetida em 11 de junho de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Natan Ben- Hur Braga (orientador e presidente da banca) e José Everton da Silva (examinador), e aprovada com a nota 10,0 (Dez). Itajaí/SC, 11 de junho de 2008. Professor MSc. Natan Ben-Hur Braga Orientador e Presidente da Banca Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia vi ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 vii ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Administração Pública “A Administração Pública abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas; corresponde à função administrativa, atribuída preferencialmente aos órgãos do Poder Executivo.”1 Cláusula Exorbitante “São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado.”2 Contrato Administrativo “Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.”3 Delegação de Competência “Pelo processo de delegação, o Estado confere a pessoas de direito privado a faculdade de exercer algumas de suas atribuições, confiando-lhe, para isso, os respectivos poderes.”4 Descentralização Administrativa 1 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 50. 2 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 249. 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 211. 4 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 189. viii “Descentralizar, em sentido comum, é afastar do centro; descentralizar, em sentido jurídico-administrativo, é atribuir a outrem poderes da Administração. O detentor dos poderes da Administração é o Estado, pessoa única, embora constituída dos vários órgãos que integram sua estrutura. Despersonalizados, esses órgãos não agem em nome próprio, mas no do Estado, de que são instrumentos indispensáveis ao exercício de suas funções e atividades típicas. A descentralização pressupõe, portanto, a existência de uma pessoa, distinta da do Estado, a qual, investida dos necessários poderes de administração, exercita atividade pública ou de utilidade pública.”5 Desconcentração “Significa repartição de funções entre os vários órgãos (despersonalizados) de uma mesma Administração, sem quebra de hierarquia. Na descentralização a execução de atividades ou a prestação de serviços pelo Estado é indireta e mediata; na desconcentração é direta e imediata.”6 Interesse Público “Também chamado de princípio da supremacia do interesse público ou da finalidade pública, com o nome de interesse público a Lei 9.784/99 coloca-o como um dos princípios de observância obrigatória pela Administração (cf.art. 2º, caput), correspondendo ao ‘atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei’ (art. 2º, parágrafo único, II). O princípio do interesse público está intimamente ligado ao da finalidade. A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral.”7 5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 743. 6 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 742. 7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 103. ix SUMÁRIO RESUMO ......................................................................................... XII INTRODUÇÃO ....................................................................................1 CAPÍTULO 1 ......................................................................................... ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................................................3 1.1 ADMINISTRAÇÃO E GOVERNO .................................................................... 3 1.1.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................................................................ 3 1.1.2 GOVERNO .......................................................................................................5 1.1.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E GOVERNO.............................................................. 6 1.2 ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL ........................ 8 1.3 DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA ............................................................... 12 1.4 DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA.................................................. 14 1.4.1 DESCENTRALIZAÇÃO ORGÂNICA ..................................................................... 17 1.4.2 DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA OU GEOGRÁFICA.............................................. 18 1.4.3 DESCENTRALIZAÇÃO POR SERVIÇOS ............................................................... 19 1.4.4 DESCENTRALIZAÇÃO POR COLABORAÇÃO ....................................................... 19 1.4.4.1 Concessão .............................................................................................. 20 1.4.4.1.1 Concessão Patrocinada ........................................................................ 21 1.4.4.1.2 Concessão Administrativa ..................................................................... 22 1.4.4.2 Permissão ............................................................................................... 23 1.4.4.3 Autorização............................................................................................. 23 x CAPÍTULO 2 ......................................................................................... CONTRATO ADMINISTRATIVO.......................................................25 2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS ......................................................................... 25 2.2 CONTRATO ADMINISTRATIVO ................................................................... 27 2.3 LEGISLAÇÃO................................................................................................ 28 2.4 FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO............................... 29 2.5 INTERPRETAÇÃO ........................................................................................ 30 2.6 CLÁUSULAS ESSENCIAIS E FACULTATIVAS........................................... 31 2.7 EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO........................................ 32 2.8 INEXEÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ......................................... 32 2.8.1 CONSEQÜÊNCIAS DA INEXECUÇÃO DO CONTRATO............................................. 33 2.9 EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ......................................... 34 2.10 MODALIDADES DE CONTRATO ADMINISTRATIVO................................ 35 2.10.1 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA...................................................................... 35 2.10.2 CONTRATO DE SERVIÇO ............................................................................... 36 2.10.3 CONTRATO DE FORNECIMENTO ..................................................................... 38 2.10.4 CONTRATO DE CONCESSÃO.......................................................................... 39 2.10.5 CONTRATO DE GERENCIAMENTO................................................................... 40 2.10.6 CONTRATO DE GESTÃO ................................................................................ 41 2.10.7 TERMO DE PARCERIA – LEI Nº. 11.079/05..................................................... 41 CAPÍTULO 3 ......................................................................................... AS CLÁUSULAS EXORBITANTES NO CONTRATO ADMINISTRATIVO............................................................................44 3.1 SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO................................................... 44 3.2 CLÁUSULAS EXORBITANTES .................................................................... 45 3.2.1 ALTERAÇÃO UNILATERAL............................................................................... 46 3.2.2 RESCISÃO UNILATERAL.................................................................................. 48 3.2.3 EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO ............................................................ 50 3.2.4 REAJUSTAMENTO DE PREÇOS E TARIFAS E REVISÃO CONTRATUAL COM RECOMPOSIÇÃO DE PREÇOS .................................................................................... 51 3.2.5 EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO ......................................................... 52 3.2.6 CONTROLE DO CONTRATO .............................................................................. 53 3.2.7 APLICAÇÃO DE PENALIDADES CONTRATUAIS .................................................... 55 3.2.8 TEORIA DA IMPREVISÃO.................................................................................. 56 3.2.8.1 Força Maior ............................................................................................. 57 3.2.8.2 Caso Fortuito .......................................................................................... 58 3.2.8.3 Fato do príncipe ..................................................................................... 58 3.2.8.4 Fato da Administração........................................................................... 59 3.2.8.5 Interferências imprevistas ..................................................................... 60 3.2.9 EXIGÊNCIA DE GARANTIA ............................................................................... 60 3.2.9.1 Modalidades de Garantia ....................................................................... 62 xi CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................64 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...........................................67 xii RESUMO O presente trabalho tem como objeto de estudo a Cláusula Exorbitante no Contrato Administrativo. A Administração Pública utiliza-se da Descentralização Administrativa por delegação a fim de desobrigar-se da realização de tarefas executivas, através do Contrato Administrativo, tornando mais eficiente o serviço para alcance do Interesse Público. A função social do Contrato Administrativo é a execução de objetivos de interesse coletivo, e por esta razão a Administração Pública o celebra com pessoas de direito privado ou com outras pessoas de direito público a fim de asseverar o perfeito funcionamento do serviço público. A principal característica do Contrato Administrativo é a posição superior da Administração Pública em relação ao particular, para alterar a contratação unilateralmente. A prerrogativa de que dispõe a Administração Pública para modificação unilateral é chamada de Cláusula Exorbitante, pois ultrapassa as normas de direito comum para entrar na órbita administrativa, configurando regime jurídico de direito público. A utilização da Cláusula Exorbitante no Contrato Administrativo pela Administração Pública é justificada pela utilidade pública da contratação, e desta forma, não desequilibra a relação contratual. INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto a Cláusula Exorbitante no Contrato Administrativo. O seu objetivo é fazer uma análise da doutrina de Direito Administrativo no que diz respeito à Cláusula Exorbitante no Contrato Administrativo. Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando-se da relação entre Administração Pública e Governo; serão abordadas a estrutura da Administração Pública, a delegação de competência e a Descentralização Administrativa. No Capítulo 2, tratando dos contratos realizados pela Administração Pública; serão abordadas a legislação, a formalização, a interpretação, as cláusulas essenciais e facultativas, a execução, a inexecução e suas conseqüências, a extinção,assim como as modalidades do Contrato Administrativo. No Capítulo 3, tratando especificamente da Cláusula Exorbitante no Contrato Administrativo, para tanto é analisado o princípio da Supremacia do Interesse Público, a utilização das Cláusulas Exorbitantes pela Administração Pública, e por fim, as modalidades de Cláusulas Exorbitantes. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a cláusula exorbitante. Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses: 2 Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo8, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano9, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva10. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente11, da Categoria12, do Conceito Operacional13 e da Pesquisa Bibliográfica14. 8 “base lógica da dinâmica da Pesquisa Científica que consiste em estabelecer ou encontrar uma tese, contrapondo a ela uma antítese encontrada ou responsavelmente criada e, em seguida, buscar e identificar ou estabelecer uma síntese fundamentada quanto ao fenômeno investigado.” PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 9 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora co-edição OAB Editora, 2005, p. 238. 9 “base lógico-comportamental proposta por Descartes, muito apropriada para a fase de Tratamento dos Dados Colhidos, e que pode ser sintetizada em quatro regras: 1. duvidar; 2. decompor; 3. ordenar; 4. classificar e revisar. Em seguida, realizar o Juízo de Valor.” PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 9 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora co-edição OAB Editora, 2005, p. 237. 10 “base lógica da dinâmica da Pesquisa Científica que consiste em pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral.” PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 9 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora co-edição OAB Editora, 2005, p. 238. 11 "explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa." PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 9 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora co-edição OAB Editora, 2005, p. 241. 12 “palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia." PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 9 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora co-edição OAB Editora, 2005, p. 229. 13 “definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas.” PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 9 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora co-edição OAB Editora, 2005, p. 229. 14 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais.” PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 9 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora co-edição OAB Editora, 2005, p. 239. � A Descentralização da Administração Pública é um meio de torná- la mais eficiente. � O Contrato administrativo é um meio de execução dos objetivos de interesse da coletividade. � A presença das Cláusulas Exorbitantes no Contrato Administrativo não representa um desequilíbrio entre as partes contratantes. CAPÍTULO 1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1.1 ADMINISTRAÇÃO E GOVERNO Persiste uma confusão doutrinária15 no entendimento entre os conceitos de Administração Pública e Governo, por serem relacionados ao Poder Executivo e desempenharem funções de gerenciamento. Administração Pública e Governo caminham juntos, pois entre eles existe uma relação de dependência para o alcance do interesse estatal. Sendo assim, é necessária a explicação de cada termo para ao final serem destacadas suas diferenças. 1.1.1 Administração Pública A Administração Pública é todo o aparelhamento estatal que concretiza/executa as determinações do Governo para realização dos fins estatais, ou seja, a satisfação do interesse da coletividade. Leciona Meirelles16 que em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das atividades necessárias aos serviços públicos em geral; no aspecto operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado, sendo que na visão global constitui todo o aparelhamento estatal. 15 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 64; ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed.rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 127; CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 16. 16 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 64. 4 Segundo Araújo17, a Administração Pública é o conjunto de funções/atribuições necessárias aos serviços públicos, a serem desempenhadas por órgãos ou entidades estatais. A Administração Pública gerencia as riquezas e interesses da coletividade em conformidade com o ordenamento jurídico para alcance do bem-estar social. A natureza da Administração Pública é a obrigação de desempenhar devidamente a atividade que lhe foi incumbida atingindo, desta maneira, o bem comum. É nesse sentido que ensina Meirelles: A natureza da Administração Pública é a de um múnus público para quem a exerce, isto é, a de encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Como tal, impõe-se ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do Direito e da Moral administrativa que regem a sua atuação.18 Quanto à finalidade, a Administração Pública defende os interesses da coletividade para obter o bem comum. Para o doutrinador19 recém citado os fins da Administração Pública podem ser resumidos em apenas um objetivo: o bem comum da comunidade administrada, sendo que a função do administrador público deve ser orientada para o alcance deste. Afastando-se do objeto, o administrador trai o mandato a que foi investido, vez que a coletividade não institui a Administração Pública para atingir fim diverso. No mesmo norte, colhe-se da doutrina: 17 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed.rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 127. 18 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 85 e 86. 19 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 86. 5 Supõe, destarte, a atividade administrativa a preexistência de uma regra jurídica, reconhecendo-lhe uma finalidade própria. Jaz, conseqüentemente,a administração pública debaixo da legislação que deve enunciar e determinar a regra de Direito.20 Impõe-se à Administração Pública a vinculação às normas para o exercício de suas atribuições. A ela é permissiva a realização do que a lei determina, nos limites de sua competência, com fundamento no princípio constitucional da legalidade. 1.1.2 Governo Governo é a expressão política de comando, fixação de metas do Estado e manutenção da ordem. Através dele os representantes do Poder, eleitos diretamente pelo povo praticam atos de soberania. Meirelles21 define Governo em sentido formal como o conjunto de poderes e órgãos constitucionais; em sentido material como o complexo de atividades estatais básicas; no sentido operacional como a condução política dos negócios públicos. Governo segundo Di Pietro22 é “atividade de ordem superior referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade da soberania estatal”. Ensina Araújo23 que materialmente, o Governo é o conjunto das funções básicas do Estado; formalmente, é o conjunto de órgãos e poderes constitucionais; e operacionalmente é a condução política dos negócios e serviços públicos. 20 LIMA, Rui Cirne. Princípios de direito administrativo brasileiro. Porto Alegre, 1954. p. 19. 21 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 64. 22 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 46 e 47. 23 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 127. 6 O Governo brasileiro é soberano (art. 1º, I, da CRFB/88) e desta forma, independente e supremo no que diz respeito às suas prerrogativas para direção e organização do Estado. Colaciona-se da doutrina: A vontade estatal se manifesta através dos Poderes de Estado instituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário), os quais, em sua totalidade, significam em sentido formal, o Governo que, em sentido material, compreende o conjunto das funções estatais.24 Governo é o exercício do poder político descentralizado na organização estatal25. 1.1.3 Administração Pública e Governo Basavilbaso26 diferencia os termos: “Governo é a alta direção, a força motriz, e a Administração é atividade subordinada ao impulso proveniente do poder governamental”. O Governo desempenha atos de política e estabelece as diretrizes da necessidade da coletividade, incumbindo à Administração Pública o simples cumprimento do fixado em lei. Nesse sentido é a doutrina: O aspecto objetivo ou material de Administração Pública, em sentido amplo, abrange a função política que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa que as executa. Já, em sentido estrito, distingue-se de Governo que abrange as três funções estatais, enquanto nesse aspecto mais específico a Administração trata tão-somente de uma delas, ou seja, a própria função administrativa, esteja ela sendo exercida em qualquer dos Poderes instituídos.27 24 ANJOS, Luís Henrique Martins dos e ANJOS, Walter Jone dos. Manual de direito administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 48. 25 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 5 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 77 e 78. 26 BASAVILBASO, Benjamin Villegas. Derecho administrativo. vol. I, 1949. p. 2. 27 ANJOS, Luís Henrique Martins dos e ANJOS, Walter Jone dos. Manual de direito administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 49. 7 Assim, enquanto o Governo desempenha gestão política, a Administração não possui tal característica, pois desempenha função rotineira, prática, direta, concreta e imediata, como salienta Bandeira de Mello28. Uma das grandes diferenças entre Administração Pública e Governo é que as atividades da primeira sempre estão vinculadas à lei ou norma técnica, enquanto que o Governo é discricionário, uma vez que a ele cabe decidir a condução da vida do cidadão por atos de soberania. Colhe-se da doutrina de Medauar: O governo é dotado de função primordialmente política e fixa as diretrizes da vida associada, cabendo à Administração a tarefa de simples cumprimento de tais diretrizes; nessa linha, a Administração apareceria como dependente do governo ou submetida às diretrizes do governo.29 Pelo exposto, a Administração Pública é o meio de que se utiliza o Governo para concretizar seus objetivos. Em sua obra, Meirelles30 faz uma comparação dos termos e enfatiza que o Governo possui conduta independente diante de sua atividade política e discricionária, ao passo que a Administração possui conduta hierarquizada, pois a atividade que desempenha normalmente é vinculada à lei ou à norma. É através da CRFB/88 que o Governo atua, seja na elaboração de normas, programas ou prestação de serviços, e por esse motivo é responsável pela observância do prescrito pela CRFB/88 em suas determinações. Já a Administração Pública tem dever de cumprir o estabelecido pelo Governo responsabilizando-se técnica e legalmente pela devida execução. 28 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 36 e 37. 29 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 44 e 45. 30 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 65. 8 Ressalte-se, ainda, que a Administração Pública possui poder de decisão assim como o Governo, todavia, com observância do limite de competência que lhe é atribuída para a execução do fixado. Pela soberania que detém, o Governo traça diretrizes para as outras atividades do Estado e, desta forma, a adoção de metas e planos de governo constitui sua função política, para alcance dos fins de interesse público, mediante a execução pela Administração Pública. Para este trabalho as categorias Governo e Administração Pública doravante passam a ter o mesmo conceito. 1.2 ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL O Decreto-lei nº. 200, de 25 de fevereiro de 1967, dispõe sobre a organização da Administração Federal e estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa. Segundo Gasparini31, a estrutura da Administração Pública compreende a instituição dos órgãos encarregados da execução de atribuições específicas, observado o princípio da hierarquia. O princípio do poder hierárquico serve de fundamento para a estruturação dos órgãos da Administração Pública, pois estabelece a relação de subordinação. Bandeira de Mello32 define a hierarquia como “o vínculo de autoridade que une órgãos e agentes, através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno”, e mediante seus poderes, é concedida ao hierarca a autoridade sobre o desempenho de todas as atividades atribuídas aos seus subordinados. A respeito do poder hierárquico cito a doutrina de Di Pietro: 31 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 53.32 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 146. 9 O direito positivo define as atribuições dos vários órgãos administrativos, cargos e funções e, para que haja harmonia e unidade de direção, ainda estabelece uma relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública, ou seja, estabelece a hierarquia.33 No mesmo norte: Entendemos por hierarquia a relação de coordenação e de subordinação dos órgãos do Poder Executivo. Tal escalonamento mostra, em primeiro lugar, que os órgãos do aparelhamento administrativo estão permanentemente vinculados e que, pelo instituto da hierarquia, fica firmada e graduada a competência de cada autoridade.34 O princípio confere ao superior hierárquico o dever de ordenar, fiscalizar e corrigir as funções administrativas, sendo que ao subordinado é imposto o dever de obediência e cumprimento das atividades, sempre com observância dos limites de competência. Desta maneira, o poder define precisamente os limites de cada órgão ou agente35. O artigo 4º do Decreto-lei nº. 200/67 disciplina que a Administração Federal compreende a Administração Direta – constituída pelos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios – e a Administração Indireta – composta por autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, todas com personalidade jurídica própria. Ainda, podem ser classificados como entidades da administração indireta os Consórcios Públicos, previstos na Lei nº. 11.107 de 06 de abril de 2005. 33 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 83. 34 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 182. 35 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 27 e 28. 10 A Administração Direta é composta pelo Poder Executivo por meio de seus próprios órgãos, e desta forma, é prestadora e executora dos serviços públicos de sua competência36. As entidades que compõem a Administração Indireta são vinculadas ao Poder Executivo, criadas ou autorizadas por lei, para a prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica. Todo o aparelhamento estatal, entendendo-se assim a Administração Pública, divide-se em entes de administração descentralizada e centralizada, ou seja, a administração indireta e a administração direta como intituladas pelo Decreto-Lei nº. 200/67. Discorre Meirelles a respeito: Esse conjunto de entidades estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais constitui a Administração Pública em sentido instrumental amplo, ou seja, a Administração centralizada e a descentralizada. (...) Após a organização soberana do Estado, com a instituição constitucional dos três Poderes que compõem o Governo, e a divisão política do território nacional, segue-se a organização da Administração, ou seja, a estruturação legal das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de agentes públicos (pessoas físicas).37 A estrutura administrativa no Brasil equipara-se a uma pirâmide, onde os órgãos hierarquicamente superiores possuem maior poder decisório e função de organização, planejamento e supervisão da atividade administrativa a ser desempenhada pelos órgãos inferiores próximos a base da estrutura. 36 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 150. 37 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 62 e 63. 11 Araújo38 cita que geralmente, a estrutura divide-se em órgãos de administração superior; órgãos de assessoramento, assistência e consultoria; e órgãos de execução. Encontra-se no topo da estrutura federal a Presidência da República representada pelo Presidente, e em nível ministerial a Casa Civil, Secretaria Geral, Secretaria de Comunicação de Governo e Gestão Estratégica, Secretaria de Coordenação Política e Assuntos Institucionais, Gabinete Pessoal e Gabinete de Segurança Institucional. Também fazem parte da Presidência os órgãos de assessoramento e de consulta imediata ao Presidente. Abaixo se encontram os Ministérios e seus órgãos subordinados de assessoramento e serviços burocráticos. E finalmente, as entidades da Administração Indireta que são vinculadas à Presidência ou Ministérios ou outro órgão hierarquicamente superior. A estrutura da Administração Pública somente pode ser disciplinada por lei, através da CRFB/88, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal e da Lei Orgânica Municipal, respectivamente, criando órgãos com competências específicas. A estrutura estadual começa pelo Governador do Estado com a Casa Civil, a Casa Militar, e suas assessorias diretas na seqüência, sendo que abaixo se acham as Secretarias de Estado e seus desdobramentos. Ao final, os entes descentralizados vinculados. Na estrutura dos Municípios e do Distrito Federal a organização será conforme a determinação da legislação local. Afirma Meirelles39 que o direito administrativo com o auxílio de técnicas da Administração define as normas dos órgãos, das funções e dos agentes da Administração. O direito impõe o ordenamento jurídico para a estrutura e devido funcionamento da Administração Pública estabelecendo 38 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 132/134. 39 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 62 e 63. 12 competências, sendo que as técnicas compreendem os instrumentos adequados para capacitação dos agentes no desempenho de suas funções. A preocupação no devido desempenho das atribuições está fundada no cumprimento da vontade, prevista no comando legal, para o alcance dos fins do Estado, entendendo-se assim a satisfação da prestação de serviços públicos de interesse coletivo. 1.3 DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA Inserida no art. 6º do Decreto-lei nº. 200/67 como princípio fundamental da Administração Pública, a delegação de competência é instrumento da Descentralização Administrativa, tendo como objetivo acelerar a decisão dos assuntos de interesse público ou da própria administração, conforme disciplina o art. 11 do Decreto-lei nº. 200/67 e o art. 1º do Decreto nº. 83.937, de 6 de setembro de 1979, que regulamenta a delegação de competência. Tal instrumento é facultativo e utilizado de acordo com a conveniência da autoridade. Possuem legitimidade para a delegação o Presidente da República, os Ministros de Estado e as autoridades da Administração, com fundamento no art. 12 do Decreto-lei nº. 200/67, sendo que o art. 12 da Lei nº. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, dispõe que: Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica,social, econômica, jurídica ou territorial. Cita Meirelles que “A delegação de competência tem caráter facultativo e transitório, apoiando-se em razões de oportunidade e conveniência e na capacidade do delegado de exercer a contento as atribuições conferidas (...)”40. 40 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 744. 13 A delegação de competência deve ser autorizada mediante norma para a realização de atos e decisões administrativas, não sendo objeto de delegação atos de natureza política (ex. orçamento, sanção, veto); o poder de tributar; a decisão de atos de caráter normativo; a decisão de recursos administrativos; e as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade administrativa – os três últimos encontram-se expressos no art. 13 da Lei nº. 9.784/99. Sobre a delegação de competência colaciona-se da doutrina de Medauar: Mediante a delegação de competência um órgão ou autoridade, titular de determinados poderes e atribuições, transfere a outro órgão ou autoridade (em geral de nível hierárquico inferior) parcela de tais poderes e atribuições. A autoridade que transfere tem o nome de delegante; a autoridade ou órgão que recebe as atribuições denomina-se delegado; o ato pelo qual se efetua a transferência intitula-se ato de delegação ou delegação.41 O ato de delegação deverá conter o objetivo da delegação; a matéria e poder transmitidos podendo conter ressalva de exercício; a competência da autoridade delegada; o limite da atuação do delegado; o recurso cabível; bem como o tempo de duração da delegação, na falta deste será o prazo indeterminado, conforme o art. 2º do Decreto nº. 83.937/79 e o art. 14, § 1º da Lei nº. 9. 784/99. Aludindo a delegação de competência, segue a lição: É a transferência, autorizada normativamente, facultativa e transitória, de atribuições decisórias da autoridade competente para seu subordinado, mediante ato próprio, indicando com clareza e precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e o objeto da delegação.42 41 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 56-58. 42 ANJOS, Luís Henrique Martins dos e ANJOS, Walter Jone dos. Manual de direito administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 82. 14 A forma do ato ou sua revogação é escrita, devendo a divulgação ser através de publicação no meio oficial com base no caput do art. 14 da Lei nº. 9.784/99. Em se tratando de delegação do superior hierárquico ao subordinado, o delegante reserva-se a competência de instruir e controlar os atos do delegado, sendo que apesar da transmissão de atribuições o delegante ainda detém direito para o exercício através de avocação, sem prejuízo da validade da delegação, com fulcro no art. 2º, parágrafo único do Decreto nº. 83.937/79. Com fundamento no art. 14, § 2º da Lei nº. 9.784/99, a qualquer tempo é facultado à autoridade delegante a revogação da delegação de atribuições. E no caso de mudança do titular do cargo, esta não põe fim à delegação, como expõe o art. 4º do Decreto nº. 83.937/79. De acordo com a oportunidade e conveniência da Administração Pública, as competências delegadas podem ser incorporadas aos regimentos ou normas internas dos órgãos e entidades interessados, em caráter permanente, como autoriza o art. 5º do Decreto nº. 83.937/79. Ainda, a autoridade delegada pode subdelegar o que lhe foi atribuído, conforme o disposto no art. 6º do Decreto nº. 83.937/79. 1.4 DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA A Descentralização Administrativa encontra-se instituída pelo art. 6º do Decreto-lei nº. 200/67 como princípio fundamental da Administração Pública. Cretella Júnior43 conceitua a Descentralização Administrativa como “irradiação de serviços públicos ‘do centro’ ‘para a periferia’”, entendendo-se como centro a administração direta e como periferia a administração indireta. 43 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 187. 15 Para Meirelles44 descentralizar é “atribuir a outrem os poderes da Administração”, sendo que “o ente descentralizado age por outorga do serviço ou atividade, ou por delegação de sua execução, mas sempre em nome próprio”. Segundo Di Pietro a Descentralização Administrativa ocorre “quando as atribuições que os entes descentralizados exercem só têm valor jurídico que lhes empresta o ente central; suas atribuições não decorrem, com força própria, da Constituição, mas do poder central.”45. Com a Descentralização Administrativa os poderes decisórios para prestação do serviço público são retirados do centro e transferidos para órgãos da periferia ou entidades diversas do Estado. O art. 10 do Decreto-lei nº. 200/67 disciplina que a execução das atividades da Administração Federal deverá ser descentralizada amplamente. Assim sendo, tal estará presente em três planos principais, de acordo com o § 1º do artigo mencionado, quais sejam: a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio; c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões. Os serviços da estrutura central de direção – planejamento, supervisão, coordenação e controle – de cada órgão da Administração devem ser liberados da execução de tarefas de mera formalização de atos administrativos, como prevê o § 2° do art. 10 do Decreto-lei nº. 200/67. Já o § 3º do art. 10 do Decreto-lei nº. 200/67 determina que será de competência dos serviços de natureza local, pois estão em contato 44 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 741 e 742. 45 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 83. 16 diretamente com o público, a execução da Administração casuística, ou seja, a execução de casos individuais. A estrutura central de direção fixará normas, critérios, programas e princípios a serem observados pelos serviços de execução de casos individuais e no desempenho das suas atribuições, pelo que expressa o § 4º do art. 10 do Decreto-lei nº. 200/67. O § 5º do art. 10 do Decreto-lei nº. 200/67 dispõe que será delegada em sua totalidade ou em parte, a execução de programas federais de caráter local, através de convênio, aos órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços análogos. Ademais, a liberação de recursos aos órgãos será condicionada ao fiel cumprimento dos programas e convênios, conforme o § 6º do art. 10 do Decreto-lei. Prevê o § 7º do art. 10 do Decreto-lei nº. 200/67 que a fim de prevenir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração Pública firmará contrato com a iniciativa privada devidamente desenvolvida e capacitada para a execução indireta. Através da Descentralização Administrativa, a titularidade dos serviços é transferida pelo poder central aos entes públicos,enquanto que aos entes privados somente é transferida a execução do serviço. Referente à Descentralização Administrativa, leciona Medauar: Nessa linha, a descentralização administrativa significa a transferência de poderes de decisão em matérias específicas a entes dotados de personalidade jurídica própria. Tais entes realizam, em nome próprio, atividades que, em princípio, têm as mesmas características e os mesmos efeitos das atividades administrativas estatais.46 46 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 56-58. 17 A execução do serviço é processada mediante outorga ou delegação aos particulares ou entes da administração indireta. Sobre o tema, Meirelles ensina: Serviço descentralizado – É todo aquele em que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente e, agora, aos consórcios públicos (Lei 11.107, de 6.4.2005).47 Dar-se-á a outorga quando através de lei é criada uma entidade, sendo-lhe transferida a titularidade e a execução de um determinado serviço público passando a ser dono e executor, ao passo que na delegação é transferida apenas a execução do serviço ao delegado em seu nome, por sua conta e risco, por meio de contrato, concessão, permissão ou autorização. Tanto na outorga quanto na delegação o serviço é apenas descentralizado não perdendo as características originárias e sujeito à regulamentação e controle do Poder Público que transmitiu a execução do serviço. Ainda, na outorga a titularidade e a execução do serviço são transferidas em caráter definitivo, e na delegação é estipulado prazo determinado para a execução. Classifica-se a Descentralização Administrativa em descentralização orgânica; descentralização política ou geográfica; descentralização por serviços e descentralização por colaboração. 1.4.1 Descentralização Orgânica Segundo Cretella Júnior a descentralização orgânica é a transferência de atribuição de caráter decisório de órgãos centrais para órgãos locais. Enquanto a orgânica leva em consideração somente um aparelhamento administrativo, na descentralização política a União distribui competências a 47 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 340. 18 vários aparelhamentos administrativos do mesmo território (Estados e Municípios). Araújo48 aduz que não pode ser chamada de descentralização orgânica, uma vez que não é descentralização, pois são partilhadas as atribuições entre os órgãos centrais e os órgãos locais, não havendo criação de nova entidade com personalidade jurídica e competência específica. Desta forma, trata-se de desconcentração ante a distribuição de competência na mesma estrutura. 1.4.2 Descentralização Política ou Geográfica A descentralização territorial ou geográfica pressupõe entidade local e verifica-se quando territórios federais que não fazem parte da federação, em função da delimitação geográfica possuem personalidade jurídica de direito público e capacidade de auto-administração, porém com sujeição ao controle do poder central em função da ausência de capacidade legislativa 49. Há divergência entre os doutrinadores quanto a classificá-la como Descentralização Administrativa. Desta maneira, de um lado50 é defendida como descentralização política diante da distribuição de atribuições a vários aparelhamentos do Estado, e de outro51 se fala que em aspecto geográfico só pode ser admitida a desconcentração. 48 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 147 e 148. 49 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 147 e 148 e PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.83. 50 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. ver e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 147 e 148; CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 95; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 97; GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 223; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 741 e 742. 51 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 1992. p. 74. 19 1.4.3 Descentralização por Serviços A descentralização por serviços, funcional ou técnica52 é aquela em que o poder público, cria mediante lei ou autorização, pessoa jurídica de direito público ou privado, distinta da Administração direta, dotada de patrimônio próprio, atribuindo-lhe titularidade e execução de um determinado serviço público. Meirelles53 classifica a descentralização por serviços como institucional, e define como a transferência do serviço ou apenas a sua execução do ente estatal para “suas autarquias, fundações, empresas, entes paraestatais e delegados particulares”. Nesse tipo de descentralização o regime jurídico pode ser total ou parcialmente público, vez que titularidade e execução de serviço específico são transferidas ou delegadas tanto a entes de direito público, quanto a entes de direito privado. A entidade criada é sujeita ao controle do órgão instituidor e desempenha o serviço transmitido com vinculação a norma instituidora. A Descentralização Administrativa é fundamentada na necessidade de descongestionamento dos serviços através da especialização das atividades pelos entes descentralizados. 1.4.4 Descentralização por Colaboração Afirma Cretella Júnior que pela Descentralização Administrativa por colaboração “procura o Estado alijar de si um certo número de encargos, transferindo para pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, algumas atribuições que o sobrecarregavam e que, sem qualquer 52 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.83 e ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 168 e 169. 53 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 341. 20 prejuízo, mas até com vantagens para a Administração, podem ser conferidas a outros órgãos”54. Na descentralização por colaboração o Estado mediante contrato ou ato administrativo delega somente a execução do serviço público delegável ao particular ou outras entidades públicas55. Note-se que neste tipo de descentralização o poder público não transfere a titularidade do serviço. Ainda, pode ser objeto de delegação o uso de bem público por particular. A delegação é realizada por meio de contrato, concessão, permissão ou autorização. 1.4.4.1 Concessão A concessão de serviço público é realizada mediante contrato celebrado entre a Administração concedente e o concessionário para a gestão deum determinado serviço público, principalmente os expressos no art. 145 da CRFB/88, por prazo determinado, remunerado por tarifa paga pelo usuário, e não pela Administração. Segundo Araújo a concessão de serviço público: É a transferência por contrato, temporária ou resolúvel, de execução de serviços essenciais, secundários ou de simples interesse público ou utilidade pública, dos quais a Administração tem a titularidade, para que, por sua conta e risco, no interesse geral, o concessionário os desempenhe ou explore.56 A transferência da prestação de serviço por concessão realiza-se por Contrato Administrativo precedido de licitação na modalidade concorrência. Ademais, antes da divulgação do edital de licitação o agente 54 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 188. 55 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 154. 56 ARAÚJO, Edmir Netto de. Do negócio jurídico administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 133. 21 público deverá publicar justificativa dos motivos pelos quais concederá a prestação de serviço ou este precedido de obra pública57. A concessionária que recebe por contrato de concessão a prestação do serviço poderá ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas. A concessão está prevista na Lei nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, a qual dispõe sobre os direitos e obrigações dos usuários; a política tarifária; a licitação; o contrato; os encargos do poder concedente; os encargos da concessionária; a intervenção do poder concedente e a extinção da concessão. A Lei nº. 9.074, de 07 de julho de 1995, define os serviços a serem delegados na concessão de serviços de energia conforme determina o art. 176 da CRFB/88 e traz normas complementares para a concessão e a permissão de serviços. Ainda, a Lei nº. 8.977, de 06 de janeiro de 1995, disciplina a concessão do serviço de TV a cabo; e a Lei nº. 9.295, de 19 de julho de 1996, dispõe sobre a concessão de prestação de serviço de telefonia celular. Em 30 de dezembro de 2004, foi criada a Lei nº. 11.079, que ampliou as modalidades de concessão incluindo a concessão patrocinada e a administrativa como Parcerias Público-Privadas (PPP). 1.4.4.1.1 Concessão Patrocinada A concessão patrocinada pode ser de serviço público ou de obra pública, quando além da tarifa paga pelo usuário houver contraprestação pecuniária do Estado ao parceiro privado, conforme o art. 2º, § 1º da Lei nº. 11.079/04. Araújo58 cita como exemplo a construção e exploração de ferrovias ou portos. 57 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 6 ed.rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 440 e 441. 58 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 160. 22 Segundo Bandeira de Mello59 a modalidade patrocinada é a própria concessão comum, prevista na Lei nº. 8.987/95, vez que a única diferença é que envolve a contraprestação pecuniária do contratante público ao contratante privado. A concessão patrocinada rege-se pela Lei nº. 11.079/04, sendo-lhe aplicada subsidiariamente a Lei nº. 8.987/95 e as leis que lhe são correlatas. 1.4.4.1.2 Concessão Administrativa A concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública é a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Nesta modalidade o parceiro público receberá apenas a contraprestação do Estado como remuneração, não sendo admitida cobrança de tarifas pela prestação de serviços ao público ou à Administração Pública60. Para a concessão administrativa, será observado o disposto na Lei nº. 11.079/04 e subsidiariamente serão aplicadas a Lei nº. 8.987/95 e a Lei nº. 9.074/95. Disciplina o art. 6º da Lei nº. 11.079/04 que a contraprestação poderá ser feita por ordem bancária; cessão de créditos não tributários; outorga de direitos em face da Administração Pública; outorga de direitos sobre bens públicos dominicais e outros meios admitidos em lei. No contrato poderá constar o pagamento de remuneração variável vinculada ao desempenho do parceiro público, de acordo com as metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos, com fundamento no art. 6º, parágrafo único da Lei. 59 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 745. 60 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 160 e MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 746. 23 Precederá a contraprestação a disponibilização do serviço objeto do contrato, sendo ainda facultado à Administração conforme o contrato, efetuar a contraprestação relativa à parcela fruível de serviço, como prevê o art. 7º, parágrafo único da Lei. 1.4.4.2 Permissão A Lei nº. 8.987/95 em seu art. 1º, inciso IV disciplina que permissão de serviço público é a delegação, a título precário, por contrato de adesão realizado pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica, incluído o Consórcio Público, para prestação de serviço público por sua conta e risco. Verifica-se mediante licitação em modalidade própria a cada caso, constituindo uma das diferenças em relação à concessão, tendo em vista que não está obrigada a adotar a modalidade de concorrência em todas as licitações61. Diferentemente da concessão possui caráter emergencial e admite a pessoa física na participação da concorrência. 1.4.4.3 Autorização O art. 21, inciso XII da CRFB/88 prevê a autorização como modalidade de delegação de serviço público, além da permissão e da concessão, nas atividades previstas nas alíneas “a” a “f”. De acordo com Araújo62, a autorização anteriormente encontrava-se disciplinada apenas na doutrina e utilizada em situações emergenciais ou precárias por várias unidades da Federação. Atualmente, é ato administrativo unilateral, precário, com prazo indeterminado, independe de licitação, para a prestação de atividades eminentemente transitórias ou de situações de emergência. 61 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 164 e FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 6 ed.rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 467 e 468. 62 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 166. 24 A autorização pode ser revogada ou cancelada a qualquer tempo, fundada no interesse público, sem direito a indenização quando não comprovado o prejuízo. A Administração Pública através da Descentralização Administrativa delega parte de sua competência, a fim de desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, e recorre à execução indireta, mediante Contrato Administrativo, conferindo maior eficiência ao serviço para atingir o Interesse Público.CAPÍTULO 2 CONTRATO ADMINISTRATIVO 2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS O gerenciamento dos serviços públicos impulsiona os entes da Administração Pública para a celebração de contratos com pessoas de direito privado ou com outras pessoas de direito público, com fim de assegurar o funcionamento do serviço público. Para Di Pietro63 os contratos se enquadram no conceito geral como um acordo de vontades que gera direitos e obrigações recíprocos. Contratos são atos bilaterais e consensuais reguladores de interesses contrapostos, geradores de efeitos jurídicos e vinculantes para as partes que os celebram64. A diferença existente entre o contrato privado e o contrato público encontra-se no privilégio de que goza a Administração, pois em vista das características especiais de que o reveste, está sujeito a regime autônomo, típico, que ultrapassa as normas do direito comum. Assim, evidente o posicionamento superior da pessoa pública na contratação, vez que sua situação diverge da outra parte ante a supremacia pelo interesse público, ou seja, a relação contratual com a Administração Pública é distinta da relação entre os particulares65. O contrato celebrado pela Administração Pública é chamado de contrato da administração e divide-se em duas modalidades em relação ao seu regime jurídico. 63 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 237. 64 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 210. 65 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 354 e 355. 26 O primeiro, contrato de direito privado, é regido pelo Código Civil, parcialmente derrogado por normas de direito público, por exemplo, a compra e venda, a doação e o comodato. Já o segundo, contrato administrativo, se classifica em tipicamente administrativo, regido pelas normas de direito público, por exemplo, a concessão de serviço público, de obra pública e de uso de bem público; e contrato administrativo regido pelo direito público que tem paralelo no direito privado, por exemplo o mandato, o empréstimo, o depósito, a empreitada66. Cretella Júnior discorre no mesmo sentido: Celebram-se, nesses casos, ou contratos privados, contratos de direito comum, sujeito às regras do direito civil ou comercial, ou, então, contratos públicos, contratos administrativos, submetidos a regras que exorbitam do âmbito do direito comum. Ambos os contratos, contratos da Administração, são, antes de tudo, contratos, diferenciando-se, porém, quanto ao regime jurídico a que se submetem.67 Os contratos privados da Administração (semi-Públicos) e os Contratos Administrativos atendem as mesmas exigências quanto à forma, procedimento, competência e finalidade, sendo que se distinguem apenas no regime jurídico. Nos contratos privados ou atípicos a Administração Pública equipara-se ao particular, não impondo supremacia e, desta forma, há igualdade na relação contratual, com exceção de algumas cláusulas impostas pela Administração Pública expressamente com fundamento na lei que derrogue o direito comum. O Contrato Administrativo visa à prestação de serviço público que abrange toda a atividade assumida pelo Estado, como os serviços públicos comerciais e industriais que podem ter transferida a sua execução mediante contrato de concessão de serviço público; outro Contrato Administrativo 66 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 238. 67 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 354. 27 é aquele que tem por objeto a utilização privativa de bem público de uso comum ou uso especial68. A utilidade pública constitui a essencialidade do contrato administrativo, razão pela qual é celebrado pela Administração, enquanto que ao particular o objetivo da contratação é o interesse individual. Assim, a celebração de contrato pela Administração em que o objeto é indiretamente ou acessoriamente de interesse público submete-a ao regime de direito privado. 2.2 CONTRATO ADMINISTRATIVO O Contrato administrativo é o ajuste de vontades entre pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas com órgão ou entidade da Administração Pública para a execução de objetivos de interesse público. Meirelles conceitua o Contrato Administrativo como o ajuste que a Administração Pública firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração, sendo que em tal conceituação enquadram-se os ajustes da Administração direta e da indireta, vez que ambas podem celebrar contratos com peculiaridades administrativas que os sujeitem aos preceitos do Direito Público69. As atividades competentes aos órgãos ou entidades da Administração Pública podem ser realizadas diretamente ou por terceiros mediante a celebração de contratos administrativos definidos no artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº. 8.666/93 como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”70. 68 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 240. 69 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 211. 70 GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos administrativos: gestão, teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2002. p. 95. 28 Já Moreira Bruno diz que a associação é um negócio jurídico, dependente da concorrência de vontades para atender seu objeto, porém com interesses diversos. Mediante a celebração de contrato materializa-se o ajuste de vontades com a assunção recíproca de obrigações com um determinado objeto71. A natureza jurídica do contrato é consensual, formal, oneroso, comutativo e intuitu personae. Meirelles define sendo consensual porque é acordo de vontades, e não ato unilateral e impositivo da Administração; formal, pois expresso por escrito e com requisitos especiais; oneroso pela remuneração na forma convencionada; comutativo, porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes entre as partes; é intuitu personae porque deve ser executado pelo contratado, vedada a substituição por outro ou a transferência do ajuste72. Para a constituição válida, os Contratos Administrativos exigem agentes capazes, objeto lícito, forma prescrita ou não vedada em lei, a livre manifestação de vontade, sendo as partes tratadas com igualdade, e constituindo-se o instrumento em lei entre as partes (princípio pacta sunt servanda). 2.3 LEGISLAÇÃO As contratações realizadas pela Administração Pública eram submetidas ao Código da Contabilidade Pública da União/1922, e após ao Decreto-lei nº. 200/67 em seus artigos 125 a 144. Posteriormente, o Decreto-lei nº. 2.300/1986 instituiu o Estatuto Federal de Licitações e Contratos. Determina a CRFB/88 no artigo 22, inciso XXVII, que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administraçõespúblicas diretas, 71 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 247/248 72 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 211. 29 autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. O caput do art. 37 da CRFB/88 disciplina os princípios – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência – que devem ser atendidos pela Administração direta e indireta, sendo que o seu inciso XXI dispõe que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação, ressalvados os casos específicos da legislação, para garantia da igualdade entre os concorrentes. O art. 173, § 1º, inciso III da CRFB/88 estabelece que a lei instituirá o estatuto jurídico73 referente a licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações da empresa pública, da sociedade de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. A Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993, com fundamento na CRFB/88, introduziu o atual Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 2.4 FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO A forma constitui uma garantia da eficácia e da moralidade na contratação, que deverá atender aos requisitos essenciais para sua efetivação74. Sobre o assunto leciona Di Pietro: Para os contratos celebrados pela Administração, encontram-se na lei inúmeras normas referentes á forma; esta é essencial, não só em benefício do interessado, como da própria Administração, para fins de controle da legalidade. Além de outras leis esparsas, 73 Arts. 1º, 119 e seguintes da Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993. 74 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 220. 30 referentes a contratos específicos, a Lei nº. 8.666/93 estabelece uma série de normas referentes ao aspecto formal.75 Segundo dispõe a Lei nº. 8.666/93 será formalizado por instrumento escrito, firmado por ambas as partes, onde constará o objeto, a execução, e os direitos e deveres dos contratantes. Assim como os atos da Administração Pública, em atenção ao princípio da publicidade, o contrato será publicado na imprensa oficial, não sendo necessária a divulgação da íntegra, pois o requisito é suprido por simples resumo do ajuste. O conteúdo do contrato é a vontade dos contratantes no momento da celebração, não podendo haver divergência entre o descrito no edital e o contrato formalizado. Constará do conteúdo o solicitado no edital juntamente com a proposta aceita pela Administração76. 2.5 INTERPRETAÇÃO Interpretar o contrato é buscar o real sentido das cláusulas contratuais, respeitando o essencial e concentrando-se no texto do contrato e nos documentos que o integram77. O contrato deve ser interpretado de acordo com as suas cláusulas e pelas normas de direito público aplicando-se subsidiariamente os princípios da teoria geral dos contratos e as regras de direito privado com os princípios do direito administrativo, como prevê o art. 54 da Lei nº. 8.666/93. A cláusula não deve contrariar o interesse público, no contrário, considera-se não escrita, com exceção de autorização legal. 75 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 244. 76 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 222. 77 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 646. 31 2.6 CLÁUSULAS ESSENCIAIS E FACULTATIVAS De acordo com Meirelles78 as cláusulas essenciais são aquelas que fixam o objeto do ajuste e determinam as condições fundamentais para a execução do contrato. A Lei nº. 8.666/93 em seu art. 55, incisos I a XIII estabelece as cláusulas necessárias no contrato administrativo, são elas: o objeto e seus elementos característicos; o regime de execução ou a forma de fornecimento; o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços; os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; os casos de rescisão; o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. A falta de cláusulas essenciais dificulta ou impede a execução do contrato. As cláusulas facultativas complementam e estabelecem de modo geral a vontade dos contratantes. 78 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 222. 32 2.7 EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO A execução é o cumprimento das cláusulas constantes do contrato administrativo por ambas as partes. Segundo definição de Meirelles “executar o contrato é cumprir as suas cláusulas segundo a comum intenção das partes no momento de sua celebração”79. A execução do contrato encontra-se prevista nos artigos 66 a 76 da Lei nº. 8.666/93, que disciplina os direitos e deveres dos contratantes. Além dos direitos e deveres previstos no contrato administrativo, as partes devem observar o contido na legislação citada. O principal direito da Administração Pública é o de exercício de prerrogativas para alteração do contrato, sendo que o direito do contratado é de receber o preço nos contratos de colaboração (execução de obras, serviços e fornecimento) ou de receber a prestação da Administração em contratos de atribuição (concessão)80. A Administração tem obrigação de pagamento do preço nos contratos de colaboração, e o particular tem dever de cumprir a prestação. Nos contratos de atribuição a Administração tem dever de prestação do objeto do contrato, e ao contratado cabe o pagamento da remuneração convencionada81. 2.8 INEXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO A inexecução é o inadimplemento
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