A progressão de regime na lei dos crimes hediondos e assemelhados

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A progressão de regime na lei dos crimes hediondos e assemelhados 
A PROGRESSÃO DE REGIME NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E ASSEMELHADOS
Por Hugo de Figueiredo Moutinho
Tema deveras controvertido, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, em virtude do art. 2º, § 1º, da lei 8.072/90 afirmar que o cumprimento da pena em caso dos crimes hediondos e assemelhados deveria ser cumprido no regime integralmente fechado, proibindo-se, portanto, a progressão de regimes, tal fato levou parcela da doutrina nacional e de nossos tribunais a afirma que tal artigo era inconstitucional, enquanto a outra parte afirmava ser tal artigo constitucional, sendo essa, inclusive, a posição do Supremo Tribunal Federal.
Acabando de vez com as divergências sobre a constitucionalidade ou não do citado artigo, o Congresso Nacional editou a lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, alterou a redação do artigo 2º da lei nº 8.072/90 o qual passou a estabelecer que o regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos e assemelhados será o ‘inicialmente fechado’.
Para analisarmos essa modificação ocorrida dentro da lei nº 8.072/90 teceremos breves comentários sobre a progressão de regime, a redação anterior do art. 2º, § 1º, para só então entramos na nova sistemática da progressão de regime dos crimes hediondos e assemelhados.
1. Breves comentários sobre a progressão de regime de cumprimento de pena
Segundo o ilustre mestre Fernando Capez pena é:
“... sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida a coletividade” (Curso de Direito Penal, vol. 1, Saraiva: 2003, p. 332).
A pena, portanto, nada mais é que a sanção penal imposta ao culpado de uma infração penal, destinado a punir o delinqüente, bem como possibilitar a sua readaptação social e evitar a prática de novas infrações penais cometidas pela coletividade através da intimidação.
Para a aplicação da pena ao caso concreto o julgador deverá observar as peculiaridades do mesmo, individualizando a pena. Assim, se Caio cometeu um homicídio simples sua pena será diferente de Mévio, que cometeu o crime em atividade típica de extermínio. O segundo crime apresenta elementos que o diferenciam do primeiro crime, de modo que não pode o ilustre julgador aplicar a mesma pena aos dois casos. Os crimes, a princípio, são os mesmos, qual seja, homicídio simples, entretanto foram realizados de forma diferente, de modo que o segundo é mais grave que o primeiro.
Desse modo, cada caso é um caso, devendo o julgador aplicar a pena segundo o caso concreto. A esse fato, de aplicar a pena de acordo ao caso concreto, a doutrina chama de princípio da individualização da pena.
Segundo o princípio da individualização da pena o julgador, no momento da determinação da pena a ser cumprida pelo delinqüente, deverá analisar o caso concreto e fixar a pena de acordo com as circunstâncias fáticas e pessoais do réu.
Ocorre que com o passar do tempo, as condições que determinaram o cumprimento da pena em um regime podem se alterar, de modo que o julgador pode verificar a necessidade de modificar a forma de cumprimento da pena, alterando, por exemplo, do regime fechado para o semi-aberto ou para o aberto. A essa modificação de regime é que a doutrina denomina de progressão de regime.
2. A antiga redação do art. 2º § 1º, da Lei nº 8.072/1990
Prescrevia o art. 2º, § 1º, da lei nº 8.072/90:
“Art. 2º. ...
§1º. A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado”.
Percebe-se nitidamente que a lei 8.072/1990 não admitia a progressão de regime para os crimes hediondos e assemelhados, já que o seu art. 2º, § 1º, expressamente dizia que a pena para esses tipos de crimes seriam cumpridas em regime integralmente fechado. O regime fechado, segundo o dispositivo citado, não seria apenas o inicial, mas sim o integral, proibindo-se, portanto, que ocorresse a passagem de um regime para o outro.
A proibição da progressão de regime chamou a atenção de parte da doutrina, que a passou a vislumbrar uma inconstitucionalidade no citado artigo, entendo que o mesmo feriria o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI). Além disso, a lei nº 9.455/1997 (lei de tortura), que é posterior a lei dos crimes hediondos e assemelhados, passou a prever a progressão de regime para o crime de tortura. Com isso, uma parcela da doutrina passou a levantar a hipótese de que havia sido estendido a progressão de regime para os crimes hediondos e assemelhados, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. O fato é que como o crime de tortura é assemelhado ao hediondo juntamente com outros crimes, o entendimento de alguns juristas foi de que todos esses crimes possuem a mesma gravidade, não podendo, portanto, tratar de forma diferente nenhum deles. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que não há ofensa ao princípio da proporcionalidade, editando a súmula nº 698 que afirma: “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade da progressão de regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”.
No entanto, o próprio Supremo Tribunal Federal, que vinha entendendo que o art. 2º, § 1º, da lei nº 8.072/1990 era constitucional, em sessão realizada no dia 23 de fevereiro de 2006, por seis votos a cinco, ao julgar o HC 82.959, alterou o seu posicionamento e reconheceu a inconstitucionalidade do citado artigo, incidenter tantum, afirmando que o mesmo fere o princípio da individualização da pena, da dignidade da pessoa humana e da proibição de penas cruéis.
Em que pese o novo posicionamento do STF e das manifestações de parte da doutrina nacional, entendemos que não há ofensa a Constituição Federal o estabelecimento do cumprimento de pena para os crimes hediondos e assemelhados no regime integralmente fechado. Foi o próprio constituinte originário que permitiu que o legislador ordinário estabelecesse um tratamento mais severo em relação aos citados crimes. Em momento algum o constituinte originário inadmitiu a possibilidade de abolição da progressão de regime aos crimes hediondos e assemelhados. Além disso, não existe no texto constitucional algum dispositivo que afirme que o legislador ordinário não possa estabelecer regras mais severas para o cumprimento da pena aos delitos que a própria Constituição Federal considera de maior gravidade. Em nenhum momento ocorreu ofensa aos princípios da dignidade humana e da proibição de penas cruéis, uma vez que o Estado está apenas punindo de forma mais rigorosa os crimes que considera de grande temibilidade social. A pena continua sendo individualizada, uma vez que o julgador irá analisar o caso concreto e fazer a dosimetria da pena que julgar adequado para punir e prevenir futuros delitos.
3. A nova redação do art. 2º § 1º, da Lei nº 8.072/1990
Acabando de vez com as controvérsias existentes sobre a constitucionalidade do art. 2º, § 1º, da lei nº 8.072/1990, o Congresso Nacional editou a lei nº 11.464, de 28 de março de 2007 que deu nova redação ao citado artigo, in verbis:
“Art. 2º....
§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)”
A partir da edição da lei nº 11.464/2007 a progressão de regimes em caso de crimes hediondos e assemelhados, passou a ser a regra geral, de modo que as divergências então travadas perderam o seu sentido. Tal dispositivo, por ser mais benéfico ao réu, deve retroagir, para se aplicar aos processos já findos ou em andamento. Trata-se de uma norma de natureza penal, uma vez que diminui o jus puniendi do Estado. Por isso pode ser aplicada aos processos já findos, onde já existe condenação com trânsito em julgado.
O regime de cumprimento da pena dos crimes hediondos e assemelhados é, agora,o inicialmente fechado, proibindo-se, portanto, que o condenado inicie o cumprimento da pena nos regimes semi-aberto e aberto. Após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o réu for primário, e de 3/5 (três quintos) da pena, se o réu for reincidente (art. 2º, §2º, da lei 8.072/1990), haverá a possibilidade de ocorrer a progressão de regime, passando-se para um mais brando, se as circunstâncias assim o determinarem.
Embora para alguns possa parecer que o legislador ordinário agiu mal realizando tal alteração no cumprimento da pena, o fato é que tal mudança pode ser benéfica. De um lado teve o condão de acabar com as divergências em torno da constitucionalidade do art. 2º, §1º, da lei nº 8.072/1990. Apesar de verificarmos a constitucionalidade do citado dispositivo e que tal problema pudesse ser resolvido com a edição de uma súmula vinculante, a progressão de regime tem seu lado positivo ao incentivar o bom comportamento dos presos, estimulando-os a se adaptar novamente a sociedade. Basta este simples argumento para que a mudança seja bem vinda. 
Vitória/ES, 02 de novembro de 2007.
Hugo de Figueiredo Moutinho Advogado Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Campos/RJ.
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