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UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA FACULDADE DE DIREITO “PROF. JACY DE ASSIS” AÇÕES CÍVEIS NO PROCESSO DO TRABALHO UBERLÂNDIA, 2018 AMANDA LIMA SOUSA CINTHIA LIMA SANTANA MARCELA SALIM VERONEZE NATHALIA MARTINEZ DOS REIS PRISCILA DA SILVA BARROS REGINA ANDREA DIOGO TUANNE ANTUNES GOMES 9º PERÍODO A AÇÕES CÍVEIS NO PROCESSO DO TRABALHO Trabalho para fins avaliativos sobre as ações cíveis admissíveis no processo do trabalho, na disciplina Direito Processual do Trabalho II. Orientação: Professora Juliane Caravieri Martins. UBERLÂNDIA, 2018 SUMÁRIO Introdução .................................................................................................................. 7 1. Tutelas Provisórias de Urgência e Evidência .................................................. 7 1.1 Conceito ............................................................................................................................. 7 1.1.1 Tutela provisória de urgência ...................................................................................... 8 1.1.2 Tutela provisória de evidência ..................................................................................... 8 1.2 Natureza jurídica ................................................................................................................ 9 1.3 Fundamentação jurídica ..................................................................................................... 9 1.4 Procedimento ................................................................................................................... 11 1.4.1 Tutela provisória de urgência antecipada .................................................................. 13 1.4.2 Tutela provisória de urgência cautelar ...................................................................... 14 1.4.3 Tutela de Evidência ................................................................................................... 16 1.5 Aplicação no processo do trabalho .................................................................................. 17 1.6 Análise de acórdão ........................................................................................................... 19 2. Mandado de Segurança ..................................................................................... 20 2.1 Conceito ........................................................................................................................... 20 2.2 Natureza jurídica .............................................................................................................. 22 2.3 Fundamentação jurídica ................................................................................................... 22 2.4 Procedimento ................................................................................................................... 24 2.4.1 Condições genéricas e específicas do mandamus ................................................... 24 2.4.2 Competência ............................................................................................................. 26 2.4.3 Forma de desenvolvimento do processo ................................................................... 26 2.4.4 Do mandado de segurança coletivo .......................................................................... 29 2.5 Aplicação do mandado de segurança no processo do trabalho ....................................... 30 2.5.1 Liminar deferida em ação cautelar de reintegração ao emprego .............................. 30 2.5.2 Liminar deferida em reclamação trabalhista para tornar sem efeito transferência ilegal de empregado ........................................................................................................... 30 2.5.3 Decisão que defere tutela provisória ......................................................................... 30 2.5.4 Decisão que indefere a homologação de acordo ...................................................... 31 2.5.5 Penhora sobre valores existentes em conta salário .................................................. 32 2.5.6 Averbação de tempo de serviço ................................................................................ 33 2.5.7 Penhora de carta de fiança bancária em lugar de dinheiro ....................................... 33 2.5.8 Penhora sobre parte da renda da empresa executada ............................................. 34 2.5.9 Depósito prévio de honorários periciais .................................................................... 34 2.5.10 Suspensão do empregado estável para ajuizamento de inquérito .......................... 35 2.5.11 Tornar inexigível sentença em ação de cumprimento reformada por acórdão em recurso ordinário de sentença normativa ........................................................................... 36 2.5.12 Mandado de segurança contra ato referente a concurso público para investidura em emprego público ........................................................................................................... 36 2.5.13 Outras hipóteses ..................................................................................................... 37 2.6 Análise de acórdão ........................................................................................................... 37 3. Habeas Corpus .................................................................................................... 39 3.1 Conceito ........................................................................................................................... 39 3.2 Natureza jurídica .............................................................................................................. 40 3.3 Fundamentação jurídica ................................................................................................... 40 3.4 Procedimento ................................................................................................................... 40 3.5 Aplicação no Processo do Trabalho ................................................................................. 42 3.6 Análise de acórdão ........................................................................................................... 43 4. Habeas Data ......................................................................................................... 43 4.1 Conceito ........................................................................................................................... 43 4.2 Natureza jurídica .............................................................................................................. 44 4.3 Fundamentação jurídica ................................................................................................... 44 4.4 Procedimento ................................................................................................................... 46 4.5 Aplicação no processo do trabalho .................................................................................. 48 4.6 Análise de acórdão ........................................................................................................... 49 5. Ação de Consignação em Pagamento ............................................................ 50 5.1 Conceito ........................................................................................................................... 50 5.2 Natureza jurídica .............................................................................................................. 52 5.3 Fundamentação jurídica ...................................................................................................53 5.4 Consignação extrajudicial ................................................................................................. 53 5.5 Procedimento ................................................................................................................... 54 5.6 Aplicação no processo do trabalho ............................................................................... 57 5.7 Análise de acórdão ........................................................................................................ 58 6. Ação Rescisória .................................................................................................. 59 6.1 Conceito ........................................................................................................................... 59 6.2 Natureza jurídica .............................................................................................................. 60 6.3 Fundamentação jurídica ................................................................................................... 60 6.4 Procedimento ................................................................................................................... 65 6.5 Aplicação no processo do trabalho .................................................................................. 67 6.6 Análise de acórdão ........................................................................................................... 70 7. Ação Monitória .................................................................................................... 72 7.1 Conceito ........................................................................................................................... 72 7.2 Natureza jurídica da ação ................................................................................................. 73 7.3 Fundamentação jurídica da ação ..................................................................................... 74 7.4 Procedimento ................................................................................................................... 75 7.5 Aplicação no processo do trabalho .................................................................................. 77 7.6 Análise de acórdão ........................................................................................................... 78 8. Ação Civil Pública ............................................................................................... 78 8.1 Conceito ........................................................................................................................... 78 8.2 Natureza Jurídica ............................................................................................................. 79 8.3 Fundamentação jurídica ................................................................................................... 81 8.4 Procedimento ................................................................................................................... 81 8.5 Aplicação no processo do trabalho .................................................................................. 82 8.6 Análise de acórdão ........................................................................................................... 84 9. Ação Civil Coletiva .............................................................................................. 85 9.1 Conceito e natureza jurídica ............................................................................................. 85 9.2 Fundamentação jurídica ................................................................................................... 86 9.3 Procedimento e aplicação no processo do trabalho ......................................................... 88 9.4 Análise de acordão ........................................................................................................... 89 10. Ação anulatória de cláusulas convencionais ................................................. 91 10.1 Conceito ......................................................................................................................... 91 10.2 Natureza jurídica ............................................................................................................ 91 10.3 Fundamentação jurídica da ação ................................................................................... 92 10.4 Procedimento ................................................................................................................. 92 10.5 Aplicação no processo do trabalho ................................................................................ 94 10.6 Análise de acórdão ......................................................................................................... 95 11. Ações Possessórias ......................................................................................... 95 11.1 Conceito e natureza jurídica ........................................................................................... 95 11.2 Fundamentação jurídica ................................................................................................. 96 11.3 Procedimento e aplicação no processo do trabalho ....................................................... 97 11.4 Análise de acordão ......................................................................................................... 99 12. Ação de Exigir Contas .................................................................................... 100 12.1 Conceito ....................................................................................................................... 100 12.2 Natureza jurídica .......................................................................................................... 101 12.3 Fundamentação jurídica ............................................................................................... 101 12.4 Procedimento ............................................................................................................... 103 12.4.1 Legitimação e interesse ......................................................................................... 103 12.4.2 Forma de desenvolvimento do processo ............................................................... 104 12.5 Aplicação no processo do trabalho .............................................................................. 105 12.6 Análise de acórdão ....................................................................................................... 106 Conclusão .............................................................................................................. 107 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ........................................................................... 108 ANEXOS ................................................................................................................. 113 7 Introdução A ampliação da competência da Justiça do Trabalho com a emenda constitucional nº 45/2004 e a previsão de aplicação supletiva e subsidiária do direito processual civil, no que for compatível com as normas trabalhistas, conforme o artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho c/c o artigo 15 do Código de Processo Civil, possibilitaram a inserção no âmbito trabalhista de inúmeras ações previstas no ordenamento jurídico brasileiro. Elencadas as principais ações cíveis admissíveis no processo do trabalho, a serem analisadas a seguir, são elas: tutelas provisórias de urgência e evidência, mandado de segurança, habeas corpus, habeas data, ação de consignação em pagamento, ação rescisória, ação monitória, ação civil pública, ação civil coletiva, ação anulatória de cláusulas convencionais, ações possessórias, ação de exigir contas. Destaca-se,com o escopo de clarificar ao jurista suas principais características, os seguintes elementos: conceito, natureza jurídica, fundamentação legal e aplicação no âmbito trabalhista. Cada estudo doutrinário ainda é acompanhado da análise de um acórdão, corroborando a teoria com a atual jurisprudência dos tribunais. 1. Tutelas Provisórias de Urgência e Evidência 1.1 Conceito Nas palavras de Gustavo Filipe Barbosa, tem-se que: “No Código de Processo Civil de 2015, a tutela provisória passou a ser entendida como gênero, tendo como espécies a tutela de urgência e a tutela da evidência (art. 294). A tutela (provisória) de urgência pode ser cautelar ou antecipada. A tutela (de urgência) cautelar tem como objetivo assegurar o resultado útil do processo (quanto ao pedido principal). Tem, portanto, natureza essencialmente instrumental, pois, a rigor, visa tutelar o processo, e não a satisfazer o direito material. A tutela (de urgência) antecipada, por sua vez, tem natureza satisfativa, visando assegurar, de forma imediata, concreta e efetiva, o bem jurídico pretendido.”1 Como ensina Marcus Vinícius Rios Gonçalves, tutela provisória é: 1 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa Curso de direito processual do trabalho / Gustavo Filipe Barbosa Garcia. – 6ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. Versão PDF. 2 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 6. ed. – São Paulo: 8 “(...) a tutela diferenciada, emitida em cognição superficial e caráter provisório, que satisfaz antecipadamente ou assegura e protege uma ou mais pretensões formuladas, em situação de urgência ou nos casos de evidência.”2 Em suma, a tutela provisória antecipa a uma das partes um provimento judicial de mérito ou acautelatório antes da decisão final, seja em virtude de urgência ou de plausibilidade do direito. Ambas as modalidades de tutela provisória, de urgência e de evidência, podem, como acima exposto, ser requeridas de forma incidental, podendo a tutela de urgência ser também requerida de forma antecedente. 1.1.1 Tutela provisória de urgência A tutela provisória de urgência encontra-se lastreada na necessidade da prestação da tutela jurisdicional evitar um prejuízo à parte, sendo prescindíveis dois requisitos para a sua concessão: elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A tutela provisória de urgência antecipada é a antecipação do provimento jurisdicional fim, ou seja, da decisão do juízo acerca do caso em análise. Por sua vez, a tutela provisória de urgência cautelar assegura um direito de uma parte. Por fim, a tutela provisória concedida em caráter antecedente trata-se da possibilidade de requerer o futuro provimento jurisdicional fim de um futuro processo, ou de uma medida assecuratória, antes da propositura do processo judicial, diante de uma urgência contemporânea. 1.1.2 Tutela provisória de evidência Humberto Theodoro Júnior esclarece: “A tutela da evidência não se funda no fato da situação geradora do perigo de dano, mas no fato de a pretensão da tutela imediata se apoiar em comprovação suficiente do direito material da parte.”3 2 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. p. 307. 3 THEODORO, Humberto. Júnior. Curso de Direito Processual Civil - Volume I. 57ª ed. Rio de Janeiro: GEN | Editora Forense, 2016. p.689 9 Em resumo, na tutela provisória de evidência, apenas a demonstração do fumus boni juris e a correspondência com um dos requisitos dos incisos do art. 311, autoriza a concessão de tal medida. 1.2 Natureza jurídica Conforme ensina Fredie Didier Jr., é possível reconhecer a existência de três características essenciais na tutela provisória, quais sejam: (i) sumariedade da cognição – porque autoriza o juiz a decidir com base em um mero juízo de probabilidade (fumus boni iuris) –; (ii) precariedade – possui natureza precária, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo, bem como ser substituída pelo provimento definitivo –; e (iii) inaptidão para a formação de coisa julgada – característica que decorre das duas anteriores.4 Ressalte-se que a antecipada tem natureza satisfativa, haja vista que o juiz defere os efeitos da sentença que só seriam concedidos no final do processo. Por sua vez, na tutela cautelar, o juiz determina uma medida assecuratória, protetiva, de forma a resguardar o direito do autor diante da demora do processo. 1.3 Fundamentação jurídica A tutela provisória está disposta no Livro V do Código de Processo Civil, do art. 294 ao 311. Nos termos do art. 294 do NCPC: Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Portanto, a tutela provisória pode ser antecedente, requerida em momento anterior ao ajuizamento da demanda, ou incidental, no âmbito de um processo já ajuizado. 4 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. p. 568. 10 Anote-se que o juiz, ao deferir a tutela provisória, deverá fundamentar a sua decisão na “Urgência” ou na “Evidência”. Como traz o caput do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Desta feita, se houver a probabilidade do direito e o risco da demora, a tutela de urgência antecipada ou cautelar, dependendo do caso, deverá ser aplicada para afastar o perigo. A tutela provisória de urgência cautelar está disposta no art. 301 do CPC: Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. A tutela provisória concedida em caráter antecedente, descrita no art. 303 do CPC: Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. A seu turno, a tutela de evidência inverte o ônus da demora, do autor para o réu, baseado em elementos que evidenciem a existência da probabilidade do direito. Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. 11 Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.Mister ressaltar, ainda, que com o Novo Código Processual, extinguiu-se o processo cautelar autônomo de nosso ordenamento jurídico, permanecendo a tutela cautelar como uma das espécies de tutela provisória, podendo se dar de forma antecedente ou incidental. 1.4 Procedimento O Novo Código de Processo Civil, no seu art. 300, dispõe que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Na verdade, este dispositivo alberga de modo mais sofisticado, o conteúdo do art. 273 do CPC/73, na medida em que exige para a concessão da tutela antecipada, já conhecidos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, e para a concessão da tutela cautelar, o risco ao resultado útil do processo.5 Para a concessão de tutela de urgência, em ambas a hipóteses, o juiz poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que outra parte possa vir a sofrer, as quais poderão ser dispensadas se a parte for economicamente hipossuficiente e não puder oferecê-la. Assim, podemos ver que a tutela provisória de urgência pode ser concedida liminarmente ou após a justificação prévia, e a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. De acordo com art. 301 do NCPC, esta tutela pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registros de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. Havendo necessidade de uma medida cautelar, pouco importa o nomen juris adotado pelo autor, bastando apenas ao juiz verificar se estão ou não presentes os requisitos estabelecidos para a concessão dessas medidas, quais sejam fumus boni 5 LEITE. Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo. Saraiva, 2016, p. 257. 12 iuris (juízo de probabilidade) e o periculum in mora (perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo). O art. 302 do NCPC dispõe que independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I - A sentença lhe for desfavorável; II - Obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III - Ocorrer à cessão da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV - O juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. Parágrafo único. A indenização será liquida nos autos em que a medida tiver sido concedida sempre que possível. Portanto, a norma em apreço confere poderes ao juiz para promover a liquidação, nos mesmos autos, em caso de prejuízo causado à parte pela efetivação da tutela provisória, devendo-se ter cautela com aplicação do parágrafo único no processo do trabalho, pois o incidente pode implicar ofensa ao princípio da celeridade processual. A tutela provisória de urgência pode ser concedida total ou parcialmente, abrangendo todo o pedido contido na petição inicial ou parte dele, sendo ainda todos os pedidos ou apenas um ou alguns deles. O art. 298 do NCPC dispõe que na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso, ou seja, a exigência da fundamentação da decisão não é dirigida à parte que solicita a antecipação da tutela, mas, sim ao juiz. Vale lembrar que são inválidas as decisões que simplesmente concedem a tutela provisória por presentes os pressupostos legais, ou satisfeitos os requisitos de lei. As decisões que denegam a tutela provisória são igualmente inválidas por falta de amparo legal, considerando que a fundamentação de todas as decisões do poder judiciário constitui um dos princípios constitucionais mais importantes no Estado Democrático de Direito, sendo certo que o art. 93, inciso IX da CF/88 considera nula qualquer decisão judicial que careça de fundamentação. No processo do trabalho, à decisão que concede ou nega a tutela provisória não cabe recurso, exceto os embargos de declaração, como prevê o art. 1.022, II, do 13 NCPC, sendo aplicável supletivamente ao processo do trabalho por ausência de incompatibilidade com os princípios que o informam no art. 769 da CLT. O NCPC no art. 300 § 3º dispõe que, a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Portanto, o dispositivo impõe ao juiz o dever de avaliar, com razoabilidade e proporcionalidade, se na sentença prolatada o pedido contido na inicial poderá ser julgado improcedente, e as consequências que disso resultará para o réu. Evidentemente que se trata de um juízo de valor que o magistrado deve fazer acerca dos efeitos da tutela antecipada. O requisito em tela no Direito Processual do Trabalho deve ser sopesado com a natureza alimentícia dos valores geralmente postulados pelos trabalhadores, pois em um lado o empregador pode ter algum prejuízo de ordem econômica, de outro lado é certo que o empregado pode ter comprometidas, não apenas a sua própria subsistência e dignidade, sendo também de sua família. 1.4.1 Tutela provisória de urgência antecipada Inicialmente, cumpre relembrar que a tutela antecipada entrega ao autor os mesmos efeitos da decisão final, só que de forma antecipada, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos certos pressupostos. Sobre o procedimento da tutela provisória de urgência antecipada, os artigos 303 e 304 do NCPC regulam o procedimento que deve ser observado para a sua concessão. Portanto, nos casos em que a urgência for contemporânea (atual) à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com: (i) a exposição da lide; (ii) do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou; (iii) do risco ao resultado útil do processo. Se o magistrado acatar o pedido de tutela antecipada, o autor deverá aditar a petição inicial, complementando sua argumentação, com a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, no prazo de 15 dias. O réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação. 14 Não havendo composição, o prazo para contestação será contado da data da audiência de conciliação ou de mediação; ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver composição. O recurso cabível é o agravo de instrumento: Art. 1.015, CPC. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; Caso não seja interposto recurso em face da decisão de concessão da tutela antecipada, ela tornar-se-á estável. Estabilizada a decisão de tutela de urgência antecipada, o processo será extinto. Assim, a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, contudo a estabilidade dos efeitos poderá ser afastada por decisão de revisão, reforma ou invalidação, proferida em ação ajuizada por uma das partes, sendo prevento o juízo que concedeu a tutela antecipada. O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada extingue-se após dois anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo. Decorrido o respectivo prazo sem impugnação, a decisão, a despeito de não transitar em julgado, não será suscetível de reforma por ato judicial. 1.4.2 Tutela provisória de urgência cautelar As tutelas de urgência cautelares têm caráter instrumental, não recaindo sobre o méritoem si, mas sobre os instrumentos que asseguram a efetividade do processo. Se a tutela for deferida na modalidade antecedente, a parte autora deverá aditá- la dentro de 30 dias, indicando o pedido principal. Os requisitos da petição inicial são: (i) indicação da lide e seu fundamento; (ii) a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O réu será citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir. 15 Se o réu for revel, os fatos alegados pelo autor serão presumidos como verdadeiros, caso em que o juiz decidirá dentro de cinco dias. Se houver contestação, seguirá o procedimento comum. Com a concessão e a efetivação da tutela cautelar, o pedido principal deve ser formulado pelo autor no prazo de 30 dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais. A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal. Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, por seus advogados ou pessoalmente. Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado da data da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver conciliação. A eficácia da tutela concedida em caráter antecedente será cessada quando: (i) autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; (ii) não for efetivada dentro de 30 dias; (iii) juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito. Caso ocorra a cessação da eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição. Se o Juiz entender que o pedido tem natureza antecipada, o juiz observará o procedimento da tutela de urgência antecipada. O réu será citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir (art. 306, NCPC). Não apresentada a contestação, os fatos alegados pelo autor serão aceitos pelo réu como verdadeiros, caso que o juiz 16 decidirá dentro de cinco dias como dispõe o art. 307 do NCPC. Havendo contestação, o parágrafo único do art. 307 manda observar o procedimento comum. A tutela antecipada contra o poder público, é um tema polêmico. Diz respeito à possibilidade de ser concedida a tutela antecipada em face de pessoas jurídicas de direito público, uma vez que estas desfrutam de algumas prerrogativas previstas em lei ou na própria Constituição Federal, dentre elas o duplo grau de jurisdição obrigatório (DL nº 779/69, NCPC, art. 496) das sentenças que lhes forem total ou parcialmente desfavoráveis e o procedimento do precatório, que impede a execução imediata das tutelas pecuniárias (CF, art. 100), o que já seria condição suficiente para obstaculizar a concessão em seu desfavor à tutela antecipada.6 A Lei nº 9.494/97 art. 1º veda a concessão de tutela antecipada requerida contra a fazenda pública nos seguintes casos: • Reclassificação funcional ou equiparação de servidores públicos; • Concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; • Outorga ou crescimento de vencimentos; • Pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público; • Esgotamento, total ou parcial do objeto da ação desde que diga respeito exclusivamente, a qualquer das matérias acima referidas. 1.4.3 Tutela de Evidência Na tutela de evidência a pretensão está relacionada com a antecipação da sentença de forma que, desde o início do processo, já foi elaborada com fins à obtenção de uma sentença de mérito e sem urgência. As tutelas de evidência são concedidas quando preenchidos os seguintes critérios: (i) quando o direito (material) da parte que pleiteia a tutela é evidente; (ii) quando uma das partes está manifestamente protelando o processo ou abusando do exercício do direito de defesa. Com efeito, seguem os requisitos para a concessão da tutela da evidência: 6 GONÇALVES, Carlos Roberto. Questões Relevantes e Polêmicas, Novo Código Civil. São Paulo, 2003, pp. 96 e 102. 17 • ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; • as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante – cabe decisão liminar; • se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa – cabe decisão liminar; • a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. A tutela da evidência não depende da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, como ocorre com a tutela de urgência. 1.5 Aplicação no processo do trabalho No que tange à supressão dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando há concessão de tutela provisória, ensina Luiz Guilherme Marinoni: “(...) a busca da efetividade do processo é necessidade que advém do direito constitucional à adequada tutela jurisdicional, indissociavelmente ligado ao due process of Law, e ínsito no princípio da inafastabilidade, que é garantido pelo princípio da separação dos poderes, e que constitui princípio imanente ao próprio Estado de Direito, aparecendo como contrapartida à proibição da autotutela privada, ou ao dever que o Estado se impôs quando chamou a si o monopólio da jurisdição. A tutela antecipatória, portanto, nada mais é do que instrumento necessário para a realização de um direito constitucional.”7 Desta feita, sendo necessário uma prestação jurisdicional célere e eficaz, o juiz antecipa a tutela sem que haja a oitiva da parte contrária, pois a demora na prestação jurisdicional pode fazer com que o direito da parte autora pereça. Quanto à aplicação da tutela provisória no processo trabalhista, cumpre destacar que, nos termos do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, aplica- 7 MARINONI, Luiz Guilherme; Antecipação da Tutela; 2006, p. 174. 18 se o direito processual civil ao processo do trabalho nos casos omissos e desde que seja compatível com as normas do direito do trabalho. A CLT não trata especificamente da tutela provisória, fazendo menção à medida liminar nos seguintes casos: Art. 659. Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, além das que lhes forem conferidas neste Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuições: (..) IX - conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelos parágrafos do artigo 469 desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 6.203, de 17.4.1975) X - conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador. (Incluído pela Lei nº 9.270, de 1996) Contudo, a despeito da omissão da CLT em relação à tutela provisória, pode-se afirmar que não há incompatibilidade do referido instituto comas normas de direito do trabalho, haja vista que são princípios do direito do trabalho uma prestação jurisdicional célere e eficaz, e, a tutela provisória tem o escopo de garantir eficácia e celeridade a prestação jurisdicional. Assim, diante do exposto, pode-se dizer que a tutela provisória é plenamente aplicada do processo do trabalho. No mesmo sentido, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa 39 por meio da Resolução nº 203, de 15 de março de 2016, na qual dispõe o seguinte: Art. 3º Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas: (...) VI - arts. 294 a 311 (tutela provisória); 19 1.6 Análise de acórdão Leia-se o seguinte acórdão, a título exemplificativo: EMENTA. TUTELA DE URGÊNCIA. TUTELA DE EVIDÊNCIA. Presentes os requisitos do art 300 do NCPC (probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo), deve ser concedida a tutela de urgência. Cabimento da medida antecipatória que se impõe mais ainda, quando também presentes os requisitos da tutela de evidência de que trata o art. 311 do NCPC (petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável). (PROCESSO nº 0021087-30.2016.5.04.0029 – TRT-4. RELATOR: CARMEN IZABEL CENTENA GONZALEZ). O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, decidiu, por unanimidade de votos, conceder a tutela de urgência, para determinar a reserva da vaga do cargo de Analista Administrativo Operacional - Área de atuação AAO - AUDITOR para o qual a reclamante foi aprovada no concurso público em questão, bem como para determinar o imediato cumprimento da condenação. Trata-se de ação na qual a reclamante prestou concurso público para provimento de emprego público, regime de natureza celetista junto à reclamada. Note-se que, alusivo à competência do TRT4, em se tratando de matéria referente à fase pré-contratual da relação de emprego, a competência material é da Justiça do Trabalho, nos moldes do art. 114 da CF/88, corroborada por jurisprudência do próprio tribunal em espeque. Em alusão à tutela provisória, importante salientar que o direito da reclamante fora reconhecido em sentença, referente à retificação da pontuação atribuída a ela no quesito "experiência profissional", contudo a tutela de urgência fora indeferida. No recurso, o TRT4 entendeu que os requisitos para concessão da tutela de urgência estavam presentes (art. 300, CPC), haja visa que a reclamante comprovou terem sido chamados candidatos para a vaga postulada, demonstrando a urgência da medida. Ainda, estando a petição inicial da reclamante instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do seu direito, a que o réu não opôs prova capaz de 20 gerar dúvida razoável, o TRT4 entendeu que estavam presentes os requisitos para inclusão inclusive da tutela de evidência de que trata o art. 311, IV, do CPC. 2. Mandado de Segurança 2.1 Conceito O mandado de segurança, previsto no artigo 5º, incisos LXIX e LXX da Constituição Federal, bem como na Lei nº 12.016/09, pode ser vislumbrado como um remédio constitucional que objetiva a proteção de direito líquido e certo contra atos ilegais ou que configurem abuso de poder cometidos por agente público. Nestes termos destaca-se o artigo 1º, da Lei nº 12.016/09, in verbis: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.8 Em sentido semelhante, leciona HumbertoTheodoro Júnior, Mandado de segurança é o remédio processual constitucional, manejável contra qualquer autoridade pública ou agente de pessoa jurídica que exerça atribuições do Poder Público, e que cometa ilegalidade ou abuso de poder, tendo como objetivo proteger o titular de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data (CF, art. 5º LXIX). Como o habeas corpus assegura a liberdade pessoal (direito de ir e vir) (CF, art. 5º, LXVIII) e o habeas data, a possibilidade de conhecer e controlar as informações pessoais constantes de arquivos públicos (CF, art. 5º, LXXII), a conclusão é que a cobertura do mandado de segurança é a mais ampla possível. Compreende todo e qualquer direito subjetivo que, não alcançado pelos dois remédios já referidos, se enquadre na configuração de direito líquido e certo.9 Conforme Carlos Henrique Bezerra Leite, 8 BRASIL. Lei Nº 12.016, de 7 de agosto de 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm>. Acesso em: 24/04/2018. 9 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos Especiais – vol. II – 50ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 846. (Versão PDF). 21 Para nós, o mandado de segurança é uma garantia fundamental, portanto, um remédio constitucional, exteriorizada por meio de uma ação mandamental, de natureza não penal, cuja titularidade é conferida a qualquer pessoa (física ou jurídica, de direito público ou privado) ou ente despersonalizado com capacidade processual, que tem por objeto a proteção de direitos individuais próprios ou direitos individuais homogêneos e coletivos alheios, caracterizados como líquidos e certos, não amparados por habeas corpus ou habeas data, contra ato de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica de direito privado no exercício delegado de atribuições do Poder Público.10 Ressalta-se que o direito líquido e certo é aquele delimitado em sua extensão, não sendo submetido a qualquer termo ou condição, e que pode ser demonstrado de plano (via documental), dispensando-se maiores provas quanto a sua existência. Diante de tal característica, salienta-se que o mandado de segurança não possui fase de instrução probatória, visto que os documentos que acompanham a petição inicial se mostram suficientes para demonstrar o direito. O mandado de segurança pode ser classificado em preventivo ou repressivo, sendo que na primeira hipótese é proposto em virtude de uma ameaça ao direito, enquanto que na segunda modalidade já ocorreu a violação do direito antes do ingresso com a ação. Ademais, pode ser individual, quando o impetrante é o titular do direito líquido e certo, por exemplo a pessoa natural, a pessoa jurídica ou as universalidades de bens (massa falida e espólio); ou coletivo, no qual o impetrante é uma das figuras previstas no artigo 5º, inciso LXX, da Constituição Federal quais sejam: partido político com representação no Congresso Nacional ou organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, um ano, em defesa de seus membros ou associados. Por fim, salienta-se que o mandado de segurança também é denominado como writ ou mandamus.11 10 LEITE. Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 14 Ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1.757 (Versão PDF). 11 MIESSA. Élisson. Processo do Trabalho. 5ª Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p. 1.479. 22 2.2 Natureza jurídica O mandado de segurança é uma ação constitucional, de natureza cível12. Trata- se de procedimento especial em que é expedida uma ordem a ser cumprida de forma imediata, de modo que se destaca o seu caráter mandamental.Diante dessa natureza, o artigo 26 da Lei nº 12.016/09 estabelece a configuração do crime de desobediência, sem prejuízo das penas administrativas cabíveis, para aqueles que não observam as decisões proferidas em sede de mandado de segurança.13 2.3 Fundamentação jurídica O mandado de segurança foi criado com o intuito de propiciar ao indivíduo um meio célere e eficaz para a defesa de seus direitos em face dos atos do Poder Público. Inicialmente previsto na Constituição Federal de 1934, o remédio citado foi retirado da Constituição de 1937, período no qual o mandamus passou a ser regulamentado apenas na lei ordinária nº 191/1936. No Código Processual Civil de 1939, foi alocado no rol dos “processos especiais”, tendo por objeto a proteção de “direito certo e incontestável” contra atos inconstitucionais e ilegais de qualquer autoridade, desde que respeitadas as ressalvas relativas aos atos do Presidente da República, Ministros de Estado, Governadores e Interventores Estaduais regulamentados pelo Decreto-Lei nº 6/1937. Posteriormente, com a redemocratização do país em 1946, o mandado de segurança foi novamente inserido na Constituição vigente a fim de proteger direito líquido e certo, sem as limitações contidas no decreto supramencionado.14 Atualmente, o mandado de segurança possui respaldo na Constituição Federal, no artigo 5º, incisos LXIX e LXX, que estabelecem: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no 12 Ibidem. 13 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos Especiais... p. 847. 14 LEITE. Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 14 Ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1.753 (Versão PDF). 23 País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;15 [...] O Código de Processo Civil de 2015 não dispõe sobre o tema. Em contrapartida, a Lei nº 12.016/09 já regulamenta as especificidades desta ação. Em relação aos demais remédios constitucionais, por exemplo, habeas corpus, habeas data, dentre outros, destaca-se que o mandado de segurança possui caráter residual, visto que utilizado quando não cabível as demais ações. Além disso, assevera-se que o conteúdo que pode ser apreciado através do writ é mais amplo do que aquele abarcado pelas demais ações, visto que pode versar sobre qualquer direito líquido e certo que seja objeto de ameaça ou lesão. Na seara trabalhista, o artigo 114 da Constituição Federal estabelece a competência dos juízes do trabalho para processar e julgar o mandado de segurança, relativo às matérias pertinentes à Justiça do Trabalho, segundo prescreve o inciso IV do dispositivo: Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) [...] IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;16 [...] Nos tópicos seguintes, haverá o exame das particularidades do mandado de segurança na Justiça do Trabalho. 15 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 25/04/2018. 16 Idem. 24 2.4 Procedimento 2.4.1 Condições genéricas e específicas do mandamus Antes de adentrar no procedimento em si, mister se faz a exposição das condições nas quais se fundamenta o Mandado de Segurança. Quanto às condições genéricas têm-se: a) a legitimidade ativa e passiva; b) o interesse de agir; c) a possibilidade jurídica do pedido. A legitimidade ativa no mandado de segurança é de qualquer pessoa física ou jurídica, nos termos do artigo 1º, da Lei nº 12.016/09. É admitido o litisconsórcio ativo, sendo que, quando posterior ao início do processo é permitido até o despacho da petição inicial, conforme o artigo 10, §2º, da legislação mencionada. No que se refere à legitimidade passiva, essa é ocupada pela autoridade coatora, que é aquela que praticou o ato impugnado ou da qual emana a ordem para a sua prática (artigo 6º, §3º da Lei nº 12.016/09). No âmbito trabalhista, Carlos Henrique Bezerra Leite afirma que a autoridade coatora, em regra, será o juiz do trabalho ou o juiz de direito investido na jurisdição trabalhista, o tribunal ou um dos seus órgãos. Ademais, poderiam figurar como autoridade coatora os órgãos da fiscalização do trabalho, como o auditor fiscal, superintendente regional ou, ainda, o Ministro do Trabalho, bem como os dirigentes de empresas públicas, sociedades de economia mista ou concessionárias de serviço público que praticarem atos que não se qualifiquem como atos de gestão comercial e que se enquadrem no artigo 114, inciso IV da Constituição Federal17. O interesse de agir é representado pela necessidade-adequação-utilidade, do que se depreende que o mandado de segurança deverá ser a via adequada para a obtenção do provimento jurisdicional solicitado. Já a possibilidade jurídica do pedido é a inexistência de vedação no direito quanto à apreciação do conteúdo do pedido da ação. 17 LEITE. Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho... p. 1.766 (Versão PDF). 25 Ademais, são três condições especiais para o cabimento do mandado de segurança: a) direito líquido e certo; b) ilegalidade ou abuso de poder; c) ato de autoridade pública.18 O direito líquido e certo como condição da ação é aquele que dispensa dilação probatória, visto que decorre de um fato que pode ser demonstrado de plano, mediante prova documental inequívoca no momento da impetração do mandado de segurança. Neste sentido aponta a súmula 415 do TST: Súmula nº 415 do TST MANDADO DE SEGURANÇA. PETIÇÃO INICIAL. ART. 321 DO CPC DE 2015. ART. 284 DO CPC DE 1973. INAPLICABILIDADE.. (atualizada em decorrência do CPC de 2015) – Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016 Exigindo o mandado de segurança prova documental pré-constituída, inaplicável o art. 321 do CPC de 2015 (art. 284 do CPC de 1973) quando verificada, na petição inicial do "mandamus", a ausência de documento indispensável ou de sua autenticação. (ex-OJ nº 52 da SBDI- 2 - inserida em 20.09.2000).19 Quanto à ilegalidade ou ao abuso de poder, assevera-se que aquela está caracterizada quando acontece a atuação pública em desconformidade com o direito. Em contrapartida, perante a última a manifestação pode ser dar de duas formas: como excesso de poder, em que o agente público atua além da sua competência, e como desvio de finalidade, pela qual as condutas da autoridade se distanciam da finalidade pública. Finalmente, como última condição especial do mandado de segurança tem-se que o ato atacado seja emanado de autoridade pública. Compreende-se como autoridade pública os agentes da Administração Direta e Indireta, bem como as demais autoridadesdos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.20 18 Ibidem, p. 1.768 (Versão PDF). 19 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.html#SUM-415>. Acesso em: 25/04/2018. 20 LEITE. Carlos Henrique Bezerra, op. cit., p. 1.775 (Versão PDF). 26 2.4.2 Competência Consoante explanado nos tópicos acima, a Justiça do Trabalho possui competência material para apreciar mandados de segurança que versarem sobre as matérias atinentes ao direito do trabalho. No que se refere à competência funcional, tanto os juízes das Varas do Trabalho, quanto os desembargadores dos TRTs e os ministros do TST possuem competência para examinar a referida ação da seguinte forma:21 Competência Autoridade Coatora TST Atos dos Ministros do TST TRT Atos dos juízes da Vara do Trabalho, ou investidos na jurisdição trabalhista, ou do TRT (desembargadores) e seus servidores VARAS DO TRABALHO Atos de autoridades que não façam parte do Judiciário trabalhista (ex.: superintendente regional do trabalho) Já a competência territorial é definida pela sede da autoridade que é indicada como coautora (foro por prerrogativa de função). 2.4.3 Forma de desenvolvimento do processo A petição inicial deve preencher os requisitos previstos no artigo 319 do CPC, não sendo utilizados como fundamento os critérios estabelecidos no artigo 840 da CLT, em se tratando de uma ação de procedimento especial.22 Na exordial deverá ser indicada a pessoa jurídica à qual a autoridade está vinculada, conforme preceitua o artigo 6º, da Lei nº12.016/09. A peça deve ser apresentada em duas vias, sendo que os documentos que instruem a primeira via devem ser reproduzidos na segunda. 21 MIESSA. Élisson. Processo do Trabalho. 5ª Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p. 1.481. 22 Idem, p. 1.486. 27 Ressalte-se que, caso o documento indispensável para a propositura da ação esteja em repartição ou estabelecimento público, em poder de autoridade que recuse a fornecê-lo por certidão, ou em posse de terceiro, o juiz determinará a exibição no prazo de dez dias na forma do artigo 6º, §1º da Lei nº 12.016/09. Segundo o artigo 10 da Lei nº 12.016/09, a petição será desde logo indeferida se não for hipótese de cabimento de mandado de segurança, faltar-lhe algum dos requisitos legais, ou decorrer o prazo legal para impetração. No que se refere ao prazo para impetração do mandamus, cumpre ressaltar que o artigo 23, da Lei nº 12.016/09, estipula o prazo de 120 dias, contados da ciência do interessado a respeito do ato impugnado, para a propositura da ação. Destaca-se que se trata de um prazo decadencial, de modo que não há suspensão ou interrupção. Além disso, na Justiça do Trabalho, para a propositura da ação, faz-se necessária a presença de advogado, de modo que não é admitido o jus postulandi, nos termos da súmula 425 do TST, in verbis: SÚMULA Nº 425 - JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.23 Ato contínuo, com base no artigo 7º da Lei nº 12.016/09, o juiz despachará a petição inicial, ordenando a notificação do coator para que preste informações em 10 dias, bem como dada ciência à pessoa jurídica ligada ao agente coator para que, querendo, ingresse no feito como assistente ou litisconsorte. Saliente-se o cabimento de pedido liminar que poderá ser apreciado antes ou depois da prestação de informações pela autoridade coatora, sendo que, no caso de deferimento, os efeitos serão mantidos até a prolação da sentença (artigo 7º, §§3º e 4º Lei nº 12.016/09). 23 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/noticias/- /asset_publisher/89Dk/content/tst-aprova-redacao-da-sumula-425-sobre-o-jus-postulandi> Acesso em: 27/04/2018, grifo nosso. 28 Finalizado o prazo para apresentação das informações, será ouvido o representante do Ministério Público que opinará em até 10 dias improrrogáveis (artigo 12 da Lei nº12.016/09). Após, o juiz proferirá decisão no prazo de 30 dias, conforme o artigo 12, parágrafo único, da Lei nº12.016/09. Caso a sentença seja denegatória, sem decisão do mérito, ainda continua possível que a parte busque a satisfação do seu direito por ação comum, nos termos do artigo 19 da Lei nº 12.016/09. Da decisão que concede ou denega o mandado, caberá recurso. Na Justiça do Trabalho, é admitida a interposição de recurso ordinário para o TRT da sentença proferida na vara do trabalho, bem como recurso ordinário para o TST24 do acórdão proferido pelo TRT25. Concedido, a sentença (ou acórdão) estará sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme preceitua o artigo 14, §1º da Lei nº 12.016/09. A remessa ex officio somente será realizada se na relação processual figurar como parte prejudicada com a concessão da ordem pessoa jurídica de direito público, segundo a súmula 303, IV do TST: Súmula nº 303 do TST FAZENDA PÚBLICA. REEXAME NECESSÁRIO (nova redação em decorrência do CPC de 2015) - Res. 211/2016, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.08.2016 [...]IV - Em mandado de segurança, somente cabe reexame necessário se, na relação processual, figurar pessoa jurídica de direito público como parte prejudicada pela concessão da ordem. Tal situação não ocorre na hipótese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado pessoa de direito privado, ressalvada a hipótese de matéria administrativa. (ex-OJs nºs 72 e 73 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 25.11.1996 e 03.06.1996).26 24 Neste sentido: Súmula nº 201 do TST: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Da decisão de Tribunal Regional do Trabalho em mandado de segurança cabe recurso ordinário, no prazo de 8 (oito) dias, para o Tribunal Superior do Trabalho, e igual dilação para o recorrido e interessados apresentarem razões de contrariedade. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em:<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html#SUM- 201>. Acesso em 27/04/2018. 25 MIESSA. Élisson, op. cit., p. 1.488. 26 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em:<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-303> Acesso em: 27/04/2018. 29 2.4.4 Do mandado de segurança coletivo Segundo já exposto, a Constituição Federal prevê o mandado de segurança coletivo no artigo 5º, LXX, estabelecendo as pessoas legitimadas para tanto: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; A doutrina e a jurisprudência também reconhecem a legitimidade do Ministério Público para propor o mandado de segurança coletivo.27 Além disso, o artigo 21, parágrafo único da Lei nº 12.016/09 ressalta os direitos que podem ser protegidos por mandado de segurança coletivo: Art. 21. [...] Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadasentre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. A coisa julgada da sentença proferida em mandado de segurança coletivo alcança apenas os membros do grupo ou a categoria substituída pelo impetrante, segundo enuncia o artigo 22 da Lei nº 12.016/09. Os parágrafos do artigo 22 da Lei nº 12.016/09 preceituam que o mandado de segurança coletivo não gera litispendência em relação às ações individuais, porém, para que o impetrante, a título individual possa fazer jus aos efeitos da decisão do mandado de segurança coletivo, deverá desistir da ação individual no prazo de 30 dias contados da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. Ademais, a liminar no mandamus coletivo somente será apreciada após audiência do representante 27 MIESSA. Élisson. Op. cit., p. 1.490. 30 judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas. 2.5 Aplicação do mandado de segurança no processo do trabalho Conforme os ensinamentos de Carlos Henrique Bezerra Leite, o mandado de segurança pode ser vislumbrado em várias hipóteses na seara trabalhista, as quais serão apontadas a seguir. 2.5.1 Liminar deferida em ação cautelar de reintegração ao emprego Considerando-se que os recursos trabalhistas, em regra, possuem apenas o efeito devolutivo, podendo haver execução provisória até a fase de penhora, entende- se cabível a reintegração provisória do trabalhador titular de estabilidade ou de garantia de emprego, com o retorno ao cargo, no caso em que é vencedor de ação de reintegração na qual ainda existe recurso pendente. Diante disso, conforme exposto pelo autor citado, excepcionalmente, seria possível a impetração de mandado de segurança pelo empregador, na hipótese em que reste demonstrado, de plano, que a referida reintegração provisória pode acarretar prejuízos irreparáveis.28 2.5.2 Liminar deferida em reclamação trabalhista para tornar sem efeito transferência ilegal de empregado No caso em que for determinada liminarmente, em sede de reclamação trabalhista, a suspensão da transferência do empregado (art. 469, CLT), em regra, contra a aludida decisão interlocutória não cabe mandado de segurança. A ressalva pode ser evidenciada no fato de que se empregador demonstrar documentalmente a existência de danos irreparáveis na hipótese de a transferência não ocorrer, poderá obter sucesso em sede de mandado de segurança.29 2.5.3 Decisão que defere tutela provisória Preceitua a súmula 414 do TST: 28 LEITE. Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. p. 1.782 (Versão PDF). 29 Idem, p. 1.782 (Versão PDF). 31 Súmula nº 414 do TST MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA (nova redação em decorrência do CPC de 2015) - Res. 217/2017 - DEJT divulgado em 20, 24 e 25.04.2017 I – A tutela provisória concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. É admissível a obtenção de efeito suspensivo ao recurso ordinário mediante requerimento dirigido ao tribunal, ao relator ou ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, por aplicação subsidiária ao processo do trabalho do artigo 1.029, § 5º, do CPC de 2015. II – No caso de a tutela provisória haver sido concedida ou indeferida antes da sentença, cabe mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. III – A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão ou o indeferimento da tutela provisória.30 [Grifo nosso] Assim sendo, depreende-se que, contra as decisões referentes à tutela provisória, pode ser impetrado mandado de segurança, desde que as referidas decisões tenham sido proferidas no curso do processo, antes da sentença.31 2.5.4 Decisão que indefere a homologação de acordo Conforme a súmula 418 do TST, não cabe mandado de segurança da decisão que nega a homologação de acordo: Súmula nº 418 do TST MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO (nova redação em decorrência do CPC de 2015) - Res. 217/2017 - DEJT divulgado em 20, 24 e 25.04.2017 A homologação de acordo constitui faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança.32 Contudo, considerando que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, com base no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, aquela que indeferir o pedido de homologação de acordo, mas não estiver pautada na devida 30 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.html#SUM-414>. Acesso em: 27/04/2018. 31 LEITE. Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho..., p. 1.784 (Versão PDF). 32 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.html#SUM-418>. Acesso em: 27/04/2018. 32 fundamentação, poderá ser atacada por mandado de segurança, visto que nessa hipótese é visualizada a presença de direito líquido e certo da parte a uma decisão fundamentada. Em caso de concessão do mandado, haveria a anulação da sentença para que outra seja proferida.33 2.5.5 Penhora sobre valores existentes em conta salário O artigo 649, IV, §2º do CPC/1973, instituía a impenhorabilidade dos “vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal”, excepcionando-se a penhora para pagamento de prestação alimentícia34. Nesses termos, o TST entende, com base na OJ nº 153, da SDI-2 do TST que o crédito trabalhista, não obstante se tratar de verba de natureza alimentar, não está incluído na exceção citada, pois a ressalva realizada admite uma interpretação restritiva, não abrangendo o crédito trabalhista. Desse modo, conclui-se possível a impetração de mandado de segurança em caso de penhora de verbas das modalidades citadas para pagamento de créditos trabalhistas, pois estes se submetem à regra geral de impenhorabilidade prevista no inciso IV da orientação jurisprudencial mencionada: 153. MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. ORDEM DE PENHORA SOBRE VALORES EXISTENTES EM CONTA SALÁRIO. ART. 649, IV, DO CPC DE 1973. ILEGALIDADE.(atualizada em decorrência do CPC de 2015) - Res. 220/2017, DEJT divulgado em 21, 22 e 25.09.2017 Ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em conta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC de 1973 contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2º, do CPC de 1973 espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista.35 33 LEITE. Carlos Henrique Bezerra. Op. cit., p. 1.786 (Versão PDF). 34 BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869impressao.htm>Acesso em: 27/04/2018. 35 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_SDI_2/n_S6_141.htm>. Acesso em: 27/04/2018. 33 Carlos Henrique Bezerra Leite, entretanto, entende que essa Orientação Jurisprudencial deverá ser modificada, pois o dispositivo do CPC/2015 correspondente ao artigo 649, IV, §2º do CPC/1973, qual seja, o artigo 833, IV, §2º do CPC, expressa que a impenhorabilidade do inciso IV não abarca prestação alimentícia de qualquer origem, de modo que atualmente, pode haver a penhora de valores remuneratórios para o pagamento de crédito trabalhista.36 2.5.6 Averbação de tempo de serviço Prescreve a OJ nº 57 da SDI-2 do TST: OJ-SDI2-57 MANDADO DE SEGURANÇA. INSS. TEMPO DE SERVIÇO. AVERBAÇÃO E/OU RECONHECIMENTO. Inserida em 20.09.00 Conceder-se-á mandado de segurança para impugnar ato que determina ao INSS o reconhecimento e/ou averbação de tempo de serviço.37 Nesses termos, diante do fato de o INSS não ter integrado a relação processual formada na reclamação trabalhista que reconheceu a existência de vínculo empregatício e que determinou que o instituto previdenciário averbasse o tempo de serviço, compreende-se cabível a propositura do remédio constitucional em estudo para impugnar a determinação da averbação, em virtude da existência de ofensa a direito líquido e certo da autarquia. 2.5.7 Penhora de carta de fiança bancária em lugar de dinheiro Considera-se ilegal a decisão que rejeita a nomeação, pelo executado, de carta fiança bancária em substituição à penhora de dinheiro, motivo pelo qual é admitida a impetração de mandado de segurança: OJ-SDI2-59 MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA. CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA. Inserida em 20.09.00 36 LEITE. Carlos Henrique Bezerra. Op. cit., p. 1.790 (Versão PDF). 37 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/home?p_p_id=15&p_p_lifecycle=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&_15_st ruts_action=%2Fjournal%2Fview_article&_15_groupId=10157&_15_articleId=63234&_15_version=1.1>. Acesso em: 27/04/2018. 34 A carta de fiança bancária equivale a dinheiro para efeito da gradação dos bens penhoráveis, estabelecida no art. 655 do CPC.38 Tal entendimento corrobora a equiparação entre a fiança bancária e o dinheiro, consoante o artigo 835, §2º do CPC. 2.5.8 Penhora sobre parte da renda da empresa executada Com base na OJ nº 93 da SDI-2 do TST, recaindo a penhora em parcela da renda de estabelecimento empresarial, de modo a comprometer o desenvolvimento regular das atividades econômicas da empresa, entende-se cabível a utilização do writ39: 93. PENHORA SOBRE PARTE DA RENDA DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. POSSIBILIDADE. (alterada em decorrência do CPC de 2015) - Res. 220/2017, DEJT divulgado em 21, 22 e 25.09.2017 . Nos termos do art. 866 do CPC de 2015, é admissível a penhora sobre a renda mensal ou faturamento de empresa, limitada a percentual, que não comprometa o desenvolvimento regular de suas atividades, desde que não haja outros bens penhoráveis ou, havendo outros bens, eles sejam de difícil alienação ou insuficientes para satisfazer o crédito executado.40 2.5.9 Depósito prévio de honorários periciais No processo do trabalho a regra é a de que não há adiantamento de despesas, de modo que o pagamento ocorre após a prática do ato processual. Dessa forma, quanto à realização de perícia, é proibida a cobrança dos honorários periciais de forma antecipada. Sendo assim, pode ser impetrado mandado de segurança caso seja exigido o depósito prévio dos aludidos honorários. É o que prenuncia a OJ nº 98 da SDI-2 do TST: 98. MANDADO DE SEGURANÇA. CABÍVEL PARA ATACAR EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO DE HONORÁRIOS PERICIAIS 38 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/home?p_p_id=15&p_p_lifecycle=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&_15_st ruts_action=%2Fjournal%2Fview_article&_15_groupId=10157&_15_articleId=63234&_15_version=1.1>. Acesso em: 27/04/2018. 39 LEITE. Carlos Henrique Bezerra. Op. cit, p. 1.798 (Versão PDF). 40 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_SDI_2/n_S5_81.htm>. Acesso em: 27/04/2018. 35 (nova redação) - DJ 22.08.2005 É ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da perícia, independentemente do depósito.41 2.5.10 Suspensão do empregado estável para ajuizamento de inquérito Consoante o artigo 494 da CLT, o empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, o que induz o juízo de que constitui direito líquido e certo do empregador a suspensão do empregado. Neste sentido destaca-se a OJ nº 137 da SDI-2 do TST: 137. MANDADO DE SEGURANÇA. DIRIGENTE SINDICAL. ART. 494 DA CLT. APLICÁVEL (DJ 04.05.2004) Constitui direito líquido e certo do empregador a suspensão do empregado, ainda que detentor de estabilidade sindical, até a decisão final do inquérito em que se apure a falta grave a ele imputada, na forma do art. 494, "caput" e parágrafo único, da CLT.42 Carlos Henrique Bezerra Leite assevera que a Orientação Jurisprudencial supracitada não contraria o disposto na OJ nº 142 da SDI-2 do TST, da qual extrai-se a possibilidade de deferimento de liminar de reintegração do empregado portador de estabilidade ou garantia de emprego. A justificativa seria a de que se o empregador suspende o empregado de suas funções e ajuíza o inquérito para a apuração da falta, antes do trabalhador ajuizar ação trabalhista requerendo a reintegração liminar, não há direito líquido e certo do empregado de ser reintegrado. De outro modo, se o empregado portador de estabilidade ou garantia de emprego é informado de que seu contrato será suspenso, de modo que ajuíza a ação trabalhista com pedido de antecipação de tutela antes do início do inquérito, terá direito líquido e certo à reintegração, não podendo tal ato ser impugnado pelo empregador através de mandado de segurança.43 41 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_SDI_2/n_S5_81.htm>. Acesso em: 27/04/2018. 42 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_SDI_2/n_S6_121.htm>. Acesso em: 27/04/2018 43 LEITE. Carlos Henrique Bezerra, op. cit., p. 1.800 (Versão PDF). 36 2.5.11 Tornar inexigível sentença em ação de cumprimento reformada por acórdão em recurso ordinário de sentença normativa A decisão derivada da resolução de um dissídio coletivo não gera coisa julgada material, ou seja, não goza da imutabilidade própria da sentença transitada em julgado. Sendo assim, destaca-se a súmula 397 do TST que dispõe: Súmula nº 397 do TST AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 966, IV, DO CPC DE 2015 . ART. 485, IV, DO CPC DE 1973. AÇÃO DE CUMPRIMENTO. OFENSA À COISA JULGADA EMANADA DE SENTENÇA NORMATIVA MODIFICADA EM GRAU DE RECURSO. INVIABILIDADE. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. (atualizada em decorrência do CPC de 2015) – Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016 Não procede ação rescisória calcada em ofensa à coisa julgada perpetrada por decisão proferida em ação de cumprimento, em face de a sentença normativa, na qual se louvava, ter sido modificada em grau de recurso, porque em dissídio coletivo somente se consubstancia coisa julgada formal. Assim, os meios processuais aptos a atacarem a execução da cláusula reformada são a exceção de pré-executividade
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