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Prof. Marcello Leal 1 1.1.1.1. IMPOSTOS EM ESPÉCIEIMPOSTOS EM ESPÉCIEIMPOSTOS EM ESPÉCIEIMPOSTOS EM ESPÉCIE 1.1.1.1.1.1.1.1. Impostos MunicipaisImpostos MunicipaisImpostos MunicipaisImpostos Municipais Nos termos do art. 156 da Constituição Federal os Municípios e o Distrito Federal possuem competência tributária para a instituição de três impostos: Com relação especificamente ao Distrito Federal, dispõe o art. 147, parte final, da Constituição Federal, que ele possui competência tributária tanto para instituir tributos de competência dos Estados, como para instituir tributos de competência dos Municípios. Assim sendo, ao tratarmos nesse capítulo dos impostos da competência dos Municípios, subentenda- se como estando incluído também o Distrito Federal entre os entes com competência tributária para tanto. É importante destacar que os Municípios e o Distrito Federal, diferentemente do que ocorre com a União Federal, não possuem competência residual ou extraordinária. Assim, pode- se afirmar que a lista de impostos passíveis de instituição por tais entes federados é exaustivaexaustivaexaustivaexaustiva, ou seja, ressalvada a hipótese de Emenda à Constituição acrescentar outro imposto aquele rol taxativo, não poderão os Municípios instituir outro imposto além daqueles previstos. Nunca é demais lembrar que, por força do art. 8º, do CTN e do próprio princípio federativo, por força do qual se deve respeitar a autonomia de cada ente da federação, caso um determinado ente não exerça em sua plenitude a competência tributária que lhe fora outorgada pela Constituição, não estará legitimado a fazê-lo em seu lugar nenhum outro. Exemplificando, se um determinado Município decidir que não é vantajoso instituir o ISS em seu território, diante do pouco volume de fatos geradores ali ocorridos, não está legitimado outro Município ou o Estado no qual esteja localizado, ou a União Federal a fazê-lo1. 1.1.11.1.11.1.11.1.1 Imposto Sobre A Propriedade Predial E Territorial Urbana Imposto Sobre A Propriedade Predial E Territorial Urbana Imposto Sobre A Propriedade Predial E Territorial Urbana Imposto Sobre A Propriedade Predial E Territorial Urbana ———— IPTUIPTUIPTUIPTU 1.1.1.1 Aspectos Introdutórios e sujeição ativa 1 Ressalte-se, apenas, que nessa peculiar situação aquele ente federativo que não exercer em sua plenitude a competência para instituição de todos os impostos previstos na Constituição, por força do parágrafo único, do art. 11, da Lei de Responsabilidade Fiscal, estará impedido de receber transferências voluntárias dos entes maiores. Competência tributária dos Municípios e do DF Imposto sobre propriedade territorial urbana (IPTU) Imposto sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) Prof. Marcello Leal 2 Conforme já fora estudado acima, quando explicada a divisão da competência tributária entre os entes da federação, dois foram os impostos outorgados pela Constituição incidentes sobre a propriedade imobiliária: IPTU e o ITR. Coube aos Municípios e ao Distrito Federal o IPTU, incidente sobre os imóveis localizados na área urbana e a União a instituição do ITR, incidente sobre os imóveis localizados na área rural. Apesar de possuírem essa característica em comum, qual seja o signo presuntivo de riqueza eleito ser a propriedade imobiliária, é muito importante diferenciar esses dois impostos, principalmente por serem de competência de entes federativos distintos e se sujeitarem a um regramento jurídico próprio. Assim, para deixar bem nítida a diferença entre esses dois impostos, peço que observem a tabela abaixo: ITR IPTU Previsão Art. 153, VI, CRFB Art. 156, I, CRFB Competência União Federal Municípios e DF Finalidade Extrafiscal Precipuamente Fiscal Propriedade imobiliária Rural Urbana O imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana foi entregue pela Constituição aos Municípios2 e ao Distrito Federal3, sendo o ente competente para a cobrança do imposto aquele em cujo território estiver localizada a propriedade imobiliária. Para precisar qual será o imposto a onerar determinada propriedade imobiliária, é necessário perquirir sua localidade: se rural, será o ITR; se urbana, será o IPTU. Os critérios para a diferenciação entre área urbana e área rural estão apontados em tópico abaixo, tema muito explorado em provas de 2ª fase do Exame de Ordem. Conforme apontado na tabela acima, a função deste imposto é precipuamente fiscal, ou seja, tem por objetivo principal carrear dinheiro para os cofres públicos, financiar a máquina estatal. Contudo, a Constituição possibilita a este imposto desempenhar também um importante papel extrafiscal, pois é uma das principais ferramentas a serem utilizadas pelos Municípios para coibir a manutenção de propriedades que não estejam atendendo a sua função social. 1.1.1.2 Função extrafiscal do IPTU – progressividade no tempo Dispõe a Constituição Federal, no seu art. 182, §4º, que será facultadofacultadofacultadofacultado ao Poder Público municipal (não é, portanto, obrigatório que assim o faça), mediante lei específica, para a área incluída no plano diretor, exigir do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado que promova seu adequado aproveitamento, nas linhas gerais traçadas em lei federal. 2 CRFB, Art. 156, VI. 3 CRFB, Art. 147, parte final. Prof. Marcello Leal 3 O que se busca aqui é combater a especulação imobiliária, através da qual o proprietário de solo urbano, ao invés de dar uma destinação econômica aquele bem, de forma a atender a sua função social, prefere nada fazer, motivado pela consequente valorização dos imóveis naquela região. Tal conduta afronta o princípio da função social da propriedade, mitigador do direito à propriedade privada, conforme disposto no art. 5º, XXIII, da Carta Magna. Como forma de combater esta odiosa conduta, previu o poder constituinte originário que, em caso de o particular não se submeter à exigência do Poder Público em dar uma destinação àquela propriedade imobiliária, poderão ser adotadas algumas providências de forma sucessiva, passando para a segunda apenas no caso do insucesso em se implementar a primeira. A que mais nos interessa aqui é a segunda faculdade entregue aos Municípios e ao DF, nesse específico caso, de adotar o IPTU progressivo no tempo. A ideia é que a alíquota do IPTU aumente de forma progressiva conforme passe o tempo sem que o particular dê à propriedade destinação de forma a atender sua função social, com a intenção desestimular sua inércia em razão de estar recebendo tributação mais gravosa. Percebe- se, com isso, o nítido caráter extrafiscal dessa peculiar forma de tributação do IPTU, pois a intenção aqui não é arrecadar mais para os cofres públicos, mas estimular uma conduta positiva no particular (ou, se preferir, coibir uma conduta sua reputada como negativa pelo Poder Público). Esta hipótese de tributação progressiva em função do tempo encontra-se regulamentada no Estatuto da Cidade, Lei Federal nº 10.257/2001, no seu art. 7º, que será aplicado caso o particular se recuse a cumprir as condições e prazos para o parcelamento, edificação ou a utilização compulsória do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, na forma do seu art. 5º. Diante de tal conduta, poderá o Poder Público lançar mão do IPTU progressivo no tempo pelo prazo de cinco anos consecutivos, prevendo a lei municipal a alíquota do IPTU aplicável a cada ano, desde que não exceda duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitando sempre a alíquota máxima de 15%. Importante ressaltar que a transmissão da propriedade do imóvel objeto da notificação do dever de parcelar, seja ela em razão do falecimento do antigo proprietário (causa mortis) ou pelo contrato de compra e venda (inter vivos), na forma do art. 6º do Estatuto da Cidade, transfere conjuntamente as obrigações de parcelamento, edificação ou utilização, sem interrupção de qualquer prazo. Assim, não adianta alienar o bem imóvel para se ver livre da obrigação de construir, dar uma destinação social àquela propriedade, pois tal dever será transmitido juntamente com o bem. Finalmente, importante também para fins de prova destacar o previsto no art. 7º, §3º, do Estatuto da Cidade, que veda a concessão de isenções ou de anistias relativas à tributação progressiva do IPTU no tempo. Uma vez instituída esta modalidade mais gravosa de tributação, não há que se falar em benefício fiscal incidente sobre o IPTU progressivo para beneficiar aquele proprietário que falha em dar uma destinação social a sua propriedade imobiliária. 1.1.1.3 Progressividade em razão do valor do imóvel Como forma de justiça fiscal, ou seja, cobrar mais impostos daqueles que presumivelmente possuem maior capacidade de contribuir para o custeio da máquina estatal, muitos municípios, ainda sob o amparo do texto constitucional anterior a Emenda Constitucional 29/2000, Prof. Marcello Leal 4 começaram a instituir o IPTU de forma progressiva em razão do valor do imóvel. Assim, quanto mais valioso o imóvel, maior seria a alíquota do IPTU a ser cobrada. Muito contribuintes não concordaram com esse tipo de tributação mais gravosa, levando a discussão para os tribunais pátrios de que seriam tais leis municipais inconstitucionais, uma vez que a Constituição, na sua redação original, vedaria tal conduta, pois de acordo com o art. 145, §1º4, somente fora possibilitado que impostos de natureza pessoal adotassem essa forma progressiva de tributação. Como o IPTU é um imposto de natureza real, ou seja, não leva em conta características pessoais do contribuinte do imposto para a sua incidência, não poderiam os Municípios criar leis que adotassem alíquotas mais gravosas na proporção do valor do imóvel. Instado a se pronunciar sobre o assunto, o STF considerou como sendo inconstitucionais tais leis municipais, sob o argumento de que seria o IPTU um imposto de natureza real, e não pessoal, não podendo, assim, adotar a tributação progressiva em razão do valor do imóvel, de acordo com o texto constitucional vigente à época (antes da Emenda Constitucional 29/2000). Não contentes com o posicionamento do Supremo, sob forte pressão política dos Municípios foi aprovada no Congresso Nacional a Emenda Constitucional 29/2000, que passou a expressamente permitir no texto constitucional que o IPTU possua alíquotas progressivasprogressivasprogressivasprogressivas em razão do valor do imóvel, assim como alíquotas diferentesdiferentesdiferentesdiferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel5. O Supremo Tribunal Federal, contudo, não modificou seu entendimento acerca das leis municipais editadas anteriormente à vigência da Emenda Constitucional 29/2000, de modo a continuar a considerá-las inconstitucionais, admitindo a progressividade do IPTU em razão do valor do imóvel apenas para as leis municipais editadas após a vigência da referida emenda. Tal entendimento ficou cristalizado no enunciado nº 668 de sua súmula: STF STF STF STF ---- Súmula nº 668Súmula nº 668Súmula nº 668Súmula nº 668 - inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana. AtençãoAtençãoAtençãoAtenção: para fins de prova de Exame de Ordem, organizadas pela banca FGV, é importante destacar alguns pontos sobre o assunto, de forma a se evitar a aposição de afirmações incorretas nessa fase dissertativa. Assim, de modo esquematizado, pode-se afirmar que: � A incidência de alíquotas progressivas do IPTU em razão do valor do imóvel só é legítima após a edição da Emenda Constitucional 29/2000; � Possui tal progressividade natureza fiscal, uma vez que se presta a identificar aqueles contribuintes com maior capacidade contributiva por serem proprietários de imóvel de valor mais elevado; � Não poderão tais alíquotas incorrer em confisco da propriedade privada, pois tal efeito é vedado pela Constituição Federal, no seu art. 150, IV; 4 CRFB, art. 145, §1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. 5 Art. 156, §1º, incisos I e II, com a redação dada pela Emenda Constitucional 29/2000. Prof. Marcello Leal 5 � O permissivo criado por esta emenda não legitima que todo e qualquer imposto real possa ser progressivo, pois o STF encara tal progressividade como sendo de caráter excecional, devendo ser interpretada restritivamente6. 1.1.1.4 Alíquotas diferenciadas de acordo com o uso e a localização do imóvel Vamos tratar aqui do permissivo constitucional criado pela Emenda Constitucional 29/2000 de que as alíquotas do IPTU sejam diferenciadas de acordo com o uso e a localização do imóvel. Antes, é importante salientar que esta técnica não é propriamente uma forma de progressividade. AtençãoAtençãoAtençãoAtenção: diferenciação de alíquota não é sinônimo de progressividade de alíquotas. ProgressividadeProgressividadeProgressividadeProgressividade é uma técnica de tributação na qual o aumento da grandeza tributada repercute no progressivo aumento da alíquota. Quanto maior for a grandeza objeto de tributação, v.g., o valor de um imóvel, maior será a alíquota aplicável aquele caso. Outra coisa é a técnica da diferenciaçãodiferenciaçãodiferenciaçãodiferenciação de alíquotas. Aqui temos uma situação fática distinta da outra e, portanto, cada qual será tributada com uma alíquota diferente. No nosso caso, devido ao fato de um imóvel estar localizado na Região A e outro na Região B, de acordo com a lei municipal, sobre cada um incidirá uma alíquota diferente. É importante não confundir, então, a técnica da diferenciação de alíquotas da técnica da progressividade. São dois os casos legitimadores de adoção de alíquotas diferentes na forma estabelecida pela Constituição: i) uso do imóvel; e ii) localização do imóvel. No primeiro caso, poderá a lei municipal criar alíquotas diferentes para caso o imóvel seja utilizado, por exemplo, para fins residenciais ou comerciais. No segundo caso, poderá a lei municipal estabelecer alíquotas diferentes de acordo com a localização geográfica do imóvel. Desta forma, almejando sempre alcançar a justiça fiscal, poderá o Município instituir alíquota mais gravosa para aqueles imóveis localizados na área nobre da cidade, favorecendo aqueles situados nas regiões mais carentes. Perceba-se que dessa forma estará o Município emprestando caráter extrafiscal ao imposto, pois ele irá se custear de forma a onerar mais aqueles que possuem maior capacidade contributiva, para com os recursos adquiridos investir naquelas áreas mais carentes e necessitadas de oferecimento de serviços públicos. 1.1.1.5 Fato gerador O IPTU, na forma do ar. 32, do CTN, tem como fato gerador e a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, localizado na zona urbana do Município. 6 Com base nesse entendimento, entende o STF que a progressividade das alíquotas do IPTU em razão do número de imóveis do contribuinte afronta a Constituição Federal, tendo, inclusive, cristalizado esse entendimento no enunciado nº 589, de sua súmula: “É inconstitucional a fixação de adicional progressivo do Imposto Predial e Territorial Urbano em função do número de imóveis do contribuinte.” Prof. Marcello Leal 6 São considerados bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, na forma do art. 79, Código Civil, não perdendo esta característica as edificações que, separadas do solo, mas conservando sua unidade, forem removidas para outro local; e os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem (art. 81, Código Civil). A acessão física do imóvel pode se dar por formação de ilhas, aluvião (acréscimos formados por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes ou pelo desvio das águas destas), avulsão (porção de terra que se destaca de um prédio e se junta a outro, por força natural violenta), abandono de álveo e plantações ou construções, na forma do art. 1.248, do Código Civil. Assim, tudo aquilo que o homem incorporar com o seu trabalho, de forma permanente ao solo, sem que se possa depois retirá-la sem destruí-la, modificá-la ou causar-lhe dano, será considerado acessão física. Para fins de incidência do IPTU, considera-se área urbana do Município (conceituando-se assim, por exclusão, a área rural) aquela que atender ao disposto no §1º, do art. 32, do CTN, recomendando-se efusivamente sua leitura para a prova da 2ª fase do Exame de Ordem todos os requisitos ali arrolados: Art. 32, § 1ºArt. 32, § 1ºArt. 32, § 1ºArt. 32, § 1º - Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público: I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; II - abastecimento de água; III - sistema de esgotos sanitários; IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado. § 2º A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior. 1.1.1.6 Fato gerador - área rural X área urbana O fato gerador do IPTU é a propriedade de bem imóvel em área urbana, ao passo que a do ITR é a propriedade territorial rural, ou seja, a propriedade de imóvel situado na zona rural, no dia primeiro de janeiro de cada ano. Assim, para que se descubra quando um determinado imóvel ensejará a cobrança do ITR ou do IPTU, é necessário descobrir se a localidade na qual ele se encontra é considerada pela lei como área rural ou área urbana. Caso se descubra que se localiza o imóvel em área urbana, estaremos diante do IPTU e não do ITR. A definição da área rural é feita por exclusão, ou seja, será área rural aquela que não for considerada urbana. O CTN traz critérios objetivos para a identificação da área urbana (Art. 32, §1º), conforme visto no tópico anterior, de modo que após a aplicação de tais critérios será possível se verificar qual o imposto que incidirá sobre aquele imóvel. Prof. Marcello Leal 7 AtençãoAtençãoAtençãoAtenção. Entende o STJ7 que incidirá o IPTU no caso do imóvel se enquadrar em zona urbana, conforme conste no Plano Diretor do Município, ainda que na localidade não esteja presente qualquer dos melhoramentos previstos no art. 32, §1º, do CTN. Esta previsão se encontra também no §2º do mesmo artigo e foi, inclusive, o entendimento adotado e cobrado pela FGV quando da organização de prova pretérita do Exame da Ordem. Caiu em provaCaiu em provaCaiu em provaCaiu em prova: Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV: � Exame de Ordem 2010-2 – Questão 1 � VII Exame de Ordem Unificado – Questão 3 1.1.1.7 Contribuinte O contribuinte, nos termos do art. 34 do Código Tributário Nacional, pode ser: a) O proprietário do imóvel: quando todos os direitos da propriedade se encontram nas mãos de um só titular; b) O titular do seu domínio útil: no caso de a propriedade estar fracionada, a exemplo do direito real de superfície, quando o imposto deverá recair sobre o titular do domínio útil e não sobre o senhorio direto; c) Possuidor a qualquer título: sendo necessário, contudo, que ele seja possuidor do bem imóvel com ânimo de dono8. O proprietário é aquele que tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha (art. 1.228 do Código Civil). Adquire-se a propriedade imóvel mediante registro do título translativo no Registro de Imóveis. Enquanto não se registrar o título, o alienante continua sendo o dono do imóvel e, portanto, contribuinte do IPTU. Posse é a situação de todo aquele que tem, de fato, o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Entende o STJ que somente é contribuinte do IPTU o possuidor por direito real que exerce a posse com animus definitivo (ânimo de dono). Assim, não poderá ser considerado possuidor para fins de IPTU o mero detentor, que, achando-se em relação de dependência, conserva a posse em nome de outrem e em cumprimento de ordens ou instruções suas (art. 1.198 do Código Civil). Domínio útil significa usufruir da coisa alheia como se fosse própria, pagando-se ao proprietário um valor determinado. O titular do domínio útil (no regime da enfiteuse) ficará obrigado a satisfazer os impostos e os ônus reais que gravam o imóvel (art. 682 do antigo Código Civil). O superficiário também poderá figurar como contribuinte, uma vez que responde pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel (art. 1.371, Código Civil) AtençãoAtençãoAtençãoAtenção: o locatário do imóvel nãonãonãonão pode ser considerado como contribuinte, uma vez que a titularidade do imóvel é atribuída ao proprietário (usualmente, o locador). Esta situação não é alterada em razão do fato deste imputar ao locatário, através de cláusula constante do contrato de aluguel, a obrigação de arcar com o valor do IPTU, porque a relação locatícia de direito privado 7 REsp 181.105 8 Foi este o entendimento do STJ no julgamento do REsp. 325.489, de relatoria da Ministra Eliana Calmon. Prof. Marcello Leal 8 não pode alterar a definição legal do sujeito passivo previsto na legislação tributária (art. 123 do CTN)9. Na visão do STJ, o art. 34 do CTN oferece alternativas ao legislador municipal para escolher dentre as opções ali previstas qual será o contribuinte do IPTU, conforme entendimento que fora sumulado da seguinte forma: STJ STJ STJ STJ ---- Súmula nº 399Súmula nº 399Súmula nº 399Súmula nº 399 - Cabe à legislação municipal estabelecer o sujeito passivo do IPTU. Assim, poderá licitamente a lei municipal escolher num contrato de compra e venda quem será o contribuinte do imposto: i) o alienante, proprietário do bem; e/ou ii) promitente comprador, que é o possuidor direto do bem com inegável ânimo de dono10. A lei municipal poderá então escolher qualquer um deles ou, até mesmo, todos eles para figurarem no pólo passivo da relação tributária. Sublinhe-se que o possuidor, na qualidade de promitente comprador, poderá ser considerado contribuinte do IPTU, conjuntamente com o proprietário do imóvel, responsável pelo seu pagamento. 1.1.1.8 Base de cálculo O imposto é calculado em conformidade com o valor venal do imóvel, nãonãonãonão se considerando o valor dos bens móveis mantidos em caráter permanente ou temporário no imóvel, para efeito de sua utilização, exploração, aformoseamento ou comodidade (art. 33 e parágrafo único, CTN). A apuração do valor venal será feita pelo Poder Público de acordo com normas e métodos que levem em consideração as características de toda a área urbana, em função de diversas características peculiares ao bem que poderão impactar no seu preço de venda, pautando-se pelos preços correntes das transações e das ofertas à venda no mercado imobiliário, no valor das locações ordinariamente pactuadas; características da região em que se situa o imóvel, etc. AtençãoAtençãoAtençãoAtenção: é importante destacar que a simples atualização do valor venal dos imóveis, pelos índices oficiaisíndices oficiaisíndices oficiaisíndices oficiais de correção monetária, nãonãonãonão constitui autêntica majoração da base de cálculo do IPTU, podendo ser promovida pelo próprio Poder Executivo Municipal, sem que ocorra violação ao princípio da legalidade, na forma do § 2º, art. 97 do CTN. Todavia, caso os índices não sejam os oficiais, de forma que a atualização monetária se revele em verdadeira majoração de tributo, será fatalmente rechaçada pelos tribunais por afrontar não só o CTN, como o próprio princípio da legalidade tributária previsto na Constituição Federal. IPTU e os princípios da anterioridadeIPTU e os princípios da anterioridadeIPTU e os princípios da anterioridadeIPTU e os princípios da anterioridade - ponto importante e que merece atenção diz respeito à sujeição deste imposto aos princípios da anterioridade tributária. As alterações da base de cálculo do IPTU não estão sujeitas ao princípio da noventena, previsto no art. 150, III, c, por força da norma contida no seu §1º. Assim, como regra, o IPTU se sujeita ao princípio da anterioridade máxima, previsto no art. 150, III, b e c, de forma que sua instituição ou aumento de alíquota só 9 Como referência, pode-se citar os seguintes processos: Resp 1007373 / Resp 9112 / Resp 77457 / Resp 63423 entre outros. 10 Foi este o entendimento da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp 1.111.202-SP, Re. Min. Mauro Campbell Marques, julgamento em 10.06.2009, publicado no DJe em 18.06.2009. Prof. Marcello Leal 9 produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte, se a lei tiver sido publicada no exercício anterior e a noventa dias, pelo menos, da data de sua publicação. Todavia, no que se refere a fixação da base de cálculo, não precisará a lei respeitar o princípio da noventena. 1.1.1.9 Lançamento Em regra, o IPTU estará sujeito ao lançamento direto, ou seja, aquele praticado pela autoridade fazendária municipal, que se valerá das informações que constam no seu banco de dados referentes aos imóveis situados na área urbana do Município. Conforme entendimento sumulado pelo STJ, a simples remessa do carnê para pagamento do IPTU ao contribuinte no seu endereço configura a notificação do lançamento tributário, fazendo com que cesse, portanto, o prazo decadencial para a constituição do tributo. STJ Súmula nº 397STJ Súmula nº 397STJ Súmula nº 397STJ Súmula nº 397 - O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço. 1.1.21.1.21.1.21.1.2 Imposto sobre Transmissão Imposto sobre Transmissão Imposto sobre Transmissão Imposto sobre Transmissão Inter VivosInter VivosInter VivosInter Vivos de Bens Imóveis de Bens Imóveis de Bens Imóveis de Bens Imóveis –––– ITBIITBIITBIITBI 1.1.2.1 Introdução A Constituição de 1988 criou dois impostos distintos incidentes sobre a transmissão de bens imóveis, sendo que um deles incidirá somente em razão de doação ou causa mortis (ITCMD), de competência estadual, e o outro incidirá sobre as transmissões onerosas entre vivos, de competência municipal (ITBI). A Constituição anterior previa que seria de competência dos Estados o imposto sobre a transmissão em geral de bens imóveis (sisa). Tal previsão não foi perfilhada pela Constituição atual, que preferiu dividir o referido imposto em dois, sendo um de competência dos Estados e outro dos Municípios. O principal elemento que irá separar a competência de ambos é a onerosidade da transmissão. Se a transmissão do bem for onerosa, e se se tratar de bem imóvel, a competência será dos Municípios. Se a transmissão for a título gratuito, seja ela causa mortis ou em razão de doação, seja o bem móvel ou imóvel, a competência será dos Estados. Esquematizando, temos o seguinte: A Constituição Federal trata do ITBI no arts. 156, II, § 2º e o Código Tributário Nacional nos arts. 38 e 42. Transmissão de bens imóveis Estados e DF Causa Mortis Doação Municípios e DF Onerosa e entre vivos Prof. Marcello Leal 10 Atenção para o art. 35 do Código Tributário Nacional, que fora editado à época da Constituição de 1945, que previa apenas um único imposto com este fato gerador, de competência estadual, estando, portanto, derrogado (parcialmente não recepcionado) pela Carta Magna de 1988, já que atualmente somente as transmissões em virtude de doações ou heranças ainda estão sujeitas ao imposto estadual (art. 155, I, da CF). 1.1.2.2 Fato Gerador O ITBI tem como fatos geradores: i) Transmissão inter vivos, a qualquer título e por ato oneroso: a) De bens imóveis, por natureza ou acessão física; e b) De direitos reais sobre bens imóveis, exceto os de garantia e as servidões; ii) A cessão de direitos relativos à aquisição de bens imóveis. Esquematizando, temos o fato gerador do ITBI da seguinte forma: O fato gerador do ITBI11 é a transmissão inter vivos, a qualquer título (exceto doação), por ato oneroso, de bens imóveis (urbanos ou rurais), por natureza ou por acessão física (art. 79 do CC). A transmissão tem que ser onerosa, ou seja, uma das partes contratantes perderá parte de seu patrimônio (o bem imóvel) para recompô-lo com a parte equivalente do patrimônio do outro contratante (a pecúnia). Não é onerosa e não se sujeita à incidência do ITBI a transmissão bilateral em que apenas uma das partes se sujeita ao cumprimento de uma prestação e a outra à satisfação de um encargo. Conforme já fora explicado acima, imóveis por natureza imóveis por natureza imóveis por natureza imóveis por natureza são o solo com a sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo. Imóvel por acessão físicaImóvel por acessão físicaImóvel por acessão físicaImóvel por acessão física é tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções etc., de modo que não se possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano. A cessão de direitos relativos à transmissão de bens imóveis assim como a transmissão de direitos reais também está sujeitas ao ITBI. ExcetuaExcetuaExcetuaExcetua----sesesese apenas a transmissão de direitos reais de garantia. São os direitos reais de garantia o penhor, a hipoteca e a anticrese, mas como o primeiro se refere apenas a bem móveis, estarão abarcadas pela regra exceptiva apenas a hipoteca e a 11 Antes conhecido como SISA Fato Gerador do ITBI Transmissão inter vivos, a qualquer título e por ato oneroso De bens imóveis, por natureza ou acessão física De direitos reais sobre bens imóveis, exceto os de garantia e as servidõesA cessão de direitos relativos à aquisição de bens imóveis Competência dos Município e do DF Prof. Marcello Leal 11 anticrese (arts. 1.473 e 1.506 do CC). Assim, os direitos reais de garantia que não estão dentro da hipótese de incidência do ITBI são a hipoteca e a anticrese. A exigibilidade se dá com o registro imobiliário, nos termos do art. 1.245 do Código Civil. O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Assim, a pretensão de cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o ordenamento jurídico, conforme entendimento do STJ12. Todavia, apesar do entendimento do STJ sobre o assunto, é corrente encontrar legislações municipais que exigem o pagamento do imposto no momento do registro da escritura no cartório de notas, momento anterior à ocorrência do seu verdadeiro fato gerador, conforme dito, que é o registro no Cartório de Imóveis. É muito comum que legislações municipais exijam o pagamento deste tributo no caso de compromisso de compra e venda não registrado em cartório, o que já foi entendido pelo STJ como não sendo fato gerador do ITBI13, configurando-se tributação ilícita, passível de correção por declaração judicial. Dessa forma, caso o tributo tenha sido recolhido anteriormente ao registro imobiliário e o negócio não for concretizado, o contribuinte terá direito à restituição do que fora indevidamente pago. 1.1.2.3 Imunidades aplicáveis ao ITBI De acordo com o que estabelece o § 2º do art. 156 da Constituição Federal (que recepcionou o art. 37 do CTN e seus parágrafos), o ITBI nãonãonãonão incide sobre as seguintes hipóteses abaixo esquematizadas: Imunidades aplicáveis ao ITBI Imunidades aplicáveis ao ITBI Imunidades aplicáveis ao ITBI Imunidades aplicáveis ao ITBI ---- não não não não incide sobre:::: Transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, ou seja, sobre o pagamento de capital nela subscrito Desincorporação do imóvel da pessoa jurídica e restituição àquele que o entregou como forma de integralização do capital social Transmissão de bens e direitos decorrentes de: � Fusão - união de duas ou mais sociedades para a criação de uma sociedade nova; � Incorporação - uma ou mais sociedades são absorvidas por outra; � Cisão parcial – divisão de uma sociedade, sendo que a cindida subsiste, mas transfere parcelas de seu patrimônio para outra ou outras sociedades; � Cisão total - divisão de uma sociedade, sendo que a sociedade cindida não subsiste, pois transfere a integralidade de seu patrimônio para outra ou outras sociedades; � Transformação - mera mudança do tipo societário; ou � Extinção de pessoa jurídica. 12 STJ, 1ª Turma, REsp 12.546-RJ e RMS 10.650-0/DF. 13 STJ, 1ª T. AgRg REsp. 327.188/DF. Prof. Marcello Leal 12 AtençãoAtençãoAtençãoAtenção: nãonãonãonão prevalecerá esta exceção se, nesses casos, a atividade preponderante, ou seja, se mais de 50% da receita operacional no período descrito em lei do adquirente, for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil14. Imóveis desapropriados para fins de reforma agrária No caso de transferência, que não será tributada pelo ITBI, referentes a imóveis desapropriados para fins de reforma agrária (art. 184, §5º, CRFB). Apesar da norma em comento falar em isenção, já se manifestou o STF que se trata de verdadeira imunidade, pois contida no próprio texto constitucional. Aduziu, ainda, que a referida imunidade não se estende ao terceiro adquirente dos títulos da dívida ativa agrária, pois este pratica ato de natureza mercantil, alheios aos propósitos da reforma agrária15. Caiu em provaCaiu em provaCaiu em provaCaiu em prova: Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV: � Exame de Ordem 2011. – Questão 3 1.1.2.4 Alíquotas e a sua progressividade no ITBI Encontra-se superado o art. 39, do CTN, que reproduzia norma contida no ordenamento constitucional anterior, que previa a competência do Senado para fixar as alíquotas máximas para o imposto sobre a transmissão de bens. Como tal regra não foi reproduzida pela Carta Magna atual, encontra-se o legislador municipal com maior liberdade na instituição das alíquotas do imposto, mas sempre limitado pela vedação do efeito confiscatório (art. 150, IV). O ITBI possui natureza de um imposto realimposto realimposto realimposto real e, na visão do Supremo estudada acima, somente quando expressamente previsto na Constituição um tributo desta natureza poderá ser progressivo. Assim, diante da inexistência de permissão constitucional para a adoção de alíquotas progressivas, vem entendimento o STF como sendo inconstitucional a adoção de alíquotas progressivas pelas legislações municipais. Tal entendimento está, inclusive, sumulado, nos seguintes termos: STF STF STF STF ---- Súmula nº 656Súmula nº 656Súmula nº 656Súmula nº 656 - É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis - ITBI com base no valor venal do imóvel. 1.1.2.5 Sujeição ativa Veremos aqui qual é o Município competente para cobrar o referido imposto. Como este tributo se refere à transmissão de bens imóveis, competente será o Município da situação do bem, pouco importando o domicílio do alienante e do comprador. Com relação ao Distrito Federal, como ele não pode ser divididos em Municípios, sempre lhe competirá a cobrança do ITBI com relação aos imóveis situados em seu território. 14 Segundo previsão constante dos arts. 36 e 37 do CTN c/c os arts. 220, 227, 228 e 229 da Lei n. 6.404/76. 15 STF, RE 169.628/DF. Prof. Marcello Leal 13 1.1.2.6 Contribuintes e responsáveis Os cocococontribuintesntribuintesntribuintesntribuintes serão quaisquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei (art. 42, CTN), que, assim, pode atribuir a respectiva obrigação aos transmitentes ou adquirentes dos bens, ou dos direitos a eles referentes. Apesar da relativa autonomia dos Municípios em escolher quem será o contribuinte do tributo, limitada pelo art. 121, parágrafo único, I, do CTN, uma vez que deverá o escolhido possuir relação direta e pessoal com a ocorrência do fato gerador, as leis municipais, em regra, optam pelo adquirente do bem ou direito. Os responsáveis tributáriosresponsáveis tributáriosresponsáveis tributáriosresponsáveis tributários, que possuem relação indireta com o fato gerador do tributo, poderão ser escolhidos pela legislação municipal, normalmente recaindo sobre os tabeliães e os oficiais dos registros de imóveis, no caso de não exigirem a prova do recolhimento do imposto por ocasião da prática dos atos que lhes competirem (lavratura de escritura, transcrição dos títulos). 1.1.2.7 Base de cálculo A base de cálculo é o valor venalvalor venalvalor venalvalor venal dos bens ou direitos transmitidos (art. 38, CTN). Valor venal é o valor que o bem alcançaria em venda realizada em condições normais de mercado. Como o preço praticado entre o alienante do bem imóvel e o comprador pode ser diferente do valor venal do bem, a autoridade fazendária municipal não está vinculada àquele valor da transação apontado pelas partes. Assim, caso o valor do bem transmitido apontado pelas partes for substancialmente inferior àquele que normalmente se pratica no mercado, pode o Fisco arbitrar a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 148, do CTN16. A apuração da base de cálculo deverá ser feita à época da transmissão, uma vez que o lançamento se reporta à data da ocorrência do fato gerador, sendo ilícita quando leva em consideração a data em que celebrada a promessa de compra e venda, nos termos do entendimento sumulado no STF: STF STF STF STF ---- Súmula nº 108Súmula nº 108Súmula nº 108Súmula nº 108 - É legítima a incidência do imposto de transmissão "inter vivos" sobre o valor do imóvel ao tempo da alienação, e não da promessa, na conformidade da legislação local. 1.1.2.8 Lançamento O ITBI é um imposto lançado por declaraçãodeclaraçãodeclaraçãodeclaração do contribuinte, uma vez que a autoridade fazendária municipal constituiu o crédito tributário baseada nas informações declaradas pelo próprio contribuinte ou por um terceiro indicado em lei. Contudo, quando forem omissas ou não merecerem fé as informações que lhe tiverem sido prestadas, poderá a autoridade fazendária proceder ao lançamento de ofício, arbitrando, inclusive, a base de cálculo, na forma do art. 148, do CTN. 1.1.31.1.31.1.31.1.3 Imposto Sobre Serviços de Qualquer NaturezaImposto Sobre Serviços de Qualquer NaturezaImposto Sobre Serviços de Qualquer NaturezaImposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza 1.1.3.1 Introdução e a natureza da prestação de serviço 16 Nesse sentido, já decidiu o STJ no REsp. nº 261.166. Rel. Min. José Salgado. Prof. Marcello Leal 14 A Constituição Federal entrega aos Municípios e ao Distrito Federal a competência para instituir imposto sobre serviço de qualquer natureza, desde que não compreendidos na competência dos Estados, definidos em lei codefinidos em lei codefinidos em lei codefinidos em lei complementarmplementarmplementarmplementar. Assim, percebe-se que a Constituição afastou a incidência do ISS sobre os serviços que estão submetidos à competência exclusiva dos Estados (transporte interestadual e intermunicipal e o de comunicação, que serão estudados no momento oportuno). Atualmente, a lista de serviços e as normas gerais sobre o ISS estão estabelecidas na Lei Complementar nº 116/2003, que revogou expressamente alguns artigos do Decreto-lei nº 406/1968, mantendo vigente apenas o seu art. 9ºmantendo vigente apenas o seu art. 9ºmantendo vigente apenas o seu art. 9ºmantendo vigente apenas o seu art. 9º17. O imposto em questão possui ffffinalidade fiscalinalidade fiscalinalidade fiscalinalidade fiscal, ou seja, seu principal objetivo é arrecadar fundos para os cofres públicos e, para tanto, poderá incidir sobre a prestação de serviços de qualquer natureza, excluídos os de competência estadual e desde que definidos previamente em lei complementar. Importante questão é saber qual a natureza da prestação de um serviço. Sabemos que, por força do art. 110, do CTN, não poderá a lei tributária alterar o conteúdo e o alcance de institutos do direito civil quando definidores de competência tributária. Deste modo, é importante perquirir o que o Código Civil entende por prestação de serviço, para fins de delimitação da competência dos Municípios. Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, adotando a concepção civilista, a prestação de serviços é uma obrigação de fazerobrigação de fazerobrigação de fazerobrigação de fazer assumida pelo prestador do serviço em razão do pagamento que será efetuado pelo tomador como contrapartida. A discussão chegou à Suprema Corte em razão da tentativa de tributação de operações de locação de bens móveis, tida por inconstitucionalinconstitucionalinconstitucionalinconstitucional, pois sua natureza é de obrigação de darobrigação de darobrigação de darobrigação de dar, o que fugiria, portanto, do campo de incidência do ISS. Atualmente este entendimento está cristalizado na súmula vinculante nº 31: STF STF STF STF ---- SV nº 31SV nº 31SV nº 31SV nº 31 - É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis. Caiu em provaCaiu em provaCaiu em provaCaiu em prova: Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV: � Exame de Ordem 2010.2 – Questão 2 Serviço é uma prestação de fazerprestação de fazerprestação de fazerprestação de fazer, sendo objeto de tributação do ISS apenas quando for objeto de circulação econômica, ou seja, quando prestado em caráter profissional, com habitualidade e intuito lucrativo. Não está sujeita a tributação do ISS, portanto, a operação que não preencha esses requisitos, como o serviço prestado de forma gratuita ou em benefício do próprio prestador do serviço (autosserviço – empresa que vende mercadoria e ela própria realiza o serviço de entrega ao comprador). 17 Esse artigo não deve ser negligenciado pelo candidato, pois já foi cobrado em diversos Exames de Ordem! Prof. Marcello Leal 15 O imposto incidirá sobre o serviço proveniente de outro país ou cuja prestação tenha se iniciado naquele. Não incideNão incideNão incideNão incide, porém, sobre as exportaçõesexportaçõesexportaçõesexportações de serviços para o exterior (art. 2º, I, da LC n. 116/2003), por força de mandamento constitucional expresso (art. 156, §3º, II). Não há nenhum óbice de natureza legal ou constitucional para a tributação de serviços tributação de serviços tributação de serviços tributação de serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente, seja através de autorização, permissão ou concessão, desde que remunerados com o pagamento de pagamento de pagamento de pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviçodo serviçodo serviçodo serviço (LC 116/03, art. 1º, §3º e CRFB, art. 150, §3º). Todavia, se o serviço público for de prestação compulsória pelo Estado, remunerado mediante taxataxataxataxa, não há que se falar em tributação pelo ISS, em razão da incidência da imunidade recíproca. Então, a exploração de rodovia mediante a cobrança de pedágiopedágiopedágiopedágio é serviço passível de tributação pelo Município em cujo território haja parcela da estrada explorada, instituindo o ISS, na forma da Lei Complementar n. 116/2003 (item 22.01). O ISS é um tributo que se submete ao regime de anterioridade máximaanterioridade máximaanterioridade máximaanterioridade máxima, ou seja, lei instituidora ou que majore a carga tributária só será eficaz no exercício financeiro seguinte ao de sua publicação, devendo, ainda, respeitar a anterioridade nonagesimal, na forma do art. 150, III, b e c, da Constituição. 1.1.3.2 Fato gerador O fato gerador está previsto no art. 1º, da LC 116/2003, que diz incidir o ISS na prestação de serviços constantes de sua lista anexa, ainda que não constituam atividade preponderante do prestador. LC 116/03 LC 116/03 LC 116/03 LC 116/03 ---- Art. 1ºArt. 1ºArt. 1ºArt. 1º - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 1o O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País. § 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. § 3o O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço. § 4o A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado. Apesar de grande discussão doutrinária acerca da possibilidade de os Municípios poderes instituir este tributo sobre serviços não previstos na referida lista anexa, entendeu o STJ, sob a sistemática de julgamento dos recursos repetitivos, que é taxativataxativataxativataxativa a lista de serviços, embora admita interpretação ampla e analógica18. 18 REsp 1.111.234 Prof. Marcello Leal 16 AtençãoAtençãoAtençãoAtenção: é muito comum encontrar em provas a afirmação de que verticalmenteverticalmenteverticalmenteverticalmente a lista anexa à LC 116/2003 é taxativataxativataxativataxativa, quando ela estipula os gêneros de serviços passíveis de tributação pelos Municípios. Contudo, horizontalmentehorizontalmentehorizontalmentehorizontalmente, quando a lista abre tópicos dentro de cada gênero de serviço, ela possui natureza meramente exemplificativaexemplificativaexemplificativaexemplificativa. Por este motivo entendeu o STJ, uma vez que apesar de taxativa admite interpretação extensiva, por conta do sentido do termo “congênere” sobre os serviços bancários, contido na LC 116/03, deve prevalecer não a literalidade da denominação utilizada pelo banco ao qualificar o serviço por ele prestado, mas sua efetiva natureza, sendo devido o recolhimento do Imposto Sobre Serviço sobre as tarifas cobradas pelo banco pela atividade de análise, cadastro, controle e processamento, prestada na elaboração de contrato de adiantamento de crédito para clientes que se encontram sem fundos em suas contas bancárias. Súmula 424 do STJSúmula 424 do STJSúmula 424 do STJSúmula 424 do STJ - “É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL 406/68 e à LC 56/87.” Conforme dito, estão expressamente sujeitos ao ICMS e não ao ISS os serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação. Atenção, contudo, que o serviço de transporte de natureza municipalmunicipalmunicipalmunicipal (dentro do próprio município - intramunicipal) está sujeito ao ISS, conforme consta do item 16.01 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003, que já estava previsto no item 97 da lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/68. Caiu em provaCaiu em provaCaiu em provaCaiu em prova: Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV: � VI Exame de Ordem unificado – Questão 1 Importante destacar que o fato gerador do ISS se presume consumado quando da efetiva prestação do serviço, não sendo em nada influenciado, para fins de sua cobrança, se foi ou não efetuado o pagamento por parte do tomador. Então, segundo entendimento do STF19, não merece prosperar defesa do contribuinte no sentido de que não recolheu o tributo devido em razão da inadimplência por parte do tomador. Essa é uma questão que deverá ser resolvida na esfera civil, não repercutindo em nada na relação jurídico-tributária. 1.1.3.3 Serviço prestado sob a forma de trabalho pessoal O Dec.-lei nº 406/1968, em seu art. 9º, § 1º, estabelece que incide o tributo sobre o serviço serviço serviço serviço prestado sob a forma de trabalho pessoalprestado sob a forma de trabalho pessoalprestado sob a forma de trabalho pessoalprestado sob a forma de trabalho pessoal, mas nãonãonãonão poderá ser calculado sobre a importância recebida a título de remuneração do próprio trabalho, devendo ser tributado de forma fixa. Com a entrada em vigor da LC nº 116/2003, o seu art. 10 nãonãonãonão revogou o art. 9º do Dec.-lei nº 406/1968, o que resulta ainda na sua aplicação quanto a essa forma específica de tributação. Desse modo, os advogados não se submeteriam à tributação imposta pela lei na forma do art. 10 da LC nº 116/2003, mas sim com base no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Dec.-lei nº 406/1968, que não foram expressamente revogados e constituem normas gerais a serem observadas pelos municípios. Caso o advogado esteja receoso de ser ou já tenha sido ilegalmente cobrado em razão da prestação desses serviços calculado sobre a importância recebida a título de remuneração do próprio trabalho, poderá propor: 19 AGRAG nº 228.337. Prof. Marcello Leal 17 � Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária ou mandado de segurança preventivo antes da cobrança; ou � Ação anulatória ou mandado de segurança repressivo (dentro de 120) após a cobrança indevida. Conforme veremos abaixo, o art. 7º da LC 116/2003 dispõe que a base de cálculo do imposto corresponde ao preço do serviço. Contudo, o art. 9º do Decreto-lei 406/1968, que trata dos serviços prestados autonomamente pelo contribuinte ou sob a forma de agrupamento profissional, consoante seus §§ 1º e 3º, sendo exemplo as sociedades uniprofissionais sociedades uniprofissionais sociedades uniprofissionais sociedades uniprofissionais (formadas por médicos, contadores, advogados, dentistas, etc.), o tributo é fixofixofixofixo, exigido e calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio (empregado ou não), que preste serviços em nome da sociedade. A plena vigência dos §§ 1º e 3º do art. 9º do Dec.-lei nº 406/1968 foi declarada pelo STF na Súmula nº 663. Todavia, se a sociedade dispõe de caráter empresarialde caráter empresarialde caráter empresarialde caráter empresarial nãonãonãonão haveria incidência do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Dec.-lei nº 406/1968, conforme pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Assim, para que o ISS seja calculado e recolhido como tributo fixo deverá a sociedade caracterizar- se como sociedade uniprofissional, sem caráter empresarialsem caráter empresarialsem caráter empresarialsem caráter empresarial. Caiu em provaCaiu em provaCaiu em provaCaiu em prova: Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV: � Exame de Ordem 2010.2 – Questão 2 � Exame de Ordem 2011.1 – Questão 2 1.1.3.4 ISS x ICMS Algumas situações poderão causar confusão quanto a qual tributo incidirá em determinada operação, ICMS ou o ISS. Assim, algumas regras deverão ser observadas: Critérios para determinar a incCritérios para determinar a incCritérios para determinar a incCritérios para determinar a incidência do idência do idência do idência do ICMS ICMS ICMS ICMS ou doou doou doou do ISSISSISSISS Serviços especificados na lista anexa ao Decreto-Lei 406/68 ou na Lei Complementar n. 116/2003, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias: Sujeitos apenas ao ISS. A base de cálculo é o valor total da operação. O fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista anexa à LC 116/03: Sujeito ao ICMS, nos termos do art. 2º, IV, da Lei Complementar n. 87/96. A base de cálculo é o valor total da operação, ou seja, a soma do serviço e da mercadoria20. Tratando-se de atividade mista (operação que envolve prestação de serviço com fornecimento de mercadoria): Fica sujeita ao ICMS a mercadoria fornecida com prestação de serviços especificados na lista, desde que exista ressalva na própria lista neste sentido. Assim, caso haja esta ressalva, 20 É o caso dos restaurantes, na forma da Súmula 163 do STJ. Prof. Marcello Leal 18 o fornecimento de mercadoria será tributado pelo ICMS ao passo que a prestação do serviço pelo ISS. Como exemplo desta última situação, pode-se citar o item 70 da lista anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 e o item 14.03 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que preveem a incidência do ISS sobre os serviços de recondicionamento de motores, e que o valor das peças e partes empregadas pelo prestador do serviço fica sujeito ao ICMS. 1.1.3.5 Sujeito Ativo O Município competente para a cobrança do ISS será aquele no qual estiver localizado o estabelecimento ou o domicílio do prestador do serviço. Contudo, é preciso estar atento, pois essa regra comporta diversas exceções, pelas quais o imposto será devido no local na prestação do serviço. Assim, é importante ter claro o conceito de estabelecimento prestador para que cheguemos a qual Município será competente para a cobrança do imposto em questão. Este conceito encontra-se disciplinado no art. 4º, da LC 116/2003, nos seguintes termos: Art. 4oArt. 4oArt. 4oArt. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. As exceções contidas nos 22 incisos do art. 3º, da LC 116/2003, que estipulam que será considerado ocorrido o fato gerador o local da prestação do serviço, sendo ali devido o imposto, possuem como razão de ser, em sua maioria, a maior necessidade de utilização da infraestrutura municipal naquele local de prestação. Peguemos como o exemplo o serviço contido no inciso IV, demolição. É sem dúvidas no local da prestação do serviço que serão realizados um maior número de atos materiais por parte do prestador, exigindo, assim, mais da infraestrutura municipal (serviços públicos em geral, tais como o transporte público, logística de trânsito, etc.), de forma a legitimar a cobrança por este ente federativo, e não aquele em cujo território esteja situado o estabelecimento do prestador. 1.1.3.6 Contribuinte e responsáveis Na forma do art. 5º, da LC 116/2003, o contribuinte é o prestador do serviço. Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais (Art. 6º, LC 116/2003). 1.1.3.7 Base de cálculo A base de cálculo do ISS será o preço do serviço contratado, acrescido de eventuais descontos ou abatimentos concedidos sob condição (art. 7º, LC 116/2003). Prof. Marcello Leal 19 Caso a autoridade fazendária municipal suspeite que o preço declarado pelo contribuinte não corresponda aquele que fora efetivamente praticado entre as partes, ela poderá, em procedimento regular instaurado para tanto, arbitrar a base de cálculo do tributo devido, na forma do art. 148, CTN. 1.1.3.8 Alíquotas As alíquotas do ISS serão fixadas pelos Municípios e pelo Distrito Federal dentro de sua competência tributária. A Constituição (art. 156, §3º, I) determinou que a alíquota máxima e mínimaalíquota máxima e mínimaalíquota máxima e mínimaalíquota máxima e mínima do ISS fosse estabelecida em lei complementarlei complementarlei complementarlei complementar. Atualmente a alíquota máximaalíquota máximaalíquota máximaalíquota máxima está em 5%5%5%5%, de acordo com a norma prevista no art. 8º, II, da LC nº 116/2003. Como não trouxe alíquota mínima, em obediência ao comando constitucional acima citado, continua-se a aplicar a previsão constante no art. 88, do ADCT, no sentido de que enquanto não editada lei complementar que verse sobre o tema, o ISS possuirá alíquotaalíquotaalíquotaalíquota mínima mínima mínima mínima de 2%.de 2%.de 2%.de 2%. No caso de serviços prestados por sociedade de profissionaissociedade de profissionaissociedade de profissionaissociedade de profissionais de uma mesma categoria (sociedades uniprofissionais e não pluriprofissionais), a base de cálculo é feita em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade (art. 9º, § 3º, do Dec.-Lei n. 406/68). O valor do ISS devido pela sociedade, portanto, corresponderá ao valor do imposto fixoimposto fixoimposto fixoimposto fixo multiplicado pelo número de profissionais que integram a sociedade, como sócios ou empregados. 1.1.3.9 Imunidades e concessão de benefícios fiscais Na forma do art. 156, §3º, II, da Constituição, cabe à lei complementar excluir da incidência do ISS exportações de serviços para o exterior. Parte da doutrina entende que se trata de uma exceção ao princípio da vedação de concessão de isenção heterônoma, ou seja, excepcionalmente, uma vez que autorizada pela própria Constituição, poderá a União Federal conceder isenção de tributo que não pertença a sua competência tributária. Esta isenção heterônoma foi exercida pela União Federal através da lei complementar nº 116/2003, que, no seu art. 2º, I, excluiu da incidência do ISS os serviços exportados para o exterior. Diferentemente do que ocorre com o ICMS, apesar de mandamento constitucional nesse sentido (art. 156, §3º, III), não há ainda lei complementar que regulamente forma específica de como deverão ser concedidas as isenções de ISS. A lei complementar 116/2003 não trouxe dispositivo sobre o assunto, fazendo com que permanecesse plenamente aplicável o art. 88, do ADCT, pelo menos até o advento da aludida lei complementar. Assim, na forma prevista no art. 88, do ADCT, nãonãonãonão poderão ser concedidas isenções, incentivos e benefícios fiscais que resultem, direta ou indiretamente, na redução da alíquota redução da alíquota redução da alíquota redução da alíquota mínima de 2%mínima de 2%mínima de 2%mínima de 2%, prevista em seu inciso I. Caso determinado Município conceda desconto de 50% em pagamento do ISS de forma antecipado até determinado dia do vencimento, sendo que a alíquota normal já está no patamar mínimo, incorrerá em violação direta ao dispositivo Prof. Marcello Leal 20 constitucional, uma vez que a tributação final será de apenas 1%, inferior ao mínimo previsto no artigo. 1.1.3.10Lançamento O ISS é um tributo lançado por homologaçãolançado por homologaçãolançado por homologaçãolançado por homologação, uma vez que cabe ao próprio contribuinte, após a prática do fato gerador, declarar ao Fisco sua ocorrência, juntamente com o cálculo do tributo devido e o seu respectivo pagamento antecipado. Após a antecipação do pagamento feito pelo contribuinte, poderá a autoridade fazendária, dentro do prazo decadencial, homologá-lo ou, caso entenda que existe diferença devida a ser paga, constituir seu crédito através do lançamento direito supletivo. 1.1.41.1.41.1.41.1.4 Quadro sinóticoQuadro sinóticoQuadro sinóticoQuadro sinótico Quadro sinóticoQuadro sinóticoQuadro sinóticoQuadro sinótico dos impostos de competência dos Municípios e do DFdos impostos de competência dos Municípios e do DFdos impostos de competência dos Municípios e do DFdos impostos de competência dos Municípios e do DF Imposto sobre a propriedade Imposto sobre a propriedade Imposto sobre a propriedade Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana predial e territorial urbana predial e territorial urbana predial e territorial urbana ((((IPTUIPTUIPTUIPTU)))) Competência Município da situação do bem Fato Gerador Propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel (por natureza ou por acessão física) localizado na zona urbana do Município. Contribuinte Proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou seu possuidor a qualquer título (desde que haja ânimo de dono) Função Predominantemente fiscal Base de cálculo Valor venal do imóvel Lançamento De ofício Imposto sobre a transmissão Imposto sobre a transmissão Imposto sobre a transmissão Imposto sobre a transmissão inter vivosinter vivosinter vivosinter vivos de bens imóveis e de bens imóveis e de bens imóveis e de bens imóveis e direitos a eles relativosdireitos a eles relativosdireitos a eles relativosdireitos a eles relativos (ITBI)(ITBI)(ITBI)(ITBI) Competência Município da situação do bem Fato Gerador Transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso , de bens imóveis (urbanos ou rurais), por natureza ou por acessão física. Contribuinte Pessoa indicada na lei municipal ou do DF, sendo normalmente o adquirente do imóvel Função Fiscal Base de cálculo Valor venal do bem Alíquota Fixadas pelas leis municipais Prof. Marcello Leal 21 Lançamento Por declaração, mas pode ser de ofício nos casos de não recolhimento do valor devido ou recolhimento feito a menor Imposto SImposto SImposto SImposto Sobre obre obre obre SSSServierviervierviços de ços de ços de ços de qualqualqualqualquer natquer natquer natquer natureza ureza ureza ureza –––– ISSISSISSISS Competência Em regra, Município no qual estabelecido o prestador do serviço Fato Gerador Prestação de serviços, por sociedade empresária ou por profissional autônomo, de qualquer natureza, desde que enumerados em lei complementar de caráter nacional e cumulativamente na lei do Município (ou DF) competente, não podendo tais serviços estar compreendidos na competência do ICMS. Contribuinte Prestador do Serviço Função Predominantemente fiscal Base de cálculo Em relação às sociedades empresárias – preço do serviço prestado; trabalho pessoal do contribuinte – o preço normal- mente é fixo e determinado de acordo com a atividade desenvolvida Alíquota Fixadas nas leis municipais, não se admitindo a progressividade por ser imposto real – valor mínimo de 2% e valor máximo de 5% Lançamento Por homologação 1.21.21.21.2 Impostos EstaduaisImpostos EstaduaisImpostos EstaduaisImpostos Estaduais Nos termos do art. 155 da Constituição Federal, os Estados e o Distrito Federal possuem competência tributária para a instituição de três impostos: Prof. Marcello Leal 22 Nos termos do art. 147, parte final, da Constituição Federal, o Distrito Federal possui competência tributária tanto para instituir tributos de competência dos Estados, como para instituir tributos de competência dos Municípios. Assim sendo, ao tratarmos nesse capítulo dos impostos da competência dos Estados, subentenda-se como estando incluído também o Distrito Federal. É importante destacar que os Estados e o Distrito Federal, diferentemente do que ocorre com a União Federal, nãonãonãonão possuem competência residual ou extraordinária. Assim, pode-se afirmar que a lista de impostos passíveis de instituição por tais entes federados é exaustivaexaustivaexaustivaexaustiva, ou seja, ressalvada a hipótese de Emenda à Constituição acrescentar outro imposto aquele rol, não poderão os Estados instituir outro imposto. Reforçando o que fora afirmado acima, nãonãonãonão se estende à matéria tributária a competência legislativa residualresidualresidualresidual prevista aos Estados no art. 25, §2º, da Constituição21, por disposição expressa do art. 154, I, da Carta Maior22, que diz pertencer à União a competência legislativa residual em matéria tributáriatributáriatributáriatributária. 1.2.11.2.11.2.11.2.1 Imposto sobre transmissão causa mortis e por doação de quaisquer bens ou direitos Imposto sobre transmissão causa mortis e por doação de quaisquer bens ou direitos Imposto sobre transmissão causa mortis e por doação de quaisquer bens ou direitos Imposto sobre transmissão causa mortis e por doação de quaisquer bens ou direitos (ITCMD)(ITCMD)(ITCMD)(ITCMD) 1.2.1.1 Introdução e a necessidade de lei complementar O tributo em comento encontra-se previsto no art. 155, I e §1º, I a IV, da Constituição Federal. O Senado Federal desempenha importante papel com relação a este imposto, o que torna particularmente importante sua Resolução nº 9, de 1992, conforme veremos adiante. 21 Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição 22 Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; Competência dos Estados e do DF Imposto sobre transmissão causa mortis e por doação de quaisquer bens ou direitos (ITCMD) Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS) Imposto sobre propriedade de veículos automotores (IPVA) Prof. Marcello Leal 23 Finalmente, competirá a legislação de cada Estado disciplinar de forma mais pormenorizada o regramento aplicável a este tributo. A Constituição anterior previa que seria de competência dos Estados o imposto sobre a transmissão em geral de bens imóveis (sisa). Tal previsão não foi perfilhada pela Constituição atual, que preferiu dividir o referido imposto em dois, sendo um de competência dos Estados e outro dos Municípios. O principal elemento que irá separar a competência de ambos é a onerosidade da transmissão. Se a transmissão do bem for onerosa, e se se tratar de bem imóvel, a competência será dos Municípios. Se a transmissão for a título gratuito, seja ela causa mortis ou em razão de doação, seja o bem móvel ou imóvel, a competência será dos Estados. Conforme previsto na Constituição em seu art. 155, §1º, III, compete à lei complementar lei complementar lei complementar lei complementar traçar normas gerais sobre o ITCMD, mas que ainda não foi editada. Assim sendo, aplicam-se as normas previstas nos artigos 35 a 42, do CTN, no que couber. Isto porque tais normas foram editadas à época em que somente existia um único imposto sobre transmissão de bens imóveis, de competência Estadual, conforme visto acima. Diante da falta de lei complementar que regulamente de forma específica este tributo, os Estados e o Distrito Federal podem legislar sobre tal matéria, uma vez que possuem competência para instituí-lo, com base no art. 24 e parágrafos da CRFB, que trata da competência legislativa concorrenteconcorrenteconcorrenteconcorrente dos entes federativos. 1.2.1.2 Fato gerador – transmissão causa mortis Quando a transmissão do bem seja ele móvel ou imóvel em razão da sucessão causa mortis, o fato gerador do tributo em questão acontece juntamente com a morte, por força do direito de saisine, previsto no art. 1.784, do Código Civil, que dispõe que “aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. Conforme dito no tópico anterior, aplicam-se as normas do CTN, no que couber. Importante nesse momento é o mandamento inscrito no parágrafo único do seu art. 35, que afirma ocorrerem tantos fatos geradores quantos herdeiros ou legatários possuir o de cujus. Infere-se, então, que figurará no polo passivo da relação tributária aquele que receber a herança do de cujus. Transmissão de bens imóveis Estados e DF Causa Mortis Doação Municípios e DF Onerosa e entre vivos Transmissão de bens móveis Estados e DF Causa Mortis Doação Não sujeita à tributação Onerosa e inter vivos Prof. Marcello Leal 24 No que se refere à legislação aplicável ao lançamento deste imposto, aplica-se a norma inscrita no art. 144 do CTN, que diz ser àquela à época do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Assim sendo, será a legislação vigente quando da abertura da sucessão que regulamentará a cobrança do imposto. Não é outro o entendimento do STF, conforme podemos verificar no verbete nº 112, de sua súmula: STF STF STF STF ---- Súmula nº 112Súmula nº 112Súmula nº 112Súmula nº 112 - O imposto de transmissão "causa mortis" é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão. AtençãoAtençãoAtençãoAtenção: cuidado apenas para não confundir a legislação aplicável à relação tributária com o momento para o pagamento do imposto, por serem institutos distintos e sujeitos a regramento próprio. Apesar de legislação aplicável ser aquela vigente à época do fato gerador, será devido o imposto somente após a homologação da avaliação dos bens do espólio, juntamente com a determinação em juízo do montante de imposto a ser pago, na forma dos artigos 1.003 a 1.013 do Código de Processo Civil. Não foi outro o entendimento do STF ao sumular seu entendimento quando da edição do verbete nº 114: STFSTFSTFSTF ---- Súmula nº 114Súmula nº 114Súmula nº 114Súmula nº 114 - O imposto de transmissão "causa mortis" não é exigível antes da homologação do cálculo. Finalmente, registre-se que o STF reputou como sendo legítima a cobrança deste imposto no inventário por morte presumida, tendo, inclusive, sumulado seu entendimento nos seguintes termos: STF STF STF STF ---- Súmula nº 331Súmula nº 331Súmula nº 331Súmula nº 331 - É legítima a incidência do imposto de transmissão "causa mortis" no inventário por morte presumida. 1.2.1.3 Fato gerador – doação A doação é um instituto de direito privado definido da seguinte forma no Código Civil, em seu art. 538: “contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”. Vimos que incidirá o tributo em comento tanto na transmissão por doação de bens móveismóveismóveismóveis como de bens imóveisimóveisimóveisimóveis. Contudo, em razão do tratamento diferenciado que fora dado pela legislação civilista, teremos consequências tributarias distintas com relação ao momentomomentomomentomomento de ocorrência do fato gerador do tributo. Dispõe o Código Civil que a transmissão da propriedade imobiliáriatransmissão da propriedade imobiliáriatransmissão da propriedade imobiliáriatransmissão da propriedade imobiliária somente se perfectibiliza com o registro do título translativo no Registro de ImóveisRegistro de ImóveisRegistro de ImóveisRegistro de Imóveis, permanecendo o promissário doador proprietário do bem imóvel até então. Com relação aos bens móveisbens móveisbens móveisbens móveis, na forma do seu art. 1.267, basta a simples tradiçãotradiçãotradiçãotradição para que se aperfeiçoe a transmissão da propriedade. Assim, a simples entrega do bem pelo doador ao donatária já basta para que se transmita a propriedade do bem móvel. Com base no exposto acima, podemos concluir que o fato gerador da doação ocorrerá nos seguintes termos: Prof. Marcello Leal 25 Caso haja uma declaração judicial de nulidade da doação, na forma dos artigos 548 e 549 do Código Civil, caberá por parte daquele que pagou o imposto o pedido de restituiçãopedido de restituiçãopedido de restituiçãopedido de restituição, uma vez que as coisas retornarão ao seu estado anterior. Em outras palavras, caso alguém faça uma doação de todos os seus bens sem reserva de parte ou renda suficiente para a subsistência, poderá o juiz declarar sua nulidadenulidadenulidadenulidade, ensejando a repetição do inéditorepetição do inéditorepetição do inéditorepetição do inédito, ou seja, a devolução do que fora pago anteriormente à título de ITCMD. Cabe ressaltar que nesse caso, conforme já entendeu o STJ, no ano de 2012, o prazo para o ajuizamento da ação de repetição de indébito começa a fluir do trânsito em julgado da sentença que declarar a nulidade da doação23. AtençãoAtençãoAtençãoAtenção: o mesmo raciocínio não se aplica em casos de revogação da doaçãorevogação da doaçãorevogação da doaçãorevogação da doação, na forma dos arts. 555 a 562, do Código Civil. Em verdade, havendo a revogação da doação, entende parte da doutrina que se trata de uma nova transferência apta a atrair a incidência do imposto em análise. Esse entendimento deverá ser combatido pelos advogados que defendam os interesses dos contribuintes, sob o argumento de que, assim como a nulidade, as coisas apenas retornam para o seu estado anterior e, diferentemente do que ocorrera antes, não há que se falar em liberalidade aqui do atual proprietário do bem, elemento necessário para se caracterizar a doação. Outra situação já explorada em provas anteriores é a separação judicialseparação judicialseparação judicialseparação judicial que, a princípio, quando da individualização da meação, não é passível de tributação por não ensejar justamente a transmissão (dá-se o que já pertencia a cada um). Contudo, caso um dos cônjuges resolva atribuir a outro parcela maior que lhe caberia por direito, estaremos diante de uma verdadeira doação, atraindo, portanto a incidência deste imposto. Nesse sentido, já decidiu o STJ24. 1.2.1.4 Fixação das alíquotas pelo Senado Para evitar que os Estados e o Distrito Federal objetivem tão somente o aumento de sua arrecadação de modo desenfreado, a Constituição Federal (Art. 155, § 1º, IV) atribuiu ao Senado Federal a competência para estabelecer as alíquotas máximasalíquotas máximasalíquotas máximasalíquotas máximas deste imposto. Sendo o Senado composto de forma paritária pelos representantes dos Estados e do DF, andou bem o poder constituinte em elegê-lo como foro para esta discussão, pois são os representantes dos entes federados competentes que irão limitar os seus respectivos poderes arrecadatórios. Assim, não podem os Estados arbitrar livremente em sua legislação quais serão as alíquotas do tributo, uma vez que deverão sempre ter em conta o que fora previsto pelo Senado Federal por resoluçãoresoluçãoresoluçãoresolução, no que se refere às alíquotas máximasalíquotas máximasalíquotas máximasalíquotas máximas que poderão ser adotadas. 23 INSERIR JULGADO 24 STJ, REsp nº 723.587, Min. Eliana Calmon Bem imóvel Registro do título translativo no Registro de Imóveis Bem móvel Tradição (entrega) do bem ao donatário Prof. Marcello Leal 26 Com relação às alíquotas mínimasalíquotas mínimasalíquotas mínimasalíquotas mínimas, poderia se afirmar que os Estados possuem ampla discricionariedade
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