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2018 – 2º Semestre Prof. Tiago Galli Autores utilizados: Capez, Bitencourt, Cleber Masson DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Histórico: “Dos crimes contra os costumes” Código Penal de 1940, tutela de interesses da sociedade ou de terceiros e não da vítima. Os costumes revelam aquilo que era aceito por uma sociedade em determinado local e tempo. Já com advento da lei 12.015/09 que alterou a redação, pode-se enfim observar uma proteção da vítima ou seja da liberdade individual e não apenas de um conceito abstrato de “costumes” Estupro Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Histórico: Antes da lei 12.015/09 existiam dois tipos penais: Estupro: art. 213 Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de três a oito anos. -vítima era a somente mulher; ao homem não havia proteção legal tendo em vista o tipo penal “conjunção carnal” (conceito que não mudou) Outras formas configuravam atentado violento ao pudor; Atentado violento ao pudor: art. 214 (atualmente revogado pela mesma lei) Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal Pena - reclusão de dois a sete anos - vítima: mulher ou homem Obs concurso: no Código Penal Militar ainda vigora a redação antiga (mulher vítima) e penas menores e separação de estupro e ato libidinoso (art. 232 e 233). Depois da lei 12.015/09 Houve uma junção dos dois artigos formando o atual 213 do CP - Antes da lei, se praticava conjunção carnal + ato libidinoso (sexo oral) era denunciado por dois crimes, e segundo o art. 71 do CP – crime continuado. - Depois da alteração restou um só crime: Se praticar conjunção + ato libidinoso ficou um crime só, assim, na pratica a pena diminuiu; Consagrado pela jurisprudência (STF e STJ) que a nova redação é tipo penal misto alternativo, ou seja, praticado qualquer dos atos ou os dois atos, é crime único. ESTUPRO Conjunção carnal Ato libidinoso 1 – Objeto jurídico ou bem juridicamente tutelado: a partir da nova redação dada pela lei 12.015/09 passou a ser a liberdade sexual da mulher e do homem. Objeto material: É a pessoa, de qualquer sexo, contra quem se dirige. a conduta criminosa 2-Elementos do tipo penal: 2.1- Ação Nuclear: a ação nuclear consubstancia-se no verbo constranger alguém mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Constranger: significa forçar, compelir coagir. A) Conjunção carnal: é a cópula vagínica, é a penetração total ou parcial do pênis na vagina. (o antiga redação do artigo 213 somente abarcava esta situação). B) Ato libidinoso: compreende outras formas de realização do ato sexual, que não a conjunção carnal. Pode-se afirmar que ato libidinoso é aquele destinado a satisfazer a lascívia, o desejo sexual. É um conceito bastante abrangente, na medida em que compreende qualquer atitude com conteúdo sexual que tenha por finalidade a satisfação da libido. As palavras e escritos com conteúdo erótico não constituem ação nuclear deste crime. C) Hipóteses: praticar - a vítima é obrigada a ter uma conduta ativa, isto é praticar atos libidinosos no agente. Permitir que com ele se pratique – a vítima é obrigada a ter uma conduta passiva, isto é, permitir que o agente (criminoso) nela pratique atos libidinosos, ex: apalpar o corpo, realizar coito anal ou oral. Participação física: O STJ em julgado ocorrido dia 03 de agosto de 2016, entendeu por ser possível a ocorrência do crime de estupro de vulnerável mesmo sem contato físico, ocasião em que a vítima (10 anos) foi forçada a tirar a roupa na frente do homem. O entendimento foi de que havendo a satisfação da lascívia temos a configuração do crime mediante ato libidinoso, e como as ações nucleares são idênticas, plenamente aplicável ao art. 213. Se o ato ocorrer apenas na presença da vítima, se maior de 14 anos poderá ser crime de constrangimento ilegal ou o previsto no art. 218-A ( satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente) 2.1.1 Da conceituação de ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Duas correntes: 1º Também caracteriza ato libidinoso diverso da conjunção carnal a ação do agente que, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, beija a vítima de forma lasciva, ou apalpa partes pudicas do corpo, ainda que esteja vestida. Se filiam a esta corrente, entre outros Capez, Damasio de Jesus, Cleber Masson; 2º “concordam que as condutas de beijo e toques em partes pudicas sejam ato libidinoso”, porém entendem que a partir da Lei dos Crimes Hediondos, onde a pena mínima para o crime previsto no artigo 213 é de 6 anos o princípio constitucional de proporcionalidade estaria ferido. Não podendo assim serem tipificadas estas condutas como estupro e sim a contravenção do art. 61 da Lei das Contravenções Penais (3.688/41), Se filiam a esta corrente, entre outros Cezar Roberto Bitencourt, Celso Delmanto, Luiz Flávio Gomes. Art. 61 da LCP: Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor: Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis. Neste contexto, tendo em vista a pena ínfima, também haveria desproporcionalidade, pois não é somente o ato em si, mas tudo o que o rodeia tendo em vista a execução (nem crime é e sim contravenção). O TJRS entendeu no ano de 2000 (proc.nº 70000765230) que o toque nos seios de uma criança de 12 anos não era atentado violento ao pudor em sim o crime ato obsceno previsto no art. 233 do CP. O TJDF no acordão 793811 de 2014 entendeu que toques superficiais na genitália da vítima menor de 14 anos não configuram o tipo penal de estupro, devendo ser desclassificado para o art. 65 da LCP (pena 15 dias a 2 meses). “Art. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável:” Embora possa gerar insegurança jurídica, entendemos que somente a análise do caso concreto possa demostrar a gravidade da ação. 2.2 Meios Executórios: como uso de violência ou grave ameaça: Violência: força física material vis corporalis, ou seja o emprego de força física capaz de retirar, parcial ou totalmente a capacidade de agir da vítima, impedindo-a, de se desvencilhar do estuprador. Ex: amarrar as mãos, praticar agressões leves (se graves qualifica). Pode ser contra vítima ou terceiro ao qual a vítima sinta-se vinculada (ex: parente) Grave ameaça: vis compulsiva, deve consistir em intimidação, na ameaça de um mal grave e sério, capaz de impor medo a vítima podendo a ameaça ser dirigida a própria vítima ou a terceiros. No caso concreto deve se analisar a capacidade pessoal da vítima em resistir o injusto prometido, pessoas de avançada idade e crianças tem tendência a possuir menor resistência. Ex: ameaça de morte contra vítima ou parente. O mal prometido deve ser: Determinado, Verossímil, Iminente, Inevitável, Dependente. Diferentemente do crime de ameaça não é necessário que o mal prometido seja injusto, como é o caso do crime de ameaça. Ex: Rogério Greco : descobre que a mulher trai o marido e lhe coage dizendo que ou pratica o ato com ele ou conta para o marido, o quede fato acarretaria separação. (divergências, tendo em vista que a separação seria menos danosa que o estupro). Segundo Bitencourt o nível de criminalidade e a violência e grave ameaça já presumidos contra as vítimas, “não sendo necessário exigir atos heroicos da vítima para se livrar do agressor ou se suas ameaças”. 2.3 Sujeito ativo: a partir da nova redação, tanto homem como mulher podem ser sujeitos ativos deste crime. OBS: Para quase totalidade da doutrina, na conjunção carnal o sujeito ativo deverá ser homem. Para alguns autores, se a mulher for atora o crime será estupro mas na modalidade ato libidinoso. Acabo por divergir ... (vencido que sou)1 Na redação antiga o crime de estupro era considerado crime próprio tendo em vista que o autor deveria possuir uma particular condição ou qualidade pessoal (ser do sexo masculino uma vez que somente abarcava conjunção carnal e vítima mulher). Coautoria mediata: Situação em que uma pessoa obriga a outra a ter relação com uma terceira. (art. 22 CP – coação física irresistível) Coautoria: “é coautor do estupro quem, portando arma, contribui para aterrorizar a vítima enquanto outrem a possui sexualmente” STF-RT(revista dos tribunais), 543/466. 1 Cleber Masson parece também divergir ao dizer: Na conduta de "constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal", a vítima do estupro pode ser qualquer pessoa, desde que do sexo oposto ao do sujeito ativo. Nesse caso, portanto, o crime pressupõe uma relação heterossexual. O autor não refere que sendo homem vítima teríamos ato libidinoso ou invés de conjunção carnal. Participação: Cabe participação. Marido ou mulher como sujeitos ativos: superada a concepção dos antigos doutrinadores como Hungria e E. Magalhes Noranha, pelos quais era dever da mulher manter relações sexuais, só podendo se escusar em caso de doenças venérea, é plenamente possível o estupro praticado entre cônjuges, tanto homem, ou pela nova redação também a mulher. 2.4 Sujeito passivo: com a nova redação, tanto homem como mulher podem ser sujeito passivos do crime em estudo. OBS: Conjunção carnal para corrente majoritária somente a mulher. 3. Elemento Subjetivo: É o dolo, resumido na vontade de constranger alguém à conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, mediante emprego de violência ou grave ameaça. O dolo deve ser destinado a satisfação da lascívia, ou seja, do desejo sexual. Aqui poderemos diferenciar o beijo como estupro ou contravenção penal. 4. Consumação e Tentativa: art. 14, I e II do CP. a) Conjunção carnal: no caso de cópula vagínica, o estupro, por ser delito material, consuma-se com a introdução parcial ou total do pênis na cavidade vaginal da mulher. O mero contato entre os órgão configura crime tentado. Após o início da conduta tendente a conjunção carnal, a não consumação por circunstancias alheias a vontade do agente configura o crime tentado. Se houver a desistência voluntária do agente (CP. Art. 15) vai responde pelos atos até ali provocados. Ex: art. 146 – constrangimento ilegal. b) Ato libidinoso: consuma-se o crime com a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Se o agente emprega violência ou grave ameaça, que são atos executórios do crime, mas não consegue realizar os atos libidinosos por circunstâncias alheias a sua vontade, há crime tentado. O que se deve ter cuidado aqui é o seguinte situação: ao tentar conjunção carnal, pode o agente já ter consumado o crime de ESTUPRO na modalidade ato libidinoso, pois ambos fazem parte do mesmo crime e se consumam de forma diferentes. Obs: Em 2009 o STF (HC 100.314 RS) que não constituía crime consumado, mas sim tentado a prática de ato libidinoso quando este funcionar como forma de “preludio ao coito”, ou seja, forma de excitação. Ex: toca o corpo da vítima objetivando ereção para conjunção carnal. Ejaculação precoce e tentativa: ou seja, o agente não consegue praticar atos com a vítima, pois antes do ato libidinoso ou da conjunção carnal já havia ejaculado – para Masson temos tentativa. Crime impossível: art. 17 – disfunção erétil Desistência voluntária: Art. 15 CP Arrependimento eficaz: Art. 15 do CP Arrependimento posterior: Art. 16 do CP 5 Forma qualificada: § 1 o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. § 2 o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos Ressalta-se que são crimes preterdolosos, ou seja, com dolo no antecedente (estupro) e culpa no consequente (lesão grave ou morte). Se houver dolo nas lesão e dolo na morte teremos dois crimes autônomos em concurso material. Onde teremos estupro e lesões corporais graves, ou estupro mais homicídio doloso. A competência deste último? Do tribunal do júri, que passará a julgar os dois crimes. Preterdoloso: Ex1: Para estuprar a vítima o agente imobiliza as pernas da vítima causando fratura. - lesão corporal grave. Ex2: Para evitar que a vítima grite ou resista exerce pressão sobre as vias respiratórias causando-lhe a mote. Concurso material art. 69 CP Ex: durante ou após o estupro o agente resolve lesionar a vítima, ou mesmo matar. Revelando desígnios autônomos. Obs: 71 CP crime continuado: No eu se refere a segunda parte do § 1º temos a violência presumida. O legislador entendeu que a vítima tendo idade inferior a 18 anos e superior a 14 (art. 217-A menor de 14) a violência é presumidamente maior, tendo em vista a condição ou qualidade pessoal da vítima. Já a primeira parte do § 1º bem como o § 2º temos a violência real e não presumida. 6. Causas de aumento de pena: art. 226 CP (duas ou mais pessoas, parentesco ...) art. 234-A ( se do crime resulta gravidez, doenças sexualmente transmisíveis) Art. 59 da Lei 6.001 contra índios não integrados agrava em 1/3. 7. Crime hediondo: O estupro, consumado ou tentado, em qualquer das suas espécies - simples ou qualificadas é crime hediondo, nos termos do art. 1º, inc. V, da Lei 8.072/1990. (sendo hediondo não é passível de anistia, graça ou indulto ou fiança (art. 2º inc. II e III) progressão em 2\5 ou 3\5 se reincidente. obs: cumprimento em regime fechado – STF não concorda pois viola a CF 8. Ação penal: Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. 9. Classificação: Comum, doloso, material, Comissivo ou omissivo improprio (art. 13 § 2º), de forma livre, instantâneo, unissibjetivo, plurissubsistente. Tratando-se ainda de crime complexo, ou seja, temos mais de um ato criminoso compondo um tipo penal.
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