Considerações sobre Doação ao Nascituro

Prévia do material em texto

Considerações sobre Doação ao Nascituro
Doação ao nascituro
A doação ao nascituro está presente em nosso Ordenamento Jurídico através do artigo 542 do Código Civil de 2002. Nesse sentido, tal doação é objeto de grande dissidência no meio doutrinário e academicista devido a questões concernentes a sua aceitação.
No entanto, é válido saber o conceito de nascituro. De acordo com Washington dos Santos “Ser humano já concebido, mas ainda por nascer. Também chamado feto, por estar ainda dentro do ventre materno. Comentário: Por uma ficção do direito, é considerado provisoriamente com certa capacidade jurídica: direitos do “nascituro”, sendo os mesmos resguardados, desde a sua concepção até o seu nascimento, pela lei civil e penal, quando fala do aborto, que é, no Brasil, considerado assassínio.” De acordo com Maria Helena Diniz “Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. Aquele que, estando concebido, ainda não nasceu e que, na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais e pessoais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida”      
Ora se o Ordenamento Jurídico Brasileiro dispõe que para contratar é necessário que os sujeitos sejam capazes, o objeto seja lícito, haja vontade livre e desembaraçada e forma adequada, como pode um ser que detém de capacidade de direito receber doação ainda que decorrente da manifestação do seu representante legal partindo do pressuposto de que a doação é um tipo de contrato?   
 O nascituro vive sob a égide da capacidade de direito justificando – se o fato da aceitação da liberalidade ter o consentimento de seu representante legal (pai, mãe ou curador) nos termos dos artigos 542 e 1.748, II do Código Civil de 2002.
Porém, a redação do artigo 543 do mesmo diploma legal proclama que em se tratando de donatário absolutamente incapaz, dispensa – se a aceitação desde que seja doação pura. Nota – se claramente um fenômeno antinômico parcial vivenciado entre os artigos 543 e 1.748, II ambos do Código Civil de 2002. A cerca dessa situação, ficaremos com as lições da doutrinadora Maria Helena Diniz “O artigo 543 do Código Civil conflita, em parte, com o artigo 1.748, II. O artigo 543 dispensa a aceitação de doação pura e simples ou típica (vera et absoluta) se o donatário, que se encontrar sob poder familiar, for absolutamente incapaz, com o escopo de protegê – lo, possibilitando que receba a liberalidade ao desobrigá – lo  da aceitação, que deixa de ser exigida, por haver presunção juris tantum de benefício da doação, logo nada obsta a que o representante legal demonstre em juízo a desvantagem da liberalidade do incapaz. E o artigo 1.748, II, combinado com os artigos 1.767, 1.774 e 1.781, exige que o tutor ou curador aceite a doação, ainda que com encargo, pelo tutelado e curatelado, havendo autorização judicial para tanto. Vislumbramos aqui, seguindo a concepção de Alf Ross, no que atina à extensão da contradição, uma antinomia parcial – parcial, pois as duas normas têm um campo de aplicação que em parte um entra em conflito com o de outra e em parte não entra. Se o artigo 543 dispensa a aceitação, que nosso entender seria a expressa, do donatário absolutamente incapaz, que sentido teria o artigo 1.748, II, combinado com os artigos 1.767, 1.774 e 1.781, ao prescrever que tutor, ou curador, pouco importando que o tutelado ou curatelado seja absoluta, ou relativamente incapaz, deva aceitar por ele doação, ainda que com encargo? Mesmo as pessoas que não podem contratar poderão aceitar doações puras e simples, sem intervenção de representante legal, exceto na hipótese do artigo 1.748, II combinado com os artigos 1.767, 1.774 e 1.781 do Código Civil de modo que sua aceitação é tácita. Dispensada está a aceitação se o donatário for absolutamente incapaz,por ser a doação pura e simples um contrato benéfico, não acarretando quaisquer ônus ao favorecido. Daí preferir denominá – la Caio Mário da Silva Pereira aceitação ficta ou legal, uma vez que a doação se torna perfeita e acabada desde que o doador a efetue. Mas, sem embargo desta opinião, há quem ache como João Figueirêdo Alves, que a aceitação, no caso em tela, não mais ficta, nem presumida, visto que deixa de ser exigida como elemento integrante da formação do contrato. Já para doações com encargo a sua aceitação será expressa, por meio de representante legal. E, se a doação for de pai a filho menor, de boa cautela será nomear curador especial para aceitá – la em nome do incapaz, principalmente se houver reserva de usufruto ou encargo.”
Contudo, se o nascituro nascer morto, embora aceita a liberalidade, esta caducará. E se o mesmo tiver um instante de vida, receberá o benefício, transmitindo – o a seus sucessores, seus ascendentes (pais).