Contratos em Espécie - Direito Civil IV

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Contratos em Espécie
A partir de hoje estudaremos os contratos nominados e típicos porque têm nome e previsão na lei.
Compra e Venda
Este é o primeiro e principal contrato que nós vamos estudar. A CeV tem origem na troca, pois o homem primitivo não conhecia o dinheiro, então trocavam coisas entre si. A inconveniência das mercadorias terem valores diferentes e a necessidade de dar troco fez surgir o dinheiro e o contrato de CeV. Assim, ao invés de se trocar coisa por coisa, passou a se trocar coisa por dinheiro. Este é o conceito mais simples de CeV: é a troca de coisa por dinheiro. A CeV nasceu da troca e a substituiu, pois a troca hoje é contrato raro. Para os consumistas fica o consolo: sempre que estiverem desolados porque gastaram mais do que podiam, lembrem-se que vocês não compraram nada, apenas trocaram...
Conceito: contrato em que uma das partes se obriga a transferir a outra o domínio de uma coisa mediante o pagamento convencionado de certo preço em dinheiro (art. 481).
Neste conceito destaquem de imediato a expressão “se obriga”, oriunda do Direito Romano e Alemão, pois a CeV, como todo contrato, gera obrigação. A CeV não transfere o domínio (= propriedade), e sim obriga o vendedor a transferir o domínio da coisa, se ele não o fizer será cabível as perdas e danos do 389, com as exceções já conhecidas do 475. Observem que o art. 481 prescreve que a CeV não transfere o domínio, mas obriga o vendedor a transferir. E o que é que vai transferir o domínio da coisa adquirida? Se a coisa for móvel, é a tradição = entrega efetiva da coisa prevista nos arts. 1226 e 1267. E se a coisa for imóvel a propriedade se adquire pelo registro em Cartório, conforme art. 1227. Registro e tradição são assuntos de Direitos Reais, mas que vocês já podem ir se familiarizando.
Por que se exige a tradição e o registro? Porque a propriedade é um direito tão importante na nossa vida, que para transferi-la não basta o contrato, é necessário um gesto a mais/uma confirmação, que é a tradição para os móveis e o registro para os imóveis. O nosso Direito entende que o contrato é um caminho para se adquirir a propriedade, mas não é o único, pois a usucapião (Civil 4) e a herança (Civil 7) também conduzem à propriedade.
Observação: os automóveis são bens móveis então se transferem pela tradição. O registro no DETRAN é importante para fins administrativos, não para fins civis, assim quando você vende um carro ele deixa de ser seu quando você entrega o carro ao comprador, mas é prudente comunicar ao DETRAN para não ficar recebendo multas e infrações em seu nome e toda vez ter que ficar provando que já alienou o veículo.
Antes da tradição ou do registro a coisa pertence ao vendedor (492), de modo que se você compra uma geladeira à vista e vai aguardar em casa que a loja entregue, porém o caminhão é roubado, o prejuízo será da loja que vai ter que lhe entregar outra geladeira; todavia, se você compra um celular a prazo, sai com o aparelho da loja e você é roubado, o prejuízo será seu e você terá que pagar as prestações. Tudo isso é consequência do princípio res perit domino (= a coisa perece para o dono).
Elementos da CeV são três:
a) a coisa: é o objeto da obrigação de dar do vendedor; tal coisa em geral é corpórea, ocupa lugar no espaço, é tangível; mas pode também ser incorpórea como a propriedade intelectual, os direitos do autor e o fundo de comércio. Esta coisa em geral está presente, mas pode ser futura, como já vimos nos contratos aleatórios (483: emptio spei e emptio rei speratae dos arts. 458 e 459).  Só as coisas úteis e raras são apropriáveis, então não são vendidas coisas inúteis (ex: folhas), abundantes (ex: água do mar, o ar que se respira) e inalienáveis (ex: bens públicos, 99 e 100; bens herdados com cláusula de inalienabilidade, 1911).
b) o preço: é objeto da obrigação de dar do comprador; o preço geralmente é em dinheiro (= pecúnia, que deriva de pecus = cabeça de gado, que era uma moeda primitiva), mas pode ser em título de crédito (ex: cheque).  O preço precisa ser combinado pelas partes, afinal todo contrato é consensual, não se admitindo uma CeV tipo “o comprador pagará o que quiser” (489). Admite-se que um terceiro fixe o  preço, mediante arbitramento (485, depois vejam um artigo sobre Arbitragem no site). Finalmente, o preço pode também ser fixado pelo mercado (486 e 487).  Em geral, o comprador primeiro dá o preço para depois exigir a coisa (491).  Além do preço, a CeV gera outras despesas relativas a transporte da coisa móvel ou registro da coisa imóvel, despesas que devem ser pagas conforme acerto entre as partes (490).
c) o consenso: é o terceiro elemento da CeV e de todo contrato, que sempre exige acordo de vontades e mútuo consentimento sobre o preço, o objeto e os demais detalhes do negócio. Não esqueçam que na compra e venda de imóveis tal consenso exige a solenidade da escritura pública (108). No art. 482 encontramos os três elementos da CeV: acordo, objeto e preço.  
Características da CeV:
a) bilateral: é contrato de efeito bilateral, pois ambas as partes são credoras e devedoras, ambas as partes possuem direitos e deveres. Na compra e venda encontraremos duas ações: a do comprador entregando o preço e a do vendedor entregando a coisa. O comprador tem o dever de entregar o preço e o direito de exigir a coisa, e o vendedor tem o dever de entregar a coisa e o direito de exigir o preço. Os contratos de efeitos bilaterais são também conhecidos como sinalagmáticos, palavra que deriva do grego sinalagma (= reciprocidade).
b) consensual: nasce do acordo de vontades, e mesmo antes da entrega da coisa já existe contrato, diferente do depósito e comodato que são contratos reais. A CeV pode ser verbal, salvo a compra e venda de imóvel que é contrato solene e além do consenso exige escritura pública (108). 
c) onerosa: não é gratuita, pois ambas as partes têm interesse econômico e vantagem patrimonial. A CeV pressupõe trocas úteis e justas, no espírito da função social do contrato, exigida pelo art. 421 do CC.
d) geralmente comutativa: a CeV pode ser aleatória, como na já estudada CeV de coisa futura (=emptio spei e emptio rei speratae), mas em geral é contrato comutativo já que existe uma equivalência entre o preço pago (prestação) e a coisa adquirida (contraprestação).
e) instantânea: a CeV dura segundos, minutos, e mesmo se o pagamento é a prazo, a CeV continua sendo instantânea, porém de execução diferida.
Legitimidade para a CeV: a legitimidade e um limitador da capacidade que já explicamos em aula passada. Algumas pessoas, embora capazes, não têm legitimidade (= autorização) para comprar e vender certos bens, em certas circunstâncias, vejamos:
a) para proteger a família, o cônjuge não pode vender um bem imóvel sem a autorização do outro cônjuge, o que se chama de outorga uxória (1647 I). Caso essa venda ocorra ela não será nula, mas anulável (1649). A nulidade é mais grave do que a anulabilidade, depois revisem Invalidade do Negócio Jurídico (169 e 172). O Juiz pode suprir uma recusa injusta (1648).
b) para proteger a igualdade da herança entre os filhos, e evitar que uma venda a preço vil esconda uma doação, um pai também não pode vender um bem a um filho sem a autorização dos demais filhos, sob pena de anulabilidade (496). Se o pai quer beneficiar patrimonialmente um filho mais do que a outro, deve fazer isso expressamente e aguardar as consequências do ciúme entre os irmãos. O pai não pode é por trás de uma venda ter feito uma doação, afirmando que recebeu o preço sem ter havido pagamento. Em Civil 7 estudaremos colação, assunto que se completa com este para uma perfeita compreensão de vocês, pois a coisa vendida não é colacionada (art. 2002).
c) por uma questão moral, afinal não basta ser honesto, é preciso parecer honesto, o tutor não pode comprar os bens do órfão que ele administra; idem o Juiz não pode comprar os bens que ele mandou penhorar do devedor no processo de execução, sob pena de nulidade (497 I e III).
d) para facilitara extinção do condomínio, um condômino não pode vender sua parte a um terceiro se outro condômino a quiser, sob pena de anulabilidade (ex: imaginem que João e Maria são donos de um barco, se João quiser vender sua parte deverá antes oferecer a Maria até para extinguir o condomínio, pois não é fácil duas pessoas exercerem propriedade sobre um mesmo bem, 504).
Venda ad mensuram e ad corpus: estas duas espécies de CeV se aplicam a imóveis. A venda é ad mensuram quando se determina a área do imóvel vendido (ex: fazenda de cem hectares, terreno com mil metros quadrados) ou o preço de cada metro ou hectare (ex: mil reais cada metro quadrado, dez mil reais por hectare); o erro no tamanho do imóvel traz consequências  conforme art 500. Já na venda ad corpus adquire-se coisa certa e que se presume conhecida pelo comprador (ex: Fazenda São João, Engenho Limoeiro), de modo que não se pode falar de abatimento do preço (§ 3º do art. 500). Na venda ad corpus existe uma presunção absoluta de que o comprador conhecia o imóvel, sua extensão e suas divisas. Falando de presunção, em direito a presunção pode ser absoluta (jure et de jure) ou relativa (juris tantum): a presunção absoluta não admite prova em contrário (exs: 158 1.238), a relativa sim (ex: 322).
Cláusulas especiais à compra e venda: estas cláusulas modificam o contrato e são opcionais, podem ou não estar presentes nos contratos de CeV, a critério das partes:
a) retrovenda: cláusula pela qual o vendedor, em acordo com o comprador, fica com o direito de, em até três anos, recomprar o imóvel vendido, devolvendo o preço e todas as despesas feitas pelo comprador (505). Não se aplica a móveis, só a imóveis. Imaginem que uma pessoa em dificuldades financeiras precisa vender uma casa que foi dos seus antepassados, usa então a retrovenda para ter uma chance de em três anos readquirir a casa pela qual tem estima. É cláusula rara porque é onerosa para o vendedor, mas não deixa de ser útil para quem está em dificuldade transitória. É também conhecida pela doutrina como pacto de resgate ou de retrato.
A retrovenda é de iniciativa do vendedor e torna inexistente a venda originária, reconduzindo os contratantes à situação anterior ao contrato. Não será necessário novo contrato de compra e venda, e nem novo pagamento de imposto de transmissão se o vendedor exercer seu poder. O comprador se torna dono da coisa, mas sua propriedade não é plena e sim resolúvel, ou seja, pode ser resolvida (= extinta) se o vendedor exercer a opção.  É direito potestativo do vendedor exercer a retrovenda, de modo que o comprador não pode se opor (506). A cláusula de retrovenda é registrada em Cartório de Imóveis, de modo que se torna pública e vale contra todos, assim se um terceiro adquirir tal imóvel fica sujeito também  à retrovenda (507 – jamais comprem um imóvel sem verificar o registro no Cartório de Imóveis). A retrovenda se extingue pelo seu exercício, pela decadência do prazo de três anos, pela destruição do imóvel (ex: incêndio, desmoronamento) ou pela renúncia do vendedor a esta cláusula.
b) venda a contento: esta cláusula, caso inserida pelas partes, permite desfazer o contrato se o comprador não gostar da coisa adquirida (ex: vendo um carro com prazo de alguns dias para o comprador experimentar o veículo; outro exemplo que vocês vão estudar em Direito do Consumidor: lojas que vendem produtos pelos correios também costumam dar prazo para o comprador provar o bem). O comprador não precisa dar os motivos caso não queira ficar com o bem, sendo direito potestativo do comprador exercer esta cláusula, e o vendedor não pode discutir ou impugnar essa manifestação. Direito potestativo é aquele que é exercido sem oposição da outra parte, como o direito do patrão de demitir o empregado. A venda a contento tem duas espécies: 1) suspensiva: nesta venda a contento o comprador não paga o preço e adquire a coisa por empréstimo. Se gostar paga o preço e adquire a coisa, se não gostar devolve sem dar explicações (510). Como a coisa é do vendedor, se a coisa perecer enquanto o comprador experimenta, o prejuízo será do vendedor, afinal res perit domino (= a coisa perece para o dono). No art 509 temos a venda ad gustum (degustação) aplicável a gêneros alimentícios.  Tanto na venda a contento do 509 como na venda sujeita a prova do 510 o comprador fica como comodatário (= empréstimo, 511). 2) resolutiva: nesta segunda espécie, o comprador paga o preço e adquire a coisa como dono, se não gostar devolve a coisa, desfaz a compra e exige o dinheiro de volta. Caso a coisa venha a perecer durante a prova o prejuízo aqui será do comprador. Se as partes não estipularem prazo para a prova do bem, o vendedor deverá intimar o comprador para se manifestar (512).
c) preempção ou preferência: cláusula que obriga o comprador de coisa móvel ou imóvel a oferecê-la ao vendedor caso resolva aliená-la a um terceiro, a fim de que o vendedor exerça seu direito de preferência. Na preempção o adquirente admite que, caso receba uma oferta de terceiro, dará preferência ao vendedor para que a coisa retorne a seu patrimônio (513). Exige-se duas condições: que o comprador queira vender (514) e que o vendedor (ex-dono) pague o mesmo preço oferecido pelo terceiro, e não o preço pelo qual vendeu (515). Qual o prazo desta cláusula?  Resposta: pú do 513 c/c 516, então tratando-se de imóvel, se o comprador quiser vender a um terceiro em até dois anos após a compra, o vendedor terá sessenta dias para se manifestar. É direito personalíssimo (520). A preferência possui duas espécies: a) convencional: depende de contrato/de acordo de vontades, é a preferência que nos interessa; b) legal: interessa ao Direito Público, quando, por exemplo, o Estado desapropria uma casa para fazer uma rua, depois desiste, cabe então preferência ao ex-dono para readquirir o imóvel (519 – é conhecida como retrocessão de Direito Administrativo, sendo uma cláusula implícita em toda desapropriação). Na preferência não cabe ação real (na retrocessão sim), então se o comprador vende a um terceiro sem oferecer ao vendedor, o vendedor não poderá recuperar a casa do terceiro, poderá apenas exigir uma indenização do comprador que não respeitou a cláusula da preempção (518).  A preferência difere da retrovenda, explicada na aula passada, por cinco motivos: 1) a preferência não precisa de registro em Cartório de Imóveis e nem constar na escritura pública; 2) na preferência a iniciativa é do comprador em querer vender, enquanto na retrovenda é o vendedor que tem a iniciativa e a faculdade de comprar de volta; 3) a retrovenda só se aplica a imóveis, com efeito real (507, in fine), e a preferência a móveis e imóveis, sem efeito real (518); 4) na retrovenda se extingue uma venda, aqui na preferência se celebra novo contrato; 5) o direito à retrovenda se transmite aos herdeiros (507), o direito à preferência não (520).
d) venda com reserva de domínio: é aplicável na venda a prazo de bens móveis individualizáveis e duráveis (ex: carros, geladeiras, máquinas, 523). O leasing, que veremos em breve, e a alienação fiduciária em garantia, assunto de Civil 5, também têm a mesma aplicação, só que dos três a AFG é a preferida do mercado justamente por ser mais segura/vantajosa para o vendedor. Vejamos hoje venda com reserva de domínio: é a cláusula pela qual o comprador assume a posse da coisa, mas só se torna seu proprietário após pagar o preço integral (521). Não se aplica a imóveis, só a móveis comprados a prazo. Para os imóveis comprados a prazo existe o direito do promitente comprador, do art. 1417, assunto de Civil 5. Posse e propriedade são conceitos que vocês vão estudar no próximo semestre, mas já dá para entender que, na VRD o comprador ocupa a coisa, mas só se torna seu dono quando pagar todas as prestações. O normal é a simples tradição já transmitir a propriedade, mas na VRD, além da tradição, o vendedor exige o pagamento integral do preço. Como o comprador não é dono da coisa, caso as prestações não sejam pagas o vendedor poderá, através do Juiz, recuperara coisa que é sua, ao invés de exigir apenas as perdas e danos por descumprimento do contrato (389, 526).  O comprador não pode atrasar o pagamento das prestações, mas pode antecipá-las (133). A coisa precisa ser individualizada, ter caracterização detalhada (ex: cor, modelo, ano, placa, número do chassis, número do motor, etc.) para permitir a apreensão judicial.  A VRD não se trata de contrato preliminar, mas sim de contrato definitivo com cláusula de reserva de domínio. Sem cláusula expressa, não há VRD, mas simples venda a prazo, tornando-se o comprador dono pela tradição, de modo que o não pagamento das prestações se resolve em perdas e danos e pronto (522).  Para o vendedor a VRD é mais segura do que a venda simples, pois a coisa fica como garantia. Mas se a coisa for retomada pelo vendedor ele não poderá ficar com ela, e sim terá que vendê-la para cobrir seu prejuízo e devolver o excedente ao comprador (527, 1364). Como a coisa pertence ao vendedor até o pagamento de todas as prestações, o prejuízo pela sua destruição em caso de furto/acidente deveria ser do vendedor, afinal vocês sabem que res perit domino (= a coisa perece para o dono). Porém aqui na VRD existe uma exceção a este princípio, de modo que res perit emptoris (= a coisa perece para o comprador, 524), e deve ser assim afinal o vendedor-proprietário não tem o menor controle sobre o uso da coisa e se o prejuízo fosse seu poderia ensejar muitas fraudes. A VRD exige forma escrita, não pode ser verbal, mas dispensa escritura pública, basta o instrumento particular (522). Este registro a que o artigo 522 se refere não é o registro imobiliário, afinal a VRD só se aplica a móveis; este é o registro no Cartório de Títulos e Documentos, mas a jurisprudência dispensa tal registro. Se a coisa for vendida pelo comprador a terceiros a venda deve ser desfeita, afinal o comprador não é dono ainda, não podendo vender o que não é seu. Mas se o terceiro estava de boa-fé e desconhecia a cláusula de reserva de domínio, a venda pode prevalecer conforme parte final do art. 523. O legislador optou pela segurança jurídica do terceiro ao invés do direito de propriedade do vendedor.
e) venda sobre documentos: interessa ao comércio exterior, e vocês vão estudá-la em Direito Empresarial/Comercial.
Troca
É o contrato pelo qual as partes se obrigam reciprocamente a transferir o domínio de uma coisa por outra. Como todo contrato, gera obrigação e não direito real (= propriedade/domínio). É também conhecida como permuta ou escambo. A troca antecedeu a compra e venda e foi praticamente substituída por esta. Em comunidades carentes as trocas são mais frequentes pela escassez de dinheiro, como vemos nas feiras “do troca-troca” existentes nos subúrbios. Se a CeV é a troca de coisa por dinheiro, a troca é a permuta de coisa por coisa. Tudo o que pode ser vendido por ser trocado, seja móvel ou imóvel, corpóreo ou intangível. E se alguém troca uma casa por um carro e mais certa quantia em dinheiro? Terá havido troca ou CeV? Vai depender do valor em dinheiro envolvido, se pouco dinheiro, considera-se troca, se muito dinheiro considera-se CeV. Chama-se de saldo essa quantia pecuniária eventualmente presente na troca. As normas aplicáveis à CeV se aplicam igualmente à troca (533, caput), apenas o inc. I do 533 faz analogia com o 490, e o inc. II do 533 com o 496.
Empréstimo
Empréstimo: É gênero de duas espécies: comodato e mútuo, só que este é o empréstimo de consumo (ex: alimentos, dinheiro, etc) enquanto o comodato é o empréstimo de uso (ex: casa, carro, livro, roupa, etc).
Comodato: etimologicamente é a soma das palavras “commodum” + “datum”, então o comodato é celebrado para dar comodidade a alguém.
Conceito: é a cessão gratuita de coisa infungível, móvel ou imóvel, para ser usada e devolvida em certo prazo (579).  
Destaquem no conceito:
- cessão: o comodato transfere a posse de uma coisa que será usada e devolvida em si, ou seja, é a própria coisa emprestada que se devolve ao comodante.
- gratuita: o comodato é uma liberalidade, é gratuito, pois empréstimo oneroso equivale à locação. Porém as despesas com o uso da coisa são por conta do beneficiário/comodatário (584, ex: A empresta o carro/apartamento a B, então as despesas de gasolina/condomínio/luz são por conta de B).  Por ser gratuito, tutor não deve celebrar comodato dos bens do menor, idem governante em relação aos bens públicos (580).
- coisa infungível: a coisa dada em comodato é infungível, ou melhor, é inconsumível, não se destruindo pelo uso normal; empréstimo de coisa consumível chama-se mútuo, que veremos daqui a pouco.
- temporariedade: a coisa emprestada tem que ser devolvida, caso contrário teremos doação e não comodato (581).  Se findo o prazo acertado o comodatário se recusar a devolver, o comodante poderá cobrar aluguel, além de perdas e danos (582, in fine). 
Se a coisa perecer sem culpa nas mãos do comodatário (ex: roubo, incêndio, enchente, etc) o prejuízo será do comodante tendo em vista o res perit domino (238 a 242), mas o comodatário deve usar e conservar a coisa com cautela (582, 1ª parte).Características: é contrato unilateral (só cria obrigação para o comodatário, que é a de conservar e devolver a coisa, porém existe uma pequena obrigação para o comodante, que é a de respeitar o prazo convencionado, 581; entregar a coisa não é obrigação do comodante, pois se trata de contrato real, 579, in fine), gratuito (para diferenciar da locação onerosa), real (só se perfaz com a entrega da coisa; além do consenso exige a entrega da coisa, de modo que a desistência do comodante antes da entrega da coisa não dá direito a protesto por parte do comodatário), informal (pode ser verbal), duradouro (o comodato de uma casa pode durar meses e anos, ex: pai que empresta um apartamento para a filha que se casou) e personalíssimo (em geral é feito por amizade, então se leva em conta as qualidades do comodatário, não se transmitindo a seus filhos). Benfeitorias: se A empresta uma casa a B que realiza benfeitorias na casa, pode B exigir indenização de A ou exercer direito de retenção? A resposta é a mesma da locação: vai depender da espécie de benfeitoria (96). Então a benfeitoria voluptuária (ex: uma estátua, uma fonte no jardim) nunca se indeniza, e o comodatário pode retirá-la. A benfeitoria necessária (ex: goteira, parede rachada ameaçando cair, etc) indeniza sempre e a benfeitoria útil (ex: plantar árvores, construir uma piscina, cobrir a garagem) só se indeniza se feita com expressa autorização do comodante (578 e 1.219) Lembrem-se que, havendo dúvida na interpretação do contrato, deve-se beneficiar o comodante (114).
Mútuo: é a cessão gratuita de coisa fungível para ser consumida e restituída em certo prazo pela sua equivalência (ex: alimentos, bebidas, ração, dinheiro, etc). É empréstimo de consumo, por isso jamais pode ter por objeto um imóvel. A coisa emprestada não é devolvida na sua individualidade, mas em coisa equivalente (586). O mutuante transfere o domínio, e não só a posse da coisa, afinal a coisa será consumida e uma coisa equivalente é que será devolvida pelo mutuário (587).As características são as mesmas do comodato, com uma ressalva: o mútuo de dinheiro em geral é oneroso já que o mutuário deve pagar juros ao mutuante, é o chamado mútuo feneratício (591 – este artigo limita os juros a um por cento ao mês, mas se trata de letra morta já que o Direito não manda na Economia, e quem deve fixar juros é o mercado, é a convenção entre as partes, é a lei da oferta e da procura, porém não a lei). O juro é o proveito tirado do dinheiro emprestado como o aluguel é o preço correspondente ao uso da coisa locada. 
Prestação de Serviços
O Contrato de prestação de serviços é o negócio jurídico pelo qual uma das partes (prestador) se obriga a realizar uma atividade em beneficio de outra (tomador), mediante remuneração. Trata-se de uma modalidade contratual aplicável a qualquer tipo de atividade lícita, sendo ela manual, intelectual, conforme disposto noart. 594 do CC/02.
A prestação de serviços é, em regra, um contrato intuitu personae. Logo, sem a concordância das partes, o solicitante não poderá ceder seus direitos a terceiros, assim como também o executor estará impedido de efetuar seus serviços por intermédio de substituto ou terceirizá-lo.
A prestação de serviços, no seu âmbito técnico, legal e material, é contrato bilateral, oneroso e consensual.
É contrato bilateral porque gera obrigações recíprocas, ou seja, para ambas as partes: a remuneração para quem contrata os serviços (empregador) e a prestação dos serviços para quem é contratado para tal (empregado), devendo o mesmo executar o serviço na forma devida, em tempo conveniente, de acordo com as normas técnicas que presidem a arte ou o ofício ou segundo os costumes, cumprindo-o ainda no lugar estabelecido pelo contrato ou pelas circunstâncias. 
É contrato oneroso, pois gera vantagens para os contratantes, mediante contraprestações recíprocas.  Por último, é contrato consensual porque se aperfeiçoa com o simples acordo de vontades e independe de qualquer materialidade externa.
É um contrato que requer emissão volitiva, mesmo sem exigir forma especial.
É contrato não solene, considerando-se a possibilidade de ser verbal ou escrito e, por tal razão, contrato de forma livre.
O objeto da prestação de serviço consiste em uma obrigação de fazer, pois corresponde à prestação de uma atividade lícita, não proibida pela lei e pelos bons costumes, decorrente de energia humana aproveitada por outrem, e que pode ser material ou imaterial.
De acordo com os ensinamentos de Maria Helena Diniz, a prestação de serviço é um contrato consensual, que se aperfeiçoa com o simples acordo de vontade das partes, podendo ser provada por testemunhas, seja qual for o seu valor, independentemente de começo de prova por escrito. Se houver contrato escrito e uma das partes não souber ler e escrever, poderá o instrumento ser escrito e assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.
Quanto à remuneração, constitui elemento fundamental do contrato de prestação de serviços, e será submetida ao arbítrio dos contraentes, que a estipularão livremente. Entretanto, se os mesmos não a estipularem, será fixada por arbitramento, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade, como defende o artigo 596 do nosso Código. Isto porque, sendo o contrato omisso quanto à remuneração, executado o serviço, entende-se que os contraentes sujeitaram-se ao costume do lugar, considerando a natureza do serviço e o tempo de duração, uma vez que não há como presumir a gratuidade da prestação do serviço.
A regra é que a remuneração seja paga em dinheiro após a realização do serviço, mas nada impede que, se por convenção ou costume, a remuneração seja adiantada ou paga em prestações periódicas, podendo ainda ser paga uma parte da mesma em alimentos, vestuário, condução, moradia, etc.
Segundo dispõe o art. 598 do CC/02, a prestação de serviço não poderá ser convencionada por mais de quatro anos mesmo que o contrato tenha por causa o pagamento de débito de quem presta ou se destine à execução de determinada obra. Decorrido esse prazo, mesmo que a obra não esteja concluída, extinguir-se-á o contrato. E se o contrato foi celebrado por mais de quatro anos, o juiz poderá reduzi-lo, pois o excesso de prazo não invalida a avença. Percebe-se assim, que  Código Civil preocupou-se em fixar o tempo máximo de duração do contrato de prestação de serviços em 04 (quatro) anos, tendo em vista a inalienabilidade da liberdade humana, de forma a evitar a demasia na questão do prazo contratual, a qual poderá caracterizar relação de escravidão, o que não seria apenas uma prestação de serviços.
Conforme determina o art. 599 do Código Civil, qualquer um dos contratantes, poderá, não havendo estipulação de prazo de duração da prestação de serviço, nem se podendo inferi-lo de sua natureza ou do costume local, pleitear a sua resilição mediante aviso prévio, sob pena se ter de pagar indenização por perdas e danos. Essa denúncia é uma espécie de resilição unilateral, motivada ou não, e constitui uma garantia para ambas as partes: para o prestador, para que possa conseguir outro serviço, e para o tomador, a fim de arranjar um substituto. O aviso relativo à rescisão contratual deverá ser feito, por meio de notificação judicial ou extrajudicial, com antecedência de oito dias, se o salário foi fixado por um mês ou mais e de quatro dias, se a remuneração foi ajustada por uma semana, ou quinzena. Tal aviso só poderá dar-se de véspera se o contrato se fez por menos de sete dias.
O mestre Pablo Stolze Gagliano comenta que a regra prevista no art. 600 do CC/02, a priori é estabelecida em favor do tomador do serviço, evitando que o prestador conte, como prazo do contrato, período em que, por culpa sua, deixou de servir. Mas, será contado no prazo do contrato o tempo que deixou de prestar serviço sem culpa sua, por exemplo, em razão de serviço militar, enfermidade, etc.
O enfoque referente à natureza do serviço, o prestador deverá realizar o serviço para o qual foi contrato. Se o executor não foi contratado para certo e determinado trabalho, entender-se-á que sua obrigação a toda e qualquer atividade compatível com suas forças e condições, ou seja, não se poderá exigir do prestador atividades superiores às suas limitações pessoais ou habilidades.
Sendo o prestador de serviço contrato por tempo determinado ou para executar determinada obra, não poderá ausentar-se de seu serviço, nem pedir demissão, sem justa causa, antes do vencimento do prazo contratual ou conclusão da obra, sob pena de responder por perdas e danos, apesar de ter direito à remuneração vencida. O mesmo ocorre se for demitido por justa causa pelo tomador, em razão da prática dolosa ou culposa de algum ato grave, devidamente comprovado.
Conforme Maria Helena Diniz, se o tomador, sem qualquer razão plausível, despedir o prestador de serviço, deverá pagar-lhe integralmente a retribuição vencida e, a título de indenização, a metade a que tocaria de então ao termo legal da avença locatícia, que contratou aquele serviço.
Vale ressaltar, em linhas gerais, que após o término do prazo contratual, o prestador de serviço deverá exigir que o outro contratante emita uma declaração de que a prestação de serviço terminou. Refere-se  a quitação a ser fornecida pelo solicitante do serviço prestado, liberando o prestador do serviço, tornando impossível qualquer pedido de indenização. O prestador de serviço despedido sem justa causa ou que veio a deixar o serviço em razão de algum motivo justo também fará jus àquela declaração, para provar que está liberado  e apto para efetivar outro contrato com quem quer que seja.
Segundo o art. 605 do CC/02, inexistindo consenso entre as partes contratantes, o solicitante fica proibido de ceder seus direitos aos serviços que convencionou com o prestador, nem este por sua vez, poderá efetuar o serviço por intermédio de substituto ou mediante terceirização. Isso se dá devido o caráter pessoal da prestação de serviço, pois a cessão de direitos e a nomeação de substituto só poderão ocorrer se houver autorização de contratante ou acordo de vontade entre os primitivos contratantes.
Em relação à inexigibilidade de retribuição por serviços prestados, se o serviço for feito por pessoa não portadora de título de habilitação técnica ou que não preencha certos requisitos legais, a mesma não poderá pleitear remuneração correspondente ao trabalho executado. Se o serviço trouxe vantagem à outra parte (tomador), o órgão adjudicante, existindo boa-fé do executor (prestador), atribuir-lhe-á, apesar de não ter habilitação técnica para a execução do serviço, uma compensação razoável, ou seja, compatível com o serviço prestado, que apenas lhe será negada se a proibição da prestação de serviço advier de norma de ordem pública, em razão do fato de certas atividades, por exemplo, as da área médica ou odontológica, requerem conhecimentos específicos por poderem colocar em risco a saúde, a vidae o patrimônio das pessoas.
Quanto à extinção do contrato de prestação de serviço, temos que o mesmo se dará pela morte de qualquer das partes, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato, mediante aviso prévio, pelo inadimplemento de qualquer das partes e pela impossibilidade de continuidade por força maior;
No tocante ao aliciamento de executores, Maria Helena Diniz entende que, em caso de aliciamento de executores, ou seja, pessoas obrigadas, em contrato escrito, a outrem por prestação de serviços, quem os aliciou pagará ao solicitante a importância que ao prestador, pelo ajuste defeito, houvesse de caber durante dois anos. Ocorre nessa situação, a prefixação de indenização na hipótese de terceiro cúmplice em contrato de prestação de serviço, dispensando a prova do dano.
Por último, cumpre mencionar que consoante o mencionado no art. 609 do CC/02, que trata da continuidade contratual na alienação de prédio agrícola, não terá o condão de operar a rescisão do contrato de prestação de serviço à alienação (gratuita ou onerosa) do prédio agrícola onde ser executa a atividade, ressalvando-se ao prestador a opção de continuá-lo com o adquirente da propriedade ou com o contratante (tomador) anterior. Sendo assim, o prestador não correra o risco de haver rescisão unilateral do contrato pelo tomador, ao alienar o imóvel.
Em suma, a prestação de serviços é toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, quando se contrata mediante retribuição. O contrato de prestação de serviço tratado pelo CC/02, tem caráter residual, pois são regulados pelas determinações do código somente àqueles sobre os quais não dispõe leis especiais, como por exemplo, os contratos trabalhistas e os regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, que obedecem as suas próprias normas. O estudo desse instituto se faz necessário para a melhor compreensão das relações contratuais e para devida aplicação do direito ao fato concreto. 
Empreitada
É a conhecida locatio operis (locação de obra) dos romanos. Na empreitada contrata-se um profissional para executar uma obra, independentemente do tempo. A empreitada visa a um resultado, e o dono da obra paga por esse resultado, pois o empreiteiro se obriga a dar pronta a obra por um preço certo. Se o tempo é levado em consideração, teremos prestação de serviço, assunto de Direito do Trabalho.  A prestação de serviço é um obrar, a empreitada é uma obra.
Se eu contrato um engenheiro para construir minha casa e pago por tempo, a obra pode demorar a sair, afinal o profissional vai querer ficar ganhando. Mas se eu contrato pela obra, independente do tempo, a casa deverá ficar pronta mais rápida, porém pode ficar mal feita. Reflitam! Se acontecer na empreitada do tempo ser superior ao previsto, não há que se falar em aumento do preço, afinal o contrato visa ao resultado, independentemente do tempo (619).            
Conceito: é o contrato de realizar uma obra por conta alheia, mediante pagamento. Para o consumidor, a construção de edifícios para alienação de apartamentos não se trata de empreitada, afinal é compra e venda de apartamento, regulada pela lei das incorporações imobiliárias (lei 4.591/64).
Aplicação da empreitada: na construção e reforma de casas, edifícios, pontes, estradas, jardins, etc., inclusive em obras públicas, sob regras de Direito Administrativo. Admite-se modernamente empreitada até para escrever um livro, fazer um vestido, executar demolições, serviços de drenagem, elaborar um programa de computador ou organizar uma festa.  A empreitada evita o desperdício, pois o empreiteiro só trabalha sob encomenda do empreitante.
 
Espécies: 
a) empreitada de lavor: o material é por conta do dono da obra, e o empreiteiro só fornece sua mão-de-obra e a de seus operários, tendo apenas obrigação de fazer (612); b) empreitada mista: além do serviço, o material é por conta também do empreiteiro, que responde pela sua qualidade e pela sua correta aplicação na obra, sendo obrigação de dar (os materiais) e de fazer (o serviço, 610 e 611).
Características: é contrato bilateral, comutativo, oneroso, informal (pode ser verbal) e impessoal (626).
Garantia: o empreiteiro responde pela solidez da obra pelo prazo de cinco anos (618 e p.ú.) O empreiteiro responde também por danos causados a terceiros (ex: tijolos caindo na casa vizinha), afinal são seus operários que estão trabalhando (932, III). Concluída a obra (615, 616), o empreiteiro tem direito a receber o preço ajustado, podendo exercer o direito de retenção sobre a obra enquanto não for pago pelo dono-empreitante. 
Mandato
De início, não confundam mandato com mandado. Mandato é contrato, é representação. Enquanto mandado é ordem. Então deputado tem mandato (representa o povo) e advogado também (representa o cliente). Já Juiz expede mandado (= ordem) de segurança, mandado de prisão, mandado de reintegração de posse, etc.
Mandato deriva do latim manum + datum, significando dar a mão, afinal é costume apertar as mãos após a conclusão de um negócio. Mas na vida moderna pode acontecer das pessoas não poderem agir em certos casos ou estar presentes em todos os lugares, então surge à representação, com alguém em lugar de outrem.  O mandato permite que uma pessoa esteja simultaneamente em mais de um lugar.
Em Direito, a representação possui duas espécies (115): a) legal ou judicial: deriva da lei ou da ordem do Juiz (ex: o pai representa o filho menor, o tutor o órfão e o curador o louco; o inventariante representa o espólio, etc.); b)   consensual ou voluntária: decorre do contrato de mandato, é a representação que nos interessa este semestre. Na representação legal não há mandato, não há contrato.
Conceito: contrato pelo qual o procurador/ou mandatário/ou representante se obriga a praticar atos jurídicos em nome do mandante/ou representado. O mandato se prova através da procuração (653). Mandato não se confunde com prestação de serviço, pois quando preciso de um médico/engenheiro/psicólogo/arquiteto, o profissional vai agir em meu benefício, mas não em meu lugar. Já o procurador representa o mandante, como o advogado substitui a parte perante o Juiz.  Assim, para o trabalho do advogado, além do contrato de mandato, celebra-se também o contrato de prestação de serviço.  Mas os demais profissionais liberais prestadores de serviço não são nossos representantes, não tendo mandato (692 mandato judicial será estudado em Processo Civil e Prática Forense).
Atos jurídicos: o mandatário fala em nome do mandante, prestando-se o mandato para atos jurídicos, mas não para atos materiais ou fatos (ex: posso passar uma procuração para alguém me inscrever no vestibular, mas não para fazer prova em meu lugar; outro ex: admite-se casamento por procuração -1.542, mas só para a celebração jurídica e não para a relação conjugal).
Procuração: é o instrumento do mandato, é o elemento exterior do mandato. É com a procuração que o mandatário prova a terceiros que é o representante do mandante (118). Procuração não tem prazo, mas por cautela pode o terceiro exigir procuração recente do mandatário. O contrato de mandato pode ser verbal (656), mas a procuração precisa ser escrita e com a firma reconhecida (654 657).  A procuração para advogado atuar em Juízo dispensa a firma reconhecida conforme art. 38 do CPC. Já analfabeto não pode passar procuração particular, exigindo-se procuração pública feita em qualquer Cartório de Notas.
Características do mandato: pode ser oneroso quando se paga uma remuneração ao procurador (ex: advogado, pú do 658; sendo oneroso, trata-se também de um contrato de prestação de serviço), mas pode ser gratuito quando feito entre amigos (ex: fazer inscrição num concurso, 658).  É sempre personalíssimo, pois se confia nas qualidades do procurador (682 II).
Obrigações do procurador: 1) aplicar toda sua diligência/capacidade em favor do mandante no cumprimento do mandato, observando as instruções recebidas; 2) prestar contas de sua gestão (668). Responde o procurador por perdase danos caso exerça mal seus poderes, ou substabeleça a terceiros incompetentes (667). Substabelecer é o mandatário se fazer substituir na execução do mandato; em geral o procurador pode substabelecer, afinal se o mandante confia no procurador, confia também nas pessoas em quem o procurador confia, mas o substabelecimento pode ser expressamente vedado.  No silêncio do mandato, admite-se substabelecimento (655).
Obrigações do mandante: 1) passar a procuração; 2) adiantar o dinheiro para a execução do mandato (ex: o valor da inscrição no concurso); 3) pagar a remuneração ao mandatário se o contrato for oneroso (676); 3) cumprir as obrigações assumidas pelo mandatário (116, 675, 679). O mandatário pode exercer direito de retenção sobre bens do mandante, para forçar o mandante a cumprir suas obrigações, nos casos do 664 e 681.
Extinção do mandato: nas hipóteses do art. 682, I (a revogação a qualquer tempo é direito potestativo do mandante, não podendo o mandatário se opor, pois basta o mandante perder a confiança no procurador para revogar a procuração); II (é contrato personalíssimo); III (ex: advogado que passa no concurso de Juiz não pode mais exercer mandato judicial; outro ex: deixa de ter valor a procuração de pessoa solteira para alienar imóvel se essa pessoa contrai matrimônio); IV (este é o objetivo do contrato).
Autocontrato: é o contrato consigo mesmo ou procuração em causa própria que foi comentado no começo do curso (ex: vou viajar e passo uma procuração para meu amigo José vender minha casa a qualquer pessoa, eis que o próprio José resolve comprá-la, vai então celebrar a escritura de compra e venda sozinho, porém em meu nome e no nome dele, 117). Sendo a procuração em causa própria benéfica ao mandatário, o mandante não pode revogá-la (ex: vendo minha casa a José, recebo o dinheiro, e  passo uma procuração para José ir nos cartórios fazer a escritura e o registro, não posso assim depois revogar essa procuração, 684, 685 e pú do 686).