Rafael Sizino Sebastiao

Prévia do material em texto

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI 
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
 
RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO 
NA RELAÇÃO PATERNO-FILIAL: UMA ANÁLISE SOBRE A 
POSSIBILIDADE DE SUA INCIDÊNCIA FRENTE AO 
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 
 
 
RAFAEL SIZINO SEBASTIÃO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Itajaí/SC, novembro de 2009
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI 
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO 
NA RELAÇÃO PATERNO-FILIAL: UMA ANÁLISE SOBRE A 
POSSIBILIDADE DE SUA INCIDÊNCIA FRENTE AO 
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 
 
 
 
 
 
RAFAEL SIZINO SEBASTIÃO 
 
 
 
 
Monografia submetida à Universidade 
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como 
requisito parcial à obtenção do grau de 
Bacharel em Direito. 
 
 
 
 
Orientadora: Professora Mestra Ana Lúcia Pedroni 
 
 
 
 
Itajaí/SC, novembro de 2009
 
AGRADECIMENTOS 
Agradeço a todas as pessoas que estão e já 
passaram pela minha história, as quais, com sua 
atitude, de um ou de outro modo, mostram-me a 
essência da vida. 
A Deus, que se apresenta através das coisas 
mais simples que acontecem no meu cotidiano. 
A meu pai, em especial, cuja presença física não 
mais está aqui, mas que, no meu coração, vive, e 
à minha querida mãe, sempre tão bondosa para 
com todos, a eles, minha eterna gratidão. 
Aos meus irmãos, muito obrigado pela presença 
sempre especial e pelos sobrinhos que me deram, 
pelos quais eu nutro grande afeição. 
Aos amigos, esses verdadeiros irmãos adotados 
ao longo do caminho. São poucos, mas únicos. 
Sem eles, a vida não teria o mesmo significado. 
Aos professores da faculdade de Direito da 
Univali, em especial à professora Ana Lúcia 
Pedroni, obrigado pelo conhecimento 
compartilhado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DEDICATÓRIA 
A meus pais, João e Elvira, que, com sua vida, 
ensinaram-me caminhos do bem. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE 
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo 
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do 
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a 
Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. 
 
Itajaí/SC, novembro de 2009 
 
 
 
 
 
Rafael Sizino Sebastião 
Graduando 
 
 
PÁGINA DE APROVAÇÃO 
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale 
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Rafael Sizino Sebastião, sob o 
título Responsabilidade Civil por Abandono Afetivo, foi submetida em 19 de 
novembro de 2009 à banca examinadora composta pelas seguintes professoras: 
Ana Lúcia Pedroni e Maria Fernanda Gugelmin Girardi, e aprovada com a nota 
_______ (_________________). 
 
Itajaí/SC, 19 de novembro de 2009 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Professora Mestra Ana Lúcia Pedroni 
Orientadora e Presidente da Banca 
 
 
 
 
 
 
 
 
Professor Antônio Augusto Lapa 
Coordenação da Monografia 
 
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS 
 
CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916 
CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002 
CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil se 1.988 
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente 
STF Supremo Tribunal Federal 
STJ Superior Tribunal de Justiça 
 
 
 
ROL DE CATEGORIAS 
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à 
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. 
Afetividade 
A afetividade é uma condição necessária na constituição do mundo interior. (Ela) 
envolve o vasto mundo de uma subjetividade decisiva na estrutura psíquica da 
pessoa, não podendo ser desligada de seu crescimento e formação. (...) Desde o 
nascimento, o carinho, a atenção, a envolvente presença física são 
indispensáveis para o crescimento e o desenvolvimento sadio e normal do ser 
humano. (...) O tratamento afetivo, carinhoso, amoroso, atencioso, cuidadoso, de 
constante presença e acompanhamento, é indispensável para a personalidade 
normal e ajustada, para a adaptação ao meio social, e para a integração no 
campo das atividades.1 
Dano Moral 
O dano é o pressuposto central da responsabilidade civil (...). Em definição de 
Gabba, lembrada por Agostinho Avim, dano moral ou não-patrimonial é o dano 
causado injustamente a outrem, que não atinja ou diminua o seu patrimônio (...). 
Para Wilson Melo da Silva, “danos morais são as lesões sofridas pelo sujeito 
físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por 
patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo 
aquilo que não seja suscetível de valor econômico”.2 
Direito de Família 
Ramo do direito civil atinente às relações entre pessoas unidas pelo matrimônio, 
pela união estável ou pelo parentesco e aos ramos complementares do direito 
protetivo e assistencial.3 
Filiação 
 
1
 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: 
Forense, 2007, p. 685. 
2
 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: 
Forense, 2007, p. 15, 18 e 19. 
3
 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. V. I. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 7. 
 
É a relação jurídica que liga o filho a seus pais. (...) A Constituição de 1988 (Art. 
227, § 6º) estabeleceu absoluta igualdade entre todos os filhos, não admitindo 
mais a retrógrada distinção entre filiação legítima e ilegítima, segundo os pais 
fossem casados ou não, e adotiva, que existia no Código Civil de 1916.4 
Poder familiar 
É o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos 
bens dos filhos menores. Segundo SILVIO RODRIGUES, “é o conjunto de direitos 
e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não 
emancipados, tendo em vista a proteção destes”.5 
Responsabilidade Civil 
(A responsabilidade civil), no seu conteúdo, corresponde às obrigações 
decorrentes da conduta da pessoa. Pode-se dizer sem temor que em cada ramo 
do direito está inerente considerável parcela tratando da responsabilidade (...) 
Entende-se que a responsabilidade civil decorre da falta de cumprimento das leis 
civis e dos contratos (...).6 
 
 
 
4
 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 285. 
5
 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 372. 
6
 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: 
Forense, 2007, p. 27 e 47. 
SUMÁRIO 
RESUMO .......................................................................................... XII 
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1 
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 6 
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA 
E A FILIAÇÃO .................................................................................... 6 
1.1 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO ................................................................. 6 
1.1.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO ......................... 6 
1.1.2 PRINCÍPIOS E REGRAS: UMA DISTINÇÃO NECESSÁRIA .......................................... 8 
1.1.3 COLISÃO DE PRINCÍPIOS ....................................................................................9 
1.2 FAMÍLIA E ANTECEDENTES HISTÓRICOS ................................................. 10 
1.2.1 BREVE RELATO SOBRE A ORIGEM E EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA ................................ 10 
1.2.2 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA ........................................... 14 
1.2.3 CONCEITUAÇÃO DA FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA ................................................. 16 
1.3 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO DIREITO DE FAMÍLIA ................ 19 
1.3.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA .................................................................. 19 
1.3.2 PRINCÍPIO DA LIBERDADE ................................................................................ 22 
1.3.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ................................................................................ 24 
1.4 FILIAÇÃO ....................................................................................................... 28 
1.4.1 DEFINIÇÃO E CLASSIFICAÇÃO .......................................................................... 28 
1.4.1.1 Definição ............................................................................................................ 28 
1.4.1.2 Classificação ..................................................................................................... 29 
1.4.1.2.1 Origem genética/biológica e estado de filiação ...................................... 30 
1.4.1.2.2 Origem assistida .................................................................................... 31 
1.4.1.2.3 Origem socioafetiva................................................................................ 32 
1.4.1.2.4 Origem homoparental ............................................................................. 33 
 
1.5 PODER FAMILIAR ......................................................................................... 34 
1.5.1 CONCEITO ...................................................................................................... 34 
1.5.2 TITULARIDADE ................................................................................................ 34 
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 36 
RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................................... 36 
2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ........................... 36 
2.2 CONCEITUAÇÃO ........................................................................................... 40 
2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA ...................................................... 41 
2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA .................................................... 44 
2.5 ELEMENTOS FUNDAMENTAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .............. 45 
2.5.1 CONDUTA ....................................................................................................... 45 
2.5.2 CULPA ........................................................................................................... 47 
2.5.3 DANO ............................................................................................................ 50 
2.5.3.1 DANO MATERIAL .............................................................................................. 52 
2.5.3.2 DANO MORAL .................................................................................................... 52 
2.5.4 NEXO DE CAUSALIDADE ................................................................................... 56 
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 58 
O AFETO COMO VALOR E PRINCÍPIO JURÍDICO FRENTE A 
POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DO DANO MORAL POR 
ABANDONO AFETIVO .................................................................... 58 
 
3.1 O CUIDADO E O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E 
DO ADOLESCENTE E A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL ................... 58 
3.1.1 CONCEITO DE CUIDADO ................................................................................... 58 
3.1.2 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ................... 60 
3.1.3 DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL ................................................................. 61 
3.2 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE ....................................................................... 62 
3.3 PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR ............................................... 65 
3.4 . RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL PELO ABANDONO AFETIVO ................... 69 
3.5 VISÃO DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS SOBRE O RECONHECIMENTO DA 
INCIDÊNCIA DE DANO MORAL POR ABANDONO AFETIVO .......................... 78 
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 91 
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................ 103 
ANEXO ........................................................................................... 106 
 
 
 
RESUMO 
O presente trabalho é resultado de um estudo realizado na 
legislação, na doutrina e nos julgados recentes dos tribunais pátrios sobre a 
Responsabilidade Civil por Abandono Afetivo, objetivando averiguar a 
admissibilidade de indenização civil por dano moral em decorrência de tal 
abandono. O método utilizado para a realização da pesquisa foi o indutivo, 
através do qual, no primeiro capítulo a) efetuou-se um estudo sobre os princípios 
fundamentais do direito de família, com abordagem sobre os princípios gerais do 
direito e os princípios constitucionais, fazendo-se uma distinção entre princípios e 
regras e, ainda, uma análise sobre colisão de princípios; b) apresentou-se um 
breve relato sobre a origem e evolução da família, discorreu-se acerca da 
constitucionalização do direito de família e conceituou-se a família 
contemporânea; c) apresentaram-se os princípios constitucionais no direito de 
família, quais sejam: o da dignidade da pessoa humana, o da liberdade e o da 
igualdade; e d) em seguida, foi apresentada a definição e classificação da filiação, 
esta consistente em origem genética/biológica, origem assistida, origem 
socioafetiva e origem homoparental; e, por fim, e) procedeu-se à conceituação do 
poder familiar e discorreu-se acerca de sua titularidade. Já o segundo capítulo 
trouxe como tema a responsabilidade civil, momento em que foi apresentada sua 
origem e evolução, bem como procedeu-se à sua conceituação. Abordou ainda a 
responsabilidade civil objetiva e a subjetiva, e demonstrou os elementos 
fundamentais da responsabilidade civil, que são a conduta, a culpa, o dano e o 
nexo de causalidade. O terceiro e último capítulo destinou-se a abordar 
especificamente a possibilidade do reconhecimento do dano moral por abandono 
afetivo, o que se deu, inicialmente, através do estudo dos seguintes tópicos: a) o 
cuidado e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e a 
doutrina da proteção integral; b) o princípio da afetividade; e c) o princípio da 
solidariedade familiar. Depois, demonstrou-se o entendimento doutrinário sobre a 
responsabilidade civil pelo abandono afetivo e, por último, a visão dos tribunais do 
país sobre a matéria objeto da presente monografia. 
INTRODUÇÃO 
A presente pesquisa tem como Objeto7, investigar sobre a 
possibilidade de se responsabilizar civilmente o pai que abandona afetivamente o 
filho e imputar-lhe o pagamento de uma indenização pecuniária, frente à 
legislação brasileira e, como Objetivos8: institucional, produzir uma monografia 
consistente em requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito pela 
pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, pesquisar acerca da 
Responsabilidade Civil por Abandono Afetivo; específicos, realizar um estudo 
sobre: a) o histórico da família e da filiação; b) a definição de filiação e os tipos de 
filiação; b) os princípios geraisdo direito e os princípios formadores do direito de 
família; c) os princípios que norteiam a relação paterno-filial; e d) a 
responsabilidade civil sob a ótica da doutrina e, por fim, a visão dos tribunais 
pátrios sobre o assunto. 
O Método9 investigatório adotado para efetuar a pesquisa 
relativa ao tema foi o Indutivo10, operacionalizado com as técnicas11 da 
Categoria12, e dos Fichamentos Temáticos13, relativos à pesquisa bibliográfica. 
O interesse do autor pelo tema advém do fato de se tratar de 
um assunto que tem forte conseqüência na formação estrutural da sociedade, 
 
7
 “Objeto é o motivo temático (ou a causa cognitiva, vale dizer, o conhecimento que se deseja 
suprir e/ou aprofundar) determinador da realização da investigação”. In: PASOLD, Cesar Luiz. 
Prática da pesquisa Jurídica – Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.77. 
8
 “Objetivo é a meta que se deseja alcançar como desiderato da Pesquisa”. In: PASOLD, Cesar 
Luiz. Prática da pesquisa Jurídica – Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.77. 
9
 “Método: é a base lógica da dinâmica da pesquisa Científica, ou seja, é a forma lógico-
comportamental-investigatória na qual se baseia o pesquisador para buscar os resultados que 
pretende alcançar”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica – Idéias e ferramentas 
úteis para o pesquisador do direito, p.104]. 
10
 [...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e coleciona-las de modo a ter uma 
percepção ou conclusão geral: este é o denominado Método Indutivo. 
11
 “Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma 
instrumental, para realizar operações intelectuais ou ou físicas, sob o comando de uma ou mais 
bases lógicas de pesquisa”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica – Idéias e 
ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.107. 
12
 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou a expressão de uma idéia”. ”. 
In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica – Idéias e ferramentas úteis para o 
pesquisador do direito, p.40. 
13
 Conceito p. 147 
 2 
porém muito controverso, que tem suscitado grande discussão no meio jurídico, 
havendo, necessidade de aprofundamento, a fim de que se possa aferir suas 
conseqüências jurídicas. 
O produto científico, ora apresentado, divide-se em três 
capítulos; no primeiro abordar-se-á, inicialmente, os princípios fundamentais no 
direito de família a partir dos princípios gerais do direito e daqueles contidos na 
CRFB/88; demonstrar-se-ão as diferenças entre princípios e regras e discorrer-se-
á sobre o fenômeno inevitável da colisão de princípios. Tal estrutura, onde os 
princípios são estudados em primeiro lugar é justificada pelo fato de que estes, 
cada vez mais, têm-se tornado uma das mais importantes fontes de direito, sendo 
imprescindível para a realização daquilo que se entende como ideal de justiça. 
Em seguida, apresenta-se um breve relato sobre a origem e evolução da família, 
a partir das primeiras civilizações, onde a família era uma entidade ampla e 
hierarquizada, até os dias atuais, quando a família passa a ser o agrupamento 
social restrito aos pais e filhos, com suas diferentes configurações; depois, 
discorre-se sobre o que se chama de constitucionalização do direito de família e 
conceitua-se a família contemporânea; após, apresentam-se os princípios 
constitucionais da dignidade humana, da liberdade e da igualdade como 
princípios estruturantes do direito de família; e, por fim, define-se o que seja poder 
familiar e discorre-se sobre sua titularidade, a partir de uma rápida apresentação 
de seu histórico no âmbito da evolução da legislação brasileira. 
O segundo capítulo trará delineamentos da origem e 
evolução da responsabilidade civil, quando se registra que, nos primórdios da 
humanidade, dominava a vingança privada, segundo a qual qualquer dano 
causado a outrem era revidado imediatamente, não se cogitando do fator culpa, 
ao contrário do que se verifica da teoria clássica, segundo a qual a 
responsabilidade civil tem como pressuposto um dano, a culpa do autor do dano e 
a relação da causalidade entre o fato culposo e o dano em si. Prosseguir-se-á o 
estudo discorrendo sobre a época das XII Tábuas, onde a vítima já não podia 
fazer justiça pelas próprias mãos e, ato contínuo, sobre o período histórico 
romano, no qual surgiu uma diferenciação entre pena e reparação, com a 
separação entre os delitos públicos e os privados, quando o Estado passou a 
 3 
assumir, só ele, a função de punir e, depois, o surgimento da Lei Aquiliana, 
quando ampliou-se o campo da reparabilidade do dano moral, cujas idéias foram 
sendo aperfeiçoadas pelo direito francês, que estabeleceu um princípio geral da 
responsabilidade civil, “abandonando o critério de enumerar os casos de 
composição obrigatória” (Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade Civil, 9ª 
ed, 2005, p. 5 e 6), até ser abarcado por vários países e, no Brasil, 
especificamente a partir da CRFB/88. Em seguida, conceituar-se-á a 
responsabilidade civil, distinguir-se-á a responsabilidade civil objetiva da subjetiva 
e, por fim, demonstrar-se-ão os elementos fundamentais da responsabilidade civil, 
consistentes em conduta, culpa, dano e nexo de causalidade. 
Tratar-se-á no terceiro e último capítulo sobre o afeto como 
valor e princípio jurídico frente a possibilidade do reconhecimento do dano moral 
por abandono afetivo, trazendo para tanto, inicialmente, os conceitos e reflexões 
sobre o Cuidado, o Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, a 
Doutrina da Proteção Integral, o Princípio da Afetividade e, também, a 
Solidariedade Familiar, como pressupostos a serem observados na relação 
paterno-filial. Para finalizar o capítulo, apresentar-se-ão as posições doutrinárias 
que dão conta das possibilidades reais de indenização por dano moral frente à 
incidência de dano moral por abandono afetivo e, para finalizar, mostrar-se-á a 
visão dos tribunais pátrios sobre a matéria. 
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram criados 
os seguintes problemas: 
1 O princípio da solidariedade familiar se revela 
indispensável para formação saudável, tanto no campo material quanto 
emocional, de crianças e adolescentes? 
2 O ECA e o CC/2002 dispõem sobre as normas relativas à 
filiação e a CRFB/88 elenca os princípios fundamentais norteadores do direito de 
família. Assim, ao interpretar a legislação citada e, sob a ótica do princípio do 
melhor interesse dos filhos, sejam eles criança ou adolescente, seria possível 
afirmar que os interesses desses devem prevalecer sobre qualquer outro 
interesse dos pais. 
 4 
3 A afetividade como valor e princípio jurídico tem se 
revelado em fator indispensável à constituição da família contemporânea. Assim, 
na atual conjuntura social e, também, sob o prisma da igualdade de direitos e da 
solidariedade familiar, seria possível o reconhecimento jurídico do dano moral 
causado em razão do abandono afetivo dos filhos? 
Em resposta aos problemas, foram levantadas as seguintes 
hipóteses: 
1 A solidariedade, consoante ensinamento de Maria Celina 
Bodin de Moraes14 “[...] é a expressão mais profunda da sociabilidade que 
caracteriza a pessoa humana [...].” e “[...] a construção de uma sociedade livre, 
justa e solidária cabe a todos e a cada um de nós [...]”, em razão do que, é 
possível afirmar que, em relação aos filhos, a família, de maneira mais decisiva, 
deve comportar-se solidariamente, exercendo importante papel no que se refere 
a uma formação saudável, tanto no campomaterial, quanto emocional, sendo 
dever da família, estar presente, acompanhar, ajudar e apoiar o ser humano em 
formação. 
2 Os interesses dos filhos devem estar acima de qualquer 
interesse dos pais, devendo ser alvo de absoluta prioridade e proteção integral, 
nos termos do art. 3º do ECA e art. 227 da CRFB/8), eis que, conforme Rodrigo 
da Cunha Pereira, esses “[...] encontram-se em situação especial de maior 
fragilidade e vulnerabilidade, que autoriza atribuir-lhes um regime especial de 
proteção, para que consigam se estruturar enquanto pessoa humana e se 
autogovernar[...], constatação essa contida expressamente no artigo 6º do ECA. 
(Princípios Fundamentais Norteadores para o Direito de Família, p. 132) 
3 Considerando o cenário atual, onde a família é o lugar do 
afeto, em que se comunga o amor, e não mais uma instituição com fins 
meramente econômicos e que a CRFB/88 privilegiou a dignidade da pessoa 
humana como o princípio dos princípios, é procedente afirmar que o pai pode vir a 
 
14
 In: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9925. 
 5 
ser responsabilizado civilmente por negar ao filho a possibilidade da construção 
de afeto, através da convivência e proximidade paterna. 
As categorias, consideradas estratégicas para elaboração do 
presente trabalho, encontram-se indicadas em rol separado do texto, aparecendo 
no desenvolver do texto com a primeira letra maiúscula. 
Por último, apresentar-se-ão as considerações finais, nas 
quais se fará breve síntese de cada capítulo, buscando demonstrar se as 
hipóteses básicas da pesquisa foram confirmadas. Na seqüência, serão indicadas 
as referências bibliográficas utilizadas. 
CAPÍTULO 1 
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA 
E A FILIAÇÃO 
1.1 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO 
Os princípios gerais do direito, de uso corrente nos 
ordenamentos jurídicos, consoante leciona Rodrigo da Cunha Pereira15, estão 
expressos na maioria dos códigos civis e de processo civil do mundo ocidental. 
Segundo o mesmo autor, considerando a crescente 
constitucionalização do Direito Civil, (os princípios gerais do direito) estariam para 
muito além de uma supletividade do Direito, transformando-se cada vez mais 
numa de suas mais importantes fontes, revestindo-se de força normativa 
imprescindível para a aproximação do ideal de justiça. 
Assim, equivocada seria então a idéia e o pensamento de 
que os princípios vêm por último no ato interpretativo integrativo. “Ao contrário, os 
princípios, como normas que são, vêm em primeiro lugar e são a porta de entrada 
para qualquer leitura interpretativa do Direito”, enfatiza Rodrigo da Cunha Pereira. 
1.1.1 Princípios Constitucionais e Princípios Gerais de direito 
Os ordenamentos jurídicos, na opinião de Rodrigo da Cunha 
Pereira16, têm buscado cada vez mais o seu ideal de justiça em uma base 
principiológica. 
A expressão princípios gerais do direito, como fonte do 
direito, em conformidade com o que menciona referido autor, está inscrita na 
 
15
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, p. 22. 
16
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, p. 20 
 7 
concepção estrutural dos ordenamentos jurídicos, dentre os quais, e de maior 
relevância, nas Constituições dos Estados Democráticos, na medida em que 
estas vêm renovando e absorvendo a moderna noção de cidadania, declarando 
expressamente, dessa forma, a importância dos princípios gerais como 
norteadores do Direito. 
Na CRFB/88, por exemplo, os princípios têm destaque nas 
suas disposições onde, no Título 1, preconiza: 
Dos Princípios Fundamentais: Art. 1º A República Federativa do 
Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e 
do Distrito Federal, constitui-se um Estado Democrático de Direito 
e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a 
dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho 
e da livre iniciativa; V – o pluralismo político. 
Destarte, conforme o autor em destaque17, os princípios 
gerais significam o alicerce, os pontos básicos e vitais para a sustentação do 
Direito, inclusive, conforme seu entendimento, “são eles que traçam as regras ou 
preceitos, para toda espécie de operação jurídica e têm um sentido mais 
relevante que o da própria regra jurídica”. Ou seja, são mais que os fundamentos 
jurídicos instituídos legalmente, é todo o axioma jurídico derivado da cultura 
universal. 
E referido professor vai além, ao afirmar que: 
os princípios fundamentais expressos na Carta Magna são os 
princípios gerais a partir dos quais todo ordenamento jurídico deve 
irradiar, e nenhuma lei ou texto normativo podem ter nota 
dissonante da deles. Eles são os orientadores da nossa ordem 
jurídica e traduzem o mais cristalino e alto espírito do Direito. 
 
17
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, p. 24. 
 8 
1.1.2 Princípios e regras: Uma distinção necessária 
Citando Robert Alexy, Rodrigo da Cunha Pereira18 menciona 
que a diferença entre princípios e regras estaria além da questão do grau de 
generalização de cada uma dessas normas, segundo o que essas seriam de 
generalidade relativamente baixa e aquelas de generalidade relativamente alta. A 
diferença passaria, antes, por um critério mais qualitativo que quantitativo, o que 
consistiria em “uma distinção mais precisa e mais correta”: 
El punto decisivo para la distincíon entre reglas e principios es que 
los principios son normas que ordenan que algo sea realizado em 
la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y 
reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de 
optimização, que están caracterizados por el hecho de que de que 
pueden ser cumplidos em diferente grado y que La medida debida 
de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales 
sino también de las juridicas. El ámbito de las posibilidades 
juridicas es determinado por los principios y reglas opuestos. 
En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas 
o no. Si una regla es válida, entonces de hacerce exactamente lo 
que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen 
determinaciones em el ámbito de lá fáctica y jurídicamente 
posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es 
cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien uma regla o un 
principio. 
Portanto: 
as regras devem ser aplicadas na forma do tudo ou nada, por 
serem formas mais herméticas, fechadas, de dizer o Direito. Já os 
princípios são mandados de otimização, que devem ser aplicados 
na maior medida possível. (...) Princípios são mandados prima 
facie e não definitivos, ao passo que as regras são mandados que 
se aplicam ou não.19 
 
18
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, p. 32 
19
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, p. 34. 
 9 
1.1.3 Colisão de princípios 
No que tange à incidência de eventual colisão de princípios 
numa relação jurídica, Ronald Dworkin, mencionado em Rodrigo da Cunha 
Pereira20, explica que a solução para o caso não seria graduar osprincípios, mas 
escolher o mais adequado ao caso concreto, através de uma escolha racional, 
para atender, assim, aos ditames de justiça, moralidade e equidade, de modo a 
atribuir legitimidade ao Direito. 
Acerca do assunto, Rodrigo da Cunha Pereira21 afirma que, 
na colisão entre princípios de direitos ou de deveres fundamentais, a saída é 
recorrer à ponderação dos bens jurídicos em jogo. Diz ele que não se trata de 
absolutizar a hierarquia entre princípios, mas de se considerar a prevalência do 
sujeito em detrimento do objeto nas relações jurídicas, decorrente da ascensão da 
dignidade humana na ordem jurídica. 
Em conclusão, referido autor pondera que: 
Não há como se evitar que, em uma colisão de princípios, o 
intérprete busque a melhor forma de alcançar a dignidade da 
pessoa humana, ou seja, a dignidade deverá sempre preponderar. 
Por conseguinte, é impossível negar a existência de uma primazia 
ou, como preferem alguns autores, de uma hierarquia deste 
princípio sobre os outros. Afinal, se verificarmos a disposição 
topográfica da Carta Constitucional, a dignidade da pessoa 
humana, que se encontra em seu art. 1º, III, juntamente com os 
demais objetivos da República Federativa do Brasil, deve informar 
todo o sistema jurídico, que nos leva a uma inevitável hierarquia 
principiológica. Devemos examinar, por conseguinte, em um caso 
de colisão, qual princípio deve ceder ao outro, de modo que se 
alcance e se garanta, de forma indubitável, a dignidade da pessoa 
humana. 22 
 
20
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, pp. 34 e 35. 
21
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, p. 35. 
22
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, p. 35. 
 10 
1.2 FAMÍLIA E ANTECEDENTES HISTÓRICOS 
1.2.1 Breve relato sobre a origem e evolução da família 
Para Sílvio de Salvo Venosa23, a evolução da família, como 
uma entidade orgânica, deve ser examinada, essencialmente, sob o ponto de 
vista exclusivamente sociológico, antes de o ser como fenômeno jurídico. No 
decorrer das primeiras civilizações de importância, tais como a assíria, hindu, 
egípcia, grega e romana, diz o autor, “o conceito de família foi de uma entidade 
ampla e hierarquizada, retraindo-se, hoje, fundamentalmente, para o âmbito 
quase exclusivo de pais e filhos menores, que vivem no mesmo lar”. 
Invocando obra de Friedrich Engels, sobre a origem da 
família, editada no século XIX, Sílvio de Salvo Venosa explica que: 
No estado primitivo das civilizações o grupo familiar não se 
assentava em relações individuais. As relações sexuais ocorriam 
entre todos os membros que integravam a tribo (endogamia). 
Disso decorria que sempre a mãe era conhecida, mas se 
desconhecia o pai, o que permite afirmar que a família teve de 
início um caráter matriarcal, porque a criança ficava sempre junto 
à mãe, que a alimentava e a educava. 
Seguindo seu raciocínio, Sílvio de Salvo Venosa24 cita Caio 
Mário da Silva Pereira para esclarecer que: 
(...) essa posição antropológica que sustenta a promiscuidade não 
é isenta de dúvidas, entendendo ser pouco provável que essa 
estrutura fosse homogênea em todos os povos. Posteriormente, 
na vida primitiva, as guerras, a carência de mulheres e talvez uma 
inclinação natural levaram os homens a buscar relações com 
mulheres de outras tribos, antes do que em seu próprio grupo. Os 
historiadores fixam nesse fenômeno a primeira manifestação 
contra o incesto no meio social (exogamia). Nesse diapasão, no 
curso da história, o homem marcha para relações individuais, com 
caráter de exclusividade, embora algumas civilizações 
mantivessem concomitantemente situações de poligamia, como 
 
23
 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 8ª ed., v.6. São Paulo: Atlas, 2008, p. 
3. 
 
 11 
ocorre até o presente. Desse modo, atinge-se a organização atual 
de inspiração monogâmica (Caio Mário da Silva Pereira -1996:17). 
A monogamia, consoante entendimento de Sílvio de Salvo 
Venosa, “desempenhou um papel de impulso social em benefício da prole, 
ensejando o exercício do poder paterno”, convertendo-se, a família, portanto, em 
um fator econômico de produção, “pois esta se restringe quase exclusivamente ao 
interior dos lares, nos quais existem pequenas oficinas”. 
Na mesma direção, Maria Berenice Dias25 leciona que: 
A família tinha uma formação extensiva, verdadeira comunidade 
rural, integrada por todos os parentes, formando unidade de 
produção, com amplo incentivo à procriação. Sendo entidade 
patrimonializada, seus membros eram força de trabalho. O 
crescimento da família ensejava melhores condições de 
sobrevivência a todos. O núcleo familiar dispunha de perfil 
hierarquizado e patriarcal. 
Entretanto, com a Revolução Industrial, surge novo modelo 
de família, assim descrita por Sílvio de Salvo Venosa26: 
Com a industrialização, a família perde sua característica de 
unidade de produção. Perdendo seu papel econômico, sua função 
relevante transfere-se ao âmbito espiritual, fazendo-se da família a 
instituição na qual mais se desenvolvem os valores morais, 
afetivos, espirituais e de assistência recíproca entre seus 
membros (Bossert-Zannoni, 1996:5). 
Maria Berenice Dias27, acerca da feição da família nesse 
período pós-revolução industrial, assinala que: 
(...) a mulher ingressou no mercado de trabalho, deixando o 
homem de ser a única fonte de subsistência da família, que se 
tornou nuclear, restrita ao casal e sua prole. Acabou a prevalência 
 
25
 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2007, p. 28. 
26
 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 8ª ed., v.6. São Paulo: Atlas, 2008, p. 
3. 
27
 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2007, p. 28. 
 12 
do caráter produtivo e reprodutivo da família, que migrou para as 
cidades e passou a conviver em espaços menores. Isso levou à 
aproximação dos seus membros, sendo mais prestigiado o vínculo 
afetivo que envolve seus integrantes. Existe uma nova concepção 
de família, formada por laços afetivos de carinho, de amor. 
(Cristiano Chaves de Farias, Redesenhando os contornos da 
dissolução do casamento, p. 113). A valorização do afeto nas 
relações familiares não se cinge apenas ao momento de 
celebração do casamento, devendo perdurar por toda a relação. 
Disso resulta que, cessado o afeto, está ruída a base de 
sustentação da família, e a dissolução do vínculo é o único modo 
de garantir a dignidade da pessoa. 
De novo sobre o casamento na antiguidade, Sílvio de Salvo 
Venosa28 afirma que, por exemplo, na Babilônia, a regra era o casamento 
monogâmico, mas o direito, por influência semítica, autorizava esposas 
secundárias. “O marido podia, por exemplo, procurar uma segunda esposa, se a 
primeira não pudesse conceber um filho ou em caso de doença grave”. (...) Os 
pais, nessa época, diz o jurista, têm papel importante no casamento. “Geralmente, 
são eles que dão a noiva em núpcias, como ainda ocorre em algumas culturas do 
planeta”. 
Em seu esforço para esboçar lineamentos históricos da 
conceituação da família, respeitável doutrinador supra mencionado prossegue 
relatando que: 
Em Roma, o poder do pater exercido sobre amulher, os filhos e 
os escravos é quase absoluto. A família como grupo é essencial 
para a perpetuação do culto familiar. No Direito Romano, assim 
como no grego, o afeto natural, embora pudesse existir, não era o 
elo de ligação entre os membros da família. Nem o nascimento 
nem a afeição foram fundamento da família romana. O pater podia 
nutrir o mais profundo sentimento por sua filha, mas bem algum 
de seu patrimônio lhe poderia legar (Coulanges, 1958, v.1:54). A 
instituição funda-se no poder paterno ou no poder marital. Essa 
situação deriva do culto familiar. Os membros da família antiga 
eram unidos por vínculo mais poderoso que o nascimento: a 
religião doméstica e o culto dos antepassados. Esse culto era 
 
28
 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 8ª ed., v.6. São Paulo: Atlas, 2008, p. 
4. 
 13 
dirigido pelo pater. A mulher, ao se casar, abandonava o culto do 
lar de seu pai e passava a cultuar os deuses e antepassados do 
marido, a quem passava a fazer oferendas. Por esse largo 
período da Antiguidade, família era um grupo de pessoas sob o 
mesmo lar, que invocava os mesmos antepassados. Por essa 
razão, havia necessidade de que nunca desaparecesse, sob pena 
de não mais serem cultuados os antepassados, que cairiam em 
desgraça. Por isso, era sempre necessário que um descendente 
homem continuasse o culto familiar. Daí a importância da adoção 
no velho direito, como forma de perpetuar o culto, na 
impossibilidade de assim fazer o filho de sangue. Da mesma 
forma, o celibato era considerado uma desgraça, porque o 
celibatário colocava em risco a continuidade do culto. Não 
bastava, porém, gerar um filho: este deveria ser fruto de um 
casamento religioso. O filho bastardo ou natural não poderia ser o 
continuador da religião doméstica. As uniões livres não possuíam 
o status de casamento, embora se lhes atribuísse certo 
reconhecimento jurídico. O Cristianismo condenou as uniões livres 
e instituiu o casamento como sacramento, pondo em relevo a 
comunhão espiritual entre os nubentes, cercando-a de 
solenidades perante a autoridade religiosa. 
O casamento, por muito tempo na história, inclusive durante 
a Idade Média, era um dogma da religião doméstica e estava livre de qualquer 
conotação afetiva. Em conformidade com ensinamento de Sílvio de Salvo 
Venosa29, “várias civilizações do passado incentivavam o casamento da viúva, 
sem filhos, com o parente mais próximo de seu marido, e o filho dessa união era 
considerado filho do falecido”, sendo que o nascimento de filha, porque não 
poderia continuar o culto de seu pai quando contraísse núpcias, não preenchia 
essa necessidade. “Reside nesse aspecto a origem histórica dos direitos mais 
amplos, inclusive em legislações mais modernas, atribuídos ao filho e em especial 
ao primogênito, a quem incumbiria manter unido o patrimônio em prol da unidade 
religioso-familiar”. 
Concisamente, de acordo com lição de Coulanges, 
mencionado na obra de Sílvio de Salvo Venosa ora apresentada: 
 
29
 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 8ª ed., v.6. São Paulo: Atlas, 2008, p. 
4. 
 14 
O casamento era assim obrigatório. Não tinha por fim o prazer; o 
seu objeto principal não estava na união de dois seres 
mutuamente simpatizantes um com o outro e querendo 
associarem-se para a felicidade e para as canseiras da vida. O 
efeito do casamento, à face da religião e das leis, estaria na união 
de dois seres no mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer 
um terceiro, apto para continuador desse culto. 
Por derradeiro, tem-se que30: 
Desaparecida a família pagã, a cristã guardou esse caráter de 
unidade de culto, que na verdade nunca desapareceu por 
completo, apesar de o casamento ser tratado na história mais 
recente apenas sob o prisma jurídico e não mais ligado à religião 
oficial do Estado. A família sempre foi considerada como a celular 
básica da Igreja. Recorda Diogo Leite Campos que a família se 
mostrou como a própria Igreja em miniatura, com sua hierarquia, 
seu local destinado ao culto, uma pequena capela, uma imagem 
ou um crucifixo ainda encontráveis em muitos lares (Teixeira, 
1993:16). A ciência do direito demonstrou nos últimos séculos o 
caráter temporal do casamento, que passou a ser regulamentado 
pelo Estado, que o inseriu nas codificações a partir do século XIX 
como baluarte da família. 
1.2.2 A Constitucionalização do direito de família 
Relativamente ao direito de família, a CRFB/8831: 
Impulsionada pelas expressivas modificações do contexto político, 
econômico e social do país, tratou de forma mais pontual a 
família, provocando uma verdadeira revolução no Direito de 
Família. Afinal, “o direito é produto dos círculos sociais, é fórmula 
da coexistência entre eles” (Francisco Pontes de Miranda. Tratado 
de direito privado, v.7, p. 170). Era imperioso que a norma 
constitucional entrasse em compasso com os fatos sociais e os 
sentidos axiológicos dados por seus destinatários, sob pena de 
nascer velha e tornar-se ineficaz. Neste sentido, houve o 
rompimento com a premissa de que o casamento era o único 
instituto formador e legitimador da família brasileira, e do modelo 
 
30
 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 8ª ed., v.6. São Paulo: Atlas, 2008, p. 
5. 
31
 CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, p. 165. 
 15 
de família hierarquizada, patriarcal, impessoal e, 
necessariamente, heterossexual, em que os interesses individuais 
cediam espaço à manutenção do vínculo. Esta Constituição 
trouxe, além de novos preceitos para as famílias, princípios 
norteadores e determinantes para a compreensão e legitimação 
de todas as formas de família. 
Arnoldo Wald32 demonstra que a CRFB/88 tem capítulo 
específico (Capítulo VII do Título VIII) que trata da família, da criança, do 
adolescente e do idoso, trazendo inovações marcantes. 
Entre essas mudanças, em conformidade com o autor, 
compõem-se do reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher 
como entidade familiar, o estabelecimento da igualdade do homem e da mulher 
no exercício dos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, a redução do 
prazo para o divórcio, a concessão dos mesmos direitos e qualificações aos filhos 
havidos ou não das relações de casamento ou por adoção, com a proibição de 
qualquer designação discriminatória relativa à filiação e, por fim, a imposição do 
dever de os filhos maiores ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou 
enfermidades. 
Ainda discorrendo sobre os efeitos da Carta Constitucional 
de 1988, Arnold Wald.33 relata que: 
Tais cláusulas, de largo sentido social e de direito justo, 
repercutiram extensa e intensamente no Código Civil de 2002, em 
todo o texto sobre a família. As regras pertinentes à sociedade 
conjugal tiveram que ser ajustadas, com rigor maior, ao princípio 
de igualdade entre o homem e a mulher. Acentuou-se que o 
casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na 
igualdade dos cônjuges, e institui a família (art. 1.509). Afastou-se, 
por emenda, a qualificação „legítima‟, como também no art. 1.567, 
pois, sem casamento, a Constituição reconhece na união estável 
uma „entidade familiar‟. Fortalece-se o princípio de que „a direção 
da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo 
marido e pela mulher‟, no interesse da família (art. 1.569). Em 
função do sistema ditado pela Constituição, substituiu-se pátrio32
 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 24 e 25. 
33
 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 32. 
 16 
poder por poder familiar (arts. 1.658 a 1.666 e outros) – fórmula 
sugerida em comentário do Prof. Miguel Reale. Eliminou-se toda 
referência a filiação legítima, legitimada, adulterina, incestuosa ou 
adotiva, visto que, a partir do novo ordenamento constitucional, a 
filiação é uma só, sem discriminações (arts. 1.602 a 1.635 e 
outros). Varreu-se do texto o capítulo da legitimação (arts. 1.618 a 
1.620). No art. 1.567 modificado já não se diz que o „casamento 
legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos‟, 
mas que „importa o reconhecimento‟ deles. Em conseqüência 
natural dessa alteração, no art. 1.618 também revisto, e 
absorvendo os arts. 1.619 e 1.620, são „equiparados aos nascidos 
no casamento, para todos os efeitos legais, os filhos concebidos 
ou havidos de pais que posteriormente casaram‟. 
1.2.3 Conceituação da família contemporânea 
“A família brasileira não é mais a de antigamente”. 
A afirmação é de Priscila Goldenberg34 e retrata muito bem a 
transformação da família e, consequentemente, de seu conceito na sociedade 
brasileira. Mais adiante, em sua obra, a autora observa que: 
A antiga família “legítima”, como conhecíamos, era formada 
apenas pelo casamento. Estima-se hoje que metade das famílias 
brasileiras já não segue o modelo tradicional de pai, mãe e filhos 
de um único casamento. A sociedade se transformou e as 
pessoas começaram a se valorizar como indivíduos, não apenas 
como partes de uma estrutura familiar. 
Atualmente, a família decorre tanto do casamento quanto da união 
estável. Novos conceitos foram introduzidos, como famílias 
desconstituídas, uniões homoafetivas, guarda compartilhada, 
famílias monoparentais. 
Essa ruptura na estrutura da família no Brasil também é alvo 
de estudo do jurista Cristiano Chaves de Farias (Apresentação de Temas atuais 
 
34
 GOLDENBERG, Priscila. Eles não foram felizes para sempre. Esclarecendo dúvidas sobre 
separação e divórcio. São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2007, pp. 15 e 16. 
 17 
de Direito e Processo de Família, IBDFAM, 2004), mencionado por Semy 
Glanz.35: 
O Direito de Família no Brasil atravessa um período de 
efervescência. Está em plena ebulição, mais aceso do que nunca. 
(...) A família deixa de ser percebida como mera instituição jurídica 
para assumir feição de instrumento para a promoção da 
personalidade humana, mais contemporânea e afinada com o tom 
constitucional da dignidade da pessoa humana. 
Na mesma direção, Semy Glanz36, apresentando concepção 
de Paulo Luiz Netto Lôbo acerca do tema, sustenta que: 
Pela atual Constituição Federal, não há limitação para as espécies 
de família, pois todas são protegidas, sejam heterossexuais, com 
ou sem casamento, homoxessuais, de companheiros, de um dos 
pais com filho ou filhos, biológicos ou adotivos, concubinárias se 
há impedimento para casar, e até a comunidade afetiva formada 
com “filhos de criação”, segundo generosa e solidária tradição 
brasileira, na visão do autor.37 De todo modo, conclui o autor que 
a Constituição não limita as espécies de família, estendendo a 
proteção a todas as que apresentem afetividade, estabilidade e 
ostensibilidade, “tutelando-se os efeitos jurídicos pelos Direito de 
Família e jamais pelo Direito das Obrigações”. 
Chaves de Farias, de novo citado por Semy Glanz38, 
contemporiza ao afirmar que “a entidade familiar deve ser entendida, hoje, como 
grupo social fundado, essencialmente, por laços de afetividade, pois à outra 
conclusão não se pode chegar à luz do texto constitucional”. 
 
35
 GLANZ, Semy. A Família Mutante. Sociologia e Direito Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 
2005, p. 665. 
36
 GLANZ, Semy. A Família Mutante. Sociologia e Direito Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 
2005, p. 666. 
37
 GLANZ, Semy. A Família Mutante. Sociologia e Direito Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 
2005, p. 666. Sobre a última espécie, a família com filhos pobres que acolhem crianças órfãs ou 
abandonadas; e famílias ricas, ou de classe média, que aceitam tais crianças. Algumas são 
generosas; outras apenas exploram tais crianças infelizes , como narrou Monteiro Lobato, no 
conto Negrinha, ou o filme Mammy Dearest, sobre conhecida atriz americana que adotara vários 
filmes. 
38
 GLANZ, Semy. A Família Mutante. Sociologia e Direito Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 
2005, p. 666. 
 18 
Por sua vez, Rodrigo da Cunha Pereira39 faz a mesma 
leitura sobre o assunto ao afirmar que a CRFB/88 inovou ao elencar outras 
formas de família, como a união estável e família monoparental, rompendo com o 
modelo familiar fundado unicamente no casamento. 
Aprofundando o assunto, mencionado autor examina o art. 
226 da CRFB/88, que enumera as espécies familiares objetos da proteção estatal, 
e afirma que é improcedente a argumentação de que esta seria uma “norma de 
clausura”, posto que “várias outras entidades familiares existem além daquelas ali 
previstas, e independentemente do Direito. A vida como ela é vem antes da lei 
jurídica”. 
“A exclusão (neste caso) não está na Constituição (de 1988), 
mas na interpretação”, informa Paulo Luiz Netto Lôbo, citado em Cunha Pereira40 
e, assim, de acordo com este, em que pese a Carta Magna de 1988 não ter 
designado todas as espécies de família, estas ficaram sob sua proteção a partir 
do momento em que da CRFB/88 foi suprimida a locução “constituída pelo 
casamento”, que esteve presente nas antecedentes Constituições (1967 e 1969), 
sendo então, a existente na CRFB/88, uma enumeração apenas exemplificativa. 
Por fim, com o fito de ainda melhor revelar as nuanças do 
tema objeto da presente elucubração, pode-se dizer que: 
Diante da hermenêutica do texto constitucional e, sobretudo, da 
aplicação do princípio da pluralidade das formas de família, sem o 
qual estar-se-ia dando um lugar de indignidade aos sujeitos da 
relação que se pretende seja família, tornou-se imperioso o 
tratamento tutelar a todo grupamento que, pelo elo do afeto, 
apresente-se como família, já que ela não é um fato da natureza, 
mas da cultura (...). Por tratamento tutelar entenda-se o 
reconhecimento pelo Estado de que tais grupamentos não são 
ilegítimos e, portanto, não estarão excluídos do laço social.41 
 
39
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, p. 165. 
40
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, p. 166. 
41
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, pp. 167 e 168. 
 19 
1.3 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO DIREITO DE FAMÍLIA 
1.3.1 Princípio da Dignidade Humana 
De acordo com Rodrigo da Cunha Pereira42, “na organização 
jurídica contemporânea da família não é mais possível prescindir de normas que 
não estejam assentadas ou não levem em consideração a dignidade da pessoa 
humana”. 
E dignidade, em conformidade com o mesmo autor, “é um 
princípio ético que paira, norteia e pressupõe vários outros princípios, já que não 
é possível pensar em ser humano sem dignidade”. 
Por sua vez, o jurista Alexandre dos Santos Cunha, 
mencionado na obra de Rodrigo da Cunha Pereira43 assevera que, atualmente, a 
dignidade é um dos esteios de sustentação dos ordenamentos jurídicos:Não é mais possível pensar em direitos desatrelados da idéia e 
conceito de dignidade. Embora essa noção esteja vinculada à 
evolução histórica do Direito Privado, ela tornou-se também um 
dos pilares do Direito Público, na medida em que é o fundamento 
primeiro da ordem constitucional e, portanto, o vértice do Estado 
de Direito. 
E ainda, Rodrigo da Cunha Pereira descreve a dignidade 
como sendo um macroprincípio, a partir do qual se irradiam e no qual estão 
contidos outros princípios e valores essenciais tais como a liberdade, autonomia 
privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade, formando, dessa 
maneira, uma coleção de princípios éticos. “Essas inscrições constitucionais são 
resultado e conseqüência de lutas e conquistas políticas associadas à evolução 
do pensamento, desenvolvimento das ciências e das novas tecnologias”, explica o 
autor. 
 
42
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, p. 93. 
43
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, p. 94. 
 20 
A doutrinadora Carmem Lúcia Antunes Rocha, segundo 
Rodrigo da Cunha Pereira44, foi uma das primeiras a destacar a dignidade como 
um superprincípio constitucional, entranhando-se de tal forma no 
constitucionalismo contemporâneo, que estabeleceu uma nova forma de pensar o 
sistema jurídico, passando, assim, a ser um princípio e fim do Direito: 
Dignidade é o pressuposto da idéia de justiça humana, porque ela 
é que dita a condição superior do homem como ser de razão e 
sentimento. Por isso é que a dignidade humana independe de 
merecimento pessoal ou social. Não se há de ser mister ter de 
fazer por merecê-la, pois ela é inerente à vida e, nessa 
contingência, é um direito pré-estatal. 
A origem da expressão “dignidade da pessoa humana”, na 
nossa legislação e na de outros países, tem, na opinião do jurista ora 
destacado45, uma fonte muito precisa na filosofia de Immanuel Kant, não sendo, 
entretanto, diretamente, uma criação de dele. Mas, diz o autor, que Kant, em sua 
Fundamentação da metafísica dos costumes (1785), empregou a expressão 
“dignidade da natureza humana” ao afirmar que havia em cada homem um 
mesmo valor por causa da sua razão, expressão essa “mais apropriada para 
indicar o que está em questão quando se busca uma compreensão ética – ou 
seja, da natureza – do ser humano”, de modo que: 
As coisas têm preço e as pessoas, dignidade. Isto significa dizer 
que no reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. 
Quando uma coisa tem um preço, podemos substituí-la por 
qualquer outra como equivalente; mas o homem, superior à coisa, 
está acima de todo preço, portanto não permite equivalente, pois 
ele tem dignidade. O que se relaciona com as inclinações e 
necessidades gerais do homem tem um preço venal; aquilo que, 
mesmo sem pressupor uma necessidade, é conforme a um certo 
gosto, isto é, a uma satisfação no jogo livre e sem finalidade das 
nossas faculdades anímicas, tem um preço de afeição ou de 
sentimento; aquilo, porém, que constitui a condição, graças a qual 
qualquer coisa, pode ser um fim em si mesmo, não tem somente 
 
44
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, pp. 94 e 95. 
45
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, p. 96. 
 21 
um valor relativo, isto é, um preço, mas um valor íntimo, ou seja, a 
dignidade. (KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos 
costumes. São Paulo: Abril Cultural, 1980, v. 1, p. 140. Coleção 
Os Pensadores.) 
A expressão “dignidade da pessoa humana” é, então, em 
essência, a mesma empregada por Immanuel Kant como sendo “dignidade da 
natureza humana”, e: 
(...) é, e sempre será um valor idêntico que todo ser humano tem 
porque é racional. Não há relatividade da capacidade que permita 
eliminar a razão de um ser humano; é por isso que, do ponto de 
vista ético, no Direito todo ser humano tem o mesmo valor. Se a 
dignidade é hoje um princípio constitucional, isso é resultado de 
uma conquista histórica. É o reconhecimento de que não importa 
quais sejam as circunstâncias ou qual o regime político, todo ser 
humano deve ter reconhecido pelo Estado o seu valor como 
pessoa, a garantia, na prática, de uma personalidade que não 
deve ser menosprezada ou desdenhada por nenhum poder. 
Exigir, por meio de preceito constitucional que o Estado reconheça 
a dignidade da pessoa humana, é exigir que ele garanta a todos 
direitos que podem ser considerados válidos para um ser humano 
capaz de compreender o que é o bem.46 
Por fim, tem-se que a dignidade da pessoa humana é mais 
que um direito, é um princípio ético, a partir do que deve haver certos direitos de 
atribuição universal, sendo, por isso, um princípio geral do direito e “uma Carta de 
Direitos que não reconheça essa idéia ou que seja incompatível com ela é 
incompleta ou ilegítima, pois se tornou um valor e uma necessidade da própria 
democracia”.47 
 
46
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, p. 98. 
47
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, pp. 98 e 99. 
 22 
1.3.2 Princípio da Liberdade 
Maria Berenice Dias48, em seu Manual de Direito das 
Famílias, discorrendo sobre o princípio da liberdade, explica que este, 
correlacionado com o princípio da igualdade, “foram os primeiros princípios 
reconhecidos como direitos humanos fundamentais, integrando a primeira 
geração de direitos a garantir o respeito à dignidade da pessoa humana”. 
Fazendo referência a Érica Verícia de Oliveira Canuto, 
referida jurista enfoca essa correlação entre os princípios da liberdade e o da 
igualdade ao dizer que: 
O papel do direito – que tem como finalidade assegurar a 
liberdade – é coordenar, organizar e limitar as liberdades, 
justamente para garantir a liberdade individual. Parece um 
paradoxo. No entanto, só existe liberdade se houver, em igual 
proporção e concomitância, igualdade. Inexistindo o pressuposto 
da igualdade, haverá dominação e sujeição, não liberdade. 
Aprofundando o tema, Maria Berenice Dias, servindo-se de 
reflexão de Claudia Lima Marques, anota que: 
A Constituição, ao instaurar o regime democrático, revelou grande 
preocupação em banir discriminações de qualquer ordem, 
deferindo à igualdade e à liberdade especial atenção. Os 
princípios da liberdade e da igualdade, no âmbito familiar, são 
consagrados em sede constitucional. Todos têm a liberdade de 
escolher o seu par, seja do sexo que for, bem como o tipo de 
entidade que quiser para constituir sua família. A isonomia de 
tratamento jurídico permite que se considerem iguais marido e 
mulher em relação ao papel que desempenham na chefia da 
sociedade conjugal. Também, na união estável, é a isonomia que 
protege o patrimônio entre personagens que disponham do 
mesmo status familiae. 
 
48
 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2007, p. 60. 
 23 
Alguns casos fáticos e outras previsões contidas no 
ordenamento jurídico pátrio dão-nos a ideia da aplicabilidade e importância do 
princípio da liberdadenas relações jurídicas: 
A liberdade floresceu na relação familiar e redimensionou o 
conteúdo da autoridade parental ao consagrar os laços de 
solidariedade entre pais e filhos, bem como a igualdade entre os 
cônjuges no exercício conjunto do poder familiar voltada ao 
melhor interesse do filho. Em face do primado da liberdade, é 
assegurado o direito de constituir uma relação conjugal, uma 
união estável hétero ou homossexual. Há a liberdade de extinguir 
ou dissolver o casamento e a união estável, bem como o direito de 
recompor novas estruturas de convívio. A possibilidade de 
alteração do regime de bens na vigência do casamento (CC 1.639 
§ 2º) sinala que a liberdade, cada vez mais, vem marcando as 
relações familiares. 49 
A CRFB/88, explica Maria Berenice Dias, no rol dos direitos 
da criança e do adolescente, assegura o direito à liberdade (CF 227). Assenta-se 
neste direito tanto a necessidade de o adotado, desde os 12 anos de idade, 
concordar com a adoção (EC 45 § 2º), como a possibilidade do filho de impugnar 
o reconhecimento levado a efeito enquanto era menor de idade (CC 1.614). 
Igualmente o ECA consagra como direito fundamental a liberdade de opinião e de 
expressão (ECA 16 II) e a liberdade de participar da vida familiar e comunitária 
sem discriminação (ECA 16 V). 
Sobre o assunto, a autora50 demonstra que certas previsões 
legais se chocam com o princípio da liberdade ao afirmar que: 
Algumas inconstitucionalidades no Código Civil decorrem da 
afronta ao princípio da liberdade, tais como a imposição de prazo 
de vigência de um ano de casamento para a separação 
consensual (CC 1.574), bem como a exigência da separação por 
dois anos para a busca do divórcio (CC 1580 § 2º). Infringe o 
princípio da liberdade juntamente com o da privacidade e o da 
intimidade a necessidade de imputar culpa ao cônjuge para a 
 
49
 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2007, p. 61. 
50
 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2007, pp. 61 e 62. 
 24 
obtenção da separação antes do decurso de um ano da cessação 
da vida em comum. 
Também a imposição coacta do regime de separação de 
bens aos maiores de 60 anos (CC 1.641 II) e a possibilidade de ver negada a 
separação pretendida pelos cônjuges (CC 1.754 parágrafo único) são alguns dos 
exemplos mais flagrantes da afronta ao princípio da liberdade, pondera Berenice 
Dias. 
1.3.3 Princípio da Igualdade 
Ao tratar da igualdade, Rodrigo da Cunha Pereira51 afirma 
que, sem ela, não há dignidade do sujeito de direito e, em consequência não há 
justiça, e o discurso da igualdade está intrinsecamente vinculado à cidadania, 
“uma outra categoria da contemporaneidade, que pressupõe também o respeito 
às diferenças. Se todos são iguais perante à lei, todos estão incluídos no laço 
social”. 
Ainda discorrendo sobre o tema, informa o autor que o 
discurso da igualdade traz consigo um paradoxo, consistente no fato de que: 
Quanto mais se declara a universalidade da igualdade de direitos, 
mais abstrato se torna a categoria desses direitos. Quanto mais 
abstrato, mais se ocultam as diferenças geradas pela ordem 
social. Para se produzir um discurso ético, respeitar a dignidade 
humana e atribuir cidadania é preciso ir além da igualdade 
genérica. Para isso devemos inserir no discurso da igualdade o 
respeito às diferenças. Necessário desfazer o equívoco de que as 
diferenças significam necessariamente a hegemonia ou 
superioridade de um sobre o outro. 
Por fim, o mesmo doutrinador conclui que a verdadeira 
cidadania só é possível na diversidade, ou seja, a identidade só é formada e 
construída a partir da existência de um outro, de um diferente, posto que, se 
fôssemos todos iguais desnecessário seria falar de igualdade. “Portanto, é a partir 
 
51
 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de 
família. Belo Horizonte: Editora Del Rey Ltda, 2005, pp. 140 e 141. 
 25 
da diferença, da alteridade, que se torna possível existir um sujeito. Enfim, é a 
alteridade que prescreve e inscreve o direito a ser humano”. 
Por sua vez, acerca do assunto, Maria Berenice Dias52 
leciona que: 
Falar em igualdade sempre lembra a célebre frase de Rui 
Barbosa: tratar a iguais com desigualdade ou a desiguais com 
igualdade não é igualdade real, mas flagrante desigualdade 
(Oração aos moços, p. 27). O princípio da igualdade é um dos 
sustentáculos do Estado Democrático de Direito. É imprescindível 
que a lei em si considere todos igualmente, ressalvadas as 
desigualdades que devem ser sopesadas para prevalecer a 
igualdade material em detrimento da obtusa igualdade formal53. É 
necessária a igualdade na própria lei, ou seja, não basta que a lei 
seja aplicada igualmente para todos. 
Todos os cidadãos têm assegurado, por força do sistema 
jurídico, tratamento isonômico e proteção igualitária no âmbito social, pois, 
consoante a autora referida, “a idéia central é garantir a igualdade, o que 
interessa particularmente ao direito, pois está ligada à idéia de justiça”. 
Os conceitos de igualdade e de justiça, continua Maria 
Berenice Dias54, evoluíram, sendo que: 
Justiça formal identifica-se com igualdade formal, consistindo em 
conceder aos seres de uma mesma categoria idêntico tratamento. 
Aspira-se à igualdade material precisamente porque existem 
desigualdades. Segundo José Afonso da Silva (Curso de direito 
constitucional positivo, p. 216), justiça material ou concreta pode 
ser entendida como a especificação da igualdade formal no 
sentido de conceder a cada um segundo a sua necessidade; a 
cada um segundo os seus méritos; a cada um a mesma coisa. 
Portanto, é a questão da justiça que permite pensar a igualdade. 
Na presença de vazios legais, o reconhecimento de direitos deve 
 
52
 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2007, p. 62. 
53
 LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Isonomia entre os sexos no sistema jurídico nacional, p. 
16. In: DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista 
dos Tribunais, 2007, p. 62. 
54
 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2007, p. 62. 
 26 
ser implementado pela identificação da semelhança significativa, 
ou seja, por meio da analogia, que se funda no princípio da 
igualdade (Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de família: uma 
abordagem psicanalítica, p. 92). 
Além de, no seu preâmbulo, proclamar o princípio da 
igualdade, a Constituição Federal, de acordo com Maria Berenice Dias55, 
reafirmou o direito à igualdade ao dizer (CF 5º): todos são iguais perante a lei. “E 
(a CF) foi além. De modo enfático, foi até repetitiva ao afirmar que homens e 
mulheres são iguais em direitos e obrigações (CF 5º I), decantando mais uma vez 
a igualdade de direitos e deveres de ambos no referente à sociedade conjugal 
(CF 226 § 5º)”. 
 Assim, diz a mencionada jurista, que a carta constitucional 
é a grande artífice do princípio da isonomia no direito de filiação, posto que proibiu 
qualquer designação discriminatória quanto aos filhos havidos ou não da relação 
de casamento ou por adoção (CF 227 § 6º), resultando daí, na extinção de 
abominável hipocrisia que rotulava a prole pela condição dos pais. A decisão do 
casal sobre o planejamento familiar (CC 1.565 § 2º e CF 226 § 7º), também é 
exemplar dessa transformação porque passouo direito das famílias em face do 
respeito ao princípio da igualdade, limitando-se a interferência do Estado a 
propiciar os recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito.56 
Ao explicar sobre a interferência do princípio da igualdade 
no ordenamento jurídico brasileiro, Maria Berenice Dias57 cita Mônica Guazzelli 
Estrougo (O princípio da igualdade aplicado à família, p. 335), afirmando que: 
Atendendo à ordem constitucional, o Código Civil consagra o 
princípio da igualdade no âmbito do direito das famílias. A relação 
de igualdade nas relações familiares deve ser pautada não pela 
pura e simples igualdade entre iguais, mas pela solidariedade 
entre seus membros, caracterizada da mesma forma pelo afeto e 
amor. A organização e a própria direção da família repousam no 
 
55
 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2007, p. 62. 
56
 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2007, p. 63. 
57
 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2007, p. 63. 
 27 
princípio da igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (CC 
1.511), tanto que compete a ambos a direção da sociedade 
conjugal em mútua colaboração (CC 1.567). São estabelecidos 
deveres recíprocos e atribuídos igualitariamente tanto ao marido 
quanto à mulher (CC 1.566). Também em nome da igualdade é 
permitido a qualquer dos nubentes acrescer ao seu o sobrenome 
do outro (CC 1.565 § 1º). É acentuada a paridade de direitos e 
deveres do pai e da mãe no respeitante à pessoa (CC 1.631) e 
bens dos filhos (CC 1.690). Assim, não havendo acordo, não 
prevalece a vontade de nenhum deles. Devem socorrer-se do juiz 
para a solução dos desacordos. Com relação à guarda dos filhos, 
ninguém tem preferência (CC 1.584), sendo conferida de forma 
indistinta a quem revelar melhores condições para a exercer: ou 
ao pai ou à mãe. 
Para Paulo Luiz Netto, citado por Maria Berenice Dias58, “da 
mesma forma, a desigualdade de gêneros foi banida, e, depois de séculos de 
tratamento discriminatório, as distâncias vêm diminuindo.” Entretanto, a igualdade 
não apaga as diferenças entre os gêneros, fato este que não pode ser ignorado 
pelo direito. “O desafio é considerar as saudáveis e naturais diferenças entre 
homens e mulheres dentro do princípio da igualdade”, afirma ilustre jurista. 
Concluindo sua reflexão relativamente ao princípio da 
igualdade aplicado ao direito das famílias, Maria Berenice Dias59 assevera que: 
 Já está superado o entendimento de que a forma de implementar 
a igualdade é conceder à mulher o tratamento diferenciado que os 
homens sempre desfrutaram. O modelo não é o masculino, e é 
preciso reconhecer as diferenças, sob pena de ocorrer a 
eliminação das características femininas. Em nome do princípio da 
igualdade é necessário reconhecer direitos a quem a lei ignora. 
Preconceitos e posturas discriminatórias, que tornam silenciosos 
os legisladores, não podem levar também o juiz a se calar. 
Imperioso que, em nome da isonomia, ele reconheça direitos às 
situações merecedoras de tutela. O princípio da igualdade não 
vincula somente o legislador. O intérprete também tem de 
observar suas regras. Assim como a lei não pode conter normas 
 
58
 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2007, p. 63. 
59
 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2007, p. 63. 
 28 
que arbitrariamente estabeleçam privilégios, o juiz não deve 
aplicar a lei de modo a gerar desigualdades. 
1.4 FILIAÇÃO 
1.4.1 Definição e classificação 
1.4.1.1 Definição 
Em sua obra, ao tecer considerações acerca da filiação, 
Sílvio de Salvo Venosa60 inicia dizendo que “todo ser humano possui pai e mãe”. 
Depois, continua, afirmando que “mesmo a inseminação artificial ou as 
modalidades de fertilização assistida não dispensam o progenitor, o doador, ainda 
que essa forma de paternidade não seja imediata. Desse modo, o Direito não se 
pode afastar da verdade científica”. 
E, em seguida, mesmo doutrinador61 conclui que: 
A procriação é, portanto, um fato natural. Sob o aspecto do 
Direito, a filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros 
efeitos. Sob perspectiva ampla, a filiação compreende todas as 
relações, e respectivamente sua constituição, modificação e 
extinção, que têm como sujeitos os pais com relação aos filhos. 
Portanto, sob esse prisma, o direito de filiação abrange também o 
pátrio poder, atualmente denominado poder familiar, que os pais 
exercem em relação aos filhos menores, bem como os direitos 
protetivos e assistenciais em geral. (...) A filiação é, destarte, um 
estado, o status familiae, tal como concebido pelo antigo direito. 
Todas as ações que visam a seu reconhecimento, modificação ou 
negação são, portanto, ações de estado. O termo filiação exprime 
a relação entre os filhos e seus pais, aqueles que o geraram ou o 
adotaram. A adoção, sob novas vestes e para finalidades 
diversas, volta a ganhar a importância social que teve no Direito 
Romano. Visto sob o prisma dos ascendentes, o estado de filiação 
traduz-se na paternidade ou maternidade. Utiliza-se o termo 
paternidade de forma genérica para expressar a relação do pai e 
da mãe com relação aos filhos. 
 
60
 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 8ª ed., v.6. São Paulo: Atlas, 2008, p. 
211. 
61
 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 8. ed., v.6. São Paulo: Atlas, 2008, pp. 
211 e 212. 
 29 
Por fim, arremata62, dizendo que: 
O Código Civil de 1916 centrava suas normas e dava 
proeminência à família legítima, isto é, aquela derivada do 
casamento (...). A partir de meados do século XX, porém, nossa 
legislação, embarcando em tendência universal, foi sendo alterada 
para, timidamente a princípio, serem introduzidos direitos 
familiares e sucessórios aos filhos provindos de relações 
extramatrimoniais. A Constituição de 1988 culminou por vedar 
qualquer qualificação relativa à filiação. Desse modo, a 
terminologia do Código de 1916, filiação legítima, ilegítima e 
adotiva, de vital importância para o conhecimento do fenômeno, 
passa a ter conotação e compreensão didática e textual e não 
mais essencialmente jurídica. 
1.4.1.2 Classificação 
Em seu Manual de Direito das Famílias, a professora Maria 
Berenice Dias63 registra que “a necessidade de preservação do núcleo familiar 
– leia-se, preservação do patrimônio da família – autorizava que os filhos fossem 
catalogados de forma absolutamente cruel”, e que: 
Fazendo uso de uma terminologia plena de discriminação, os 
filhos se classificavam em legítimos, legitimados e ilegítimos. Os 
ilegítimos, por sua vez, eram divididos em naturais ou espúrios. 
Os filhos espúrios se subdividiam em incestuosos e adulterinos. 
Essa classificação tinha como único critério a circunstância de o 
filho ter sido gerado dentro ou fora do casamento, isto é, a prole 
proceder ou não de genitores casados entre si. Assim, a situação 
conjugal do pai e da mãe refletia-se na identificação dos filhos: 
conferia-lhes ou subtraía-lhes não só o direito à identidade, mas 
também o direito à sobrevivência. 
Mais adiante, na mesma obra, a autora demonstra uma 
classificação mais aberta e mais correspondente à realidade da família atual, 
levando em consideração, além da origem biológica, também o estado