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DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 1 Aula 1 – Direitos Fundamentais – parte 1: Teoria Geral dos Direitos Fundamentais e Direitos e Garantias em espécie Olá! Seja bem-vinda (ou bem-vindo) ao nosso curso. Aqui, iremos estudar com afinco o Direito Constitucional para a Polícia Federa! A cada quinze dias, apresentarei uma aula (veja o cronograma no site), com um assunto diferente, seguindo aquele conteúdo programático proposto na aula zero. Abordarei os aspectos mais relevantes para fins de concurso, fazendo o possível para tentar deixar cada assunto o mais claro possível. Mas, sem me estender demais naquilo que tem pouca incidência em concursos. Então, após passar a teoria, apresentarei como as questões do Cespe têm abordado o tema, o que facilitará a sua memorização. Em alguns casos, utilizarei a própria questão para aprofundar num tema tratado durante a apresentação da teoria (ou para mencionar algo ainda não comentado). Deixemos de blá, blá, blá... Vejamos nosso conteúdo de hoje. 1 – Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais 1.1 – Direitos e Garantias Fundamentais na CF/88 1.2 – Tratados e convenções internacionais 1.3 – Limitações dos Direitos Fundamentais 2 - Direito à Vida 3 - Princípio da igualdade 4 - Direito à liberdade 4.1 – Liberdade de Expressão e de Pensamento 4.2 – Liberdade de exercício profissional 4.3 – Liberdade de consciência e de crença 4.4 – Liberdade de reunião 4.5 – Liberdade de associação 5 - Princípio da legalidade 5.1 - Princípio da Legalidade e Reserva Legal 5.2 – Princípio da Legalidade Penal e da retroatividade da lei penal mais favorável 6 - Direito à Intimidade e à Privacidade 6.1 – Sigilo bancário 6.2 – Inviolabilidade domiciliar 6.3 – Inviolabilidade das correspondências e comunicações 7 - Direito à Propriedade 8 - Segurança Jurídica 9 - Direitos de Caráter Judicial e Garantias Constitucionais do Processo 9.1 – Princípio da inafastabilidade da jurisdição 9.2 – Devido processo legal e princípio da razoabilidade 9.3 – Princípios do contraditório e da ampla defesa DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 2 9.4 – Duplo grau de jurisdição 9.5 – Celeridade processual e Publicidade dos atos processuais 9.6 – Princípio do juiz natural 9.7 – Júri popular 9.8 – Vedação à Prova ilícita 10 – Direito de informação 11 – Direito de petição 12 – Direito de certidão 13 – Assistência jurídica gratuita e gratuidade do registro civil de nascimento e da certidão de óbito 14 - Crimes constitucionalizados 15 - Princípio da individualização das penas; penas admitidas e penas vedadas 16 - Princípio da presunção da inocência 17 - Hipóteses constitucionais em que é admitida a prisão 18 - Excesso de prisão e indenização por erro judiciário 19 - Prisão civil por dívida 20 – Extradição 21 – Ação privada subsidiária da pública 22 – Defesa do consumidor 23 – Exercícios de fixação Prepare-se, pois são muitos os assuntos... Um mais interessante que o outro! Antes de começar, quero dizer que, nesta aula, mais do que nunca, é importante que você vá acompanhando com a sua Constituição, aberta especificamente no art. 5°. Uma dica: grife os detalhes mais importantes na sua Constituição. 1 – Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais Para entrarmos no clima da nossa aula, preciso que você imagine uma situação em que o Estado exerce seu poder sem limites. Ou seja, nessa hipótese, o Estado pode tudo. Quem estiver “de fora” desse Estado, estará sofrendo interferências não só na sua atividade econômica como também em sua vida particular. Assim, para que os indivíduos pudessem viver em paz, foi necessário que se estabelecessem formas de proteção contra esse poder, antes ilimitado. Nessa linha, podemos observar que foi com o desenvolvimento das Constituições escritas que se deu também a evolução do estabelecimento de direitos para o indivíduo, exatamente com a finalidade de protegê-lo dessa atuação estatal. Observe como funciona o sistema democrático: os cidadãos delegam o poder a seus representantes, entretanto, esse poder não é absoluto. Ele conhece limitações (como é o caso da previsão de direitos e garantias DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 3 fundamentais). Por decorrência, junto à noção de democracia, o governo pelo povo deve estar associado à limitação do poder estatal. Naquela época, há alguns séculos atrás, o que a pessoa queria era que o governo estivesse bem longe dele, que aquele Estado não o atrapalhasse. Podemos dizer: ele exigia uma abstenção, um não-fazer por parte do Estado. Assim, você deve ter em mente que os direitos fundamentais originaram- se a partir da necessidade de se garantir uma esfera irredutível de liberdades aos indivíduos em geral frente ao Poder estatal. Ok. Mas, nesse momento, você já deve ter pensado que os direitos vão além da mera defesa do indivíduo contra o Estado, não é mesmo? Afinal, os direitos sociais e econômicos refletem uma atuação do Estado para melhorar a vida da população. Se você abrir sua Constituição no art. 6°, isso ficará bem claro: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” E é isso mesmo. Inicialmente, os direitos fundamentais funcionavam apenas como limites ao poder do Estado (a chamada natureza negativa). Mas, modernamente, é também exigida uma atuação comissiva do Estado, a fim de corrigir as desigualdades criadas pelo sistema econômico vigente. Daí se falar em diferentes gerações ou dimensões de direitos. Nesse sentido, os direitos fundamentais surgem como direitos negativos (de abstenção), a exemplo do direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão dentre outros. Somente no século XX, com o crescimento do Estado Social, passa-se a exigir uma atitude comissiva do Estado, uma atuação estatal em favor do bem-estar do indivíduo. Com isso, podemos classificar os direitos fundamentais em três dimensões (ou gerações). Na primeira geração, consolidada no final do séc. XVIII, temos os direitos ligados aos ideais do Estado liberal, de natureza negativa (exigindo um não fazer), com foco na liberdade individual frente ao Estado (direitos civis e políticos). Na segunda dimensão, surgida no início do séc. XX, temos os direitos ligados aos ideais do Estado social, de natureza positiva, com foco na igualdade entre os homens (direitos sociais, culturais e econômicos). Há ainda a terceira dimensão, também reconhecida no séc. XX, em que temos os direitos de índole coletiva e difusa (pertencentes a um grupo indeterminável de pessoas), com foco na fraternidade entre os povos (direito ao meio ambiente, à paz, ao progresso etc.). DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 4 Outros aspectos importantes a serem mencionados: 1 – As expressões direitos e garantias não se confundem. Enquanto os direitos são os bens em si mesmo considerados (principal), as garantias são instrumentos de preservação desses bens (acessório). Por exemplo, para proteger o direito de locomoção, a Constituição prevê a garantia do habeas corpus. 2 – Se inicialmente os direitos fundamentais surgiram tendo como titulares as pessoas naturais, hoje já se reconhece direitos fundamentais em favor das pessoas jurídicas ou mesmo em favor do estado. Por exemplo, o direito de requisição administrativa previsto do art. 5°,XXV da CF/88, é um direito fundamental que tem como destinatário o Estado. 3 – Embora originalmente visassem regular a relação indivíduo-estado (relações verticais), atualmente os direitos fundamentais devem ser respeitados mesmo nas relações privadas, entre os próprios indivíduos (relações horizontais). Por exemplo, o direito de resposta proporcional ao agravo, no caso de dano material, moral ou à imagem (CF, art. 5°, V) 4 – Os direitos fundamentais não dispõem de caráter absoluto, já que encontram limite nos demais direitos previstos na Constituição (Princípio da relatividade ou da convivência das liberdades públicas). Assim, esses direitos não podem ser utilizados como escudo protetivo da prática de atividades ilícitas. A título de exemplo: (i) a garantia da inviolabilidade das correspondências não será oponível ante a prática de atividades ilícitas; (ii) a liberdade de pensamento não pode conduzir ao racismo – e assim por diante. Ademais, a própria Constituição apresenta situações em que alguns direitos fundamentais poderão ser afastados, como nas hipóteses excepcionais de estado de defesa (CF, art. 136, § 1º) e estado de sítio (CF, art. 139). 5 – No caso concreto poderá haver colisão entre diversos direitos (por exemplo, liberdade de comunicações x inviolabilidade da intimidade). O intérprete deverá então realizar uma harmonização entre esses direitos em conflito, tendo em vista a inexistência de hierarquia e subordinação entre eles, evitando o sacrifício total de um perante o outro. Assim, conforme as peculiaridades da ocasião, prevalecerá um direito, prevalecendo o outro numa nova situação. 6 – Não se admite a renúncia total de um direito fundamental por parte do indivíduo. Ou seja, é característica deles serem irrenunciáveis. Todavia, modernamente, admite-se que deixem de ser exercidos pelos seus titulares temporariamente em determinadas situações. Vamos ver como o Cespe tem cobrado isso nos seus últimos concursos. Começando por uma prova aplicada em janeiro de 2011... DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 5 1) (CESPE/ANALISTA/TRE/ES/2011) Os direitos fundamentais considerados de primeira geração compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais. Os direitos fundamentais de primeira geração enfocam as liberdades clássicas ou formais do indivíduo, de natureza negativa. Item certo. 2) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MPS/2010) Os direitos e as garantias fundamentais consagrados constitucionalmente não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados na mesma Carta Magna. De fato, os direitos fundamentais não são absolutos, pois encontram limites em outros direitos. É o caso da liberdade de expressão, que poderá ceder frente à inviolabilidade da intimidade e da imagem do indivíduo. Item certo. 3) (CESPE/DEFENSOR PÚBLICO/DPE-ES/2009) Os direitos de primeira geração ou dimensão (direitos civis e políticos) — que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais — realçam o princípio da igualdade; os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) — que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas — acentuam o princípio da liberdade; os direitos de terceira geração — que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais — consagram o princípio da solidariedade. Podemos classificar os direitos fundamentais em dimensões (ou gerações). 1ª geração → Estado Liberal → Natureza negativa → LIBERDADE 2ª geração → Estado Social → Prestações positivas → IGUALDADE Portanto, há um erro na questão que inverteu os conceitos. Há ainda a terceira dimensão, que se relaciona aos direitos de índole coletiva e difusa, com foco fraternidade. Item errado. 4) (CESPE/PROCESSO SELETIVO/MS/2008) Atualmente, não se reconhece a presença de direitos absolutos, mesmo que se trate de direitos fundamentais previstos na CF e em textos de tratados e convenções internacionais em matéria de direitos humanos. Os critérios e métodos da razoabilidade e da proporcionalidade se afiguram fundamentais nesse contexto, de modo a não permitir que haja prevalência de determinado direito ou interesse sobre outro de igual ou maior estatura jurídico valorativa. DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 6 Ótima oportunidade para você fixar o que eu já disse: não existem direitos e garantias fundamentais de natureza absoluta. Lembre-se ainda de que não há relação de hierarquia (subordinação) entre eles, possuindo todos a mesma dignidade. Item certo. 5) (CESPE/AGENTE PENITENCIÁRIO/AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIO/SEJUS/ES/2009) O direito fundamental à vida é hierarquicamente superior a todos os demais direitos humanos, estejam eles previstos na CF ou na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Não há hierarquia entre direitos fundamentais, o que implica em afirmar que não haverá direitos que sempre prevalecerão sobre outros em qualquer situação. Aliás, como veremos o próprio direito à vida sofre restrição autorizada na CF. É o caso da autorização para pena de morte no caso de guerra declarada. Item errado. 6) (CESPE/AUXILIAR DE TRÂNSITO/SEPLAG/DETRAN/DF/2008) O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é considerado direito fundamental de terceira geração. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225) constitui típico interesse difuso de terceira dimensão (ou geração). Item certo. 7) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/TJ/RJ/2008) A garantia ao direito de herança é um direito fundamental, que não pode ser restringido pela legislação infraconstitucional. Não existem direitos e garantias fundamentais de natureza absoluta. Portanto, assim como outros direitos, a garantia ao direito à herança pode ser restringida por norma infraconstitucional, desde que na imposição das restrições seja preservado o núcleo essencial dessa garantia e observado o postulado da razoabilidade. Item errado. 8) (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) As violações a direitos fundamentais ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, inexistindo nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela CF vinculam diretamente os poderes públicos, estando direcionados apenas de forma indireta à proteção dos particulares em face dos poderes privados. Modernamente, os direitos fundamentais vinculam não só as relações indivíduos-Estado, mas também as relações privadas (“negócios privados”), tanto entre pessoas físicas quanto entre pessoas jurídicas privadas. DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 7 Item errado. 9) (CESPE/ANALISTA DE GESTÃO CORPORATIVA: ADVOGADO/HEMOBRÁS/2008) De acordo com o posicionamento majoritário na doutrina, os direitos sociais integram os denominados direitos fundamentais de segunda geração. Os direitos sociais integram a segunda dimensão (ou geração) dos direitos fundamentais, que se caracterizam por exigir do Estado prestações positivas em respeito ao princípio da igualdade. Item certo. 1.1 – Direitos e Garantias Fundamentais na CF/88 Vale a pena revisar como a Constituição Federal de 1988 disciplinou os direitos e garantias fundamentais. Os direitos e garantias fundamentais estão disciplinados no Título II (arts. 5º a 17), por isso denominado “catálogo dos direitos fundamentais”. Nesse Título II, os direitos e garantias fundamentais foram divididos em cinco grupos, a saber: a) direitos e deveres individuaise coletivos (art. 5º); b) direitos sociais (arts. 6º a 11); c) direitos de nacionalidade (arts. 12 e 13); d) direitos políticos (arts. 14 a 16); e) direitos de existência dos partidos políticos (art. 17). Mas, nem todos os direitos e garantias fundamentais presentes na nossa Constituição estão enumerados nesse catálogo próprio. Há, também, diversos direitos fundamentais presentes em outros dispositivos da nossa Constituição, que são, por esse motivo, denominados “direitos fundamentais não-catalogados” (fora do catálogo próprio). O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, por exemplo, é um direito fundamental de terceira geração não-catalogado, pois está previsto no art. 225 da Constituição Federal. Nesse sentido, o constituinte foi expresso (CF, art. 5º, § 2º): “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” Assim, é bom lembrar que a enumeração constitucional dos direitos e garantias fundamentais não é limitativa, taxativa, haja vista que outros poderão ser reconhecidos ulteriormente, seja por meio de futuras emendas constitucionais (EC) ou mesmo mediante normas DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 8 infraconstitucionais, como os tratados e convenções internacionais celebrados pelo Brasil (CF, art. 5º, § 2º). Veja como esse assunto foi cobrado em concurso recente. 10) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/JUDICIÁRIA/TRE/MT/2010) Os direitos e garantias fundamentais estão previstos de forma taxativa na CF. Ora, como comentei, os direitos e garantias não estão previstos de forma taxativa. Na verdade, configuram uma enumeração aberta, que é constantemente complementada por outras normas. Item errado. Bem, vejamos outros aspectos... I) Nem todos os direitos e garantias fundamentais foram expressamente gravados como cláusula pétrea. Nos termos da CF/88, só são cláusulas pétreas “os direitos e garantais individuais” (CF, art. 60, § 4º, I), constantes do art. 5º e outros dispersos na Constituição, como, por exemplo, a garantia da anterioridade tributária (uma das limitações ao poder de tributar do art. 150). II) As normas que consagram os direitos e garantias fundamentais têm, em regra, aplicação imediata (CF, art. 5º, § 1º). Entretanto, há exceções: direitos fundamentais consagrados em normas de eficácia limitada (dependentes de regulamentação). III) Em situações excepcionais (estado de defesa e estado de sítio), são admitidas restrições e até mesmo suspensões de diversos direitos e garantias fundamentais. IV) Nos termos do § 4º do art. 5°, o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. Bem, são vários aspectos, eu sei. A fim de auxiliá-lo na memorização dos principais deles, peço licença para apresentar um esquema que formulei para os cursos online ministrados aqui no Ponto. Sintetizando: DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 9 Para memorizar essas informações só tem um jeito: exercícios, exercícios e mais exercícios... 11) (CESPE/MANUT. ARMAMENTO LEVE/PM/DF/2010) Segundo a CF, as normas constitucionais que prescrevem direitos e garantias fundamentais têm eficácia contida e dependem de regulamentação. As normas que consagram os direitos e garantias fundamentais têm, em regra, aplicação imediata (CF, art. 5º, § 1º), não dependendo de regulamentação para a produção de seus efeitos essenciais. Item errado. 12) (CESPE/PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO/MPE/AM/2008) Embora o art. 5.º da CF disponha de forma minuciosa sobre os direitos e as garantias fundamentais, ele não é exaustivo e não exclui outros direitos. Nem todos os direitos e garantias fundamentais presentes na nossa Constituição estão enumerados em catálogo próprio. Há diversos direitos fundamentais presentes em outros dispositivos da nossa Constituição (direitos fundamentais não-catalogados). Item certo. 13) (CESPE/JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO/TJ/AL/2008) O estado de defesa autoriza a restrição ao direito de reunião, ainda que exercida no seio das associações, ao sigilo de correspondência e ao sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. Estabelece a Constituição Federal (CF, art. 136, § 1º) que o decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 10 da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre elas, restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. Item certo. 14) (CESPE/TÉCNICO JUDICIÁRIO/ÁREA ADMINISTRATIVA/TRT 17ª REGIÃO/2009) O Brasil se submeterá à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação manifestar adesão. A assertiva está de acordo com a letra da CF/88. Estabelece o § 4º do art. 5º da Constituição Federal que o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. Item certo. 15) (CESPE/DEFENSOR PÚBLICO SUBSTITUTO - CE/2008) A anterioridade tributária não é cláusula pétrea da Constituição Federal de 1988. Como comentado, os direitos e garantias individuais não se restringem ao art. 5° da CF/88. Assim, de acordo com a jurisprudência do STF, o princípio da anterioridade tributária – previsto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal – é cláusula pétrea, por representar uma garantia individual do contribuinte (CF, art. 60, § 4º, IV). Item errado. 1.2 – Tratados e convenções internacionais Inicialmente, você deve se lembrar do teor do art. 5°, § 3° da CF/88, segundo o qual os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Esse parágrafo é importante, tendo em vista a evolução jurisprudencial recente sobre esse assunto. Até o ano de 2008, os tratados internacionais poderiam alcançar status de emenda constitucional (como visto acima) ou status de lei ordinária caso não se enquadrassem nessa regra do art. 5°, § 3° da CF/88. Mas, em dezembro de 2008, o STF alterou o seu entendimento quanto à situação situação hierárquica dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos celebrados pelo Brasil. Desde então, passou a entender que esses tratados sobre direitos humanos têm status de supralegalidade, quando incorporados pelo rito DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 11 ordinário, isto é, mediante aprovação de decreto legislativo por maioria relativa das Casas do Congresso Nacional. Ou seja, esses tratados situam-se abaixo da Constituição, mas acima das demais leis do ordenamento jurídico. Diante disso, podemos considerar que os tratados e convenções internacionais celebrados pelo Brasil poderão assumir três diferentes posições hierárquicas ao serem incorporados ao nosso ordenamento pátrio, a saber: Status que podem assumir os tratados internacionais: a) emenda constitucional → tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo rito especial do § 3º do art. 5º da Constituição Federal (CF, art. 5°, §3°); b) lei ordinária federal → demais tratados e convenções internacionais que não tratam de direitoshumanos; c) supralegalidade → tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo rito ordinário. É importante você guardar agora a informação mais avançada sobre isso: independentemente do status de sua incorporação, os tratados e convenções internacionais submetem-se a controle de constitucionalidade, tanto na via abstrata quanto na via incidental. 16) (CESPE/MANUT. ARMAMENTO LEVE/PM/DF/2010) Se o Congresso Nacional aprovar, em cada uma de suas casas, em dois turnos, por três quintos dos seus votos dos respectivos membros, tratado internacional que verse sobre direitos humanos, esse tratado será equivalente às emendas constitucionais. E aí, um tratado internacional aprovado pelo Congresso Nacional assume qual posição hierárquica no nosso ordenamento jurídico: status de lei ordinária? Status de emenda constitucional? Ou nenhuma das duas? Bem, vamos memorizar.... I) emenda constitucional → tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo rito especial do § 3º do art. 5º da Constituição Federal (CF, art. 5°, §3°); II) lei ordinária federal → demais tratados e convenções internacionais que não tratam de direitos humanos; III) supralegalidade → tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo rito ordinário. Assim, de fato, terão status de emenda constitucional os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo rito especial do § 3º do art. 5º da Constituição Federal. DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 12 Item certo. 17) (CESPE/TÉCNICO DE NÍVEL SUPERIOR/RELAÇÕES INTERNACIONAIS/MS/2008) Os tratados internacionais firmados pela República Federativa do Brasil devem ser aprovados no Congresso Nacional por decreto legislativo para fins de incorporação. Os tratados internacionais são aprovados definitivamente pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo (CF, art. 49, I), ato que não se sujeita à sanção ou veto do chefe do Poder Executivo. Item certo. 18) (CESPE/TÉCNICO JUDICIÁRIO/TJ/CE/2008) De acordo com o texto da CF, tratado internacional que verse sobre direitos humanos, ainda que incorporado com o quorum de emenda à CF, não pode a ela ser equiparado, devido à ausência de iniciativa dos legitimados para alteração constitucional. Nos termos do parágrafo 3° do art. 5° da CF/88, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos serão equivalentes às emendas constitucionais se forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros. Item errado. 1.3 – Limitações dos Direitos Fundamentais Este assunto vem sendo aos poucos cobrado pelas bancas examinadoras. Bem, sei que você está cansado de saber que os direitos e garantias fundamentais não são absolutos e que seu exercício poderá resultar em conflito com outros direitos igualmente previstos na Constituição. Assim, esses direitos sofrem limitações. Ao longo da CF/88, constatamos diversos exemplos dessas limitações, como restrições legais. Nesse sentido, o sigilo das comunicações poderá ser afastado por ordem judicial, “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (CF, art. 5°, XII). Ou seja, trata-se de limitação do direito ao sigilo mediante lei ordinária aprovada com fundamento na norma constitucional. Outras vezes, a Constituição apresenta diretamente as restrições, na própria definição daquele direito. Veja o caso do direito de reunião, que só está assegurado se realizado pacificamente e sem armas (CF, art. 5°, XVI). Ou seja, a limitação vem estabelecida na definição do direito. Assim, fica claro que direitos e garantias são passíveis de limitação ou restrição. O que você precisa entender é que essas restrições, também DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 13 são limitadas. É dizer, os limites (ou restrições) também sofrem limitações. Não entendeu nada? Na verdade, trata-se da “teoria dos limites dos limites”. Veja como é fácil: admite-se a restrição de direitos fundamentais. Mas essa restrição não pode ser ilimitada, pois ela deve se razoável. Isso porque há necessidade de proteção de um núcleo essencial de um direito fundamental, no que tange à proporcionalidade das restrições impostas a ele. Assim, essa teoria foi concebida para atuar como uma barreira à fixação de limites legais ao exercício dos direitos fundamentais. Com isso, evita- se que o legislador ordinário consiga esvaziar o conteúdo daquele direito. Ou seja, o que se pretende é proteger um núcleo essencial daquele direito. Em suma: I) sabemos que não existem direitos e garantias fundamentais de natureza absoluta; II) compete ao legislador a imposição de limites ao exercício desses direitos e garantias; III) mas esse limite não é ilimitado, tendo em vista que se deve preservar o núcleo essencial desses direitos, considerando o princípio da proporcionalidade. Concebeu-se essa teoria como forma de se evitar o esvaziamento do direito fundamental por ação desarrazoada do legislador. De qualquer forma, sabemos que não há na ordem constitucional brasileira disciplina expressa sobre a proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais. A teoria dos limites dos limites cumpre esse papel, mas se trata de construção doutrinária e jurisprudencial que tem aplicação entre nós. Por fim, vale comentar sobre os dois modelos sobre a proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais: teoria absoluta e teoria relativa. Em resumo, os adeptos da teoria absoluta entendem o núcleo essencial dos direitos fundamentais como unidade substancial autônoma, que independentemente de qualquer situação concreta, estaria a salvo de eventual decisão legislativa. Os adeptos da teoria relativa entendem que os contornos do núcleo essencial só podem ser estabelecidos em cada caso concreto (considerando, inclusive, o aspecto da proporcionalidade). Vamos resolver uma questão? DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 14 19) (CESPE/ANALISTA DE GESTÃO CORPORATIVA: ADVOGADO/HEMOBRÁS/2008) A teoria dos limites dos limites serve para impor restrições à possibilidade de limitação dos direitos fundamentais. A “teoria dos limites dos limites” impõe o seguinte: “o poder da lei de impor limites ao exercício de direitos e garantias constitucionais se sujeita, por sua vez, a limites, haja vista que a limitação imposta só será válida se respeitar o núcleo essencial de tais institutos e, também, o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade”. Item certo. A partir de agora passarei a abordar os direitos e garantias fundamentais em espécie. Ou seja, veremos cada um dos direitos e garantias previstos no art. 5º. Antes de entrar na análise de um a um dos direitos em espécie, vale a pena observar o teor do caput do art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...) Embora o caput do art. 5º da Constituição diga textualmente que os direitos e garantias fundamentais são garantidos aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, a jurisprudência entendeu de forma diversa. Assim, a expressão “estrangeiros residentes no País” deve ser entendida como “estrangeiros sob as leis brasileiras”. Ou seja, aplica-se a estrangeiros residentes ou não-residentes, enquanto estiverem sob o mantodo nosso ordenamento jurídico. Mas, observe, não é que todos os direitos são destinados a estrangeiros. A ação popular, por exemplo, é garantia que não poderá ser estendida a estrangeiros em geral, pois apenas o cidadão é legitimado ativo. Vamos a mais uma questão. 20) (CESPE/DEFENSOR PÚBLICO/DPE-ES/2009) Considere que o estrangeiro Paul, estando de passagem pelo Brasil, tenha sido preso e pretenda ingressar com habeas corpus, visando questionar a legalidade da sua prisão. Nesse caso, conforme precedente do STF, mesmo sendo estrangeiro não residente no Brasil, Paul poderá valer-se dessa garantia constitucional. A expressão “estrangeiros residentes no País” deve ser entendida como “estrangeiros sob as leis brasileiras”. Ou seja, aplica-se a estrangeiros residentes ou não-residentes, enquanto estiverem sob o manto do nosso ordenamento jurídico. DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 15 Item certo. 2 - Direito à Vida O direito à vida está previsto no caput do art. 5° e talvez seja um dos mais basilares dos direitos fundamentais. Esse direito deve ser sempre interpretado em conjunto com o fundamento da dignidade da pessoa humana. É importante mencionar que o direito à vida não se resume à mera existência física. Abrange também o direito a uma existência digna, tanto no aspecto espiritual quanto no material. Ademais, nossa Constituição protege a vida de forma geral, incluindo a vida intra-ulterina (e não só a extra-uterina); Ainda quanto ao direito à vida, vale mencionar importante jurisprudência atualizada. Segundo o STF, não ofende o direito à vida e, portanto, é legítima a realização de pesquisas com a utilização de células- tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento. Por fim, lembre-se sempre de que apesar de sua importância, nem mesmo o direito à vida é absoluto, uma vez que sofre restrição autorizada na CF. É o caso da autorização para pena de morte no caso de guerra declarada (CF, art. 5°, XLVII, “a”). 21) (CESPE/ANALISTA EM CT/INCA/2010) Segundo posição majoritária do Supremo Tribunal Federal (STF), a realização de pesquisas em células-tronco embrionárias ofende o direito à vida, assim como o princípio da dignidade da pessoa humana. Como comentado, o STF decidiu que não ofende o direito à vida e, portanto, é legítima a realização de pesquisas com a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento. Item errado. 3 - Princípio da igualdade Expressamente previsto no caput e no inciso I do art. 5º, o princípio da igualdade é uma das bases do princípio republicano e da democracia. Esse princípio deve ser interpretado de forma que seja dado tratamento equivalente aos iguais, mas que sejam desigualmente tratados os desiguais, na medida das suas desigualdades. Segundo o texto constitucional, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (CF, art. 5º, I). Apesar disso, a lei poderá sim criar distinções entre homens e mulheres, desde que haja razoabilidade para DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 16 o critério eleito para a discriminação. Por exemplo: determinado concurso público poderá ser restrito a mulheres, desde que as atribuições do cargo justifiquem essa discriminação (concurso para agente penitenciário em uma delegacia feminina, por exemplo). No mesmo sentido vai a Súmula 683 do STF: “O limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º , XXX , da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser pretendido”. Ou seja, pode haver determinadas distinções por critério de idade, desde que haja justificativa e razoabilidade. Um detalhe importante é que, nesses casos de concursos, essas distinções devem estar previstas em lei. Apenas a previsão no edital não é suficiente. Também decorre do princípio da igualdade a proibição ao racismo e a qualquer forma de discriminação. Lembrando que o STF firmou entendimento de que o conceito constitucional de racismo não está adstrito às discriminações ligadas propriamente às diferentes raças (branco, negro, amarelo etc.), mas também a outras espécies de discriminações (de índole religiosa, por exemplo). Por fim, cabe mencionar que, segundo orientação do STF, o princípio da isonomia não autoriza o Poder Judiciário a estender vantagem a indivíduos não contemplados pela lei. Por exemplo, uma lei concede certa vantagem a determinada categoria de servidores; não poderá o Judiciário estendê-la a outros servidores apenas por considerar esse tratamento mais isonômico, ainda que tais servidores estejam em isonomia com os da primeira categoria (em termos de regime jurídico, funções e cargos). 22) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/TJ/RJ/2008) Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da CF, não podendo a lei criar qualquer forma de distinção. De fato, segundo o texto constitucional, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (CF, art. 5º, I). Todavia, a lei poderá sim criar distinções entre homens e mulheres, desde que haja razoabilidade para o critério eleito para a discriminação. Item errado. 23) (CESPE/AGENTE DE INTELIGÊNCIA/ABIN/2008) Considere a seguinte situação hipotética. Um romancista famoso publicou, no Brasil, um livro no qual defende a tese de que as pessoas que seguem determinada religião seriam menos evoluídas do que as que seguem outra religião. Nessa situação, tal afirmação poderia ser enquadrada como racismo, embora, tecnicamente, religião não constitua raça. DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 17 O STF firmou entendimento de que o conceito constitucional de racismo não está adstrito às discriminações ligadas propriamente às diferentes raças (branco, negro, amarelo etc.), mas inclui também outras espécies de discriminações (de índole religiosa, por exemplo). Item certo. 4 - Direito à liberdade Em sua acepção mais ampla, o direito à liberdade está assegurado no caput do art. 5°. Como vimos, representa o cerne da ideologia liberal e do qual decorrem diversos direitos fundamentais de primeira geração. A liberdade física, de locomoção, é expressamente assegurada no art. 5°, XV (“é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”). A violação a esse direito poderá ensejar a impetração de habeas corpus, remédio constitucional a ser estudado na próxima aula. De se observar que abrange não só a liberdade física, mas a de pensamento, de crenças e convicções, de expressão, de reunião, de associação etc. Direitos fundamentais também assegurados aos indivíduos e que passaremos a analisar. 4.1 – Liberdade de Expressão e de Pensamento Podemos dizer que também a liberdade de expressão decorre da adoção, entre nós, do regime democrático. Veja o teor dos incisos constitucionais que asseguram a liberdade de expressão: É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (CF, art. 5º, IV); É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (CF, art. 5º, IX); Assim, fica assegurada a manifestação do pensamento e a liberdade de expressão. Entretanto, é vedado o anonimato. Essa vedação tem por finalidade possibilitar a responsabilização de quem cause danos a terceiros. Afinal, a liberdade de expressão não é absoluta, pois a Constituiçãotambém assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (CF, art. 5°, V). Assim, veiculada expressão indevida de juízos e valores é cabível o direito de resposta – acumulável com a indenização por danos morais DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 18 e materiais – aplicável tanto às pessoas físicas e quanto às jurídicas que sejam ofendidas. Ainda sobre o anonimato, essa vedação impede a admissão de denúncias anônimas. De se destacar que o STF entende que a instauração de persecução criminal por parte do Ministério Público não poderia ser instaurada unicamente com base em escritos apócrifos (anônimos). Nada impede, entretanto, que, provocado por denúncia anônima, o Poder Público passe a adotar medidas investigativas informais visando a apurar os fatos e buscar novos elementos que possam, aí sim, possibilitar a instauração da persecutio criminis. Em suma, em regra, escritos apócrifos não podem ser o único elemento a justificar a abertura da persecução criminal. Entretanto, eles podem ser usados para que o MP busque outros elementos que confirmem aquela hipótese. Outro detalhe que deve ser observado é que a manifestação do pensamento e a liberdade de expressão independem de censura. É importante você ter em mente que essas garantias não se revestem de natureza absoluta. Por conseqüência, por exemplo, a liberdade de expressão não pode conduzir ao racismo. Por fim, cabe apresentar o inciso XIV do art. 5°, segundo o qual é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Esse dispositivo assegura a todos o acesso às informações de interesse geral, mas se direciona principalmente aos profissionais de jornalismo ao possibilitar a preservação da fonte, quando necessária ao exercício profissional. Ainda sobre o direito de informação, vale lembrar que o STF decidiu que a CF não recepcionou o art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69, o qual exige o diploma de curso superior de jornalismo para o exercício da profissão de jornalista. Com essa decisão, nossa Corte Maior posicionou-se no sentido de que, se por um lado a liberdade de expressão não é direito absoluto, por outro lado, é inadmissível que a legislação crie embaraços à liberdade de informação, como poderia ocorrer com a exigência do referido diploma. 24) (CESPE/AUFC – CLÍNICA MÉDICA/TCU/2009) Ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, a CF dispõe expressamente que é assegurado a todos o acesso à informação, vedado o sigilo da fonte, mesmo quando necessário ao exercício profissional. Segundo o inciso XIV do art. 5°, é assegurado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Item errado. DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 19 25) (CESPE/DEFENSOR PÚBLICO/DPU/2010) Conforme entendimento do STF, com base no princípio da vedação do anonimato, os escritos apócrifos não podem justificar, por si sós, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da persecutio criminis, salvo quando forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem eles próprios o corpo de delito. Escritos apócrifos são aqueles de autoria não identificada (anônima). Eles não poderão servir de fundamento único e exclusivo para iniciar o processo de persecução penal ou a instauração da ação penal, a cargo do Ministério Público. A ressalva da questão diz respeito aos documentos ou provas produzidas pelo acusado ou ao caso em que aqueles documentos apócrifos são o que comprova a existência do crime (por exemplo, o bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante seqüestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça). Item certo. 4.2 – Liberdade de exercício profissional O inciso XIII do art. 5° assegura a liberdade de atividade profissional. Assim, é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Observe que o direito ao livre exercício profissional é pleno, a princípio. É dizer: qualquer pessoa pode exercer, a princípio, qualquer ofício ou profissão, antes de ser editada lei regulamentando o assunto. Posteriormente, a lei poderá vir a restringir esse direito, caso venha a estabelecer requisitos para o desempenho de determinada profissão. A partir de então, só poderão exercer uma profissão aqueles que cumprirem aqueles requisitos. 4.3 – Liberdade de consciência e de crença Desde o advento da República, o Brasil é um país laico (leigo ou não confessional), o que significa que aqui não há religião oficial. Assim, o art. 5° traz três incisos referentes à liberdade de crença, convicção política e filosófica. - É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias (CF, art. 5º, VI); - É assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva (CF, art. 5º, VII); - Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 20 obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei (CF, art. 5º, VIII); Desses dispositivos, o mais relevante é o último, que consagra a chamada escusa de consciência (objeção de consciência ou alegação de imperativo de consciência). Nesse sentido, o art. 5°, VIII estabelece dois requisitos para a privação de direitos em virtude de crença religiosa ou convicção filosófica ou política: (i) não cumprimento de uma obrigação a todos imposta; e (ii) descumprimento de prestação alternativa fixada em lei. Assim, o indivíduo pode não cumprir obrigação a todos imposta e não ser privado de direitos, desde que cumpra prestação alternativa fixada em lei. Especificamente sobre o direito ao livre exercício de cultos, o Supremo já decidiu que a garantia de liberdade de culto seguramente não alcança a prática de atos que, sem embargo de sua roupagem mística, são tipificados pela lei penal. Observe que essa decisão se relaciona com aquela máxima de que, não obstante sua relevância, os direitos fundamentais não dispõem de caráter absoluto. 26) (CESPE/AGENTE PENITENCIÁRIO/AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIO/SEJUS/ES/2009) O Brasil, por ser um país laico, não tem religião oficial, sendo assegurada constitucionalmente a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, bem como o livre exercício dos cultos religiosos. Observe que a questão cobrou o conhecimento do inciso VI do art. 5° da CF/88. Item certo. 4.4 – Liberdade de reunião O direito de reunião (assim como ocorre com o direito de associação, visto a seguir) liga-se à liberdade de expressão e ao sistema democrático de governo. Podemos dizer que é uma forma coletiva de exercício da liberdade de expressão, uma vez que consiste no direito de determinados agrupamentos de pessoas reunirem-se temporariamente para a livre manifestação dos seus pensamentos (por exemplo, num comício, numa passeata). Ademais, é também direito individual, pois assegura a qualquer indivíduo a livre opção de participar ou não de determinada reunião. Está assegurado no art. 5°, XVI: Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustremoutra DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 21 reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; Objetivamente, observe que não é necessária a autorização do Poder Público para o exercício do direito de reunião, sendo exigido apenas: (i) aviso prévio; (ii) fins pacíficos; (iii) ausência de armas; (iv) locais abertos ao público; e (v) não-frustração de outra reunião anteriormente marcada para o mesmo local. Assim, o estado tem o dever de assegurar aos indivíduos o livre exercício do direito de reunião, protegendo-os, inclusive, contra aqueles que são contrários à assembléia. Ademais, a liberdade de reunião protege ainda o direito de não se reunir a outros. Interessante salientar que esse não é um direito absoluto. Assim, a própria CF/88 admite a restrição excepcional desse direito nos casos de estado de defesa (art. 136, § 1°, I, “a”) e estado de sítio (art. 139, IV). Agora a pergunta mais complicada: seria o habeas corpus instrumento jurídico adequado para a tutela do direito de reunião? A resposta é não. No caso de lesão ou ameaça ao direito de reunião, o indivíduo deve recorrer ao mandado de segurança. 27) (CESPE/AGENTE PENITENCIÁRIO/AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIO / SEJUS / ES / 2009) Independentemente de aviso prévio ou autorização do poder público, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local. Segundo o inciso XVI do art. 5°, não é necessária a autorização do Poder Público, mas é exigido aviso prévio. Item errado. 4.5 – Liberdade de associação A liberdade de associação é plena e também se relaciona ao exercício da liberdade de expressão. Diferencia-se, entretanto, do direito de reunião; porque a associação reveste-se de caráter de permanência, de continuidade (ao contrário da natureza ocasional e temporária da reunião). A Constituição assegura a liberdade de associação para fins lícitos, mas veda a associação de caráter paramilitar (CF, art. 5°, XVII). Essa liberdade inclui os seguintes aspectos: I) para a criação (de associações, bem como de cooperativas) não é necessária autorização do Poder público (CF, art. 5°, XVIII); DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 22 II) é vedada a interferência estatal em seu funcionamento (CF, art. 5°, XVIII); III) além do direito de associar-se, é também assegurado o direito de não se associar ou não se manter associado (CF, art. 5°, XX); Sobre a liberdade de associação, o dispositivo mais importante (mais cobrado em concursos) é o art. 5°, XIX: - As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado (CF, art. 5°, XIX). A suspensão ou dissolução das associações são temas que exigem reserva de jurisdição. Ou seja, a Constituição protege o direito de associação contra a atuação administrativa ou mesmo a atuação do poder legislativo. Assim, a associação poderá ter suas atividades suspensas ou ser dissolvida por determinação judicial. Mas, atenção! Como o caso de dissolução é mais gravoso, ele (somente a dissolução compulsória) exige trânsito em julgado. 28) (CESPE/AUFC – CLÍNICA MÉDICA/TCU/2009) A administração pública, no exercício do seu poder de fiscalização, quando estiver diante de uma ilegalidade, poderá, independentemente de decisão judicial, dissolver compulsoriamente ou suspender as atividades das associações. A suspensão ou dissolução das associações são temas que exigem reserva de jurisdição. A associação poderá ter suas atividades suspensas ou ser dissolvida por determinação judicial. Como a dissolução compulsória é mais grave, ela exige trânsito em julgado. Item errado. 29) (CESPE/TÉCNICO JUDICIÁRIO/ÁREA ADMINISTRATIVA/TRT 17ª REGIÃO/2009) A CF veda a interferência do Estado no funcionamento das associações e cooperativas. A Constituição Federal veda expressamente a interferência estatal no funcionamento das associações (CF, art. 5º, XVIII). Item certo. Representação Judicial e Substituição Processual Segundo a Constituição Federal, as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente (CF, art. 5º, XXI). Trata-se de hipótese de representação judicial, em que é possível que um terceiro ajuíze ação em nome de determinada pessoa. DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 23 Ou seja, o indivíduo pode outorgar às associações a função de representá-lo judicialmente ou extrajudicialmente. Assim, desde que expressamente autorizada, uma associação poderá ajuizar ação judicial em nome de um indivíduo, no interesse dele (trata-se de ação em nome alheio e na defesa de interesse alheio). Nesse caso, a associação é mera representante do indivíduo interessado. A representação judicial não se confunde com a substituição processual. A substituição processual ocorre na impetração do MS coletivo em nome próprio, em defesa de interesse alheio, em que a associação atua como substituta processual (CF, art. 5°, LXX). De se destacar que, ao regulamentar o mandado de segurança coletivo, a Constituição não repetiu aquela exigência de autorização expressa dos associados. Assim, nesse caso, é dispensada a autorização expressa e específica dos associados, bastando para a impetração as autorizações genéricas constantes dos estatutos de constituição da entidade. Sintetizando: Representação Judicial (CF, art. 5°, XXI) → I) Necessária autorização expressa II) Defesa de interesse alheio em ações em geral Substituição Processual (CF, art. 5°, LXX) → I) Desnecessária autorização expressa II) Defesa de interesse alheio em MS coletivo 30) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/TJ/RJ/2008) As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicialmente, mas não no contencioso administrativo. Segundo a Constituição Federal, as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados tanto judicial quanto extrajudicialmente (CF, art. 5º, XXI). Item errado. 5 - Princípio da legalidade O princípio da legalidade visa a proteger o indivíduo frente a atuação arbitrária do Estado. Nesse sentido, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5°, II). Assim, só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme a Constituição podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois expressam a vontade geral. Vale apresentar a diferença da força do princípio da legalidade para os particulares e para os agentes públicos. DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 24 Aos particulares é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíba. Não é necessária uma lei autorizando determinado comportamento, basta que não exista uma norma que o proíba. Por outro lado, para os agentes públicos, o princípio da legalidade tem outra conotação. Com efeito, o agente público somente pode agir conforme o estabelecido em lei. Significa dizer que se não houver previsão legal para determinada atuação, não há possibilidade de o poder público proceder daquela forma. 5.1 - Princípio da Legalidade e Reserva Legal O Cespe adora esse assunto! A diferença doutrinária entre os princípios da legalidade e da reserva legal.Pois bem, embora esses princípios sejam tratados por muitos como sinônimos, o fato é que a doutrina estabelece distinção entre o princípio da legalidade (mais amplo) e o princípio da reserva legal (mais estrito). O princípio da legalidade estabelece que qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados há de provir de uma das espécies normativas existentes na nossa ordem constitucional. Daí o teor do inciso II do art. 5° da CF/88: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” Ou seja, ele opera de maneira geral, sendo que todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade. Ao contrário, a reserva legal restringe-se a determinados campos materiais especificados na Constituição, que devem ser disciplinados por lei formal. É dizer: a reserva legal aplica-se a determinadas matérias da Constituição. Assim, não faça confusão: não é que algumas matérias estão submetidas à legalidade e outras à reserva legal. Não é isso! O princípio da legalidade aplica-se aos comportamentos do Poder Público de forma geral. E a reserva legal, sim, aplica-se a algumas matérias para as quais a Constituição expressamente estabelece essa relação. Perceba ainda que quando a Constituição Federal submete certa matéria ao princípio da legalidade, tal matéria poderá ser disciplinada por lei, ou mediante atos administrativos expedidos com fundamento na lei (decreto regulamentar, por exemplo). Assim, quando a Constituição, no inciso II do art. 5º, estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, tem-se, aí, o princípio da legalidade, pois, nessa expressão, a palavra “lei” está empregado no seu sentido amplo, alcançando não somente lei em sentido estrito, mas, também, atos administrativos expedidos com fundamento em lei. Por isso, se dizer que o princípio da legalidade tem maior alcance (alcança um maior número DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 25 de matérias constitucionais), mas menor densidade (pois pode ser satisfeito não só por meio de lei, mas também pela expedição de atos administrativos). Por outro lado, quando a Constituição submete certa matéria ao princípio da reserva legal, está ela a exigir, exclusivamente, lei em sentido estrito ou ato normativo com força de lei. Assim, quando a Constituição estabelece que a remuneração dos servidores públicos somente poderá ser fixada por lei (CF, art. 37, X), temos, aqui, o princípio da reserva legal, pois a palavra “lei” está empregado em sentido estrito, alcançando somente lei formal (elaborada pelo Legislativo, com a participação do chefe do Executivo) ou ato normativo com força de lei. Por isso, diz-se que o princípio da reserva legal tem menor alcance (alcança um menor número de matérias constitucionais), mas maior densidade (já que impõe que tais matérias sejam disciplinadas, necessariamente, por lei formal). Guarde essas informações. Utilizarei uma questão logo à frente para apresentar mais um detalhe. Sintetizando: I) Princípio da Legalidade a) Não só atos com status de lei, mas também atos administrativos infralegais editados nos limites destes; b) Maior alcance; c) Menor densidade de conteúdo; II) Reserva Legal a) Tratamento exclusivo por lei formal ou ato hierarquicamente equivalente; b) Menor alcance; c) Maior densidade de conteúdo; 31) (CESPE/ADVOGADO DA UNIÃO/AGU/2008) De acordo com o princípio da legalidade, apenas a lei decorrente da atuação exclusiva do Poder Legislativo pode originar comandos normativos prevendo comportamentos forçados, não havendo a possibilidade, para tanto, da participação normativa do Poder Executivo. Perceba que quando a Constituição Federal submete certa matéria ao princípio da legalidade, tal matéria poderá ser disciplinada por lei, ou mediante atos administrativos expedidos com fundamento na lei (decreto regulamentar, por exemplo). Daí, errada a questão. Item errado. 32) (CESPE/ANALISTA/TRE/ES/2011) O princípio da legalidade não se confunde com o da reserva legal: o primeiro pressupõe a submissão e o respeito à lei; o segundo se traduz pela necessidade de a DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 26 regulamentação de determinadas matérias ser feita necessariamente por lei formal. Nesta questão (de janeiro de 2011), o Cespe cobrou algo, no mínimo, polêmico. Entretanto, estou trazendo a questão para que possamos discuti-la e te preparar... Considerou que essa assertiva estava correta, apesar de ela atribuir necessariamente à lei formal o tratamento de assuntos protegidos por reserva legal. Segundo José Afonso da citado por Alexandre de Moraes: “tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquela subordinada”. Conclui-se que os assuntos protegidos por reserva legal podem ser tratados por “atos equiparados” à lei formal. Só não podem ser tratados por meio de outras fontes, infralegais (subordinadas à lei, como descrito no final da frase). Ademais, o próprio Alexandre de Moraes termina o tópico de seu livro “Princípios da legalidade e da reserva legal” da seguinte forma: “Saliente-se, ainda, que o texto constitucional, apesar de reservar a primazia, não concede o monopólio da função normativa ao Poder Legislativo, e estabelece outras fontes normativas primárias, tanto no Executivo (medidas provisórias, decretos autônomos), quanto no Judiciário (poder normativo primário do Conselho Nacional de Justiça).” O mais estranho é que, na prática e segundo a lógica, os atos equiparados à lei podem tratar dos assuntos reservados à lei, exceto se forem impedidos de versar sobre aqueles temas. Ou seja, qualquer tema que deve ser obrigatoriamente tratado por lei pode ser tratado, por exemplo, por medida provisória, exceto se constituir algum assunto vedado a esta espécie, nos termos do art. 62, § 1° da CF/88. Diante disso, entendo que a redação da assertiva não ficou adequada, pois afirmou que a reserva legal deve ser tratada necessariamente por lei formal. Bem, para seu concurso então, fique atento! Se cair algo semelhante você já sabe como o Cespe pensa. Item certo 33) (CESPE/ADVOGADO DA UNIÃO/AGU/2008) Segundo a doutrina, a aplicação do princípio da reserva legal absoluta é constatada quando a CF remete à lei formal apenas a fixação dos parâmetros DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 27 de atuação para o órgão administrativo, permitindo que este promova a correspondente complementação por ato infralegal. Esta questão é um pouco mais aprofundada. Vou usar ela para apresentar mais detalhes sobre esse assunto. Para a doutrina, o princípio da reserva legal pode ser absoluto ou relativo. Haverá a reserva legal absoluta nos casos em que a Constituição exige do legislador o esgotamento do tema, não deixando espaço para a atuação discricionária dos agentes públicos. A reserva legal relativa ocorre quando houver espaço para a complementação da norma por parte do seu aplicador. Ainda há a necessidade de lei, mas esta estabelecerá apenas as bases ou parâmetros. Ou seja, nesse último caso (reserva legal relativa), caberá à administração esmiuçar e detalhar o alcance da lei, por meio de atos infralegais. A questão está errada por apresentar a definição de reserva legal relativa. Item errado. Bem, algumas questões de outras bancas (do Cespe eu ainda não vi) têm cobrado aindaa definição de reserva legal qualificada, relacionada com a limitação dos direitos fundamentais (já estudada lá atrás). Esse assunto é pouco cobrado em concursos, mas vou mencioná-lo aqui. Como eu disse, relaciona-se às restrições aos direitos fundamentais. Assim, se por um lado há direitos fundamentais não sujeitos expressamente a restrição legal (por exemplo, o art. 5°, X, que trata da inviolabilidade da imagem), há direitos submetidos à reserva legal simples e há aqueles submetidos à reserva legal qualificada. A reserva legal simples ocorre quando o constituinte limita-se a autorizar a intervenção legislativa sem fazer qualquer exigência quanto ao conteúdo ou à finalidade da lei. No caso da reserva legal qualificada, eventual restrição deve ser feita tendo em vista determinado objetivo ou o atendimento de determinado requisito expressamente definido na Constituição. Observe o art. 5°, XV, ao tratar do direito de locomoção: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.” Esse caso a doutrina classifica como sendo de reserva legal simples. Ou seja, a Constituição exige apenas que eventuais restrições sejam previstas em lei (“nos termos da lei”). DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 28 Situação diferente é estabelecida para a inviolabilidade das comunicações telefônicas (CF, art. 5°, XII), por exemplo, em que há condições especiais e fins a serem perseguidos para a restrição do direito, observe: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” Ou seja, o legislador ordinário não tem plena liberdade para estabelecer os casos de restrição da inviolabilidade das comunicações telefônicas. Eventual restrição só se concretizará mediante ordem judicial e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Assim, na reserva legal qualificada, o dispositivo constitucional exige condições especiais para que seja possível a restrição ao direito. Sei que são muitos detalhes. Assim, um esquema pode facilitar sua memorização dessas classificações. Sintetizando: 5.2 – Princípio da Legalidade Penal e da retroatividade da lei penal mais favorável De acordo com o art. 5°, XXXIX da CF/88, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Assim, além da exigência de lei formal para tipificar crimes e cominar sanções penais, esse princípio exige que a lei tenha sido publicada antes da prática do ato para que possa ser aplicável a ele. Esse inciso se complementa com o inciso XL do art. 5° da CF/88, segundo o qual, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Trata-se de um princípio composto de dois mandamentos: I) Regra Geral: a irretroatividade da lei penal; II) Regra Específica: a retroatividade da lei penal mais favorável. Assim, a lei penal sempre retroagirá se for para beneficiar o réu, mesmo que ele já esteja cumprindo pena. A lei benéfica poderá, por exemplo, reduzir a pena ou mesmo deixar de considerar crime determinada conduta. DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 29 De outro lado, a lei desfavorável só se aplicará às condutas praticadas após o início da sua vigência. O STF tem súmula relevante sobre o assunto (Súmula 711): “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.” Diferenciar o crime continuado do permanente não tem muita importância para o direito constitucional. Mas para os mais curiosos, vale mencionar que: I) crime continuado é aquele composto por uma série de atos seguidos de mesma espécie, configurando, ao final, um único crime (como seria o caso de diversos assaltos a diferentes lojas de um shopping center, na mesma tarde); e II) crime permanente é um ato único, mas que se prolonga no tempo (como um seqüestro, que pode durar dias ou semanas, por exemplo). 34) (CESPE/137 Exame de Ordem/OAB-SP/2009) É correto afirmar que a lei penal A não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. B retroagirá, salvo disposição expressa em contrário. C não retroagirá, salvo se o fato criminoso ainda não for conhecido. D retroagirá, se ainda não houver processo penal instaurado. Questão relativamente fácil do Cespe, já que cobrou a literalidade. A lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Gabarito: A 6 - Direito à Intimidade e à Privacidade Os direitos à intimidade e à preservação da própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada, funcionando como salvaguarda de uma esfera íntima intransponível por intromissões externas. Segundo o art. 5°, X da CF/88, são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Para a reparação por dano moral não é necessário que tenha havido dano material. Mas o STF já definiu que essas indenizações podem ser concomitantes e que, ademais, a reparação por dano moral não exige ofensa à reputação do indivíduo (o mero desconforto causado pela publicação de uma foto não autorizada já geraria direito à reparação). DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 30 Cabe destacar ainda que as pessoas jurídicas também estão protegidas pela inviolabilidade da honra e da imagem. Também relacionada ao direito à intimidade é a decisão do STF no sentido da não admissão da coação do possível pai para realizar o exame de DNA em ação de investigação de paternidade. Isso porque tal medida implicaria ofensa a diversas garantias constitucionais, tais como a preservação da dignidade humana, da intimidade e da intangibilidade do corpo humano. 35) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/TJ/RJ/2008) O direito fundamental à honra se estende às pessoas jurídicas. Como comentei, segundo a jurisprudência do STF, o direito à inviolabilidade da honra e da imagem, prevista no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, é extensível às pessoas jurídicas. Item certo. 36) (CESPE/PROCURADOR DO MUNICÍPIO/ARACAJU/2007) Admite- se a condução coercitiva do réu em ação de investigação de paternidade para que seja submetido a exame de DNA a fim de saber se é o pai de criança. A jurisprudência do STF é no sentido da não admissão da coação do possível pai para realizar o exame de DNA em ação de investigação de paternidade. Isso porque tal medida implicaria ofensa a diversas garantias constitucionais, tais como a preservação da dignidade humana, da intimidade e da intangibilidade do corpo humano. Item errado. 6.1 – Sigilo bancário Integrante do direito à privacidade, o sigilo bancário é assunto bastante cobrado em concursos. A propósito, você sabe quem pode quebrar o sigilo bancário? Pois é... Vamos resumir isso aí... Essa garantia só pode ser atingida (quebra do sigilo) nos seguintes casos: I) por determinação judicial; II) por determinação do Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; e III) por determinação de CPI. Além dessas autoridades, vale comentar os casos do Ministério Público e dos agentes fiscais tributários. Quanto ao Ministério Público, a jurisprudência do STF muitas vezes resistiu a que o MP pudesse determinar a quebra do sigilo diretamente, por falta de autorização específica. Contudo, há precedente do Supremo confirmando a possibilidadede acesso do MP aos dados sigilosos em se DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 31 tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público (MS 21.729, Rel. p/ o ac. Min. Néri da Silveira, 5-10-95). No que se refere às autoridades e agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a Lei Complementar 105/2001 permite o acesso dessas autoridades aos dados sigilosos quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Entretanto, em dezembro de 2010, no âmbito de um Recurso Extraordinário - RE 389808 - o STF negou a possibilidade de quebra de sigilo bancário de empresa pelo Fisco sem ordem judicial. Assim, por cinco votos a quatro, os ministros da Suprema Corte entenderam que não pode haver acesso a esses dados sem ordem do Poder Judiciário. Por fim, vale comentar jurisprudência recente do STF, frequentemente cobrada em questões do Cespe: o TCU não dispõe de competência para quebra de sigilo bancário de seu investigado. 37) (CESPE/AUFC/TCU/2009) O STF entende que a atividade de fiscalização do TCU não confere a essa corte poderes para eventual quebra de sigilo bancário dos dados constantes do Banco Central do Brasil. Essa questão versa sobre a garantia de sigilo bancário. Interessante como o Cespe vem cobrando os posicionamentos mais recentes do STF. Conforme jurisprudência da Suprema Corte, o TCU não dispõe de competência para quebra de sigilo bancário de seu investigado. Item certo. 6.2 – Inviolabilidade domiciliar Lembre-se de que os direitos fundamentais surgem como proteção do indivíduo contra o poder estatal. Imagine se o Estado fosse todo poderoso e seus agentes pudessem entrar nas casas dos cidadãos a qualquer hora, por sua livre iniciativa. Isso afetaria completamente a nossa liberdade, individualidade e tranqüilidade, concorda? Pois bem, por isso, a Constituição garante a chamada inviolabilidade domiciliar, nos seguintes termos: A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, art. 5º, XI). DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 32 Assim, como regra, é inviolável o domicílio, mas a própria CF admite exceções: 1 – Flagrante delito ou desastre; 2 – Prestação de socorro; 3 – Durante o dia, por determinação judicial. Muita gente faz confusão quanto a isso! Mas, quero que você observe que, apenas no caso de determinação judicial, é que se exige que a entrada na residência, sem o consentimento do morador, se dê durante o dia. Essa regra não vale para os casos de flagrante delito, desastre ou socorro. Assim, não deixe guardar o seguinte: a) por determinação judicial, só será possível penetrar na residência sem o consentimento do morador durante o dia; mas b) no caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro não é necessário que a ação ocorra durante o dia; Cabe comentar que, para a doutrina, o conceito de dia corresponde a todas as horas compreendidas entre o nascer e o pôr-do-sol. Ou, de forma mais poética, entre “a aurora e o crepúsculo”....rsrs Segundo o STF, essa inviolabilidade não alcança somente “casa”, residência do indivíduo. Alcança, também, qualquer recinto fechado, não aberto ao público, ainda que de natureza profissional (escritório do advogado, consultório do médico, dependências privativas da empresa, quarto de hotel etc.). Há novidades na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto a esse assunto. O STF considerou válido provimento judicial (oriundo de Ministro do próprio STF) que autorizou o ingresso de autoridade policial em recinto profissional durante a noite, para o fim de instalar equipamentos de captação acústica (escuta ambiental). De início, observou-se que tal medida (instalação de equipamentos de escuta ambiental) não poderia jamais ser realizada com publicidade, sob pena de sua frustração, o que ocorreria caso fosse praticada durante o dia, mediante apresentação de mandado judicial. Ou seja, ponderou-se, nesse caso concreto, os bens jurídicos em conflito e admitiu-se o procedimento, tendo como pano de fundo os valores da proteção à intimidade, à privacidade e da dignidade da pessoa humana. Segundo esse entendimento, a instalação de escuta ambiental em escritórios vazios não se sujeitaria estritamente aos mesmos limites da busca em domicílios stricto sensu (em que haveria pessoas habitando). Diante disso, desde que existente a autorização judicial, poderia ser admitida essa atuação do Estado, seja para execução durante o dia, seja para execução durante a noite. DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 33 38) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/ÁREA JUDICIÁRIA/TRT 17ª REGIÃO/2009) Caso um escritório de advocacia seja invadido, durante a noite, por policiais, para nele se instalar escutas ambientais, ordenadas pela justiça, já que o advogado que ali trabalha estaria envolvido em organização criminosa, a prova obtida será ilícita, já que a referida diligência não foi feita durante o dia. O Supremo Tribunal Federal considerou válido provimento judicial (oriundo de Ministro do próprio STF) que autorizou o ingresso de autoridade policial em recinto profissional durante a noite, para o fim de instalar equipamentos de captação acústica (escuta ambiental). Assim, não caracterizaria invasão de domicílio a escuta ambiental e exploração de escritório para instalação de equipamentos de captação de sinais óticos e acústicos. Todavia, o ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento deve estar autorizado por decisão judicial. Item errado. 39) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MMA/2009) Se um indivíduo, ao se desentender com sua mulher, desferir contra ela inúmeros golpes, agredindo-a fisicamente, causando lesões graves, as autoridades policiais, considerando tratar-se de flagrante delito, poderão penetrar na casa desse indivíduo, ainda que à noite e sem determinação judicial, e prendê-lo. Tem gente que faz uma confusão danada sobre esse inciso do art. 5° e acha que só se pode entrar na casa durante o dia. Não é assim... Vamos a um exemplo, digamos, cinematográfico... Imaginemos uma situação hipotética em que três Agentes da Polícia Federal – Nascimento, Matias e Neto – adentrem na residência de Baiano sem seu consentimento no meio da noite, sem mandado judicial, e no momento em que ele está vendendo cocaína a várias pessoas. Houve desrespeito à Constituição por parte dos agentes? Não! Pois no caso de flagrante delito não é necessário que a ação ocorra durante o dia. Guarde esses detalhes. É como o caso dessa questão. Segundo a Constituição Federal, em caso de flagrante delito, pode-se entrar no domicílio a qualquer hora do dia ou da noite, sem necessidade de autorização judicial (CF, art. 5º, XI). Item certo. 6.3 – Inviolabilidade das correspondências e comunicações Segundo a Constituição de 1988, art. 5°, XII, é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, DIREITO CONSTITUCIONAL P/ POLÍCIA FEDERAL (TEORIA E EXERCÍCIOS) PROFESSOR: FREDERICO DIAS www.pontodosconcursos.com.br 34 nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal
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