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1 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 2 1 Direito administrativo. 1.1 Conceito. 1.2 Objeto. 1.3 Fontes. 2 Regime jurídico-administrativo. 2.1 Conceito. 2.2 Princípios expressos e implícitos da Administração Pública. ............................................ 1 3 Ato administrativo. 3.1 Conceito, requisitos, atributos, classificação e espécies. 3.2. discricionariedade e vinculação; 3.3 Extinção do ato administrativo: cassação, anulação, revogação e convalidação.. ..................................................................................................................................... 5 4. Prescrição e Decadência administrativa ..................................................................................... 14 5 Agentes públicos. 5.1 Legislação pertinente. 5.1.1 Lei nº 8.112/1990. 5.1.2 Disposições constitucionais aplicáveis. 5.2 Conceito e classificação. 5.3 Cargo, emprego e função pública. 5.4 Provimento. 5.5 Vacância. 5.6 Efetividade, estabilidade e vitaliciedade. 5.7 Remuneração. 5.8 Regime Disciplinar. 5.9 Processo administrativo disciplinar ............................................................................. 15 6 Poderes da Administração Pública. 6.1 Hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia. 6.2 Uso e abuso do poder ................................................................................................................................. 96 7 Responsabilidade civil do Estado. 7.1 Evolução histórica. 7.2 Responsabilidade por ato comissivo e por omissão do Estado. 7.3 Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade. 7.4 Reparação do dano. 7.5 Direito de regresso ........................................................................................................... 100 8 Organização administrativa. 8.1 Centralização, descentralização, concentração e desconcentração. 8.2 Administração direta e indireta. 8.3 Autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. .............................................................................................................................. 105 9 Controle da Administração Pública. 9.1 Controle exercido pela Administração Pública. 9.2 Controle externo. 9.2.1. judicial. 9.2.1.1 Mandado de segurança individual. 9.2.2 controle legislativo ............... 109 10. Serviços públicos. 10.1 Conceito e princípios. 10.2 Delegação: concessão, permissão e autorização ...................................................................................................................................................... 118 11 Licitações: Disposições Gerais. Princípios e finalidade. Objeto. Obrigatoriedade. Dispensa. Inexigibilidade. Tipos de Licitação. Modalidades de licitação. Procedimento. Anulação e revogação. Recursos. Contratos administrativos: Disposições gerais e específicas. Peculiaridades. Cláusulas exorbitantes. Formalização. Vigência. Prorrogação. Alteração. Execução e inexecução. Extinção. Rescisão. Equilíbrio econômico-financeiro. Sanções. Recursos. Contratos em espécie. Responsabilidade nos contratos administrativos. Pregão: Lei n° 10.520/2002. Regime Diferenciado de Contratações Públicas: Lei Federal n° 12.462, de 4 de agosto de 2011 .................................................................. 126 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 3 11.1 Decreto nº 7.892/2013. 11.1.1 Sistema de registro de preços. .............................................. 192 12. Parcerias Público-Privadas (Lei nº 11.079/2004, com alterações posteriores).......................... 200 13. Improbidade administrativa - Lei n° 8.429/1992 (com alterações posteriores). ......................... 209 14 Bens públicos: regime jurídico; classificação; administração; aquisição e alienação; utilização; autorização de uso, permissão de uso, concessão de uso, concessão de direito real de uso e cessão de uso; proteção e defesa de bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico ............. 218 15. Intervenção do Estado na propriedade: desapropriação; servidão administrativa; tombamento; requisição administrativa; ocupação temporária; limitação administrativa .......................................... 223 Questões.................................................................................................................................... 230 Respostas .................................................................................................................................. 234 Candidatos ao Concurso Público, O Instituto Maximize Educação disponibiliza o e-mail professores@maxieduca.com.br para dúvidas relacionadas ao conteúdo desta apostila como forma de auxiliá-los nos estudos para um bom desempenho na prova. As dúvidas serão encaminhadas para os professores responsáveis pela matéria, portanto, ao entrar em contato, informe: - Apostila (concurso e cargo); - Disciplina (matéria); - Número da página onde se encontra a dúvida; e - Qual a dúvida. Caso existam dúvidas em disciplinas diferentes, por favor, encaminhá-las em e-mails separados. O professor terá até cinco dias úteis para respondê-la. Bons estudos! 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 1 CONCEITO São muitos os conceitos do que vem a ser Direito Administrativo. Em resumo, pode-se dizer que direito administrativo é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir as finalidades do Estado. Ou seja, tudo que se refere à Administração Pública e a relação entre ela e os administrados e seus servidores, é regrado e estudado pelo Direito Administrativo. O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Público, cuja principal característica está fato de haver uma desigualdade jurídica entre cada uma das partes envolvidas. Assim, de um lado, encontramos a Administração Pública, que defende os interesses coletivos; de outro, o particular. Havendo conflito entre tais interesses, haverá de prevalecer o da coletividade, representado pela Administração. Dessa forma, podemos afirmar que a Administração Pública se encontra num patamar superior ao particular, diferentemente do Direito Privado, onde as partes estão em igualdade de condições. OBJETO O direito administrativo tem como objeto o desempenho da função administrativa, ou seja, regular os interesses estatais e sociais, já que os interesses individuais são tratados apenas reflexamente. FONTES Fonte é a origem, o lugar de onde provém algo. No caso, de onde emanam as regras do Direito Administrativo. Quatro são as principais fontes do Direito Administrativo: I – lei; II – jurisprudência; III – doutrina; IV – costumes. Como fonte primária (principal), temos a lei, em seu sentido genérico “latu sensu”, que inclui, além da Constituição Federal, as leis ordinárias, complementares, delegadas, medidas provisórias, atos normativos com força de lei. Em geral, a lei é abstrata e impessoal. Mais adiante, estudaremos o princípio da legalidade, de suma importância no Direito Administrativo, quando ficará bem claro por que a lei é sua fonte primordial. As outras três fontes são ditas secundárias. Chama-se jurisprudência, o conjunto de decisões no mesmo sentido, do Poder Judiciário. A jurisprudência pode ser usada como parâmetro para decisões futuras, ainda que, em geral, essas decisões não obriguem a Administração quando não é parte na ação. A doutrinaé a teoria desenvolvida pelos estudiosos do Direito, materializada em livros, artigos, pareceres, congressos etc. Assim, como a jurisprudência, a doutrina também é fonte secundária e influencia no surgimento de novas leis e na solução de dúvidas no cotidiano administrativo, além de complementar a legislação existente, que muitas vezes é falha e de difícil interpretação. Por fim, os costumes, que hoje em dia têm pouca utilidade prática, em face do citado princípio da legalidade, que exige obediência dos administradores aos comandos legais. No entanto, em algumas 1 Direito administrativo. 1.1 Conceito. 1.2 Objeto. 1.3 Fontes. 2 Regime jurídico-administrativo. 2.1 Conceito. 2.2 Princípios expressos e implícitos da Administração Pública. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 2 situações, os costumes da repartição podem influenciar nas ações estatais, inclusive ajudando na produção de novas normas. Diz-se costume, à reiteração uniforme de determinado comportamento, que é visto como exigência legal. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Ao conjunto de regras que disciplinam determinado instituto dá-se o nome de regime jurídico. Em se tratando de regime jurídico administrativo, são normas que buscam atender aos interesses públicos, é dizer, refere-se ao conjunto dessas regras que visam a esse fim. Normalmente, para atingir esses objetivos, as normas jurídicas desse tipo de regime concedem uma posição estatal privilegiada, ou seja, o Estado localiza-se num patamar de superioridade em relação ao particular, justamente por defender o interesse de toda uma coletividade. Dessa forma, surgem os dois princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público. PRINCÍPIOS EXPRESSOS E IMPLÍCITOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Princípios Gerais do Direito São enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. Os princípios gerais do direito são os alicerceres do ordenamento jurídico, informando o sistema independentemente de estarem positivados em norma legal. São exemplos: - Falar e não provar é o mesmo que não falar; - Ninguém pode causar dano e quem causar terá que indenizar; - Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza; - Ninguém deve ser punido por seus pensamentos; - Ninguém é obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua pretensão, pois se presume que o juiz os conheça; - Ninguém está obrigado ao impossível; - Não há crime sem lei anterior que o descreva. Princípios Constitucionais do Direito Administrativo Como brevemente exposto acima, os princípios jurídicos orientam a interpretação e a aplicação de outras normas. São verdadeiras diretrizes do ordenamento jurídico, guias de interpretação, às quais a administração pública fica subordinada. Possuem um alto grau de generalidade e abstração, bem como um profundo conteúdo axiológico e valorativo. Os princípios da Administração Pública são regras que surgem como parâmetros para a interpretação das demais normas jurídicas. Têm a função de oferecer coerência e harmonia para o ordenamento jurídico. Encontram-se de maneira explícita ou implícita no texto da Constituição Federal. Os primeiros são, por unanimidade, os chamados princípios expressos (ou explícitos), estão previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Os demais são os denominados princípios reconhecidos (ou implícitos), estes variam de acordo com cada autor, sendo trabalhados, no presente estudo, apenas os princípios reconhecidos pela doutrina majoritária e que são mais exigidos em concursos. Assim, são os princípios expressos da Administração Pública os que estão inseridos no artigo 37 “caput” da Constituição Federal (CF): legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Perfazem um total de cinco princípios, podendo ser facilmente memorizados através da palavra LIMPE, vejam: L (legalidade); I (impessoalidade); M (moralidade); P (publicidade); e E (eficiência). Esses princípios têm natureza meramente exemplificativa, posto que representam apenas o mínimo que a Administração Pública deve perseguir quando do desempenho de suas atividades. Exemplos de princípios implícitos: supremacia do interesse público, razoabilidade, motivação, segurança das relações jurídicas. Ressaltamos que não há hierarquia entre os princípios (expressos ou não), visto que tais diretrizes devem ser aplicadas de forma harmoniosa. Assim, a aplicação de um princípio não exclui a aplicação de outro e nem um princípio se sobrepõe ao outros. Os princípios da Administração abrangem a Administração Pública direta e indireta de quaisquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37 da CF/88). 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 3 1. Princípio da Legalidade Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5.º, II, da CF). O princípio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei. Representa um limite para a atuação do Estado, visando à proteção do administrado em relação ao abuso de poder. O princípio em estudo apresenta um perfil diverso no campo do Direito Público e no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista o interesse privado, as partes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe; no Direito Público, diferentemente, existe uma relação de subordinação perante a lei, ou seja, só se pode fazer o que a lei expressamente autorizar. Nesse caso, faz-se necessário o entendimento a respeito do ato vinculado e do ato discricionário, posto que no ato vinculado o administrador está estritamente vinculado ao que diz a lei e no ato discricionário o administrador possui uma certa margem de discricionariedade. Vejamos: a) No ato vinculado, o administrador não tem liberdade para decidir quanto à atuação. A lei previamente estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador no fato concreto; não podendo haver juízo de valores, o administrador não poderá analisar a conveniência e a oportunidade do ato. b) O ato discricionário é aquele que, editado debaixo da lei, confere ao administrador a liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade. A diferença entre o ato vinculado e o ato discricionário está no grau de liberdade conferido ao administrador. Tanto o ato vinculado quanto o ato discricionário só poderão ser reapreciados pelo Judiciário no tocante à sua legalidade, pois o judiciário não poderá intervir no juízo de valor e oportunidade da Administração Pública. Importante também destacar que o princípio da legalidade, no Direito Administrativo, apresenta algumas exceções: Exemplo: a) Medidas provisórias: são atos com força de lei que só podem ser editados em matéria de relevância e urgência. Dessa forma, o administrado só se submeterá ao previsto em medida provisória se elas forem editadas dentro dos parâmetros constitucionais, ou seja, se presentes os requisitos da relevância e da urgência; b) Estado de sítio e estado de defesa: são momentos de anormalidade institucional. Representam restrições ao princípio da legalidade porque são instituídos por um decreto presidencial que poderá obrigar a fazer ou deixar de fazer mesmo não sendo lei. 2. Princípio da Impessoalidade Significa que a Administração Pública não poderá atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a Administração Pública deve permanecer numa posição de neutralidade em relação às pessoas privadas. A atividade administrativadeve ser destinada a todos os administrados, sem discriminação nem favoritismo, constituindo assim um desdobramento do princípio geral da igualdade, art. 5.º, caput, CF. Ex.: Quando da contratação de serviços por meio de licitação, a Administração Pública deve estar estritamente vinculada ao edital, as regras devem ser iguais para todos que queiram participar da licitação. 3. Princípio da Moralidade A atividade da Administração Pública deve obedecer não só à lei, mas também à moral. A Lei n. 8.429/92, no seu art. 9.º, apresentou, em caráter exemplificativo, as hipóteses de atos de improbidade administrativa; esse artigo dispõe que todo aquele que objetivar algum tipo de vantagem patrimonial indevida, em razão de cargo, mandato, emprego ou função que exerce, estará praticando ato de improbidade administrativa. São exemplos: 1) Usar bens e equipamentos públicos com finalidade particular; 2) Intermediar liberação de verbas; 3) Estabelecer contratação direta quando a lei manda licitar; 4) Vender bem público abaixo do valor de mercado; 5) Adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento). Os atos de improbidade podem ser combatidos através de instrumentos postos à disposição dos administrados, são eles; 1) Ação Popular, art. 5.º, LXXIII, da CF; e 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 4 2) Ação Civil Pública, Lei n. 7347/85, art. 1.º. 4. Princípio da Publicidade É o dever atribuído à Administração, de dar total transparência a todos os atos que praticar, ou seja, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso. A regra do princípio que veda o sigilo comporta algumas exceções, como quando os atos e atividades estiverem relacionados com a segurança nacional ou quando o conteúdo da informação for resguardado por sigilo (art. 37, § 3.º, II, da CF/88). A publicidade, entretanto, só será admitida se tiver fim educativo, informativo ou de orientação social, proibindo-se a promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos por meio de aparecimento de nomes, símbolos e imagens. Exemplo: É proibido placas de inauguração de praças com o nome do prefeito. 5. Princípio da Eficiência A Emenda Constitucional nº 19 trouxe para o texto constitucional o princípio da eficiência, que obrigou a Administração Pública a aperfeiçoar os serviços e as atividades que presta, buscando otimização de resultados e visando atender o interesse público com maior eficiência. Para uma pessoa ingressar no serviço público, deve haver concurso público. A Constituição Federal de 1988 dispõe quais os títulos e provas hábeis para o serviço público, a natureza e a complexidade do cargo. Para adquirir estabilidade, é necessária a eficiência (nomeação por concurso, estágio probatório etc). E para perder a condição de servidor, é necessária sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo com ampla defesa e insuficiência de desempenho. Há ainda outros princípios que a Administração Pública deve perseguir, dentre eles: a) Princípio da Motivação: É o princípio mais importante, visto que sem a motivação não há o devido processo legal. No entanto, motivação, neste caso, nada tem haver com aquele estado de ânimo. Motivar significa mencionar o dispositivo legal aplicável ao caso concreto, relacionar os fatos que concretamente levaram à aplicação daquele dispositivo legal. Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judiciário possa controlar o mérito do ato administrativo quanto à sua legalidade. Para efetuar esse controle, devem-se observar os motivos dos atos administrativos. Hely Lopes Meirelles entende que o ato discricionário, editado sob a lei, confere ao administrador uma margem de liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade, não sendo necessária a motivação, porém, se houver tal motivação, o ato deverá condicionar-se à referida motivação. O entendimento majoritário, no entanto, é de que, mesmo no ato discricionário, é necessária a motivação para que se saiba qual o caminho adotado. b) Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular: Sempre que houver necessidade de satisfazer um interesse público, em detrimento de um interesse particular, prevalece o interesse público. São as prerrogativas conferidas à Administração Pública, porque esta atua por conta dos interesses públicos. O administrador, para melhor se empenhar na busca do interesse público, possui direitos que asseguram uma maior amplitude e segurança em suas relações. No entanto, sempre que esses direitos forem utilizados para finalidade diversa do interesse público, o administrador será responsabilizado e surgirá o abuso de poder. c) Indisponibilidade do Interesse Público: Os bens e interesses públicos são indisponíveis, ou seja, não pertencem à Administração ou a seus agentes, cabendo aos mesmos somente sua gestão em prol da coletividade. Veda ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia de direitos da Administração ou que, injustificadamente, onerem a sociedade. Impõe limitações ao Estado, correspondendo a uma contrapartida às prerrogativas estatais, decorrentes da supremacia do interesse público sobre o particular. Assim, o Estado tem o poder de desapropriar um imóvel (prerrogativa decorrente da supremacia do interesse público), porém, deverá indenizar, como regra o proprietário, respeitando o direito à propriedade (limitação imposta ao Estado). 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 5 d) Continuidade do Serviço Público: Os serviços públicos por serem prestados no interesse da coletividade devem ser adequados e seu funcionamento não deve sofrer interrupções. A Lei 8.987/95 (estabelece normas gerais sobre as concessões e permissões de serviços públicos) em seu art. 6º, dispõe que serviço público adequado é aquele que atende a alguns requisitos, dentre eles, o da continuidade. Porém, devemos ressaltar que isto não se aplicará às interrupções por situações de emergência ou após aviso prévio – nos casos de segurança, ordem técnica ou inadimplência do usuário. Ainda como decorrência da aplicação de tal princípio, a CF, em seu art. 37, VII, impõe que os limites ao exercício de greve do servidor público sejam estabelecidos em lei específica. e) Probidade Administrativa: A conduta do administrador público deve ser honesta, pautada na boa conduta e na boa-fé. Ganhou status constitucional com a atual Constituição de 1988. O art. 37, §4º traz as consequências de um ato de improbidade administrativa e o art. 85, V, dispõe que é crime de responsabilidade do Presidente da República a prática de atos que atentem contra a probidade administrativa. A improbidade administrativa é regulamentada pela Lei 8.428/92. f) Autotutela: Decorre do princípio da legalidade. Por esse princípio a Administração pode controlar seus próprios atos, anulando os ilegais (controle de legalidade) e revogando os inconvenientes ou inoportunos (controle de mérito). De forma sucinta, é o princípio que autoriza que a Administração Pública revise os seus atos e conserte os seus erros. Não deve ser confundido com a tutela administrativa que representa a relação existente entre a Administração Direta e Indireta. g) Razoabilidade e da Proporcionalidade: São tidos como princípios gerais de Direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica. No âmbito do Direito Administrativo encontram aplicação especialmente no que concerne à prática de atos administrativos que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. Funcionam como os maiores limitadores impostos à liberdade de atuação do administrador público, ou seja, limitam a discricionariedadeadministrativa. Trata-se da aferição da adequação da conduta escolhida pelo agente público à finalidade que a lei expressa. Visa sempre analisar se a conduta do agente público foi razoável e se os fins atingidos foram proporcionais a determinado caso em concreto. h) Segurança Jurídica: O ordenamento jurídico vigente garante que a Administração deve interpretar a norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. O princípio da segurança jurídica não veda que a Administração mude a interpretação dada anteriormente sobre determinada norma administrativa, porém, veda que a Administração aplique retroativamente essa nova interpretação. Por força de tal princípio, por exemplo, veremos que a Administração Pública terá um prazo decadencial de 5 anos para anular atos administrativos que beneficiem os seus destinatários, salvo se comprovada a má-fé do administrador público. Ato jurídico é todo ato lícito que possui por finalidade imediata adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Ato administrativo é espécie de ato jurídico, é ato infralegal. 3 Ato administrativo. 3.1 Conceito, requisitos, atributos, classificação e espécies. 3.2. discricionariedade e vinculação; 3.3 Extinção do ato administrativo: cassação, anulação, revogação e convalidação. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 6 Ato administrativo é toda manifestação lícita e unilateral de vontade da Administração ou de quem lhe faça às vezes, que agindo nesta qualidade tenha por fim imediato adquirir, transferir, modificar ou extinguir direitos e obrigações. Os atos administrativos podem ser praticados pelo Estado ou por alguém que esteja em nome dele. Logo, pode-se concluir que os atos administrativos não são definidos pela condição da pessoa que os realiza. Tais atos são regidos pelo Direito Público. Deve-se diferenciar o conceito de ato administrativo do conceito de ato da Administração. Este último é ato praticado por órgão vinculado à estrutura do Poder Executivo. Nem todo ato praticado pela Administração será ato administrativo, ou seja, há circunstâncias em que a Administração se afasta das prerrogativas que possui, equiparando-se ao particular. Exemplo de Atos da Administração que não são Atos Administrativos: 1) Atos atípicos praticados pelo Poder Executivo: São hipóteses em que o Poder Executivo exerce atos legislativos ou judiciais. 2) Atos materiais praticados pelo Poder Executivo: São atos não jurídicos; que não produzem conseqüências jurídicas (Exemplo: Um funcionário do Executivo digitando algum documento). 3) Atos regidos pelo Direito Privado e praticados pelo Poder Executivo: Para que o ato seja administrativo, deverá, sempre, ser regido pelo Direito Público; então, se é ato regido pelo Direito Privado, é, tão somente, um ato da Administração. 4) Atos políticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo. Atos Administrativos que não são Atos da Administração: São todos os atos administrativos praticados em caráter atípico pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Judiciário. Fato Administrativo É aquele que provoca modificação no Patrimônio da entidade, sendo, por isso, objeto de contabilização através de conta patrimonial ou conta de resultado, podendo ou não alterar o Patrimônio Líquido. O termo "Fato Administrativo" provém da literatura contábil do início do século XX, quando não havia ainda se desenvolvido nas empresas e nas escolas, a Administração como uma ciência ou prática autônoma, independente da Contabilidade. Mesmo o conceito tendo relação direta com a teoria contábil, modernamente pode-se afirmar existirem nas organizações os seguintes fatos: - Fato administrativo - Fato contábil - Fato patrimonial (contexto econômico) - Fato jurídico - Fato social (contexto sociológico) Os fatos administrativos podem ser: - Permutativos, qualitativos ou compensativos: Representam trocas entre elementos ativos, passivos ou ambos, sem provocar variações no Patrimônio Líquido; - Modificativos ou quantitativos: Provocam variações no Patrimônio Líquido; - Mistos: Envolvem um fato permutativo e um modificativo, simultaneamente. REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO São as condições necessárias para a existência válida do ato. Do ponto de vista da doutrina tradicional, os requisitos dos atos administrativos são cinco: a) Competência: Agente capaz; b) Objeto lícito: São atos infralegais; c) Motivo: Este integra os requisitos dos atos administrativos tendo em vista a defesa de interesses coletivos. Por isso existe a teoria dos motivos determinantes; d) Finalidade: O ato administrativo somente visa a uma finalidade, que é a pública; se o ato praticado não tiver essa finalidade, ocorrerá abuso de poder; e) Forma: Somente a prevista em lei. Existe, no entanto, uma abordagem mais ampla, com o apontamento de outros requisitos. Há certas condições para que o ato exista e há certas condições para que o ato seja válido. Os requisitos 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 7 necessários para a existência do ato administrativo são chamados de elementos e os requisitos necessários para a validade do ato administrativo são chamados de pressupostos. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Conteúdo: É aquilo que o ato afirma, que o ato declara. O ato administrativo é, por excelência, uma manifestação de vontade do Estado. O que é declarado no ato será o seu conteúdo. Então o conteúdo é necessário para a existência do ato. Alguns autores utilizam-se da expressão “objeto”, como sinônimo de conteúdo. É nesse sentido que “objeto” vem descrito nos cinco requisitos utilizados pela doutrinal tradicional. Forma: É a maneira pela qual um ato é revelado para o mundo jurídico, é o modo pelo qual o ato ganha “vida” jurídica. Normalmente, os atos devem ser praticados por meio de formas escritas, no entanto, é possível que o ato administrativo seja praticado por meio de sinais ou de comandos verbais nos casos de urgência e de transitoriedade (Exemplo: Placas de trânsito, farol, etc.). ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Atributos são prerrogativas que existem por conta dos interesses que a Administração representa, são as qualidades que permitem diferenciar os atos administrativos dos outros atos jurídicos. São eles: 1. Presunção de Legitimidade: É a presunção de que os atos administrativos devem ser considerados válidos, até que se demonstre o contrário, a bem da continuidade da prestação dos serviços públicos. Isso não significa que os atos administrativos não possam ser contrariados, no entanto, o ônus da prova é de quem alega. 2. Imperatividade: É o poder que os atos administrativos possuem de gerar unilateralmente obrigações aos administrados, independente da concordância destes. É a prerrogativa que a Administração possui para impor determinado comportamento a terceiros. 3. Exigibilidade ou Coercibilidade: É o poder que possuem os atos administrativos de serem exigidos quanto ao seu cumprimento sob ameaça de sanção. A imperatividade e a exigibilidade, em regra, nascem no mesmo momento. Excepcionalmente o legislador poderá diferenciar o momento temporal do nascimento da imperatividade e o da exigibilidade. No entanto, a imperatividade é pressuposto lógico da exigibilidade, ou seja, não se poderá exigir obrigação que não tenha sido criada. 4. Auto-executoriedade: É o poder de serem executados materialmente pela própria administração, independentemente de recurso ao Poder Judiciário. A auto-executoriedade é atributo de alguns atos administrativos, ou seja, não existe em todos os atos (Exemplo: Procedimentotributário, desapropriação, etc.). Poderá ocorrer em dois casos: a) Quando a lei expressamente prever; b) Quando estiver tacitamente prevista em lei (nesse caso deverá haver a soma dos seguintes requisitos: - situação de urgência; e - inexistência de meio judicial idôneo capaz de, a tempo, evitar a lesão. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 1- Quanto à supremacia do poder público: Atos de império: Atos onde o poder público age de forma imperativa sobre os administrados, impondo-lhes obrigações. Exemplos de atos de império: A desapropriação e a interdição de atividades. Atos de expediente: São aqueles destinados a dar andamento aos processos e papéis que tramitam no interior das repartições. Os atos de gestão (praticados sob o regime de direito privado. Ex: contratos de locação em que a Administração é locatária) não são atos administrativos, mas são atos da Administração. Para os autores que consideram o ato administrativo de forma ampla (qualquer ato que seja da administração como sendo administrativo), os atos de gestão são atos administrativos. 2- Quanto à natureza do ato: Atos-regra: Traçam regras gerais (regulamentos). 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 8 Atos subjetivos: Referem-se a situações concretas, de sujeito determinado. Atos-condição: Somente surte efeitos caso determinada condição se cumpra. 3- Quanto ao regramento: Atos vinculados: Possui todos seus elementos determinados em lei, não existindo possibilidade de apreciação por parte do administrador quanto à oportunidade ou à conveniência. Cabe ao administrador apenas a verificação da existência de todos os elementos expressos em lei para a prática do ato. Caso todos os elementos estejam presentes, o administrador é obrigado a praticar o ato administrativo; caso contrário, ele estará proibido da prática do ato. Atos discricionários: O administrador pode decidir sobre o motivo e sobre o objeto do ato, devendo pautar suas escolhas de acordo com as razões de oportunidade e conveniência. A discricionariedade é sempre concedida por lei e deve sempre estar em acordo com o princípio da finalidade pública. O poder judiciário não pode avaliar as razões de conveniência e oportunidade (mérito), apenas a legalidade, os motivos e o conteúdo ou objeto do ato. 4- Quanto à formação: Atos simples: Resultam da manifestação de vontade de apenas um órgão público. Atos complexos: Resultam da manifestação de vontade de mais de um órgão público. Atos compostos: São os praticados por um órgão, porém necessitam da aprovação de outro órgão. 5- Quanto aos efeitos: Constitutivo: Gera uma nova situação jurídica aos destinatários. Pode ser outorgado um novo direito, como permissão de uso de bem público, ou impondo uma obrigação, como cumprir um período de suspensão. Declaratório: Simplesmente afirma ou declara uma situação já existente, seja de fato ou de direito. Não cria, transfere ou extingue a situação existente, apenas a reconhece. Também é dito enunciativo. É o caso da expedição de uma certidão de tempo de serviço. Modificativo: Altera a situação já existente, sem que seja extinta, não retirando direitos ou obrigações. A alteração do horário de atendimento da repartição é exemplo desse tipo de ato. Extintivo: Pode também ser chamado desconstitutivo, é o ato que põe termo a um direito ou dever existente. Cite-se a demissão do servidor público. 6- Quanto à abrangência dos efeitos: Internos: Destinados a produzir seus efeitos no âmbito interno da Administração Pública, não atingindo terceiros, como as circulares e pareceres. Externos: Têm como destinatárias pessoas além da Administração Pública, e, portanto, necessitam de publicidade para que produzam adequadamente seus efeitos. São exemplo;s a fixação do horário de atendimento e a ocupação de bem privado pela Administração Pública. 7- Quanto à validade: Válido: É o que atende a todos os requisitos legais: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Pode estar perfeito, pronto para produzir seus efeitos ou estar pendente de evento futuro. Nulo: É o que nasce com vício insanável, ou seja, um defeito que não pode ser corrigido. Não produz qualquer efeito entre as partes. No entanto, em face dos atributos dos atos administrativos, ele deve ser observado até que haja decisão, seja administrativa, seja judicial, declarando sua nulidade, que terá efeito retroativo, ex tunc, entre as partes. Por outro lado, deverão ser respeitados os direitos de terceiros de boa-fé que tenham sido atingidos pelo ato nulo. Cite-se a nomeação de um candidato que não tenha nível superior para um cargo que o exija. A partir do reconhecimento do erro, o ato é anulado desde sua origem. Porém, as ações legais eventualmente praticadas por ele durante o período em que atuou permanecerão válidas. Anulável: É o ato que contém defeitos, porém, que podem ser sanados, convalidados. Ressalte-se que, se mantido o defeito, o ato será nulo; se corrigido, poderá ser "salvo" e passar a ser válido. Atente- se que nem todos os defeitos são sanáveis, mas sim aqueles expressamente previstos em lei. Inexistente: É aquele que apenas aparenta ser um ato administrativo, manifestação de vontade da Administração Pública. São produzidos por alguém que se faz passar por agente público, sem sê-lo, ou que contém um objeto juridicamente impossível. Exemplo do primeiro caso é a multa emitida por falso policial; do segundo, a ordem para matar alguém. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 9 8- Quanto à exequibilidade: Perfeito: É aquele que completou seu processo de formação, estando apto a produzir seus efeitos. Perfeição não se confunde com validade. Esta é a adequação do ato à lei; a perfeição refere-se às etapas de sua formação. Imperfeito: Não completou seu processo de formação, portanto, não está apto a produzir seus efeitos, faltando, por exemplo, a homologação, publicação, ou outro requisito apontado pela lei. Pendente: Para produzir seus efeitos, sujeita-se a condição ou termo, mas já completou seu ciclo de formação, estando apenas aguardando o implemento desse acessório, por isso não se confunde com o imperfeito. Condição é evento futuro e incerto, como o casamento. Termo é evento futuro e certo, como uma data específica. Consumado: É o ato que já produziu todos os seus efeitos, nada mais havendo para realizar. Exemplifique-se com a exoneração ou a concessão de licença para doar sangue. ESPÉCIES DE ATO ADMINISTRATIVO Segundo Hely Lopes Meirelles, podemos agrupar os atos administrativos em 5 cinco tipos: a) Atos normativos: São aqueles que contém um comando geral do Executivo visando o cumprimento de uma lei. Podem apresentar-se com a característica de generalidade e abstração (decreto geral que regulamenta uma lei), ou individualidade e concreção (decreto de nomeação de um servidor) b) Atos ordinatórios: São os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Emanam do poder hierárquico, isto é, podem ser expedidos por chefes de serviços aos seus subordinados. Logo, não obrigam aos particulares. c) Atos negociais: São todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público. d) Atos enunciativos: São todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, constantes de registros, processos e arquivos públicos, sendo sempre, por isso, vinculados quanto ao motivo e ao conteúdo. e) Atos punitivos: São aqueles que contêm uma sanção imposta pela lei eaplicada pela Administração, visando punir as infrações administrativas ou condutas irregulares de servidores ou de particulares perante a Administração. PRESSUPOSTOS DO ATO ADMINISTRATIVO 1. Competência: É o dever-poder atribuído a um agente público para a prática de atos administrativos. O sujeito competente pratica atos válidos. Para se configurar a competência, deve-se atender a três perspectivas: É necessário que a pessoa jurídica que pratica o ato tenha competência; é necessário que o órgão que pratica o ato seja competente; é necessário que o agente, a pessoa física, seja competente. 2. Vontade: É o “querer”, que constitui o ato administrativo. Ou seja, é necessária a manifestação de vontade para validar o ato administrativo. Se um ato administrativo for praticado com dolo, erro ou coação, ele poderá ser anulado. Não são todos os atos, no entanto, que têm vontade como pressuposto de validade. Somente nos atos administrativos discricionários os vícios do consentimento são relevantes, ou seja, se verificados, implicam a invalidade do ato. Nos atos vinculados, os vícios de consentimento são irrelevantes, tendo em vista que o sentido da vontade já foi dado pela lei. 3. Motivo: É o acontecimento da realidade que autoriza ou determina a prática de um ato administrativo, ou seja, os atos administrativos irão acontecer após um fato da realidade. Ex: Está disposto que se o servidor público faltar mais de 30 dias será demitido. O motivo determina a validade dos atos administrativos por força da Teoria dos Motivos Determinantes. Essa teoria afirma que os motivos alegados para a prática de um ato administrativo ficam a ele vinculados de tal modo que a prática de um ato administrativo mediante a alegação de motivos falsos ou inexistentes determina a sua invalidade. Uma vez alegado um motivo ao ato, se for considerado inexistente, ocorrendo a invalidade do ato, não se poderá alegar outro motivo, visto que o primeiro que foi alegado fica vinculado ao ato por força da Teoria dos Motivos Determinantes. Ex: Um servidor público ofende com palavras de baixo calão um superior. O superior demite o funcionário, mas utiliza como motivação o fato de ter o mesmo faltado mais de trinta dias. Sendo comprovado que o funcionário não faltou os trinta dias, a demissão é invalidada e não poderá o superior alegar que o motivo da demissão foi ofensa. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 10 Não se pode confundir motivo com motivação: Motivação é a justificação escrita, feita pela autoridade que praticou o ato e em que se apresentam as razões de fato e de direito que ensejaram a prática do ato. Difere do motivo, visto que este é o fato e a motivação é a exposição escrita do fato. Há casos em que a motivação é obrigatória e nesses casos ela será uma formalidade do ato administrativo, sendo que sua falta acarretará a invalidade do ato. Existe, entretanto, uma polêmica doutrinária sobre quando se deverá determinar a obrigatoriedade da motivação. Quando a lei dispõe expressamente os casos em que a motivação é obrigatória, não existe divergência, ela irá ocorrer nos casos em que a lei nada estabelece; Alguns autores entendem que a motivação será obrigatória em todos os casos de atos administrativos vinculados, e outros entendem que será obrigatória em todos os casos de atos administrativos discricionários. Alguns autores, no entanto, entendem que todos os atos administrativos, independentemente de serem vinculados ou discricionários, deverão obrigatoriamente ser motivados, ainda que a lei nada tenha expressado. Esse entendimento baseia-se no Princípio da Motivação (princípio implícito na Constituição Federal). Esse princípio decorre do Princípio da Legalidade, do Princípio do Estado de Direito e do princípio que afirma que todos os atos que trazem lesão de direitos deverão ser apreciados pelo Poder Judiciário. Existem exceções em que o ato administrativo pode validamente ser praticado sem motivação: - Quando o ato administrativo não for praticado de forma escrita; - Quando em um ato, por suas circunstâncias intrínsecas, o motivo que enseja a prática é induvidoso em todos os seus aspectos, permitindo o seu conhecimento de plano por qualquer interessado. Motivo legal do ato é o fato abstratamente descrito na hipótese da norma jurídica e que, quando se concretiza na realidade, propicia a prática do ato administrativo, ou seja, é a descrição do fato feita na norma jurídica que leva à prática do fato concreto (motivo). Não é uma característica unicamente do Direito Administrativo e sim da Teoria Geral do Direito. Nem sempre os atos administrativos possuem motivo legal. Nos casos em que o motivo legal não está descrito na norma, a lei deu competência discricionária para que o sujeito escolha o motivo legal (Exemplo: A lei dispõe que compete ao prefeito demitir funcionários; neste caso, a lei não descreveu o motivo legal, então o prefeito poderá escolher o motivo legal para a demissão). Deve-se observar que qualquer competência discricionária tem um limite para a ação. O sujeito poderá escolher o motivo legal, entretanto terá limites para isso. Esse limite está dentro do campo da razoabilidade. A autoridade deverá escolher um fato que guarde pertinência lógica com o conteúdo e com a finalidade jurídica do ato. Não havendo essa observância, a autoridade estará sendo arbitrária, indo além da sua liberdade discricionária, e o ato guardará um vício chamado “abuso de autoridade”. A Teoria dos Motivos Determinantes se aplica a todos os atos administrativos, sem exceção, valendo inclusive para os atos que não tenham motivo legal. Nos casos em que não houver motivo legal, a autoridade, por meio da motivação, deverá narrar os fatos que a levaram a praticar o ato. Assim, quando na motivação, a autoridade descrever o motivo, este será considerado o motivo legal do ato e, sendo inexistente, o ato será inválido. 4. Finalidade do ato administrativo: É a razão jurídica pela qual um ato administrativo foi abstratamente criado pela ordem jurídica. A norma jurídica prevê que os atos administrativos devem ser praticados visando a um fim. Todo ato administrativo é criado para alcançar um mesmo fim, que é a satisfação do interesse público. Porém, embora os atos administrativos sempre tenham por objeto a satisfação do interesse público, esse interesse pode variar de acordo com a situação (Exemplo: Os fatos da realidade podem determinar que alguém seja punido, então, o interesse público é essa punição). Em cada caso, cada situação, haverá uma resposta para o ato, haverá uma espécie específica de ato administrativo para cada situação da realidade. A finalidade é relevante para o ato administrativo. Se a autoridade administrativa praticar um ato fora da finalidade genérica ou fora da finalidade específica, estará praticando um ato viciado que é chamado “desvio de poder ou desvio de finalidade”. Normalmente no desvio de poder há móvel ilícito, podendo, entretanto, haver exceções. Quando se tem no ato discricionário um móvel ilícito, nasce uma presunção de desvio de poder. 5. Formalidade: É a maneira específica pela qual um ato administrativo deve ser praticado para que seja válido. Todo ato administrativo tem uma forma; entretanto, em alguns atos, a lei prevê que deve ser praticada uma forma específica. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 11 COMPETÊNCIA É o poder que a lei outorga ao agente público para o desempenho de suas funções. Competência lembra a capacidade do direito privado, com um plus; além das condições normas necessárias à capacidade, o sujeito deve atuar dentro da esfera que a lei traçou. A competência pode vir primariamente fundada na lei (Art. 61, § 1º, II e 84, VI da CF), ou de formasecundária, através de atos administrativos organizacionais. A Constituição Federa (CF) também pode ser fonte de competência, consoante artigos 84 a 87 (competência do Presidente da República e dos Ministros de Estado no Executivo); arts. 48, 49, 51 inciso IV e 52 (competência do Congresso Nacional, Câmara dos Deputados e Senado Federal). Dessa forma, competência é o conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas na lei. A competência é inderrogável, ou seja, não se transfere a outro órgão por acordo entre as partes, fixada por lei deve ser rigidamente observada. A competência é improrrogável, diferentemente da esfera jurisdicional onde se admite a prorrogação da competência, na esfera administrativa a incompetência não se transforma em competência, a não ser por alteração legal. A competência pode ser objeto de delegação (transferência de funções de um sujeito, normalmente para outro de plano hierarquicamente inferior, funções originariamente conferidas ao primeiro – ver art. 84 parágrafo único da CF) ou avocação (órgão superior atrai para si a competência para cumprir determinado ato atribuído a outro inferior) consoante art. 11 da Lei 9.784/99 (Lei do procedimento administrativo federal), "a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos". A regra é a possibilidade de delegação e avocação e a exceção é a impossibilidade de delegação e avocação que só ocorre quando a competência é outorgada com exclusividade a um determinado órgão. Vamos conferir os artigos 12, 13 e 15 da Lei 9.784/99: Artigo 84 da CF [...] Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado- Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 12 Para José dos Santos Carvalho Filho tanto a delegação quanto a avocação devem ser consideradas como figuras excepcionais, só justificáveis ante os pressupostos que a lei estabelecer. São características da competência: Irrenunciabilidade: O administrador exerce função pública, ou seja, atua em nome e no interesse do povo, daí a indisponibilidade do interesse; Exercício Obrigatório: Quando invocado o agente competente tem o dever de atuar, podendo inclusive se omisso, ser responsabilizado; Intransferibilidade: Em que pese na delegação serem transferidas parcelas das atribuições, a competência jamais se transfere integralmente; Imodificabilidade: A simples vontade do agente não a torna modificável nem transacionável, posto que ela decorre da lei; Imprescritibilidade: Ela não se extingue pelo seu não uso. DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO No ato vinculado, o administrador não tem liberdade para decidir quanto à atuação. A lei previamente estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador no caso concreto; não podendo haver juízo de valores, o administrador não poderá analisar a conveniência e a oportunidade do ato. O ato discricionário é aquele que, editado sob o manto da lei, confere ao administrador a liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade. A diferença entre o ato vinculado e o ato discricionário está no grau de liberdade conferido ao administrador. Tanto o ato vinculado quanto o ato discricionário só poderão ser reapreciados pelo Judiciário no tocante à sua legalidade, pois o judiciário não poderá intervir no juízo de valor e oportunidade da Administração Pública. EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO CASSAÇÃO: Ocorre a extinção do ato administrativo quando o administrado deixa de preencher condição necessária para permanência da vantagem, ou seja, o beneficiário descumpre condição indispensável para manutenção do ato administrativo. Exemplo: habilitação cassada porque o condutor ficou cego.1 1 MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. Ed. Saraiva. 4ª edição. 2014. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 13 ANULAÇÃO: É a retirada do ato administrativo em decorrência de sua invalidade. A anulação pode acontecer por via judicial ou por via administrativa. Ocorrerá por via judicial quando alguém solicita ao Judiciário a anulação do ato. Ocorrerá por via administrativa quando a própria Administração expede um ato anulando o antecedente, utilizando-se do princípio da autotutela, ou seja, a Administração tem o poder de rever seus atos sempre que eles forem ilegais ou inconvenientes. Quando a anulação é feita por via administrativa, pode ser realizada de ofício ou por provocação de terceiros. A anulação de um ato não pode prejudicar terceiro de boa-fé. REVOGAÇÃO: É a retirada do ato administrativo em decorrência da sua inconveniência ou inoportunidade em face dos interesses públicos. Somente se revoga ato válido que foi praticado dentro da Lei. A revogação somente poderá ser feita por via administrativa. CONVALIDAÇÃO: É o ato administrativo que, com efeitos retroativos, sana vício de ato antecedente, de modo a torná-lo válido desde o seu nascimento, ou seja, é um ato posterior que sana um vício de um ato anterior, transformando-o em válido desde o momento em que foi praticado. Há alguns autores que não aceitam a convalidação dos atos, sustentando que os atos administrativos somente podem ser nulos. Os únicos atos que se ajustariam à convalidação seriam os atos anuláveis. Existem três formas de convalidação: a) Ratificação: É a convalidação feita pela própria autoridade que praticou o ato; b) Confirmação: É a convalidação feita por autoridade superior àquela que praticou o ato; c) Saneamento: É a convalidação feita por ato de terceiro, ou seja, não é feita nem por quem praticou o ato nem por autoridade superior. Verificado que um determinado ato é anulável, a convalidação será discricionária, ou seja, a Administração convalidará ou não o ato de acordo com a conveniência. Alguns autores, tendo por base o princípio da estabilidade das relações jurídicas, entendem que a convalidação deverá ser obrigatória, visto que, se houver como sanar o vício de um ato, ele deverá ser sanado. É possível, entretanto, que existam obstáculos ao dever de convalidar, não havendo outra alternativa senão anular o ato. Os obstáculos ao dever de convalidar são: a) Impugnação do ato: Se houve a impugnação, judicial ou administrativa, não há que se falar mais em convalidação. O dever de convalidar o ato só se afirma se ainda não houve sua impugnação. b) Decurso de tempo: O decurso de tempo pode gerar um obstáculo ao dever de convalidar. Se a lei estabelecer um prazo para a anulação administrativa,na medida em que o decurso de prazo impedir a anulação, o ato não poderá ser convalidado, visto que o decurso de tempo o estabilizará – o ato não poderá ser anulado e não haverá necessidade de sua convalidação. Não se deve confundir a convalidação com a conversão do ato administrativo. Alguns autores, ao se referir à conversão, utilizam a expressão sanatória. Conversão é o ato administrativo que, com efeitos retroativos, sana vício de ato antecedente, transformando-o em ato distinto, desde o seu nascimento. Exemplo: Concessão de uso sem prévia autorização legislativa; A concessão é transformada em permissão de uso, que não precisa de autorização legislativa, para que seja um ato válido – conversão. O ato nulo, embora não possa ser convalidado, poderá ser convertido, transformando-se em ato válido. 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 14 Prescrição O instituto da prescrição, entendida como a perda do direito de ação devido à inércia de seu titular, também é reconhecido pela legislação pertinente ao Direito Administrativo. Como regra, o prazo para interposição de recursos administrativos é de cinco dias. Já o prazo para propositura de ações judiciais, tanto pela Administração quanto pelo administrado, em regra é de cinco anos. Importante destacar que as hipóteses de suspensão e interrupção do prazo prescricional previstas na legislação civil também são aplicáveis às ações judiciais pertinentes ao Direito Administrativo.2 Decadência A decadência (art. 207 do Código Civil), incide sobre direitos potestativos, que “são poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade destas”3, ou seja, quando a lei ou a vontade fixam determinado prazo para serem exercidos e se não o forem, extingue-se o próprio direito material. O instituto da decadência tem a mesma finalidade da prescrição, qual seja, garantir a segurança jurídica. A decadência que decorre de prazo legal é de ordem pública, não podendo ser renunciada. Entretanto, se o prazo decadencial for ajustado, por declaração unilateral de vontade ou por convenção entre as partes, pode ser renunciado, que corresponderá a uma revogação da condição para o exercício de um direito dentro de determinado tempo. Para Hely Lopes Meirelles4 mais adequado seria considerar-se como de decadência administrativa os prazos estabelecidos por diversas leis, para delimitar no tempo as atividades da Administração. E isso porque a prescrição, como instituto jurídico, pressupõe a existência de uma ação judicial apta à defesa de um direito. Contudo, a legislação, ao estabelecer os prazos dentro dos quais o administrado pode interpor recursos administrativos ou pode a Administração manifestar-se, seja pela prática de atos sobre a conduta de seus servidores, sobre obrigações fiscais dos contribuintes, ou outras obrigações com os administrados, refere-se a esses prazos denominando-os de prescricionais. Em suma, decadência administrativa ocorre com o transcurso do prazo impede a prática de um ato pela própria Administração. 2 MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. Ed. Saraiva. 4ª edição. 2014. 3 FILHO, Manual de Direito Administrativo. Ed. Atlas. 27ª edição. 2014. 4 MEIRELLES. Hely Lopes, “Direito Administrativo Brasileiro”, Editora Revista dos Tribunais, 8ª edição. Prescrição e Decadência administrativa 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 15 Conceito e classificação Conceitualmente, agente público refere-se àquela pessoa física a qual exerce uma função pública, seja qual for esta modalidade de função (mesário, jurado, funcionário público aprovado em concurso público, etc.). A denominação “agente público” é tratada como gênero do qual são espécies os servidores públicos, empregados públicos e agente político. Os agentes públicos são classificados da seguinte forma: -Agentes políticos: pessoas físicas que exercem determinada função (legislativa, executiva ou administrativa) descrita na Constituição Federal. São exemplos: deputado federal, senador, governador de estado, juiz, desembargador, procurador do trabalho, entre outros. -Agentes administrativos: são servidores sujeitos a uma relação hierárquica com os agentes políticos, isto é, são os servidores públicos propriamente ditos (ocupam cargo efetivo ou em comissão e respeitam o estatuto da respectiva instituição na qual trabalham), os empregados públicos (trabalham em empresas públicas e respeitam a legislação trabalhista) e os servidores temporários (contratados temporariamente para suprirem necessidade temporária de excepcional interesse público). -Agentes honoríficos: pessoas que desempenham atividade administrativa em razão de sua honorabilidade (honra). Ex: mesário da eleição ou jurado convocado para júri de algum crime doloso contra a vida. -Agentes delegados: pessoas que recebem a incumbência de executarem, por sua conta e risco, um serviço público ou uma atividade de interesse público. Podem ser os notários, os registradores de imóveis, os tradutores públicos, os concessionários ou permissionários de serviço público, entre outros. -Agentes credenciados: pessoas que representam a Administração Pública em um determinado evento ou atividade. Normas Constitucionais Concernentes a Administração Pública e aos Servidores Públicos Neste item do nosso resumo, vamos abordar todos os artigos da seção I e II, do Capítulo VII “Da Administração Pública”, constante no Título III da Constituição Federal “Da Organização do Estado”. Iniciamos pela seção I “Disposições Gerais”: Artigo 37- A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: A Administração Pública direta se constitui dos serviços prestados da estrutura administrativa da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Já, a Administração Pública indireta compreende os serviços prestados pelas autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas. É importante frisar que ambas as espécies de Administração Pública deverão se pautar nos cinco princípios estabelecidos pelo “caput” do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Os princípios são os seguintes: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O princípio da legalidade, um dos mais importantes princípios consagrados no ordenamento jurídico brasileiro, consiste no fato de que o administrador somente poderá fazer o que a lei permite. É importante 5 Agentes públicos. 5.1 Legislação pertinente. 5.1.1 Lei nº 8.112/1990. 5.1.2 Disposições constitucionais aplicáveis. 5.2 Conceito e classificação. 5.3 Cargo, emprego e função pública. 5.4 Provimento. 5.5 Vacância. 5.6 Efetividade, estabilidade e vitaliciedade. 5.7 Remuneração. 5.8 Regime Disciplinar. 5.9 Processo administrativo disciplinar 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 16 demonstrar a diferenciação entre o princípio da legalidade estabelecido ao administrado e ao administrador. Como já explicitado para o administrador, o princípio da legalidade estabelece que ele somente poderá agir dentro dos parâmetros legais, conforme os ditames estabelecidos pela lei. Já, o princípio da legalidade visto sob a ótica do administrado, explicita que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude lei. Esta interpretaçãoencontra abalizamento no artigo 5º, II, da Constituição Federal de 1988. Posteriormente, o artigo 37 estabelece que deverá ser obedecido o princípio da impessoalidade. Este princípio estabelece que a Administração Pública, através de seus órgãos, não poderá, na execução das atividades, estabelecer diferenças ou privilégios, uma vez que deve imperar o interesse social e não o interesse particular. De acordo com os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da impessoalidade estaria intimamente relacionado com a finalidade pública. De acordo com a autora “a Administração não pode atuar com vista a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que deve nortear o seu comportamento”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005). Ato contínuo, o artigo estudado apresenta o princípio da publicidade. Este princípio tem por objetivo a divulgação de atos praticados pela Administração Pública, obedecendo, todavia, as questões sigilosas. De acordo com as lições do eminente doutrinador Hely Lopes Meirelles, “o princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados e pelo povo em geral, através dos meios constitucionais...”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005). Por derradeiro, o último princípio a ser abarcado pelo artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é o da eficiência. De acordo com os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, o princípio da eficiência “impõe a todo agente público realizar as atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005). Outrossim, DI PIETRO explicita que o princípio da eficiência possui dois aspectos: “o primeiro pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados, e o segundo, em relação ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005). I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; Este inciso demonstra a possibilidade de acesso aos cargos, empregos e funções pública, mediante o preenchimento dos requisitos estabelecidos pela lei. Não obstante ainda permite o ingresso dos estrangeiros aos cargos públicos, obedecendo às disposições legais. Quando o inciso dispõe que os cargos, funções e empregos públicos são acessíveis, dependendo, todavia de preenchimento de requisitos legais, estamos nos referindo, por exemplo, à aprovação em concurso público, dentre outras condições. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; O inciso em questão demonstra a necessidade de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público. É importante salientar que o concurso público levará em consideração a natureza e a complexidade do cargo ou emprego público. Desta maneira não se poderá exigir do candidato ao cargo de gari, conhecimentos exigidos ao cargo de magistrado, pois seria uma afronta ao estabelecido no inciso em questão. Todavia, o inciso apresenta como exceção a necessidade de aprovação em concurso público para investidura em cargos públicos, as nomeações para cargo em comissão, declarado como de livre nomeação ou exoneração. Logo, as pessoas que porventura sejam nomeadas para cargos em comissão, também denominados de cargos de confiança, não necessitarão de aprovação prévia em concurso público, pois a lei declarou esses cargos como de livre nomeação e exoneração. Logo, os agentes públicos nomeados em cargo de 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 17 provimento em comissão não possuem estabilidade, ou seja, poderão ser exonerados sem necessidade de procedimento administrativo ou sentença judicial transitada em julgado. III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; Este inciso expressa o prazo de validade dos concursos públicos. De acordo com o inciso o concurso público será válido por até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período. Como é possível perceber o prazo de validade do concurso não será necessariamente dois anos, mas sim poderá ser de 1 dia a 2 anos, dependendo do que for estabelecido no edital de abertura do concurso. Isso corre pelo fato de que o prazo estabelecido pelo inciso será de até 2 anos, não podendo ultrapassar esse lapso temporal. Todavia, o inciso apresenta a possibilidade de prorrogação do prazo de validade do concurso público por uma vez, pelo mesmo período que o inicial. Desta maneira, se o prazo de validade do concurso é de 1 ano e 2 meses, a prorrogação também deverá ser de um ano e dois meses, ou seja, a prorrogação deverá obedecer o mesmo prazo de validade inicialmente disposto para o concurso público. IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; O prazo improrrogável previsto no edital de convocação diz respeito ao período de prorrogação, pois após este não há mais possibilidade de prorrogar o prazo de validade do concurso. Desta maneira, durante o prazo improrrogável é possível a realização de novo concurso público visando o preenchimento da vaga semelhante. Todavia, os aprovados em concurso anterior terão prioridade frente aos novos concursados para assumir o cargo ou carreira. V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; Este inciso denota a possibilidade de admissão de funcionários para ocupação de cargos de confiança, que devem ser ocupados por servidores ocupantes de cargos efetivos e que se limitem apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Tal regra se justifica pelo fato de que, não se deve admitir a admissão de pessoas estranhas nos cargos de chefia, direção e assessoramento. VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical; Neste inciso estamos diante do desdobramento do direito de liberdade de associação, pois garante ao servidor público civil o direito à livre associação sindical. Conforme explicita o artigo 5º, XX, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”. VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; Este inciso garante o direito de greve aos servidorespúblicos, que porventura queiram fazer reivindicações sobre os direitos da classe trabalhadora. Todavia, de acordo com o inciso em questão, tal direito deverá ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. A Lei nº 7783/89 que disciplina o direito de greve dos servidores públicos traz, em seu bojo, as atividades públicas que não podem ser interrompidas durante o curso da paralisação. De acordo com a lei supracitada são atividades ou serviços essenciais: Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - funerários; V - transporte coletivo; 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 18 VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo; XI compensação bancária. Assim, é garantido o direito de greve aos servidores públicos, havendo, todavia, restrições ao seu exercício, para que a luta pelos direitos da classe trabalhadora não gere lesões à sociedade pela interrupção da prestação de serviços básicos. VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; De acordo com o inciso supracitado, a lei reservará uma determinada porcentagem dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiências. De acordo com o artigo 5º, § 2º, da Lei nº 8112/90, aos portadores de deficiências serão reservadas até 20% das vagas oferecidas em concursos públicos para ingresso em cargos públicos. Exemplo: em um determinado concurso onde estejam sendo oferecidas 100 vagas, o próprio edital de abertura do mesmo, por força da Lei supracitada, deverá constar que 20 vagas serão destinadas a portadores de deficiências físicas. IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; Conforme denota o inciso supracitado é admissível a contratação de servidores públicos por tempo determinado, desde que seja para suprir necessidade temporária de excepcional interesse público. De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na esfera federal a Lei nº 8745/93, indica como casos de excepcional interesse público: I- assistência a situações de calamidade pública; II- combate a surtos endêmicos; III- realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística; IV- admissão de professor substituto e professor visitante; V- admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro; VI- atividades: (a) especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia; (b) de identificação e demarcação desenvolvidas pela Funai; (c) revogado pela Lei nº 10667/03; (d) finalísticas do Hospital das Forças Armadas; (e) de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados à segurança de sistemas de informações sob a responsabilidade do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurança das Comunicações; (f) de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio internacional de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana; (g) desenvolvidas no âmbito de projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia; e (h) técnicas especializadas, no âmbito de projetos voltados para o alcance de objetivos estratégicos previstos no plano plurianual. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005). É importante salientar que a contratação de servidores por tempo determinado para atender excepcional interesse público prescinde da realização de concurso público, sendo necessária, tão somente, a realização de um processo seletivo simplificado. X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; Conforme consta do inciso em questão, a remuneração dos servidores obedecerá o disposto no artigo 7º, inciso XXX, da Constituição Federal, que dispõe os direitos tutelados aos servidores públicos. O artigo 7º, inciso XXX, garante aos servidores públicos o seguinte direito: “XXX- proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”. Não obstante a garantia de tal direito aos servidores públicos, ainda demonstra-se presente no inciso estudado a garantia de revisão anual das remunerações dos servidores públicos, sempre na mesma data e sem distinção de índices. XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos 1099352 E-book gerado especialmente para ELIZIOMAR PASCOAL DA SILVA 19 Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; Este inciso explicita o teto para o pagamento dos servidores da Administração Pública, seja na esfera federal, estadual ou municipal. A regra geral estabelecida é que a remuneração e os subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. O outro teto limita a remuneração nos Municípios ao subsídio do Prefeito e nos Estados, a do Governador. No Poder Legislativo a limitação está alicerçada no subsídio dos Deputados Estaduais. XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo; Este inciso demonstra a limitação existente entre os Poderes da União. Nos cargos semelhantes existentes nos Poderes, os vencimentos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias
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