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LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 1 CONCURSO: AGEPEN – AGENTE PENITENCIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ ASSUNTO: ESTUDO DA LEI DE TORTURA O Brasil foi signatário de dois tratados internacionais, por meio dos quais se obrigou a reprimir os crimes de tortura. O primeiro tratado foi a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes, de 1984. O segundo tratado foi a Convenção lnteramericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985. Pergunta-se: O ordenamento jurídico Brasileiro traz o conceito de tortura? Sim, vejamos a conceituação apresentada pela convenção contra a tortura ou outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes: . O art. 1º da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes traz o conceito de tortura, e dispõe que "Para os fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimento são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram." É importante ressaltar que o conceito apresentado pela referida convenção não se adequa perfeitamente àquele apresentado pela Lei 9.455/97, pois essa legislação não exige, na maioria dos casos, a condição de funcionário público. Assim, podemos afirmar que o delito de tortura previsto na Lei 9.455/97, salvo exceções legais, trata-se de crime comum, vejamos: TJ/AC -Juiz substituto - 2007. CESPE. ( ) Sendo crime próprio, o crime de tortura é caracterizado por seu sujeito ativo, que deve ser funcionário público. (PC/ES -Agente da Polícia Civil 2008. CESPE.) ( ) O crime de tortura é crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, não sendo próprio de agente público, circunstância esta que, acaso demonstrada, determinará a incidência de aumento da pena. Pergunta-se: Qual é a justiça competente para processar e julgar os crimes de tortura? Compete à Justiça Comum, Federal ou Estadual processar e julgar o delito de tortura. Caso a prática do delito cause violação a algum bem, interesse ou serviço da União Federal, suas entidades autárquicas ou empresas públicas, a competência será da Justiça Federal, na forma do art. 109, IV da CRFB/88. Questionamentos importantes: Tortura praticada por militar, nesse caso, a competência para julgamento passa a ser da justiça militar? Não, a competência continua sendo da justiça comum, pois não se trata de crime militar. Competência para julgamento nos casos de tortura praticada em conexão com o crime de homicídio? Nesses casos, ambos os delitos serão julgados pelo tribunal do júri. É importante diferenciar a delito de tortura qualificado pelo resultado morte, nessa situação, estaremos diante de crime preterdoloso, no qual o resultado morte é causado a título de culpa. LEI DA TORTURA – LEI nº 9455/97: 1 – FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL: A lei de tortura, dentro da CF, está prevista em três incisos do art. 5º: a) Art. 5º, inciso III; III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; b) Art. 5º, inciso XLIII; XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita‑los, se omitirem; LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 2 CRIMES HEDIONDOS CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDOS Art. 1º, da Lei 8.072/90 – rol é taxativo. Quem define se o crime é hediondo é critério legal, do legislador. Tráfico de drogas – 11.343/06; Tortura – 9.455/07; Terrorismo – art. 20, da Lei 7.170/93. c) Art. 5º, inciso XLIX. XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; Crimes equiparados a hediondo ou assemelhados (CESPE): recebe o mesmo tratamento rigoroso dispensado aos hediondos. 2 – ART. 1º, I, a, DA LEI DE TORTURA: Tortura-prova, tortura-persecutória ou tortura confissão: Art. 1o Constitui crime de tortura: I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando‑lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; Constranger alguém: é o verbo núcleo. É forçar, coagir alguém. Com emprego de violência ou grave ameaça: são os meios executórios do crime. Obs.: a tortura só pode ser praticada com violência (CESPE): é falso, pois pode ser praticado com violência ou grave ameaça. Grave ameaça – ex.: ameaça de morte, ameaça de estupro, etc. Causando sofrimento físico ou mental: é o que diferencia do crime de abuso de autoridade. Obs.: analista processual MPU, cargo 45: o crime de tortura absorve o crime de abuso de autoridade? Falso. O crime de tortura não absorve necessariamente o crime de abuso de autoridade. Com o fim de obter declaração, informação ou confissão da vítima ou de terceira pessoa (alínea a): esse crime é comum, qualquer pessoa pode praticar, não é somente por policiais. Sujeitos do crime: Sujeito ativo: qualquer pessoa. O crime é comum. Sujeito passivo: qualquer pessoa – crime comum. Observações importantes: a. O crime em estudo não pode ser confundido com a previsão contida no artigo 146, CP. O inciso 1 do art. 1º da lei ora estudada é especial em relação ao delito de constrangimento ilegal, previsto no art. 146 do Código Penal. A especialidade reside no dolo do agente, uma vez que a sua pretensão é obter da vítima ou de terceira pessoa informação, declaração ou confissão; obrigar a vítima a praticar um crime ou discriminá-la em razão de raça ou religião. b. Pergunta-se: É admitida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito? Não, em razão do emprego da violência ou da grave ameaça, fato que impede a concessão da referida substituição. (Ver artigo 44, CP.) c. Deve-se ressaltar ainda que a informação, declaração ou confissão obtida por meio da tortura trata-se de prova ilegal e portanto deverá ser desentranhada dos autos do processo. Cespe - Delegado de Polícia - ES/2010. Considere a seguinte situação hipotética. Rui, que é policial militar, mediante violência e grave ameaça, infligiu intenso sofrimento físico e mental a um civil, utilizando para isso as instalações do quartel de sua corporação. A intenção do policial era obter a confissão da vítima em relação a um suposto caso extraconjugal havido com sua esposa. ( ) Nessa situação hipotética, a conduta de Rui, independentemente de sua condição de militar e de o fato ter ocorrido em área militar, caracteriza o crime de tortura na forma tipificada em lei específica LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 3 3 – ART. 1º, I, b, DA LEI DE TORTURA: Tortura-crime ou tortura para a prática de crime: b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; Constranger alguém + Com emprego de violência ou grave ameaça + Causando sofrimento físico ou mental + Para provocar ação ou omissão de natureza criminosa: Obs.: CESPE/2007 – Existe “tortura para a práticade contravenção”? O tipo penal fala em ação ou omissão de natureza criminosa. Não existe tortura para a prática de contravenção, o criminoso responde por constrangimento ilegal, em concurso com a contravenção praticada pela vítima. Sujeitos do crime: Sujeito ativo: qualquer pessoa. O crime é comum. Sujeito passivo: qualquer pessoa – crime comum. Pontos importantes: a. De acordo com os ensinamentos do professor Gabriel Habib, a alínea b trata de hipótese de coação moral irresistível, por meio da qual o agente emprega violência ou grave ameaça contra a vítima, causando-lhe sofrimento físico ou mental, coagindo-a a praticar um crime. Trata-se de coação moral irresistível, que funciona, a um só tempo, como espécie de autoria mediata e causa de inexigibilidade de conduta diversa, prevista no art. 22 do Código Penal, o que implica a absolvição do coagido por esse fundamento. Recairá a responsabilidade penal somente sobre o autor da tortura, que responderá pelos dois delitos, quais sejam: tortura, como autor imediato, e o delito praticado pelo coagido, como autor mediato, em concurso material (art. 69 do Código Penal). b. Pergunta-se: Qual é o momento consumativo do referido crime? O crime se consuma no momento do emprego da violência ou da grave ameaça, não sendo necessário o cometimento do crime. 4 – ART. 1º, I, c, DA LEI DE TORTURA: Tortura racismo ou tortura discriminatória: c) em razão de discriminação racial ou religiosa; Constranger alguém + Com emprego de violência ou grave ameaça + Causando sofrimento físico ou mental + Em razão de discriminação racial ou religiosa: Obs.: CESPE 2006/2008 – existe tortura discriminatória por conta de opção sexual? Não, só em relação a discriminação racial ou religiosa, pois a lei não fala em opção sexual. O legislador não inseriu outras formas de discriminação, como sexual ou política, caso em que a conduta será atípica, podendo-se configurar outro delito, como lesão corporal. Impedir ascensão profissional do empregado por conta da cor da pele – é crime de preconceito – lei 7.716/89. Contratar secretária de cor branca – é crime de preconceito – lei 7.716/89. Impedir casamento por conta da cor da pessoa – é crime de preconceito – lei 7.716/89. Capez: A depender da conduta o criminoso responderá por tortura, em concurso com o crime de preconceito (lei 7.716/89). Este posicionamento somente deverá ser adotado se a banca se referir especificamente ele. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 4 5 – ART. 1º, II, DA LEI DE TORTURA: Tortura castigo: II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. É o único crime que fala em sofrimento intenso. Tortura castigo é diferente de abuso de autoridade e de maus tratos. Se falar em intenso sofrimento físico ou mental, o crime é de tortura. Sujeitos do crime: Sujeito ativo: exige-se uma especial qualidade do agente. É crime próprio. A vítima tem que estar sob a guarda, poder ou autoridade de outrem. Assim, tem que haver uma relação de guarda, poder ou autoridade para com a vítima. Ex.: pais, babá, professor, médico, enfermeiro, diretor de colégio interno, tutor, etc. Obs1: CESPE – considera o agente penitenciário como autor da tortura castigo. Obs2: O excesso de meios de correção não configura o crime de tortura, mas o crime de maus-tratos. A tortura só configurará se a prática causar intenso sofrimento. Mais uma vez, sob o ensinamentos do professor Habib, o tipo penal ora analisado se parece muito com o tipo penal do art. 136 do Código Penal, que trata do crime de maus tratos. O conflito aparente de normas deve ser resolvido pelo princípio da especialidade. Com efeito, a distinção entre ambos reside em diversos pontos, sobretudo no dolo do agente. Em relação ao dolo, enquanto o delito do art. 136 do Código Penal tem caráter educativo e o dolo do agente é a repreensão a uma indisciplina e se aperfeiçoa com a simples exposição a perigo a vida ou a saúde da vítima, em razão de excesso no uso dos meios de correção ou disciplina, no delito de tortura ora estudado, o dolo do agente é causar padecimento à vítima, causando-lhe sofrimento físico ou mental, sem nenhum cunho educativo. A outra distinção reside no fato de que o crime do art. 136 do Código Penal é de perigo, ao passo que o delito de tortura é de dano. Sujeito passivo: a vítima deve ter uma relação com o agente. É um crime bi-próprio. Não é qualquer pessoa que pode ser vítima desse crime, mas somente aquela que tem relação de guarda, poder ou autoridade com o agente. 6 - ART. 1º, §1º, DA LEI DE TORTURA: Tortura de pessoa presa ou sujeita à medida de segurança: § 1o Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. Sanção penal é gênero, da qual são espécies: pena e medida de segurança. A medida de segurança é aplicada ao inimputável maior. Obs.: o tipo penal não fala em violência ou grave ameaça. “(...) por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal”: Trata-se de uma norma penal em branco, ou seja, é aquela que necessita da complementação de outra para ter eficácia. Meios executórios do tipo penal: não há necessidade do emprego de violência ou de grave ameaça. Prática do crime: com a adoção de medidas não previstas na lei de execução penal. Ex.: cela escura ou solitária. Capez: o agente penitenciário deixa o preso passando fome por muito tempo, sendo que num certo dia, ele faz um banquete em frente à cela do detido e não o serve. É um crime que não tem finalidade específica, a pessoa tortura porque quer. Sujeitos do crime: Sujeito ativo: qualquer pessoa. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 5 Nucci: pessoa estranha aos quadros da administração pública pode praticá-lo. Capez: é um crime comumente praticado por carcereiros, diretores de presídio e agentes penitenciários. Trata-se de crime próprio, que somente pode ser praticado por quem tiver a guarda da pessoa presa ou submetida a medida de segurança. Pode ser funcionário público ou não. Sujeito passivo: a pessoa presa ou submetida à medida de segurança. Vejamos como o referido tema foi cobrado em provas para concurso: Cespe- Escrivão-ES/2010 Com relação à legislação especial, julgue os itens que se seguem. ( ) No crime de tortura em que a pessoa presa ou sujeita a medida de segurança é submetida a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal, não é exigido, para seu aperfeiçoamento, especial fim de agir por parte do agente, bastando, portanto, para a configuração do crime, o dolo de praticar a conduta descrita no tipo objetivo. 7 – TORTURA QUALIFICADA PELO RESULTADO: § 3o Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos. É um crime preterdoloso. É uma espécie de crime qualificado pelo resultado. Ex1: se o. criminoso tem a intenção de tortura e culposamente acaba por matar a vítima, responderá por tortura qualificada pelo resultado (aplica-se a Lei 9.455/97/lei especial). Ex2: se criminoso tem a intenção de torturar e depois de consumado o delito, ele resolve matar a vítima, responderá por tortura em concurso com homicídio (Lei 9.455/97 + Art. 121 do CP). Ex3: se o criminoso tem a intenção de matar e para tanto emprega tortura,responderá por homicídio qualificado pela tortura (art. 121, §2º, III, CP). Tais resultados (Lesão corporal grave ou gravíssima ou resultado morte) sempre decorrerão de culpa do agente, por tratar-se de delito preterdoloso, que é aquele em que o agente age com dolo na conduta, gerando um resultado qualificador mais grave à título de culpa. Caso o agente tenha dolo em relação à lesão corporal ou à morte, aplica-se o concurso de crimes entre esses e a tortura 8 – OMISSÃO PERANTE A TORTURA: § 2o Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evita‑las ou apura‑las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. Não é crime equiparado ao hediondo, embora conste na lei de tortura. É cometido, em regra, por delegados, diretores de prisão, etc. É crime punido com detenção. Há três correntes relativas à omissão desse tipo penal: 1ª corrente: trata-se de uma exceção pluralística à teoria monista, que é aquela adotada pelo CP no tocante ao concurso de agente. É a mais adotada em prova. O delegado responde por omissão perante a tortura e os agentes por tortura. É a corrente mais adotada. 2ª corrente: o preceito secundário (pena) é inconstitucional. Fundamento: a parte final do inciso XLIII, do art. 5º, da CF. “(...) os que, podendo evita‑los, se omitirem”. 3ª corrente: a omissão perante a tortura seria culposa, por conta da pena aplicada. Essa corrente não prosperou em razão da regra da “expressa previsão legal do crime culposo”. Cuidado: Para fins de concurso, devemos adotar a primeira posição. TORTURA OMISSÃO PERANTE A TORTURA Responde por reclusão (espécie de pena privativa de liberdade), nos regimes Responde por detenção (espécie de pena privativa de liberdade), nos regimes de LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 6 de cumprimento de pena: a) Fechado; b) Semi-aberto, e; c) Aberto. cumprimento de pena: a) Semi-aberto, e; b) Aberto. Obs.: o plenário do STF, em 2012, declarou inconstitucional a obrigatoriedade de se iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, no caso de condenação por crime hediondo ou equiparado. Logo, em caso de crime hediondo ou equiparado o agente apenado com pena de reclusão pode iniciar o cumprimento da pena em aberto, semi- aberto ou fechado, a depender do caso em concreto. Para fins de progressão, sendo o criminoso primário, deve cumprir 2/5 da pena. Se for reincidente, deve cumprir 3/5 da pena (Lei 11.464/2007). Atenção: a Lei 11.464/2007 não retroage para atingir fatos ocorridos antes da sua edição. Assim, quem praticou crime hediondo ou equiparado antes da referida lei, para vai observar o art. 112 da LEP, ou seja, progredi com o cumprimento de pelo menos 1/6 da pena (mais benéfico). (Cespe - Delegado de Polícia -BA/2013) - Determinado policial militar efetuou a prisão em flagrante de Luciano e o conduziu à delegacia de polícia. Lá, com o objetivo de fazer Luciano confessar a prática dos atos que ensejaram sua prisão, o policial responsável por seu interrogatório cobriu sua cabeça com um saco plástico e amarrou-o no seu pescoço, asfixiando-o. Como Luciano não confessou, o policial deixou-o trancado na sala de interrogatório durante várias horas, pendurado de cabeça para baixo, no escuro, período em que lhe dizia que, se ele não confessasse, seria morto. O delegado de polícia, ciente do que ocorria na sala de interrogatório, manteve-se inerte. Em depoimento posterior, Luciano afirmou que a conduta do policial lhe provocara intenso sofrimento físico e mental. Considerando a situação hipotética acima e o disposto na Lei Federal n.° 9.455/1997, julgue os itens subsequentes. 1. O delegado não pode ser considerado coautor ou partícipe da conduta do policial, pois o crime de tortura somente pode ser praticado de forma comissiva. 2. Para a comprovação da materialidade da conduta do policial, é imprescindível a realização de exame de corpo de delito que confirme as agressões sofridas por Luciano. (Vunesp - Promotor de Justiça - ES/2013) Com relação ao crime de tortura, é correto afirmar que aquele que se omite perante a tortura quando tinha o dever de evitá-la responderá apenas pelo crime de prevaricação do Código Penal. Na conduta omitir-se em relação à apuração da tortura, configura especialidade em relação aos delitos de prevaricação (art. 319 do Código Penal) e condescendência criminosa (art. 320 do Código Penal). 9 – CAUSAS DE AUMENTO DE PENA: memorizar. § 4o Aumenta‑se a pena de um sexto até um terço: I – se o crime é cometido por agente público; II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; III – se o crime é cometido mediante sequestro. Causas: a) Se o crime é cometido por agente público. b) Se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 anos. Atenção: o crime previsto no art. 233 do ECA foi revogado pela lei 9.455/97. c) Se o crime é cometido mediante sequestro. 10 – EFEITOS DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TORTURA: LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 7 § 5o A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. A condenação por crime de tortura acarretará a perda do cargo, emprego ou função e a interdição pelo dobro do prazo da pena aplicada. Os efeitos são automáticos (STJ). O crime de tortura é crime comum. Se praticado por policiais militares não será julgado na justiça militar, mas na justiça comum. É importante não confundirmos a perda do cargo ocasionada pela prática de crimes de tortura com a perda do cargo ocasionada pela prática de outros crimes, a qual está prevista no artigo 92, CP, vejamos: Art. 92 - São também efeitos da condenação:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) No art. 92, 1 do Código Penal, a lei trata da perda do cargo que já era ocupado pelo condenado. No art. 1º § 5º da lei 9.455/97, a lei trata não só da perda do cargo, como também da interdição, que é a impossibilidade de se vir a ocupar cargo ou função pública, com efeitos futuros. Ademais, no art. 92, I do Código Penal a perda do cargo não é automática, dependendo de motivação expressa na sentença, ao contrário do previsto na lei de tortura, em que a perda do cargo é automática. 11 – AFIANÇABILIDADE, ANISTIA E GRAÇA: § 6o O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de anistia e graça. CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS TORTURA CRIMES DE TRÁFICO RACISMOAÇÃO DE GRUPO ARMADO, CIVIL OU MILITAR, CONTRA O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A ORDEM SOCIAL. Inafiançável Inafiançável Inafiançável Inafiançável Inafiançável Insuscetíveis de anistia, graça e indulto. Insuscetível de anistia e graça. Prova: se não cabe graça, também não cabe indulto. Insuscetíveis de anistia, graça, indulto e sursis penal. Punido com reclusão. ----------------------- ------------------------- ------------------------- ------------------------- É imprescritível É imprescritível. Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 8 LEI Nº 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997. Define os crimes de tortura e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena - reclusão, de dois a oito anos. § 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. § 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. § 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos. § 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: I - se o crime é cometido por agente público; II - se o crime é cometido contra criança, gestante, deficiente e adolescente; II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) III - se o crime é cometido mediante seqüestro. § 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. § 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. § 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira. Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 4º Revoga-se o art. 233 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília, 7 de abril de 1997; 176º da Independência e 109º da República. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Nelson A. Jobim Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 8.4.1997 MPE / RS – 2017 ( ) Do art. 1º, da Lei n. 9.455/97, que incrimina a tortura, extraem-se, as espécies delitivas doutrinariamente designadas tortura-prova, tortura-crime, tortura-discriminação, tortura-castigo, tortura-própria e tortura omissão, equiparadas aos crimes hediondos, previstas na modalidade dolosa e com apenamento carcerário para cumprimento inicial em regime fechado. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 9 Lei de drogas. 11.343/06. Inicialmente todas a matéria referente a drogas era tratado pelo Código Penal, no capítulo contra a saúde pública, posteriormente foi editada a lei 6.368/76, não falava-se em droga, mas em tóxicos. Em 2002, foi editada a lei 10.409/2002, essa lei possuía apenas a parte processual, pois o presidente da república revogou toda a parte material dessa lei. A lei 11.343/06, por sua vez, revogou toda a lei 6368/76 (parte material) e a lei 10.409 (parte processual). Essa nova norma penal criou o SISNAD – Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre droga. Essa nova lei usa a palavra droga, não se valendo dos termos: substâncias entorpecentes ou tóxicos. Aspectos gerais sobre os crimes da lei de drogas. Objetividade jurídica. Qual é o bem jurídico tutelado pela lei penal. Os crimes previstos na lei de drogas tem por objetivo proteger a saúde pública. Esses crimes não se preocupam com a saúde individual do usuário ou traficante, na verdade, a preocupação da lei de drogas é proteger a saúde pública. Objeto material. É a pessoa ou a coisa que suporta a conduta criminosa. Na lei de drogas, o objeto material, são as drogas. Nesse sentido, o que é droga? É a substância assim indicada em lei ou em ato administrativo. No Brasil, as drogas estão definidas em um ato administrativo. Pergunta de prova: Porque o Brasil prefere que as drogas estejam definidos em atos administrativos? Por causa da grande mutação envolvendo drogas, das constantes modificações envolvendo a matéria sobre droga. Atualmente esse ato normativo é a portaria 344/1998 – Anvisa. Então, observamos que os crimes da lei de drogas estão previstas nas normas penais em branco, heterogêneas ou fragmentárias. Normas penais em branco são aquelas que possuem o preceito secundário completo, contudo, o preceito primário é incompleto, necessita de complementação, o complemento está previsto em outro instrumento que não a lei (heterogênea, strictu sensu ou fragmentárias, heteróloga). LEI DE DROGAS. Presença de canabinoides na substância é suficiente para ser classificada como maconha, ainda que não haja THC. Feitos estes esclarecimentos, imagine a seguinte situação hipotética: João estava transportando, em seu carro, duas malas cheias de erva seca esverdeada, com características de maconha. Ao parar na blitz, foi preso pelos policiais militares por supostamente estar praticando tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). O Delegado lavrou o flagrante e encaminhou o material para ser submetido à perícia. O laudo pericial foi elaborado e, ao se analisar a composição da substância apreendida, nela se encontrou "canabinoides", mas não se detectou a presença de THC ("Tetrahidrocanabinol"). Tetrahidrocanabinol (THC) Tetrahidrocanabinol, também conhecido como THC, é uma substância psicoativa encontrada na planta Cannabis sativa, mais popularmente conhecida como maconha. A quantidade de THC na maconha pode variar de acordo com uma série de fatores, como o tipo de solo, a estação do ano, a época em que foi colhida, o tempo de colheita e consumo etc. A THC é prevista expressamente como droga na Portaria SVS/MS nº 344/1998, da ANVISA. Canabinoide Canabinoide é uma expressão genérica utilizada para descrever substâncias que, se utilizadas por seres humanos, ativam os LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 10 receptores canabinoides. Os canabinoides podem ser divididos em três diferentes espécies: fitocanabinóides, endocanabinóides e canabinoides sintéticos. Na maconha são encontrados fitocanabinóides. Assim, pode-se dizer que canabinoide seja uma característica da maconha (possibilidade de se ativar os receptores canabinoides). A portaria da ANVISA não prevê a "canabinoide" como substância proibida, mencionando apenas a tetrahidrocanabinol (THC). Diante do cenário acima, a defesade João alegou que ele não praticou o crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, considerando que a cabaninoide não está prevista na lista da ANVISA e tendo em vista que não foi encontrada THC na substância apreendida. Esta tese foi acolhida pelo STJ? NÃO. Classifica-se como "droga", para fins da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), a substância apreendida que possua "canabinoides" (característica da espécie vegetal Cannabis sativa), ainda que naquela não haja tetrahidrocanabinol (THC). STJ. 6ª Turma. REsp 1.444.537-RS,Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/4/2016 (Info 582). A Lista E da Portaria nº 344/1998 traz o rol de plantas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas. A Cannabis sativa integra a Lista E da referida portaria, de forma que ela é considerada droga. Os exames realizados pelos peritos concluíram que, no material apreendido e analisado, "foi constatada a presença de canabinoides, característica da espécie vegetal Cannabis sativa". Portanto, irrelevante, para a comprovação da materialidade do delito, o fato de o laudo pericial não haver revelado a presença de tetrahidrocanabiol (THC) – um dos componentes ativos da Cannabis sativa – na substância, porquanto constatou-se que a substância apreendida contém canabinoides, característicos da espécie vegetal Cannabis sativa, que causam dependência e integram a Lista E da Portaria nº 344/1998. Em outras palavras, o laudo pericial apontou a presença de substância que integra a espécie vegetal Cannabis sativa, a qual encontra-se expressamente prevista na Lista E da Portaria da Anvisa. Esse também tem sido o entendimento do STF acerca da matéria: (...) A tese da impetrante de que “a perícia realizada na substância vegetal apreendida não constatou a presença de nenhuma das substâncias de uso proscrito no Brasil” perde relevo quando se leva em conta o quanto noticiado no acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar em sede de embargos: “de acordo com o Laudo nº 23895-41/2010 do Instituto-Geral de Perícias, da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Rio Grande do Sul, o material enviado para análise foi submetido ao exame botânico macroscópico e ao teste químico com o sal ‘Fast Blue B’, e o resultado foi positivo para canabinóides. Segundo a conclusão do referido laudo, a ‘cannabis sativa’ contém canabinóides que causam dependência’ (fl. 70)” . (...) STF. 1ª Turma. HC 116312, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/09/2013. Sujeito ativo. Em regra, os crimes da lei de drogas são comuns ou gerais, podem ser praticados por qualquer pessoa, dependendo da qualidade do sujeito ativo, poderá configurar uma causa de aumento de pena. (art. 40, II, Lei 11.343/06). Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 11 V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; VII - o agente financiar ou custear a prática do crime. É importante ressaltar que no artigo 38 da referida lei, existe um crime próprio ou especial. Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente. Sujeito Passivo. O sujeito passivo dos crimes da lei de drogas é a coletividade, desse modo, são crimes de ação penal pública incondicionada. Se o sujeito passivo é a coletividade, então eles são doutrinariamente classificados como crimes vagos, o quais podem ser definidos como aqueles que tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica. Ex. crimes ambientais. Elemento subjetivo. Em regra, os crimes previstos na lei de drogas são dolosos, contudo, há uma exceção, o crime definido no artigo 38. Obs. Em regra, os crimes da lei de drogas são delitos de perigo abstrato, entram naquilo que a lei estrangeira chama de “direito penal do risco”. Crimes de perigo são aqueles que se consumam com a mera probabilidade de dano ao bem jurídico. São aqueles em que, com a prática da conduta legalmente descrita, opera-se uma presunção absoluta de perigo ao bem jurídico. Veja que se estamos tratando de presunção absoluta, não se admite prova em sentido contrário. Obs. Princípio da insignificância na lei de drogas – Qual é natureza jurídica da exclusão da tipicidade? É uma causa supra legal de exclusão da tipicidade. Lembre-se que a tipicidade atual se divide em duas: tipicidade formal + tipicidade material. A tipicidade formal é um juízo de adequação entre o fato e a norma, o fato praticado na vida real se amolda, se ajusta ao modelo de crime descrito na lei penal. Tipicidade material é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Quando aplicamos o princípio da insignificância, o fato tem tipicidade formal, contudo, falta, naquele contexto, a tipicidade material. Aplica-se o princípio da insignificância nos crimes previstos na lei de drogas? STF Historicamente, o STF sempre entendeu que não. Não cabe o princípio da insignificância na lei de drogas, pois são crimes contra a saúde pública, além do que são crime de perigo abstrato, praticada a conduta prevista na lei presume-se de forma absoluta o perigo ao bem jurídico tutelado. CUIDADO: No ano de 2012, a 1º turma do STF admitiu o princípio da insignificância na aplicação do art. 28 da referida norma. HC 110.475 – SC. Veja: Ocorre que a 1ª Turma do STF, em julgamento ocorrido no dia de ontem, decidiu que pode ser reconhecido o princípio da insignificância para o crime de porte de drogas para consumo próprio (HC 110.475/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 14/02/2012). No caso julgado pelo STF, o acusado P. L. M. foi pego levando consigo 0,6g de maconha, tendo sido processado e condenado pelo delito do art. 28 da Lei n.° 11.343/2006, recebendo como pena 3 meses e 15 dias de prestação de serviços à comunidade. A defesa de P. L. M. interpôs recurso perante o TJ-SC pedindo a aplicação do princípio da insignificância. O pedido foi negado. A defesa impetrou então HC no STJ, que não conheceu do pedido, por entender que necessitaria de revolvimento de provas, o que é incabível em habeas corpus. Contra a decisão do STJ, a defesa impetrou novo HC no STF. O HC no STF foi julgado pela 1ª Turma da Corte, tendo como relator o ministro Dias Toffoli, que reconheceu a incidência do princípio da insignificância (HC 110.475/SC, Rel. Min. Dias Toffoli,julgado em 14/02/2012). LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 12 Resumo de argumentos contrários e favoráveis à aplicação do princípio da insignificância ao delito do art. 28 da Lei n.° 11.343/2006: Contrários Favoráveis O crime de porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido, de modo que, para a sua caracterização, não se faz necessária efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. O fato de o tipo configurar um delito de perigo abstrato não pode impedir a aplicação do princípio da insignificância. Isso porque, mesmo nesses casos, não se afasta a necessidade de aferição da lesividade da conduta, ou seja, se capaz ou não de atingir, concretamente, o bem jurídico resguardado pela norma. É indispensável que se demonstre a aptidão da conduta em lesar o bem jurídico, não bastando que, pelo simples fato de figurar no rol de substâncias proibidas pela lei, se pressuponha, de forma absoluta, que qualquer quantidade de droga seja capaz de produzir danos à saúde pública. O objeto jurídico da norma em questão é a saúde pública, não apenas a do usuário, uma vez que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de drogas. Não há dúvida de que o Estado deva promover a proteção de bens jurídicos supraindividuais, tais como a saúde pública, mas não poderá fazê-lo em casos em que a intervenção seja de tal forma desproporcional, a ponto de incriminar uma conduta absolutamente incapaz de oferecer perigo ao próprio objeto material do tipo. Posição defendida pelo Min. Lewandowski no HC 102940/ES. Trechos do Parecer do Subprocurador Geral da República Dr. Juarez Tavares. Outro ponto de destaque: Superada esta questão de direito penal, importante destacarmos uma interessante observação de direito processual penal ainda relacionada com o julgado comentado: O art. 28 da Lei n.° 11.343/2006 não prevê, como sanção penal, penas privativas de liberdade (não prevê reclusão ou detenção). Assim, o condenado pelo art. 28 da Lei de Drogas não poderá receber pena de prisão nem mesmo se descumprir a pena restritiva de direitos imposta. Mesmo não podendo receber pena privativa de liberdade, é possível que o processado ou condenado pelo art. 28 da Lei n.° 11.343/2006 impetre habeas corpus questionando o processo pelo qual respondeu ou a pena imposta? O STF entendeu que, mesmo sem haver qualquer risco de o réu ser preso por conta do art. 28 da Lei n.° 11.343/2006, ele poderia sim impetrar habeas corpus. Desse modo, atenção para este aspecto, porque é muito importante: CABE HABEAS CORPUS NO CASO DE RÉU PROCESSADO OU CONDENADO PELO ART. 28 DA LEI DE DROGAS, MESMO NÃO HAVENDO RISCO, AINDA QUE POTENCIAL, DE QUE SEJA PRESO. Este julgado da 1ª Turma do STF ainda irá ter enorme repercussão na jurisprudência, bem como nos concursos públicos. Entendam bem o que foi decidido porque será bastante cobrado. E em breve! Crimes em espécie. Veja que nos crimes previstos na lei de drogas não há o “nomem iuris”, ou seja, o nome do crime. Vejamos então os crimes previstos nesta lei: Porte de droga para consumo pessoal. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 13 preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. § 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. § 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. § 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. § 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. A atual lei de drogas fala no porte de drogas para consumo pessoal, é importante ressalta que a antiga lei, no art. 16, Lei 6368/76, não usava a referida expressão. Observe que o artigo 28, não contempla, dentro das condutas previstas, o verbo “usar”. Por esse motivo, não existe crime no uso pretérito da droga. É importante relembrar do princípio da “alteridade”, criado por ClausRoxin, não há crime, na conduta que prejudica somente quem a praticou. Note que os crimes da lei de drogas exigem o exame químico toxicológico, esse exame constata a presença da droga e a sua respectiva quantidade. Veja que, no preceito secundário desse delito, não há pena de reclusão, detenção, prisão simples ou multa. Então se levantou a teoria de que esse dispositivo legal não tratava de crime, observando-se o art. 1º da Lei de introdução ao Código Penal, pois não previa pena de reclusão ou detenção do mesmo modo, não há pena de prisão simples ou multa também não há contravenção penal vejamos: Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente. Desse modo, surgiu o entendimento de que esse artigo 28 da lei de drogas trataria de uma infração penal anômala ou sui generis. O STF se manifestou no sentido de que o fato continua sendo crime, mas cuidado, o tribunal disse que não houve a descriminalização, mas tão somente a despenalização. Veja que para quem pratica o delito previsto no artigo 28 não se aplica de forma alguma a pena privativa de liberdade, esse dispositivo é incompatível com a prisão. Não cabe qualquer tipo de prisão, seja provisória, seja definitiva. CUIDADO: Não confundir o flagrante que serve para cessar a atividade delituosa com a lavratura do auto de prisão em flagrante prisão provisória. Figuras equiparadas. § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. Esta figura equiparada depende de dois requisitos: Semear, cultivar ou colhe Pequena quantidade da droga. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 14 Droga destinada exclusivamente parao consumo do agente. Então, nesses casos, o agente planta uma pequena quantidade da droga, destinada ao seu consumo pessoal. Esses dois requisitos são cumulativos. Assim caso a droga seja em grande quantidade ou se o agente tiver a finalidade de entregar drogas a terceiros, não estaremos mais tratando do delito previsto no art. 28. Pergunta de concurso: Como saberemos se o agente portava a droga para consumo ou para a venda? Obs. O art. 28, §2º, estabelece diretrizes para se definir se estamos tratando de tráfico ou porte de substância entorpecente. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Então, a legislação estabelece os seguintes diretrizes: Natureza e a quantidade da substância apreendida. Local e condições em que se desenvolveu a ação. As circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. E se mesmo assim permanecer a dúvida? Deve condenar pelo crime mais leve. Imagine: O traficante em um dos bolsos possui 30 papelotes de droga para a venda e 01 cigarro de maconha para consumo pessoal? Nesse caso, ele responderia apenas pelo delito de tráfico de drogas. Imagine: O agente possui uma quantidade de droga para consumo pessoal, contudo, em determinado momento o agente decide vender parte dessa substância, responderá por qual crime? Responderá pelo delito de tráfico de drogas somente, pois o delito de porte de droga estaria absolvido. Penas. Advertência. Prestação de serviços à comunidade. Medida educativa – Comparecimento a programas ou cursos educativos. Essas penas podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente e podem a qualquer tempo serem substituídas uma pelas outras. Para que ocorra a substituição, o juiz deve ouvir previamente o MP e a defesa. No que diz respeito a prestação de serviços à comunidade ou a aplicação de medida educativa o prazo máximo de aplicação é de 05 meses, no caso de reincidência, o prazo é de 10 meses. Obs. Não se admite, em nenhuma hipótese, a aplicação de pena privativa de liberdade. Mesmo se o agente não cumprir a pena de prestação de serviços à comunidade ou o comparecimento às medidas educativas, não será imposta a pena de prisão. Então, pergunta-se: Nos casos de descumprimento da pena, o que o magistrado pode fazer? Admoestação verbal. Multa – veja que a pena não é multa, mas uma simples medida coercitiva objetivando o cumprimento das penas anteriormente impostas. Obs. A ordem entre essas duas medidas é sucessiva. Somente se a admoestação verbal não funcionar, aplica-se a multa. As penas do art. 28, prescrevem em quanto tempo? Veja que, no CP, o prazo prescricional é vinculado à quantidade da pena privativa de liberdade. Assim, como não há uma pena privativa de liberdade, o art. 30 da lei de drogas diz que essas penas prescrevem em 02 anos, aplicando-se as causas interruptivas previstas no Código Penal. Ex. recebimento da denúncia, sentença condenatória recorrível. Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal. Rito processual. Aplica-se o rito da lei 9.099/95, assim é competência do juizado especial criminal. Nesse sentido, pergunta-se: Será que estamos diante de um crime de menor potencial ofensivo? Não, tendo em vista que não é contravenção e nem tem pena LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 15 cominada igual ou inferior a dois anos. Assim a doutrina diz que estamos diante de um “crime de mínimo potencial ofensivo”, pois não se admite pena privativa de liberdade. Tráfico de drogas. Art. 33 – caput. Tráfico de drogas próprio ou propriamente dito: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Veja que estamos diante, nesse tipo, de 18 núcleos. O legislador previu tantos verbos para não deixar nenhum tipo de conduta passar despercebido. Note que estamos diante de um tipo misto alternativo, também chamado de crime de ação múltipla ou crime de conteúdo variado. O tipo penal contém dois ou mais núcleos, e, caso o agente pratique várias condutas, contra o mesmo objeto material, estaremos diante do mesmo crime. Ex. Eu importei cocaína, guarde, expus a venda e posteriormente vendi, respondo, nesses casos, por um único crime. Elemento normativo. É aquele cuja compreensão reclama juízo de valor. O elemento normativo do tipo é o seguinte: “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Desse modo, é perfeitamente possível a comercialização lícita de drogas. Aquele que possui autorização para trabalhar com droga (ministrar, oferecer, guardar) deve exercer essa atribuição nos estritos limites da lei. Aquele que extrapola esses limites, responde pelo crime. Obs. Flagrante. Ex. Policial que chega para o traficantes de drogas e pede drogas. Flagrante de drogas provocado. Flagrante legal. Ex. O traficante informa, aqui eu não tenho, então ambos vão à casa do traficante, onde ele guardava a droga e então fornece a droga ao policial, momento em que é preso. Veja que quanto à conduta de vender a droga, o flagrante é preparado, também chamado de flagrante forjado, crime impossível, delito putativo por obra do agente provocador. Aplica-se, assim, a súmula 145 – STF – Não há crime quando a provocação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. Nesse caso, note que antes de vender o traficante já tinha a droga em depósito, veja que, nessa modalidade, o tráfico de drogas é crime permanente – Crime permanente é aquele em que a conduta perdura no tempo por vontade do agente. Observe que no crime permanente a prisão em flagrante é possível a qualquer tempo enquanto durar a permanência. Causa de diminuição da pena. § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Veja que a lei de drogas havia proibido expressamente a conversão de pena privativa de liberdade em penas privativas de direito. Contudo, o STF se manifestou no sentido de que essa proibição é inconstitucional. (HC 97.256 RS) – Controle difuso de constitucionalidade, com eficácia restrita às partes, contudo, nesse caso, o senado editou a resolução 05/2012. O Senado Federal resolve: LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 16 Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS. Para que ocorra a diminuição da pena de 1/6 a 2/3, a lei exige os seguintes requisitos: Réu primário, aquele que não é reincidente. Bons antecedentes. Não se dedica a atividades criminosas, ou seja, não é um criminoso habitual. Não integra organizações criminosas.A lei criou essa figura objetivando o tratamento diferenciado a traficantes que não se dedicam a atividade criminosa organizada. Ex. mulher de preso que leva a droga para presidiário. LEI DE DROGAS. O fato de o réu ter ocupação lícita não significa que terá direito, necessariamente, à minorante do § 4º do art. 33 da LD. Ainda que o réu comprove o exercício de atividade profissional lícita, se, de forma concomitante, ele se dedicava a atividades criminosas, não terá direito à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas). O tráfico de drogas praticado por intermédio de adolescente que, em troca da mercancia, recebia comissão, evidencia (demonstra) que o acusado se dedicava a atividades criminosas, circunstância apta a afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. STJ. 6ª Turma. REsp 1.380.741-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/4/2016 (Info 582). Imagine a seguinte situação hipotética: João foi denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). Ficou comprovado que João praticava o tráfico utilizando-se de um adolescente, que ficava responsável pelas vendas. João entregava as drogas para o adolescente e este vendia. Para cada 5 pedras de crack vendidas, recebia uma de comissão. Ainda que o réu comprove o exercício de atividade profissional lícita, se, de forma concomitante, ele se dedicava a atividades criminosas, não terá direito à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas). STJ. 6ª Turma. REsp 1.380.741-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/4/2016 (Info 582). O tráfico de drogas praticado por intermédio de adolescente que, em troca da mercancia, recebia comissão, evidencia (demonstra) que o acusado se dedicava a atividades criminosas, circunstância apta a afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. STJ. 6ª Turma. REsp 1.380.741-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/4/2016 (Info 582). LEI DE DROGAS Consumação do crime de tráfico de drogas na modalidade adquirir. Importante!!! A conduta consistente em negociar por telefone a aquisição de droga e também disponibilizar o veículo que seria utilizado para o transporte do entorpecente configura o crime de tráfico de drogas em sua forma consumada (e não tentada), ainda que a polícia, com base em indícios obtidos por interceptações telefônicas, tenha efetivado a apreensão do material entorpecente antes que o investigado efetivamente o recebesse. Para que configure a conduta de "adquirir", prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não é necessária a tradição do entorpecente e o pagamento do preço, bastando que tenha havido o ajuste. Assim, não é indispensável que a droga tenha sido entregue ao comprador e o dinheiro pago ao vendedor, bastando que tenha havido a combinação da venda. STJ. 6ª Turma. HC 212.528-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 1º/9/2015 (Info 569). Para que configure a conduta de "adquirir", prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é necessária a tradição e o pagamento? É indispensável que a droga tenha sido entregue e o dinheiro pago? NÃO. A conduta consistente em negociar por telefone a aquisição de droga e também disponibilizar o veículo que seria LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 17 utilizado para o transporte do entorpecente já configura o crime de tráfico de drogas em sua forma consumada (e não tentada), ainda que a polícia, com base em indícios obtidos por interceptações telefônicas, tenha efetivado a apreensão do material entorpecente antes que o investigado efetivamente o recebesse. Segundo entende a jurisprudência, a modalidade de tráfico "adquirir" completa-se no instante em que ocorre a avença (combinado) entre o comprador e o vendedor. Assim, ocorre a modalidade "adquirir" quando o agente, embora sem receber a droga, concorda com o fornecedor quanto à coisa, não havendo necessidade, para a configuração do delito, de que se efetue a tradição da droga adquirida, pois que a compra e venda se realiza pelo consenso sobre a coisa e o preço. Dessa forma, o simples fato de a droga ter sido negociada já constitui a conduta "adquirir", havendo, portanto, tráfico de drogas na forma consumada. Aplicação da pena. A pena privativa de liberdade (art. 42 lei de drogas): O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, CP: a. Natureza da Droga. b. Quantidade da Substância ou do Produto. c. A personalidade. d. A conduta social do agente. Pena de multa. Para a lei de drogas existe uma forma específica para a aplicação da lei, o valor de cada dia multa irá variar de acordo com a situação econômica do réu. Penalidade de multa no artigo 28 da Lei de Drogas. Penalidade de multa nos demais artigos da Lei de Drogas. (artigo 33 a 39, Lei 11.343/06). Quantidade de dias multa. 40 a 100 dias-multa. Fixado separadamente em cada um dos tipos penais. Valor dos dias-multa. 1/30 salário mínimo até 3 vezes o valor do salário mínimo. 1/30 salário mínimo até 5 vezes o valor do salário mínimo. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até em 10 vezes se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes ainda que aplicadas no máximo Na lei de drogas, a pena de multa poderá ser aumentada até o décuplo, enquanto no CP, a pena pode ser aumentada até o triplo. Obs. Na Lei contra o sistema financeiro nacional, Lei 7492/1986, também há previsão do aumento da penalidade de multa até 10 vezes o valor do salário mínimo. Art. 33, §1º. Figuras Equiparadas ao Tráfico de drogas. Lembre-se que o art. 33 é o tráfico de drogas propriamente dito, já a figura prevista no §1º é o tráfico de drogas equiparado. I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; Objeto Material. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 18 Trata-se matéria prima, insumo ou produto químico, destinado à produção de drogas. Veja que esses elementos não precisam ser drogas, em outras palavras, não precisam ter o princípio ativo da droga. Basta que sejam idôneos à preparação das drogas. Neste caso, não há droga, caso seja encontrada a droga propriamente dita, entraremos na penalidade prevista no caput. Ex. Acetona. Art. 33, §2º. Figuras Equiparadas ao Tráfico de drogas. II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; Objeto material. O objeto material são as plantas que se constituam em matéria prima para a preparação de droga. Veja que essa proibição contida no texto legal é uma proibição relativa, pois é possível que haja o semeio, o cultivo ou a colheita, desde de que haja autorização de acordo com lei ou regulamento. Imagine-se um laboratório que irá produzir drogas para determinado remédio. Deve-se ressaltar que existe uma convenção da ONU de 1971 – Convenção de Viena, sobre substâncias psicotrópicas de uso ritualístico religioso. Ex. Chá de santo Daime. Obs. Art. 243 – CF. Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadasculturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014) Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014) Pergunta de concurso: Veja que o artigo 243 da CF, na verdade, trata-se de confisco, pois a desapropriação (expropriação) depende de uma prévia e justa indenização em dinheiro. Qual é o alcance dessa regra constitucional? Imagine que existe uma fazenda de 2.000 alqueires, mas somente em um pequeno ponto ele produza maconha, em todo o resto ele faz a produção de soja. Nesses casos, o confisco alcança toda a propriedade e não apenas aquela área em que foi encontrada essa plantação. Art. 33, §2º. Figuras Equiparadas ao Tráfico de drogas. III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. Veja que só existe essa figura equiparada, quanto o bem for utilizado para o tráfico de drogas. Imagine que eu empresto a minha casa para que as pessoas usem maconha dentro da minha residência, nessa hipótese configura-se o crime em questão? Não, tendo em vista que esse crime só se configura quando o imóvel ou móvel é usado para o tráfico de drogas. O bem utilizado pode ser móvel (casa, apartamento, terreno) ou imóvel (barco, carro, avião). Observe que o agente não precisa ser proprietário do bem. Esse crime é estritamente doloso, o agente sabe que naquele local ou que naquele bem será praticado o tráfico de drogas. Assim, esse crime pressupõe o dolo, o agente deve ter conhecimento que aquele bem será utilizado para a venda de substâncias entorpecentes. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 19 Na sentença condenatória, o juiz pode decretar a perda em favor da União de veículos, de embarcações ou de aeronaves utilizadas no tráfico de drogas. Instigação, induzimento ou auxílio ao uso de droga. Veja que a instigação, o induzimento e o auxílio são formas de participação previstas na parte geral do Código Penal. É importante ressaltar que a instigação, o induzimento ou o auxílio devem ser dirigidos para pessoas determinadas. Não existe esse crime, quando induzimento, o auxílio ou a instigação são de natureza genérica. Este crime se consuma, no momento em que a pessoa objeto do induzimento, instigação ou auxílio, faz uso da droga. § 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274) Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. Veja que, está em curso a ADI 4274, “marcha da maconha”. O STF, nessa ADI, manifestou-se no sentido de que a marcha da maconha não constitui o crime previsto no §2º do artigo 33. Veja que essas manifestações não são dirigidas a pessoa determinada ou a grupo de pessoas determinadas. O STF ainda decidiu que essas manifestações estão protegidas pela liberdade de expressão. Cedente eventual. § 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. Trata-se de uma infração de menor potencial ofensivo, na verdade, trata-se de uma figura privilegiada do tráfico. Esse dispositivo acabou com a polêmica que existia na antiga lei de drogas, pois naquele diploma legal (6368), não existia esse dispositivo, então, parte da doutrina entendia que o cedente eventual era, na verdade, o traficante de drogas. Esse crime do cedente eventual reclama 04 requisitos cumulativos: Oferta eventual da droga. Oferta gratuita. O destinatário da droga deve ser pessoa do relacionamento do ofertante. A droga se destina ao consumo conjunto. Caso falte qualquer desse requisitos o crime será de tráfico de drogas. Artigo 33, §4º, Lei de Drogas. LEI DE DROGAS. O crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda. O chamado "tráfico privilegiado", previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime equiparado a hediondo. STF. Plenário. HC 118533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/6/2016 (Info 831). O STJ possui um enunciado em sentido contrário (Súmula 512-STJ). Vejamos o que o Tribunal irá decidir depois desta mudança de entendimento do STF. Súmula 512-STJ: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. A Lei de Drogas prevê, em seu art. 33, § 4º, a figura do “traficante privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”: Art. 33 (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 20 Qual é a natureza jurídica deste § 4º? Trata-se de uma causa de diminuição de pena. Surgiu uma tese defensiva sustentando que o art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 não seria tão grave e, por isso, não poderia ser equiparado a hediondo. A jurisprudência atual do STF acolhe esta posição? SIM. O chamado "tráfico privilegiado", previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime equiparado a hediondo. STF. Plenário. HC 118533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/6/2016 (Info 831). Principais argumentos: Para que um crime seja considerado hediondo ou equiparado, é indispensável que a lei assim o preveja. Ao se analisar a Lei nº 11.343/2006, percebe-se que apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, caput e § 1º são equiparadas a crimes hediondos. O art. 33, § 4º não foi incluído pelo legislador como sendo equiparado a hediondo. O legislador entendeu que deveria conferir ao tráfico privilegiado um tratamento distinto das demais modalidades de tráfico previstas no art. 33, caput e § 1º. A redação dada ao art. 33, § 4º demonstram que existe um menor juízo de reprovação nesta conduta e, em consequência, de punição dessas pessoas. Não se pode, portanto, afirmar que este crime tem natureza hedionda. Os Decretos 6.706/2008 e 7.049/2009 beneficiaram com indulto os condenados pelo tráfico de entorpecentes privilegiado, a demonstrar inclinação no sentido de que esse delito não é hediondo. Vale ressaltar, ainda, que o crime de associação para o tráfico, que exige liame subjetivo estável e habitual direcionado à consecução da traficância, não é equiparado a hediondo. Dessa forma, afirmar que o tráfico minorado é crime equiparado a hediondo significaria concluir que a lei conferiu ao traficante ocasional tratamento penal mais severo que o dispensado ao agente quese associa de forma estável para exercer a traficância de modo habitual. Houve uma mudança de entendimento do STF? SIM. Houve um overruling, ou seja, a superação de um entendimento jurisprudencial anterior da Corte. Antes deste julgamento, o STF decidia que o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 era também equiparado a hediondo. O argumento do STF era o de que a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º não constituía tipo penal distinto do caput do mesmo artigo, sendo o mesmo crime, no entanto, com uma causa de diminuição. Em outras palavras, o § 4º não era um delito diferente do caput. Logo, também deveria ser equiparado a hediondo. Nesse sentido: STF. 1ª Turma. RHC 114842, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 18/02/2014. E o STJ? O STJ seguia o mesmo caminho do entendimento anterior do STF, ou seja, também decidia que o § 4º do art. 33 seria equiparado a hediondo. A posição era tão consolidada que o STJ editou um enunciado: Súmula 512-STJ: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 11/06/2014. O que acontece agora com a Súmula 512 do STJ? Fica SUPERADA e, certamente, será cancelada em breve. A decisão do STF foi tomada em um habeas corpus e, por isso, não possui eficácia erga omnes e efeitos vinculantes. Apesar disso, como foi proferida pelo Plenário, na prática, tem uma força de persuasão enorme e, por isso, é extremamente provável que o STJ acompanhe o novo entendimento do Supremo e cancele a súmula passando a também decidir que o § 4º do art. 33 não é equiparado a hediondo. Pergunta-se: Na prática qual o efeito da aplicabilidade desse entendimento? Entendimento anterior: Era considerado crime hediondo. Entendimento atual. Considerando esse entendimento: Não seria possível a concessão de anistia, graça ou indulto. O livramento condicional somente ocorreria após o cumprimento de 2/3 da pena, vedada a concessão ao reincidente específico. Considerando esse entendimento: Possibilidade de concessão de anistia, graça e indulto. Livramento condicional após o cumprimento de 1/3 – primário ou ½ - reincidiente. Progressão de regime após 1/6 do cumprimento da LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 21 A progressão de regime ocorreria nos seguintes termos: - 2/5 primário. - 3/5 reincidente. pena. Maquinismo e objetos destinados ao tráfico. Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Qual é a finalidade deste dispositivo? A finalidade deste crime é alcançar condutas não enquadradas pelo art. 33 caput, relacionadas a máquinas e objetos em geral. No crime previsto nesse dispositivo, não existe nenhuma droga, a lei incrimina o processo de criação da droga, caso exista a droga, o tipo penal será o previsto no artigo 33 caput. Caso não exista a droga, mas estejam presentes os aparelhos destinados a sua produção, então, art. 34. Sentença Condenatória. Na sentença, o juiz decretará a perda dos bens. (balança de precisão, fogão, forno, etc.). Assim, podemos notar que o art. 34 incrimina o processo de criação da droga. Não existe crime, na posse de objetos relacionados ao uso da droga. Associação para o tráfico. Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. Obs. Esse dispositivo legal não admite tentativa, pois estamos diante de um crime obstáculo. Crime obstáculo é aquele em que o legislador incriminou de forma autônoma, atos que representam a mera preparação de outro crime. Art. 35 – Associação para o tráfico. Art. 288, CP – Associação criminosa. Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. Associação Criminosa Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência) Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência) Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência) No crime de associação para o tráfico bastam duas pessoas. Necessita da união de 03 pessoas. Reunião para a pratica do artigo 33, 33§1º e 34 e 36 da lei de drogas. Reunião para a prática de qualquer crime. A jurisprudência interpreta que essa expressão “ou Para que se configure esse delito é necessário que LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL PARA CONCURSOS www.concurseiroprime.com.br 22 não”, não deveria estar prevista na lei. A doutrina entende que não existe associação acidental ou eventual. Desse modo, a reiteração, é condição necessária para a configuração do delito. haja união estável e permanente para a prática de crimes. Não basta que haja a reunião para a prática de um único crime. Em que consiste o crime: A pessoa comete esse crime quando se junta com outra(s) pessoa(s), de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar: Tráfico de drogas (caput do art. 33); Condutas equiparadas a tráfico de drogas (§ 1º do art. 33); ou Tráfico de maquinários para drogas (art. 34). Duas ou mais pessoas que se unem para financiar/custear o tráfico (crime do art. 36) Podem responder pelo art. 35 se essa reunião for para a prática reiterada do art. 36. Crime autônomo O art. 35 é um crime autônomo. Isso significa que ele pode se consumar mesmo que os delitos nele mencionados acabem não ocorrendo e fiquem apenas na cogitação ou preparação. Assim, se João e Antônio se juntam, de forma estável e permanente, para praticar tráfico de drogas, eles terão cometido o crime do art. 35, ainda que não consigam perpetrar nenhuma vez o tráfico de drogas. Se João e Antônio conseguirem praticar o tráfico de drogas, eles responderão pelos dois delitos, ou seja, pelo art. 35 em concurso material com o art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Associação = reunião estável e permanente. É muito importante ressaltar que associação significa uma reunião (junção) estável e permanente (duradoura) de pessoas. A isso se dá o nome de societas sceleris. “É necessário que fique demonstrado o ânimo associativo, um ajuste prévio referente à formação do vínculo permanente e estável, para a prática dos crimes que enumera.” (Min. Marco Aurélio Bellizze). Se essa associação for eventual ou acidental, não haverá o crime do art. 35, sendo apenas caso de concurso de pessoas. Ex: João e Antônio encontram-se em uma festa e, além de
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