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CENTRO UNIVERSITÁRIO MAURÍCIO DE NASSAU- UNINASSAU Curso de Direito Ana Carla dos Santos Reincidência Criminal: Um Panorama dos números da Justiça Penal no Estado de Alagoas. Maceió 2018 Ana Carla dos Santos Reincidência Criminal: Um Panorama dos números da Justiça Penal no Estado de Alagoas. Projeto de pesquisa apresentado como exigência parcial para elaboração do Trabalho de Conclusão de Curso de Direito no 10° período, noite, do Centro Universitário Maurício de Nassau (UNINASSAU). Orientadora: Me. Douglas de Assis Bastos Maceió 2018 Ana Carla dos Santos Reincidência Criminal: Um Panorama dos números da Justiça Penal no Estado de Alagoas. Projeto de pesquisa apresentado como exigência parcial para elaboração do Trabalho de Conclusão de Curso de Direito no 10° período, noite, do Centro Universitário Maurício de Nassau (UNINASSAU). Orientadora: Me. Douglas de Assis Bastos RESUMO Reincidência, do latim recider, significar recair, cair novamente sob o ponto de vista física ou oral. Reincidência é um conceito jurídico, aplicado ao direito penal, que significa voltar a praticar um delito havendo sido anteriormente condenado por outro, é circunstância que, via de regra, serve em geral, para o aumento da pena. A metodologia utilizada baseia-se em pesquisas método empírico documental. No primeiro capítulo, será abordado sobre reincidência criminal quanto a sua classificação e seus fundamentos e consequências causados no processo penal de um acusado que é visto como um reincidente. O segundo capítulo versará acerca da pena, com o objetivo principal elucidar os objetivos consecutivo da pronúncia de uma sentença condenatória em desfavor do agente causador de um crime. O terceiro capitulo será abordado sobre o programa de inclusão social de egressos do sistema prisional- presp, analisando o projeto estabelecido na lei estadual nº 18.401. Palavras-chave: Reincidência Criminal. Sistema Carcerário. Agravamento da Pena. ABSTRACT Recidivism, from Latin recider, means to fall back, to fall again from the physical or oral point of view. Recidivism is a legal concept, applied to criminal law, which means to go back to committing an offense having previously been convicted by another, is a circumstance that, as a rule, usually serves to increase the sentence. The methodology used is based on research empirical documentary method. In the first chapter, will be approached about criminal recidivism as to its classification and its foundations and consequences caused in the criminal proceedings of an accused who is seen as a repeat offender. The second chapter will deal with the penalty, with the main purpose of elucidating the consecutive objectives of pronouncing a conviction in violation of the agent causing a crime. The third chapter will be approached about the social inclusion program of ex-prisoners from the prison system, analyzing the project established in state law nº 18,401. Keywords: Criminal recidivism. Prison system. Aggravation of the Penalty. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 7 1. DA REINCIDÊNCIA CRIMINAL ....................................................................... 9 1.1 Conceito de Reincidência Criminal .................................................................. 9 1.2 Classificação de Reincidência Criminal ........................................................... 12 1.3 Efeitos jurídicos gerados pela reincidência criminal no sistema penal brasileiro .......................................................................................................................... 14 2. DAS PENAS ................................................................................................. 18 2.1 Conceito de Pena ........................................................................................ 18 2.2 As teorias da Pena ................................................................................................. 20 2.2.1 Teorias Absolutas das Penas ...................................................................... 20 2.2.2 Teorias Relativas ou da Prevenção .............................................................. 21 2.2.3 Teoria mista, unificadora ou eclética ........................................................... 23 2.3 Princípios da Pena ..................................................................................... 24 2.4 Penas privativas de liberdade ....................................................................... 26 3 O PROGRAMA DE INCLUSÃO SOCIAL DE EGRESSOS DO SISTEMA PRISIONAL – PRESP .................................................................................... 28 4 REINCIDÊNCIA CRIMINAL NO ESTADO DE ALAGOAS ............................ 32 4.1 O Sistema Prisional no Estado de Alagoas ................................................... 33 4.2 Reincidência Criminal no Estado de Alagoas ................................................ 37 4.3 A Reincidência criminal como consequência da precariedade e superlotação do sistema carcerário .................................................................................................. 42 4.4 Socialização e Ressocialização ................................................................................ 44 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 47 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 49 7 INTRODUÇÃO Reincidência criminal é um tema bastante importante para o Direito Penal, verifica-se O artigo 63 do Código Penal diz: "Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Segundo os dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a cada dez presos que deixam o sistema penitenciário Brasileiro voltam ao crime, em alagoas o percentual de Reincidência é de 75% e 80%. As penitenciárias surgiram como uma forma de punição pelo sujeito ter cometido algum crime, prevenindo de ter uma nova pratica. Com a lei n° 7.210 de 1984, a pena passou a possuir, a finalidade de punição e prevenção, principalmente de ressocialização, o direito à liberdade está dentre os direitos, e é dever do Estado garantir a todos. A Reincidência está ligada as causas de agravamento de pena, a esse indivíduo é dado um tratamento diferenciado dos demais considerados “primários”, essa diferencia é dada pelo Código Penal. Um dos principais pontos a serem analisados, além da precariedade do sistema prisional, será o acompanhamento do poder executivo para os ex-detentos, pois assim que os indivíduos deixam o sistema penitenciário a maioria volta ao ambiente em que cometeu o crime Para estudar a reincidência criminal profundamente é necessário realizarmos um estudo preliminar, ainda que superficial, sobre os antecedentes. A reincidênciaé tida como uma espécie de gênero de antecedentes, já que ambos levam em consideração a vida pretérita do indivíduo. A importância desse tema justifica-se, pois é de grande importância a discussão desse assunto, no cenário atual a violência tem causado uma grande preocupação para a sociedade Alagoana, muitos dessas violências sendo cometida por autores que após terem vivido no cárcere presidiários retornam a pratica de crimes, escolhendo permanecer nessas atividades. Alguns estudos apontam que a taxa de Reincidência Criminal no Brasil chega a 70% dos presos e em Alagoas a cada dez presos que deixam o Sistema Prisional retornam ao mundo do crime. Diante desse fato, é necessário que se faça um estudo sobre o tema, facilitando o entendimento das principais causas que levam a cometer a reincidência. 8 Quanto a metodologia empregada, foi o método empírico documental, baseados em documentos, pesquisas historiográficas, extraem deles toda a análise, organizando-os e interpretando-os segundo os objetivos da investigação proposta. É, pois, o tratamento metodológico de documentos que destacarei neste trabalho, tendo como pano de fundo meu próprio percurso de pesquisa Assim, estrutura-se, o presente trabalho, em três capítulos principais, primeiramente, discorre sobre reincidência criminal quanto a sua classificação e seus fundamentos e consequências causados no processo penal de um acusado que é visto como um reincidente. O segundo capítulo versará acerca da pena, com o objetivo principal elucidar os objetivos consecutivo da pronúncia de uma sentença condenatória em desfavor do agente causador de um crime. O terceiro capitulo será abordado sobre o programa de inclusão social de egressos do sistema prisional- presp, analisando o projeto estabelecido na lei estadual nº 18.401. O último capítulo, por sua vez, é dedicado à exposição da reincidência criminal em Alagoas, trata-se de um panorama dos números da justiça penal no Estado de Alagoas. A presente monografia se encerra com as considerações finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o tema abordado. 9 3. DA REINCIDÊNCIA CRIMINAL Neste capítulo será apresentado o conceito de reincidência criminal, quanto a sua classificação e seus fundamentos que são usados para a sua permanência no ordenamento jurídico e suas consequências causados no processo penal de um acusado que é visto como um reincidente. 3.1 Conceito de Reincidência Criminal Para que haja um melhor entendimento do tema, será abordado no presente momento o conceito de reincidência criminal, para que assim o leitor tenha uma maior facilidade em compreender as informações que adiante lhe serão fornecidos. Reincidência, do latim recider, significar recair, cair novamente sob o ponto de vista física ou oral. Pela definição do dicionário Aurélio, reincidência é “ato ou efeito de reincidir; obstinação; pertinácia; teimosia”1. No direito romano, tal como o direito medieval, conforme Leonardo Isaac Yarochewsky, “a reincidência era contemplada, exclusivamente, em relação a determinados crimes, especialmente crimes de furtos, para agravar a pena ordinária e comutá-la para espécie mais grave, ou para imprimir, por si só, caráter delituoso a certos fatos2. O Código Penal brasileiro atual não trouxe a definição correta, mas apenas as condições necessárias para sua configuração, quais sejam: tentativa de nova infração depois de transitada em julgada a condenação anterior e período inferior a cinco anos3. Nesse sentindo julgado do STJ: “Reincidente é todo aquele que, após o trânsito em julgado da condenação, independentemente do tipo de pena imposta, comete novo crime. (STJ – HC 4.023 – SP – Rel. Min. EDSON VIDIGAL - 5ª T. – J. 18.12.95 – Un) (DJU n. 38, 26.2.96, p.4.028) ” A utilização, pelo Brasil, desse contexto que, se averiguado, sempre agravará a pena do sentenciado é facilmente notado no artigo 61, I, do Código Penal. 1 YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Da Reincidência Criminal. Belo Horizonte. Editora Mandamentos,2005. 2 YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Da reincidência criminal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005, p. 25. 3 BRUNONI, Nivaldo. Ilegitimidade do direito penal de autor à luz do princípio de culpabilidade, revista doutrina TRF4, edição 21,2007. 10 Retira-se do mencionado artigo: “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I – a reincidência; [...]”. Greco salienta que, a “reincidência é a prova do fracasso do Estado em sua tarefa ressocializadora”, não conseguindo alcançar, com a ingerência estatal, o objetivo disposto no art. 59 do Estatuto Repressivo de “reprovação e prevenção do crime”. Nessa direção, mas desacreditado se mostra Falconi4 Ora, com todo o respeito, se a primeira pena se mostrou “ineficaz”, não há de ser a exacerbação da segunda que a transformará em “eficaz”. Redundante é o equívoco de pensar que o agravamento da pena poderá, de alguma forma, intimidar o delinquente. Não é esta a melhor terapia. Aliás, tem-se mostrado pior. O sistema de penas tem-se mostrado refratário ao bom caminho da ressocialização. Há ainda aqueles que lançam a tese da inconstitucionalidade do instituto, em suma, pela vedação constitucional implícita da dupla punição pelo mesmo fato (ne bis in idem), visto que o agente estaria sendo reprimido, em um segundo momento, em razão de fato decorrido já punido5. Apesar da tese ser defendida por inúmeros autores brasileiro, o Supremo Tribunal Federal já afastou no julgamento do Recurso Extraordinário 453000, em 04/04/2013, por compreender que o instituto está em acordo com a Carta Magna em razão do princípio da individualização da pena e da isonomia (art. 5º, caput e inc. XLVI), procedimento a evitar tratamento igual em circunstâncias diferentes. Desse modo, prevaleceu a corrente doutrinária e jurisprudencial de que “a exacerbação da pena se justifica plenamente para aquele que, punido, anteriormente, voltou a delinquir, demonstrando com sua conduta criminosa que a sanção normalmente aplicada se mostrou insuficiente para intimidá-lo ou recuperá-lo6” É importante observar que para se representar a reincidência o cometimento do novo crime deve se dar após trânsito em julgado da sentença que o tenha condenado anteriormente. Logo, não basta a simples existência de uma condenação transitada em julgado para que o condenado seja considerado reincidente. É o que esclarece o julgado do Supremo Tribunal Federal: (...) verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado sentença condenatória de processo anterior, assim o que a conceitua é o cometimento do novo crime e não a existência da segunda 4 FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. 3. ed. São Paulo: Ícone, 2002. 423 p 5 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. 1285 p. 6 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte geral. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009. 464 p. 11 sentença condenatória passada em julgado. (STF – RHC 36.201 – Rel. Min. HENRIQUE D’AVILA – J. 24.9.58) (RF 189/272)7 De acordo com Luiz Flávio Gomes8, “há reincidência quando o agente comete nova infração penal, depois de ter contra si condenação precedente com trânsito em julgado” Rogério Greco afirma9, ao analisar o artigo63 do Código Penal, que três são os fatos inevitável ao determinar a reincidência, sendo eles: 1º) prática de crime anterior trânsito em julgado da sentença condenatória; 3º) prática de novo crime, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória O transito em julgado da sentença dá origem ao que é uma expressão usada para uma decisão ou acórdão judicial da qual não se pode mais recorrer, seja porque já passou por todos os recursos possíveis, seja porque o prazo para recorrer terminou ou por acordo homologado por sentença entre as partes. De acordo com Eugênio Pacelli de Oliveira: A coisa julgada, sabe-se, não é um efeito, mas uma qualidade da decisão judicial da qual não caiba mais recurso. É a imutabilidade da sentença, de modo a impedir a reabertura de novas indagações acerca da matéria nela contida. [...] normalmente, a autoridade da coisa julgada, ou a sua imutabilidade, é justificada em razão da necessidade de segurança jurídica decorrente da solução dos conflitos sociais resolvidos pela jurisdição estatal.10 Cabe salientar que o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição de 1988, considera todos os acusados inocentes das acusações que lhe são atribuídos até que ocorra o trânsito em julgado da sentença condenatória. Sobre o princípio da presunção de inocência cabe lembrar a lição de Gilmar Ferreira Mendes A constituição estabelece, no art. 5º, LVII, que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, consagrando, de forma explícita, no direito positivo constitucional, o princípio da não-culpabilidade ou princípio da presunção de inocência (antes do trânsito de8 julgado da sentença penal condenatória). [...] é entendido como princípio que impede a outorga de consequências jurídicas sobre o investigado ou denunciado antes do trânsito em julgado da sentença criminal. 7 AMARO, Mohamed. Código Penal na expressão dos Tribunais. São Paulo; Saraiva,2007. 8 CUNHA, Rogério Sanches; GOMES, Luís Flávio. Direito penal: parte especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 9 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 568. 10 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 501. 12 Por esta razão não há a possibilidade de se considerar o acusado reincidente se não for sequer julgado em definitivo o crime que poderia ser adequado a gerar a situação agravante da reincidência. A doutrina, precisamente com Mirabete11, também confirma para ser considerado reincidência é necessário a comprovação anterior por documento hábil, estabelecendo a competente de cartório em que figure a data do trânsito em julgado. 3.2 Classificação de Reincidência Criminal Segundo Francisco Bissoli Filho, a reincidência criminal pode ser classificado da seguinte forma: a) Quanto à identidade ou não dos fatos: reincidência genérica, específica e especialíssima De acordo com Bissoli12, a diferença destes institutos fundamenta-se na identidade jurídica dos crimes praticados. Desse modo, a reincidência é genérica, general ou absoluta quando: [...] considera os fatos delituosos no interior de uma mesma definição jurídica básica, não se importando com as espécies. Não há a necessidade da identidade jurídica dos fatos criminosos, nem que sejam da mesma natureza, bastando, para a sua caracterização, que o autor tivesse recaído na prática de „um fato delituoso‟, Quando o assunto é reincidência genérica, geral ou absoluta parece não haver dificuldades para descobrir se o agente é ou não reincidente, logo será considerado quando ficar certificado que no momento da ação no novo crime já havia uma condenação anterior, sendo indiferente a existência ou não de semelhança entre os dois fatos. A reincidência especifica é aquela em que os delitos praticados são da mesma natureza, embora, apresentam entre si algum tipo de identidade. Pode ser dividida em dois modelos: absoluta ou relativa. De acordo com Bissoli, a absoluta, acontece quando os delitos praticados estiverem previstos no mesmo dispositivo legal, isto é, quando forem ao mesmo particular modelo do fato punível considerado em seu integral e específico conteúdo, apresentando os mesmos elementos que se enquadram na mesma figura típica13. 11 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas,1997. 12 FILHO, Francisco Bissoli. Estigmas da criminalização: dos antecedentes à reincidência criminal, p. 76 13 BISSOLI FILO, Francisco. Estigmas de criminalização: dos antecedente a reincidência criminal. P.77 13 b) Quanto à obrigatoriedade ou não do reconhecimento: reincidência obrigatória e facultativa Questão que se questiona é a obrigatoriedade ou não do reconhecimento da reincidência criminal pelo juiz ao efetuar a pena. Desse modo Giuseppe Bettiol14 dividiu a reincidência criminal em obrigatória, quando o juiz na presença de dois crimes, é obrigado a considerar o réu como reincidente para pôr um aumento de pena, ou facultativa quando o juiz ao contrário, tem a faculdade de descartar a reincidência criminal em certas situações. De acordo com Bissoli, essa classificação nos leva ao questionamento acerca da obrigatoriedade ou não do reconhecimento da reincidência quando da dosimetria da pena na sentença condenatória c) Quanto ao pressuposto de configuração: reincidência verdadeira e ficta A doutrina afirma existir duas categorias de reincidência: reincidência real ou própria, também designado como verdadeira15, que “exige novo crime depois de ter sido cumprida efetivamente a pena anterior16, ficta ou presumida, que requer novo fato punível depois da condenação anterior definitiva17. De acordo com Assis18 a reincidência será, real, verdadeira ou própria quando o agente realiza nova infração após cumprir, parcial ou totalmente, a pena determinada em razão do crime anterior. A prática de novo delito demostrará a ineficácia e a insuficiência do tratamento penal aplicado. No entanto, será tido como ficta, presumida ou imprópria quando houver uma sentença condenatória transida em julgado, inexistindo o comprimento da sanção penal. Em suma, basta apenas a realidade de sentença condenatória com trânsito em julgado, com o segundo crime realizado após a sua prolação, sendo desnecessário a execução da pena. Com uma leitura aplicada no art.63 do Código Penal, verifica-se que o legislador optou por pela segunda modalidade, isto é, a presumida, que existe cm a simples condenação anterior, não havendo a necessidade de cumprimento, nem em parte, da reprimenda 14 BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. Tradução de Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco. v. III. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 18 15 YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Da reincidência criminal, p.7. 16 GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral, p. 738 17 GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral, p. 738 18 ASSIS, Rafael Damaceno de. op. Cit, p.114 14 d) Quanto à temporalidade: reincidência perpétua e temporária Não se pode deixa de aborda a questão de duração da reincidência chamado por parte da doutrina como norma da reincidência19 ou período de depuração da reincidência20, que cuida da eficácia temporal da condenação anterior para consequência da reincidência. A dúvida a respeito do assunto é se a condenação irrecorrível deve possuir eficácia perpétua, procedimento a tomar descartávelo período decorrido entre seu trânsito em julgado e o cometimento do novo crime ou, contrariamente, se ela deve perder o efeito de proporcionar a caracterização da reincidência quando existir certo período de tempo entre o julgamento definitivo e a prática do novo crime. No direito penal pátrio, adota-se a temporariedade, tendo em vista o lapso temporal exigível no artigo 64, I, do Código Penal. 1.3 Efeitos jurídicos gerados pela reincidência criminal no sistema penal brasileiro A presente subdivisão da monografia é atribuída ao desenvolvimento dos efeitos da reincidência existentes na parte geral e na especial do Código Penal brasileiro. Cabe salientar que os efeitos da reincidência não se limitam ao Código Penal. Porém, uma vez que a presente monografia não tem como objetivo aprofundamento dos efeitos gerados pela reincidência, optou-se por abordar apenas aquelas existentes no Código Penal. O Código Penal ordena, por meio do artigo 33, §2, que as penas privativas de Liberdade deverão ser praticadas de forma sucessiva e segundo o mérito do condenado. De acordo com o referido artigo 33, §2º, parágrafo “b”, “o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri- lá em regime semiaberto”. Enquanto isso, colhe-se da alínea “c” do referido dispositivo legal que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. 19 YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Da reincidência criminal, p. 34 20 GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral, p. 740. 15 Após averiguar os critérios imposto pelo Código Penal e que o juiz está obrigado a seguir, Cezar Roberto Bitencourt completa que “os fatores fundamentais para a determinação do regime inicial são: natureza e quantidade da pena aplicada e a reincidência21” Para Fernando Capez se o condenado for reincidente inicia sempre em regime fechado, não importando a quantidade da pena imposta”22. No mesmo sentindo é a compreensão de Zaffaroni e Pierangeli23 que afirma que as alíneas do §2º do artigo 33 do Código Penal estão a “indicar que o reincidente, sempre, deverá iniciar o cumprimento de sua pena em regime fechado O artigo 44 do Código Penal especifica que os preceitos necessários e indispensável para que o juiz possa levar a efeito a mudança da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. De acordo com Rogério Greco24, “são requisitos considerados cumulativos, ou seja, todos devem estar presentes para que se possa realizar a substituição” Indispensável, então, a transcrição do artigo 44 do Código Penal, in verbis: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – Aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – O réu não for reincidente em crime doloso; III – A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 1o (VETADO) § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplica- lá se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. 21 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, p.448. 22 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, p. 325. 23 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. p. 683. 24 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral, p. 532. 16 Com a leitura do mencionado artigo é possível notar três disposições para que a pena privativa de liberdade possa ser modificada por restritiva de direitos, cujo “dois são de ordem objetiva e o terceiro de ordem subjetiva25” Como o presente trabalho é referente à reincidência criminal, abordar-se-á no momento apenas o requisito subjetivo da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos dos acusados reincidentes em crime dolosos. Cezar Roberto Bitencort adverte que somente a reincidência específica (art. 44, §3º, in fine) constitui impedimento absoluto para a aplicação de pena restritiva de direitos em substituição à pena privativa de liberdade aplicada26. Assim, mais uma vez fica claro o tratamento diferenciado dado ao acusado reincidente que tem o benefício da substituição da pena privativa de liberdade ligado à consciência do magistrado, que pode compreender, ou não, que a medida seja socialmente sugerida, isso na melhor das possibilidades. Rogério Greco afirma ser necessário salientar que: O Código Penal não fornece um quantum para fins de agravação da pena, ao contrário do que ocorre com as chamadas causas de diminuição ou de aumento, a serem observadas no terceiro momento do critério trifásico previsto no artigo 68 do diploma repressivo. Para elas, o Código Penal reservou essa diminuição ou aumento em frações, a exemplo do que ocorre com o §1º do seu art. 155, quando diz que a pena será aumentada em um terço se o furto for praticado durante o repouso noturno27. Contudo, a falta de pressuposição de pena deve ser aumentada, não resta dúvida alguma que a constatação da reincidência agrava a situação do acusado. Luiz Flávio Gomes também salient sobre o quantum do aumento caso seja notado a reincidência do acusado. Pela reincidência, por exemplo, o juiz pode aumentar um mês, dois meses ou mais, aumentar em 1/3 etc. Cada caso é um caso. De qualquer maneira, o juiz não pode ignorar que a agravante não é uma causa de aumento de pena, muito menos qualificadora, que são muito mais sérias28. Mencionado autor conclui o assunto demostrando a necessidade de ajustamento do aumento da pena às normas do Código Penal. 25 GRECO, Rogerio. Curso de direito Penal: parte geral, p.52. 26 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, p. 483. 27 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral, p. 569. 28 GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral, p. 734 17 Como demostrou Rogério Greco, se o Código Penal prevê um aumento de pena 1/3 para o furto realizado no período de repouso noturno, não pode o magistrado aumentar a pena desse acusado no mesmo nível caso ele seja reincidente. Outro caso que a parte geral do código Penal se refere de forma diferenciada os acusados reincidentes dos não reincidentes foi em seu artigo 77, isto é, noespaço em que trata das determinações da suspensão da pena. Não há dúvida que existe o tratamento mais severo ao reincidente. De acordo com Cezar Roberto Bitencourt em relação ao assunto: Nem toda reincidência impede a concessão do sursis, mas tão-somente a reincidência em crime doloso. Isso quer dizer que a condenação anterior, mesmo definitiva, por crime culposo ou por simples contravenção, por si só, não é causa impeditiva da suspensão condicional da pena. Uma primeira condenação por crime doloso não impossibilita a obtenção posterior de sursis pela prática de um crime culposo e vice-versa29. A restrição então é dada apenas aos reincidentes que tenham realizado dois crimes dolosos. Caso um dos crimes seja culposo ou mesmo uma infração, o reincidente terá direito a benesse se a pena que pretende ser retido não ultrapasse dois anos. Os efeitos negativos da reincidência também se fazem presentes na parte especial do Código Penal, na qual os benefícios fornecidos aos acusados são impedidos aos reincidentes. Ao reincidente também é vedada o perdão judicial ou apenas da pena de multa quando é acusado do crime previsto no artigo 337-A do Código Penal, que especifica a conduta de sonegação de contribuição previdenciária, com pena que pode variar de 2 a 5 anos, e multa. Àureo Natal de Paula relatar os casos previstos no Código Penal em que a reincidência do acusado proíbe o reconhecimento do crime privilegiado: 2 – Impedimento do reconhecimento de causas de diminuição de pena: e) furto privilegiado (art. 155, § 2º, do CP), porém não impede a aplicação do princípio da insignificância (RJDTACrimSP 38/121); f) estelionato privilegiado (art. 171, § 1º, do CP); g) fraude no comércio privilegiada (art. 175, § 2º, do CP); h) receptação culposa privilegiada (art. 180, §§ 3º e 5º primeira parte, do CP); i)receptação dolosa privilegiada (art. 180, "caput" e § 5º parte final, do CP); Por fim vejam que interessante: no artigo 170 está disposto: "Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no artigo art. 155, § 2º". Logo, sendo o capítulo no qual está o artigo 170 o V, DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA, que se inicia pelo artigo 168, teremos: a)apropriação indébita privilegiada (art. 168, c.c. art. 170, do CP); b)apropriação indébita previdenciária privilegiada (art. 168.A c/c art. 170, do CP); c)apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza, privilegiadas (art. 29 BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal: parte geral, p.664. 18 169, "caput" c.c. art. 170, do CP); d)apropriação de tesouro privilegiada (artigo 169, parágrafo único, I, c.c. artigo 170 do CP); e)apropriação de coisa achada privilegiada (art. 169, parágrafo único, II, c.c. art. 170, do CP)30 Referido os casos existentes na parte especial do Código Penal que vedam o reconhecimento de crime privilegiado quando realizado por reincidência, torna-se necessário, para melhor entendimento do assunto, conceituar o que vem ser o mesmo. Salienta Fernando Capez, “crime privilegiado é aquele que em virtude da presença de certas circunstâncias que conduzem à menor reprovação social da conduta da conduta, o legislador prevê uma causa especial de atenuação da pena31”. Os casos mencionados até o momento no quais demostrou que, quando reconhecido, a reincidência realmente complica a situação dos acusados. 2 DAS PENAS O presente capítulo tem como objetivo principal elucidar os objetivos consecutivo da pronúncia de uma sentença condenatória em desfavor do agente causador de um crime. Para o êxito dessa tarefa, será iniciado com a apresentação do conceito de pena e também com uma breve abordagem sobre seu deslocamento histórico e a dificuldade de precisar o momento de surgimento das sanções impostas pelo Estado. Além disso se abordará a importância da teoria da pena para análise da reincidência criminal. 2.1 Conceito de Pena Inicialmente, cabe fazer o registro de que a escolha de expor em primeiro plano o conceito de pena dá-se da necessidade de fazer o leitor entender o seu significado no mundo jurídico. Efetuada a tarefa proposta, serão citadas as características das penas previstas no ordenamento jurídico brasileiro, possibilitando, assim, a leitura e o aprendizado do leitor. De acordo com Jesus32 pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico. 30 PAULA, Áureo Natal de. Efeitos da reincidência de acordo com a doutrina. Jus Navegandi, Teresina, ano 7, n. 65. Maio de 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4009>. Acessado em: 12 de novembro de 2018. 31 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (arts. 121 a 212), v. II. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 31. 32 JESUS, Damásio de.Direito penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2013 19 De acordo com Damásio33, a pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos. Acrescenta que a pena tem finalidade preventiva, geral e especial no sentido de evitar novos delitos. Na prevenção geral o fim intimidativo da pena dirige-se a todos os destinatários da norma penal, visando impedir que os membros da sociedade pratiquem crimes. Na prevenção especial a pena visa o autor do delito, retirando-o do meio social, impedindo-o de delinquir e procurando corrigi-lo34. O conceito fornecido por Damásio Evangelista de Jesus deixa claro que a pena é ao mesmo tempo uma retribuição a um mal causado e uma medida das quais a finalidade é evitar que o causador da pena ou qualquer outra pessoa que tenha conhecimento dos efeitos volte a cometer crimes. No sentido etimológico a palavra pena é derivada do latim poena, que possui o significado de castigo, vingança, punição, dor, penitência e sofrimento. Após a execução de uma pena o objetivo de retribuição, de ameaça de um mal contra o realizador da infração penal, porque se requer um mal ao infrator da lei penal. Possui também a característica de prevenção, dado que possui o objetivo de evitar a prática de crimes, como intimidação como pôr da sanção ou como privação ao autor do fato, obstruindo assim que ele volte a delinquir. Rogério Greco35 conceitua pena como sendo a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi. Porém, cabe esclarecer que os delitos têm múltiplas consequências jurídicas, mas a consequência no âmbito penal é mesmo a pena. Dessa forma, um roubo provocar uma pena (artigo 157 do Código Penal) e uma reparação (artigos 944 a 954 do Código Civil), mas a única consequência penal é a primeira36. 33 JESUS, Damásio Evangelista. Direito penal: parte geral, 2003, p. 519. 34 JESUS, Damásio de.Direito penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. P.563 35 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral, p. 485 36 ZAFFARONI, Eugenio Raul; 20 As características que devem existir nas penas são fornecidas por Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, sendo elas as seguintes: legalidade, personalidade, proporcionalidade e inderrogabilidade37.Compreende-se que as características mencionadas pelos mencionados autores são os princípios que estão relacionados às penas. 2.2 As teorias da Pena As teorias penais costumam ser diferentes em teorias absolutas, relativas e de união (ou unitárias ou ecléticas ou mistas)38. Assim, determina a presente subdivisão ao estudo de cada uma dessas teorias, demonstrando-se no decorrer deste espaço qual é o objetivo das penas no ponto de vista dos seus seguidores. 2.2.1 Teorias Absolutas das Penas As chamadas teorias absolutas ou Retributivas, nasceram na época do Estado absolutista, onde na pessoa do rei concentrava-se não só o Estado, mais também todo poder legal e de justiça. De acordo com Raizmam39, essas teorias negam qualquer conteúdo empírico na fundamentação da pena, a pena seria uma retribuição como forma de garantir a justiça. Como primeiro marco, cabe relevar aquelas teorias que renunciam a todo conteúdo empírico ou programático: são as chamadas teorias absolutas, que tendem a retribuir para garantir a justiça ou o direito desde essa perspectiva, a pena é um dever do estado civil, como defesa e sustento deste, que encontra seu conteúdo e limite no Talião (Kant). Também, a pena fundamentava-se por meio do conceito de direito. O delito, como negação do direito, é cancelado com a pena como negação do delito (a negação da negação é afirmação) e, consequentemente, como afirmação do direito. Para o autor a pena é um dever do Estado, para a sua própria defesa e sua sustentação. Assim, a pena tem a finalidade de castigar aquele que tivesse cometido o mal, por isso essa teoria é conhecida também como Reribuitiva. Salienta o autor Greco40 acerca da teoria absoluta, sujeito ao caráter Retributivo da pena: A teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal 37 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral, p. 246. 38 GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral, p. 662. 39 RAIZMAN, Daniel Andrés. Direito Penal. parte geral: 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 40 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4 ª ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Impetus, v.1, 2011. 21 merecidamente se retribui equilibra e expia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Se fala aqui de uma teoria ‘absoluta’ porque para ela o fim da pena é independente, ‘desvinculado’ de seu feito social. A concepção da pena como retribuição compensatória realmente já é conhecida desde a antiguidade e permanece viva na consciência dos profanos com uma certa naturalidade [...] É importante destacar que o Direito Penal não ataca a sociedade com respostas violenta, pois o direito é oposto com qualquer proposta de redução de garantias. Estefam e Gonçalves41 salienta que esta fase, de retribuição penal, se apura no período das Escolas Clássicas, idealistas ou Primeira Escola, que iniciou na Itália e se espalhou por todo mundo, principalmente para Alemanha e França. Tendo como referência a publicação da obra Dos Delitos e das Penas, do Marques de Beccaria. Entre os defensores das teorias absolutas ou retibucionistas da pena destacaram-se dois: Kante, cujas o conceito a respeito do tema foi manifesto em sua obra intitulada de A metafísica dos costumes, e Hegel, cuja obra em que expôs seu pensamento foi aquela denominada Princípios da Filosofia do Direito42. De acordo com Luiz Flávio Gomes, Kant parte da necessidade absoluta da pena, que derivaria de um imperativo categórico, de um mandamento de justiça e não admite exceções de nenhum gênero43. Continua o referido autor: a justiça da pena concreta, para Kant, só poderia ser alcançada mediante uma aplicação rigorosa da ‘lei do talião’, única capaz de determinar a qualidade e quantidade merecidas44. 4.2.2 Teorias Relativas ou da Prevenção Ao contrário das teorias absolutas, as teorias relativas não possuem uma finalidade em si mesma. Estas teorias dão uma finalidade a pena prevenção e ressocialização. Esta teoria possui uma pretensão diversa da anterior, e têm por finalidade a prevenção de novos delitos, isto é, busca bloquear a realização de novas atuação criminosas e impedir que os condenados voltem a delinquir. De acordo com Masson: Para essa variante, a finalidade da pena consiste em prevenir; isto é, evitar a prática de novas infrações penais (punitur ne peccetur). É irrelevante a imposição de castigo ao condenado. Adota-se uma posição absolutamente contrária â teoria absoluta. Destarte, a pena não está destinada â realização 41 ESTEFAN, André: GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado – parte geral – São Paulo: Saraiva, 2012. 42 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, p. 83. 43 GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral, p. 664. 44 GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral, p. 664. 22 da Justiça sobre a terra, servindo apenas para a proteção da sociedade. A pena não se esgota em si mesma. Despontando como meio cuja finalidade é evitar futuras ações puníveis45. Nesse momento a pena passa ser interpretada de forma bipartida, ou seja, contendo duas acepções, uma voltada para a sociedade e outra voltada para o cidadão. Para uns a prevenção se realiza por meio da retribuição exemplar e é prevenção geral, que é voltada a todos os membros da comunidade. Para outros, a prevenção deve ser especial, procurando com a pena agir sobre o causador, para que aprenda a conviver sem realizar ações que impeçam ou perturbem a existência alheia46. A teoria preventiva geral está direcionada à generalidade dos cidadãos, esperando que a ameaça de uma pena, e sua imposição e execução, por um lado, sirva para intimidar aos delinquentes potenciais (concepção estrita negativa da prevenção geral), e, por outro lado, sirva para robustecer a consciência jurídica dos cidadãos e sua confiança e fé no Direito, concepção ampla ou positiva da prevenção geral47. Com a prevenção geral por intimidação existe a esperança de que os demais membros da comunidade com objetivos criminosos possam ser persuadidos, por meio da resposta aceitável à violação do Direito, precedentemente anunciada, a comportarem-se de acordo com as regras estabelecidas, ou seja, conforme o Direito. Quanto à prevenção especial, Nery utiliza de fragmentos dos ensinamentos do Mestre Rerrajoli e Franz Von Liszt, que também está subdividida em positiva e negativa. A doutrina da prevenção especial, segundo FERRAJOLI, segue tendências, dentre elas, a "doutrina teleológica de la diferenciación de la pena" que FRANZ VON LISZT expõe em seu célebre Programa de Marburgo (1882). Segundo esta visão, a função da pena e a do Direito Penal é proteger bens jurídicos, incidindo na personalidade do delinquente através da pena, e com a finalidade de que não volte a delinquir. Assim, essa teoria tem por objetivo assegurar que o delinquente, ao ser preso, deixe de prejudicar e colocar em risco a sociedade. 45 MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado. parte geral. vol.1:4ª ed. rev, atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense: Método, 2011 46 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. p. 95. 47 NERY, Déa Carla Pereira. Teorias da Pena e sua Finalidade no Direito Penal Brasileiro. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 20 de jun. de 2005. Disponivel em: http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/2146/teorias_da_pena_e_sua_finalidade_no_direito_penal_brasileiro . Acesso em: 16 Nov 2018. 23 Portanto, esta é a característica da prevenção geral, em virtude de que o ato realizado pelo agente não vai de encontro com a coletividade. Isto é, o fato é conduzido a uma pessoa definida que no caso é o criminoso. Assim, retira-se o delinquente do seio da comunidade para que ali, pelo menos, não pratique novos delitos. Esse encarceramento não tem nenhuma outra finalidade, apenas a retirada de “circulação” daquele que cometeu um delito. 4.2.3 Teoria mista, unificadora ou eclética Para a teoria mista ou eclética a pena é tanto uma retribuição ao condenado pela pratica de um delito, como uma forma de prevenir a realização de novos delitos, é uma junção entre as duas teorias anteriores, procedendo pena uma forma de penalidade ao criminoso. Colhe-se da doutrina de Cezar Roberto Bitencourt a seguinte lição: As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os fins da pena. Esta corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. Merkel, foi, no começo do século, o iniciador desta teoria eclética na Alemanha, e, desde então, é a opinião mais ou menos dominante48. Noronha49 também leciona que: As teorias mistas conciliam as precedentes. A pena tem índole retributiva, porém objetiva os fins da reeducação do criminoso e de intimidação geral. Afirma, pois, o caráter de retribuição da pena, mas aceita sua função utilitária Assim, essa teoria mista ou unificadora da pena é uma soma dos pontos positivos de cada uma das teorias já citada. Para seus defensores, a pena deve sim retribuir o mal causado com o crime, porem deve evitar que a sujeição do agente à execução da pena seja sem sentido, com a finalidade de procurar evitar o cometimento de novos delitos. Com isso, compreende que o objetivo principal dessa teoria é sempre a prevenção dos delitos, tanto na modalidade geral quanto na especial. Contudo, é inegável que há certo grau de retribuição ao mal causado nessa corrente doutrinária. 48 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, p. 96. 49 NORONHA, M. Magalhães, Direito Penal, volume 1, 35º edição, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 223. 24 Em sua doutrina Inácio de Carvalho Neto assevera que a teoria absoluta tem por finalidade retribuir, tendo por característica a negação da negação do direito, ressaltando que os demais efeitos secundários da pena em nada influenciam em seu verdadeiro fim, que seria estritamente o de punir o criminoso. Pela teoria absoluta, a pena tem uma finalidade retribucionista, visando à restauração da ordem atingida. HEGEL assinalava que a pena era a negação da negação do direito. Já KANT disse que, caso um estado fosse dissolvido voluntariamente, necessário seria antes executar o último assassino, a fim de que sua culpabilidade não recaísse sobre todo o povo. Para esta teoria, todos os demais efeitos da pena (intimidação, correção, supressão do meio social) nada têm a ver com a sua natureza. O importante é retribuir com o mal, o mal praticado. Como afirma FERNANDO FUKUSSANA, a culpabilidade do autor é compensada pela imposição de um mal penal. Conseqüência dessa teoria é que somente dentro dos limites da justa retribuição é que se justifica a sanção penal50. Alguns autores mais modernos, traz o conceito que a pena não seria apenas prevenção do crime, mas também a prevenção de penas arbitrárias, impedindo desta forma o próprio Estado, no seu jus puniendi. Finaliza a explanação das teorias das penas, tal como demonstrado ao leitor que no Brasil optou-se por adotar a teoria mista ou unificadora, que busca bem como a prevenção quanto a reprovação dos delitos. 4.3 Princípios da Pena São revestidos de força de normas, cujos quais guiam o interprete e o aplicador da lei no processo de individualização das penas51. Conforme Amaral Junior52conceituando acerca do princípio elucidando que é mais geral que a regra, permitindo avaliações flexíveis, quanto às regras, admite as exceções, uma vez que a regra é elaborada para ser aplicada há uma situação concreta. Desta maneira é elaborada para um específico número de atos ou fatos. Os princípios dão significados às normas presente, pelo seu elevado grau de abstração, sendo aplicado ao direito com o poder de tornar concreto. 50 CARVALHO NETO, Inacio, Aplicação da Pena, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p. 16. 51 SOARES, Samuel Silva Basílio. A execução penal e ressocialização do preso. {online} Disponível na internet. http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18393&revista_cadern o =22. Acessado em 16 de nov de 2018 52 AMARAL Júnior, A.; PERRONE-Moíses, C. (Org.). O Cinquentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. São Paulo: Edusp, 1999. {online} Disponível na internet. http://www.revistapsicologia.ufc.br/ index.php?option=com_content&view=article&id=1%3Adireitos- sociais-direitos&catid=29%3Aano-i-edicao-i&Itemid=54&limitstart=6 > Acessado em 16 de nov de 2018 25 Os princípios têm como base a o artigo 5º53 Constituição Federal e o artigo 12125, parágrafo 5º do Código Penal. a) Personalidade ou responsabilidade pessoal Para este princípio tem como base o artigo 5º XLV26 da CF, que traz em sua redação que nem uma pena passará do condenado, não atingindo a outrem, ou seja, sendo ela personalíssimo do sujeito que cometeu o crime, desta maneira, apenas o delinquente pode ser responsabilizado pela pena. b) Princípio da Legalidade Não existe pena sem que mesma esteja estabelecida por lei, portanto para que seja crime, deve estar previsto em lei. Conforme consta no artigo 5º XXXIX da CF54. Não existe pena sem que mesma esteja estabelecida por lei, portanto para que seja crime, deve estar previsto em lei. Conforme consta no artigo 5º XXXIX da CF55. c) Princípio da Inderrogabilidade Provada a prática delitiva, a pena deve ser imposta devendo atingir sua eficácia sendo essencial o agente ser responsabilizado, o Estado Juiz deve aplicar e executar a pena ao sujeito que cometeu a inflação penal, tendo uma única exceção, o perdão judicial, com fundamento no artigo 121, parágrafo 5º do CP. d) Princípio da Proporcionalidade Com base no artigo 5º XLVI56 da CF, possui natureza mista contém características de princípio e regra em questão, sendo um instrumento de suma importância para a manutenção do valor moral da Constituição, com capacidade e equilibro, princípios e valores desta forma tendo como finalidade buscar meios para fatos descritos. Sendo assim deve-se existir um equilíbrio entre o crime e a penalidade, ou seja, a pena deve ser proporcional a gravidade do crime cometido. O juiz e o Ministério público devem ter essa noção. 53 BRASIL. Lei n° 5º de 05 de outubro de 1988. Direitos e garantias fundamentais. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília. DF, P.01 – Seção 01 (Publicação Original). 54 Artigo 5° XXXlX- CF. “Não há crime sem lei anteior que o defina, nem pena sem previa cominação legal” 55 Artigo 5º XXXIX – CF. “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” 56 Artigo 5º XLV – CF “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. 26 O Direito Penal do Equilíbrio, segundo Greco, ocupa uma posição moderada em relaçãoaos movimentos extremistas do Direito Penal Máximo, tese defendida por Gunter Jakobs, que postula a expansão das leis penais, e o movimento Abolicionista, que tem como seu mais ilustre defensor o professor holandês Louk Hulsman. e) Princípio da Individualização da pena Conforme consta no artigo 5° XLVI57 da CF, a sanção aplicada a cada criminoso no concurso de agente, sendo assim cada pessoa envolvida no crime, poderá obter uma pena diferente, cada um pagará pelo crime que cometeu, ou seja, a pena deve ser aplicada individualmente devendo cada um responder de acordo e na medida da colaboração no crime. f) Princípio da Humanidade. Pode ser entendido como princípio da humidade, que as penas devem ser humanas com respeito a pessoa, a sua integridade física e moral, proíbe penas desumanas, dolorosas, não admitindo penas vexatórias, desta maneira quando o sujeito condenado e julgado no comprimento da sua pena, a ele deve ser preservado a sua física e moralmente, segundo o artigo 5° XLVII e XLIX da CF. 4.4 Penas privativas de liberdade Atualmente, a pena privativa de liberdade constitui-se no centro do sistema penal. A partir do século XIX, quando a prisão se tornou na principal resposta penal, acreditava-se que esta seria o meio mais adequado para a “restauração” do delinquente. Atualmente, entretanto, é visível a descrença neste instituto por parte dos doutrinadores e estudiosos do tema. As penas relacionadas no Código Penal Brasileiro que privam a liberdade do sujeito são as de reclusão, de detenção, apresentadas, respectivamente, da seguinte forma no artigo 33: “A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi- aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”58. 57 Idem 29 58 BRASIL. Lei 7.209 de 11 de julho de 1984. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e dá outras providências. Diário Oficial da república Federativa do Brasil. Brasília, DF, 12 jul. 1984. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980- 1988/L7209.htm. Acesso em: 16 de novembro de 2018 27 E a pena de prisão simples que está prevista no Decreto-Lei Nº 3.688/41 em seu artigo 6º da seguinte forma: “A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto59”. O Sistema Normativo Brasileiro no seu artigo 32, define as penas em três modalidades: a) Privativas de Liberdade; b) Restritivas de Direitos; c) De multa. O inciso XLVII, do artigo 5º, da Constituição Federal, prevê, como garantia constitucional irrevogável (cláusula pétrea), que não haverá pena de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimentos, cruéis. As penas privativas de liberdade são procedentes de outras penas, durante aguardavam a execução, os condenados ficavam privados da liberdade, depois, a prisão passou a ser a própria pena, consequentemente, retira o delinquente de seu ambiente, confinando-o para o cumprimento da pena imposta pelo Estado, até que o mesmo possa ser reintegrado à sociedade. Para Leal60 a pena privativa de liberdade, é “uma medida de ordem legal, aplicável ao autor da infração penal, consistente na perda de sua liberdade física de locomoção e que se efetiva mediante seu internamento em estabelecimento prisional”. O regime inicia da pena deverá obedecer aos critérios do art.59 do CP, o Juiz aplicará a pena determinando o tipo de regime de cumprimento. O artigo 33 caput do Código Penal, prevê os tipos de pena privativa de liberdade: “A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi- aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”. Já a prisão simples, possui previsão no 6° da lei de Contravenção Penais: Art.6°. A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciaria, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto. 59 BRASIL. Decreto-Lei 3.688 de 3 de outubro de 1941. Lei das Contravenções Penais. Diário Oficial da república Federativa do Brasil. Brasília, DF, 4 out. 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3688.htm. Acesso em: 16 de novembro de 2018 60 LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo . Editora : Atlas, 1998. p. 324. 28 § 1º - O condenado à pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção. § 2º - O trabalho é facultativo, se a pena aplicada não excede a 15 (quinze) dias. O Código Penal da Parte Geral e a edição da Lei de Execução Penal, (LEP) em 1984, valorizou o sistema progressivo e rejeitou a unificação do sistema prisional. Ordena assim o artigo 33 § 2º do Código Penal que: A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi- aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) O condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. É necessário registrar que no primeiro capítulo desta pesquisa foi realizado um estudo sobre a reincidência. Assim, nesse segundo se desenvolveu um estudo sobre as penas e a forma de sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. Com isso, acredita-se que tenham sido repassadas informações suficientes para uma melhor compreensão do conteúdo do terceiro capítulo, no qual será iniciado um estudo sobre o Programa de Inclusão de Egresso do Sistema Prisional – PRESP. 5 O PROGRAMA DE INCLUSÃO SOCIAL DE EGRESSOS DO SISTEMA PRISIONAL – PRESP O Projeto REGRESSO foi criado em 2009, por meio da parceria entre o Governo de Minas Gerais/SEDS e o Instituto Minas Pela Paz - IMPP. A efetuação do Projeto está estabelecida na Lei Estadual nº 18.401, de 28 de setembro de 2009, que autoriza o Poder Executivo a conceder subvenção econômica às empresas, no valor de dois salários mínimos por egresso do sistema prisional contratado formalmente, repassados trimestralmente, durante os primeiros vinte e quatro meses, contados a partir da celebração do Termo de Compromisso. 29 A história do PrEsp destina ao Ministério de Justiça o propósito de favorecer políticas de reinserção de presos na sociedade, e o projeto foi determinado por meio da edição da Resolução nº 4, feita em agosto de 2001 pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciário (CNPCP), dispondo sobre a implementação de “Assistência ao egresso através de Patronatos Públicos ou Particulares”, resolvendo: “Art. 1º. Estimular as Unidades Federativas a dar continuidade aos programas que vêm sendo desenvolvidos no acompanhamento e Assistência ao Egresso, posto que o baixo índice de reincidência é demonstração inequívoca da ênfase que se deve imprimir a tal modalidade; Art. 2º. Apelar aos Estados que não dispõem de programas de atendimento que os viabilizem,adaptando-os às Resoluções editadas por este Conselho, de modo a que possam apresentar Projetos e, consequentemente, recursos para minimização dos problemas que afetam a questão penitenciária; Art. 3º. Conclamar os Conselhos Penitenciários Estaduais que façam inserir, em seus relatórios, tópico sobre o funcionamento dos patronatos ou organismos similares de assistência ao Egresso.” A política do estado de Minas Gerais de prevenção à criminalidade é composta, atualmente, pelos seguintes programas61: Programa de Controle de Homicídios Fica Vivo!; Programa Mediação de Conflitos (PMC); Programa Central de Acompanhamento de Penas e Medidas Alternativas (CEAPA); Programa de Inclusão Social de Egressos do Sistema Prisional (PrEsp). Para o egresso ser destinado para as vagas de trabalho, o mesmo deve encontrar-se nas condições de livramento condicional, prisão domiciliar ou liberado definitivo e, ser devidamente inscrito no Programa de Inclusão Social de Egressos do Sistema Prisional – PrEsp. Desde a sua criação, a finalidade do PrEsp é o de beneficiar o acesso a direitos e gerar condições para inclusão social de pessoas egressas do sistema prisional, reduzindo as vulnerabilidades referente a processos de criminalização e agravadas pelo aprisionamento, conforme descrito no Portfólio da Política de Prevenção Social à Criminalidade. Assim o Estado, busca, na verdade, mediar os conflitos antes que virem um problema judicial. Apaziguar os problemas seria um meio de conter gastos. 61 Nesse sentido, ver: http://www.seds.mg.gov.br/images/seds_docs/Prevencao/Portflio%20-%20 Preveno%20 Social%20%20Criminalidade%202017.pdf, acesso em 09 de outubro de 2017 30 Bragatto62, faz crítica a essa Política, que é regida pela perspectiva de garantir acesso a alguns direitos para evitar que os usuários cometam crimes afim de reduzir custos, sendo que deveria, sim, enxergá-la os como sujeitos de direitos. O objetivo do PrEsp é possibilitar ao egresso do sistema prisional um atendimento psicossocial e jurídico para apresentação de demandas, tais como emissão de documentos, tratamentos de saúde, cursos profissionalizantes e vagas de trabalho, vale transporte, cestas básicas. Atualmente, o programa tem como objetivos os egressos, ou seja, “o liberado definitivo, pelo prazo de 1 (um) ano a contar da saída do estabelecimento; e o liberado condicional, durante o período de prova. ” (Lei nº 7.210, Art. 26, incisos I e II). Porém, a política adotada pelo PrEsp é que o egresso permaneça em acompanhamento durante todo o seu tempo de prova (assinatura) ou pelo tempo que demandar, desde que espontaneamente. No primeiro contato, os analistas sociais fazem um tipo de atendimento inicial, realizando um cadastro contendo, os dados pessoais do egresso, trajetória prisional, informações sobre condição de saúde. É neste momento que se visa fazer à vinculação ao programa, como forma de acompanhar os indivíduos em seu novo rumo na retomada da vida em liberdade. Ele deve passar pelo analise das equipes, após estudos de caso e, se não há mais questões a serem trabalhadas, ele será desligado do programa. Em casos especial, os indivíduos em liberdade, as vezes até já desligados, recorrem ao programa com as mesmas solicitações anteriormente levadas, porém voluntariamente, sem estarem vinculados à nenhuma condicionalidade judicial. O PrEsp foi arquitetado em 2002, mas iniciada somente em 2003 pela Lei Delegada nº 49 de 02/01/2003 e pelo Decreto nº 43.295 de 29/04/2003. Desde a sua criação, a equipe do programa é composta por graduados em Direito, Serviço Social e Psicologia, sendo esses os analistas sociais do PrEsp. Somente a partir de 2005 foi recolhido os dados de atendimento dos sujeitos recém-saídos do sistema prisional, a começar pelos dados pessoais (nome completo, CPF, endereço, RG, telefone para contato), constituição familiar, pela situação jurídica, situação ocupacional. 62 BRAGATTO, R. M. O trabalho do assistente social no Programa de Reintegração Social do Egresso do Sistema Prisional: Limites e possibilidades de efetivação do projeto ético político no terceiro setor. Brasília, 2010 31 Atualmente, o programa tem como foco os egressos, isto é, “o liberado definitivo, pelo prazo de 1 (um) ano a contar da saída do estabelecimento; e o liberado condicional, durante o período de prova. ” (Lei nº 7.210, Art. 26, incisos I e II). Porém, a política adotada pelo PrEsp é que o egresso seja acompanhado durante todo o seu tempo de prova ou pelo tempo que demandar, desde que voluntariamente. A LEP define quem é o egresso que constitui público alvo do PrEsp, conforme se vê: I – O liberado definitivo, pelo prazo de 1 (um) ano a contar da saída do estabelecimento; II – O liberado condicional, durante o período de prova. Ampliando consideravelmente o disposto na lei e amparada por incorporação e adaptações da dinâmica sócio jurídica, o Programa de Reintegração Social de Egressos do Sistema Prisional passou a atender o seguinte público: - Liberados definitivos do sistema penitenciário; - Livramento Condicional a partir de acordos firmados com as Varas de Execuções Criminais em cada município; - Prisão Domiciliar, nos casos em que há alguma condição Imposta pelo juiz que viabilize a atuação do Programa; - Prisão Albergue nas mesmas condições do item anterior.63 PrEsp tem como objetivo geral incluir seus usuários e familiares na Sociedade, distanciando-os das condições que possam vir a causar a reincidência criminal, o programa objetiva ir além das condições legais do Usuário, apesar de ele ter que seguir mínimas condições postas pela lei. De acordo com a LEP, a assistência ao egresso consiste em: Art. 25. A assistência ao egresso consiste: I – Na orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade; II – Na concessão, s e necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de 2 (dois) meses; Parágrafo único. O prazo estabelecido no inciso II poderá ser prorrogado uma única vez, comprovado, por declaração do assistente social, o empenho na obtenção de emprego64. O programa tem seu primeiro contato com o egresso do sistema prisional quando estes recebem o alvará de soltura e passam a cumprir o regime aberto, nas categorias de livramento condicional ou prisão domiciliar, e devem colher suas assinaturas regularmente nos livros ou termos oferecidos pela Vara de Execuções Criminais do município, dentre outras condicionalidades impostas pela justiça65. 63 BRASIL. Lei de Execução Penal. Lei nº 7210 de 11 de julho de 1984. 64 BRASIL. Lei de Execução Penal. Lei nº 7210 de 11 de julho de 1984.p .26 65 Além da assinatura regular do livro, as pessoas em cumprimento de prisão domiciliar ou livramento condicional devem obter ocupação lícita, e tanto os prazos quanto a periodicidade das assinaturas podem variar, conforme determinação de cada juiz de execução; além disto, não podem mudar de residência sem autorização judicial prévia. 32 Em alguns municípios, são realizados pelas equipes do PrEsp grupos temáticos com os pré-egressos dentro das Unidades Prisionais, apresentando o programa, favorecendo o acesso quando de sua saída. De acordo com Leite66, as condições do PrEsp como possibilidade de equipamento pulico caso não haja Casas de Albergados nas comarcas. Assim, os juízes das Varas de Execução Criminais podem determinar que o sentenciado fique em condição de regime aberto e cumpra a pena em prisão domiciliar. Dessa forma,o objetivo do PrEsp é proporcionar ao egresso do sistema prisional um atendimento psicossocial e jurídico para apresentação de demandas, como emissão de documentos, cursos profissionalizantes, tratamento de saúde, vale transporte e vagas de trabalho. A ADPF 347 pede que o STF determine, em primeiro lugar à União Federal e posteriormente aos Estados da federação, a criação de um plano que estabeleça medidas objetivas, preveja metas e prazos para sua implementação, bem como reserve os recursos necessários para tanto, de modo a buscar o equacionamento de questões como a superlotação dos estabelecimentos prisionais, a precariedade das suas instalações, a carência e falta de treinamento adequado de pessoal nos presídios, o excesso do número de presos provisórios, a prática sistemática de violência contra os detentos, a falta de assistência material, de acesso à justiça, à saúde, à educação e ao trabalho dos presos, bem como as discriminações diretas e indiretas praticadas contra mulheres, minorias sexuais e outros grupos vulneráveis nas prisões67. 6 REINCIDÊNCIA CRIMINAL NO ESTADO DE ALAGOAS O presente capítulo será dedicado à exposição da reincidência criminal em Alagoas, trata-se de um panorama dos números da justiça penal no Estado de Alagoas. Assim, antes de analisamos os dados sobre a reincidência em Alagoas, vamos destacar sua “vocação” para o sistema prisional, sendo o motivo pelo qual nos ocupamos de entender os fatores relacionados à reincidência especificamente nesta localidade. 66 LEITE, Fabiana L Uma leitura das penas e medidas substitutivas no Brasil e em Minas Gerais. Revista As Penas Alternativas como Prevenção à Criminalidade. Expediente do Governo do Estado de Minas Gerais. 2009. 67 Fonte: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10300665 33 4.1 O Sistema Prisional no Estado de Alagoas Atualmente o sistema penitenciário alagoano é composto por oito unidades penitenciárias em Maceió e uma no interior do Estado. A unidade é atribuída a presos condenados e possui capacidade de 768 vagas, o presidio se divide em 8 módulos, contendo um módulo de respeito, módulo COC (para os presos da segurança pública não militar, condenados ou provisórios) e um modulo especial (destinados a presos condenados ou provisórios que tenham diploma de curso superior). A Penitenciária Baldomero Cavalcanti de Oliveira é composta de mais de 62% dos seus integrantes com idade acima de 30 anos e os demais, entre 18 e 29 anos, possuindo uma enfermeira para atendimento médico68. O Cyridião Durval, presídio masculino inaugurado em 26 de setembro de 2002, abriga reeducando que aguardam julgamento da justiça, e tem capacidade de acolher 379 presos. Como a maioria dos presídios brasileiros, este também sofre o problema de superlotação, chegando a um total de 689 presos, O presídio conta com uma enfermaria para atendimento médico e de primeiros socorros; um abrigo, com banheiros, bancos e bebedouros foi construído para acomodar familiares enquanto esperam o momento da visita69. Essa unidade prisional é dividida em módulos, a equipe desenvolve as atividades no Módulo VII, nomeado como o Módulo Cristão por unir presos que dividi da mesma orientação religiosa, com lotação aproximada de 36 (trinta e seis) detentos. Este módulo tem uma população alterável, em razão da dinâmica de transferência inerente ao sistema, por se tratar de uma unidade prisional voltada para a população sub judice, com tempo de permanência relativamente curto. O Presídio Santa Luzia é a única unidade no Estado que abriga mulheres. A capacidade total é de 210 vagas. A política estabelecida na unidade permite que as reeducandas não fiquem com tempo disponível. 68 Secretaria de Estado de Alagoas e Inclusão Social. SERIS. Disponível em: http://www.seris.al.gov.br/unidades-do-sistema/presidio-baldomero-cavalcanti-de-oliveira . Acesso em: 23 de novembro de 2018. Secretaria de Estado de Ressocialização e Inclusão Social 69 Dados fornecidos pelo site de estatística da Secretaria de Estado da Ressocialização e Inclusão Social. Disponível em: http://www.seris.al.gov.br/unidades-do-sistema/presidio-baldomero-cavalcanti- de-oliveira . Acesso em: 23 de novembro de 2018. Secretaria d 34 Diariamente as custodiadas trabalham nas oficinas da Fábrica de Esperança: Pintura em tecido, filé, biscuit, corte e costura. Além das atividades laborais as reeducandas dedicam uma parte do dia para o estudo. O Estabelecimento Prisional Feminino Santa Luzia70 possui estrutura de 74 vagas, para um montante de 233 reeducandas atualmente. Com esta superpopulação, houve a necessidade de separar em local improvisado as gestantes, nutrizes, senhoras acima de 45 anos, mulheres com doenças crônicas e deficientes físicas. Esta iniciativa foi bastante apropriado na questão do convívio, mas não resolveu o problema de superlotação, dado a demanda que é crescente. As celas dos Módulos continuam superlotadas. Dessas 233 (duzentas e trinta e três), apenas 49 (quarenta e nove) são sentenciadas, perfazendo um altíssimo número de reeducandas sub judice. Diante deste seguido aumento de população carcerária feminina, houve a necessidade de desenvolver mecanismos que servissem de ferramentas para instruir e direcionar estas pessoas para melhorar suas atitudes, oferecendo o discernimento necessário para alcançar uma nova vida, regrada nos princípios básicos de civilidade e disciplina. Contudo, a mudança de comportamento não é algo que define de uma hora para outra, é necessário a pessoa desejar e permanecer. Há mulheres que manifestam o desejo de sair deste caminho, mas é difícil o afastamento total do mundo do crime, muitas delas, são vitimadas e perseguidas pelo reflexo de suas próprias ações. Outro motivo é que muitas delas são viciadas pela adrenalina do crime, com isso não conseguem se afastar das pessoas que colocam elas neste mundo, voltando aos locais e procurando as pessoas que permite elas vivem nesse mundo, esta realidade em Alagoas se reflete da seguinte forma, a maioria não concluiu o ensino fundamental, nunca trabalhou com carteira assinada e entrou no crime para sair da extrema pobreza, pelo vício em drogas ou sobreviver da prostituição. A maioria tem entre 2 (dois) a 5 (cinco) filhos, sendo a maioria menor de idade71. O quantitativo de reincidentes diminuiu alguns pontos percentuais nos anos de 2012 a 2014 permanecendo em 1.8%. 70 Presídio Feminino Santa Luzia. Disponível em: http://www.seris.al.gov.br/unidades-do- sistema/presidio-feminino-santa-luzia. Acesso em: 23 de novembro de 2018 35 E as reincidentes são mulheres que já estiveram no Santa Luzia nos anos entre 2008 a 2010 e geralmente são presas pelo mesmo delito. O trabalho das egressas é garantido desde que as mesmas estejam interessadas e tenham aptidão para serem inseridas em serviços gerais, recepcionista, telefonista e apoio administrativo nos convênios da Casal, SERIS, SAP e UFAL, Corpo de Bombeiros, um montante de 30 mulheres, todas recebendo um salário mínimo com passagens, café da manhã e almoço. A casa de Custódia da Capital é o local onde distribui os presos provisórios para o sistema Penitenciário possui parlatório, sala para advogados, enfermaria com gabinetes odontológicos e médico e espaço para práticas religiosas. Centro Psiquiátrico Judiciário “Pedro Marinho Suruagy72” a unidade foi inaugurada em dois de maio de 1978. Entre indivíduos privados de