Fundamentos Filosóficos do Direito

Prévia do material em texto

2016
Fundamentos 
FilosóFicos do direito
Profª Ivone Fernandes Morcilo Lixa
Copyright © UNIASSELVI 2016
Elaboração:
Profª Ivone Fernandes Morcilo Lixa
Revisão, Diagramação e Produção:
Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI
Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri 
UNIASSELVI – Indaial.
Impresso por:
340.1
 Lixa; Ivone Fernandes Morcilo 
Fundamentos filosóficos do direito/ Ivone Fernandes 
Morcilo Lixa: UNIASSELVI, 2016.
 
 158 p. : il.
 
 ISBN 978-85-515-0003-3
 1.Teoria e filosofia. 
 I. Centro Universitário Leonardo Da Vinci. 
L693f
III
apresentação
Vivemos um tempo alucinado e alucinante! As distâncias são cada 
vez menores, a comunicação nos une em escala planetária em tempo real, 
mas paradoxalmente nunca estivemos tão sem esperanças e com medo.
 
Nosso cotidiano é dominado por um crescente medo desenraizado 
que se alimenta pelo anúncio do fim das grandes utopias. Estamos perto do 
fim da segunda década do século XXI sem que tenhamos definido os rumos 
dessa etapa da história vista por alguns como uma autêntica “encruzilhada” 
que nos obriga a pensar acerca de qual caminho seguir: civilização ou barbárie. 
Tempos difíceis e inéditos em que saberes são redefinidos, formas de poder 
são reinventadas, maneiras pouco éticas de controle e de geração de riqueza 
vão ampliando e aprofundando novas formas de exclusão e perversidades. É 
nesse cenário que te convidamos a filosofar sobre o direito e a justiça!
Talvez você esteja se perguntando: restaria ainda algo a ser repensado 
e reinventado? Para quê? Por quê?
Aceitando o desafio de responder algumas dessas perguntas é que 
apresentamos este caderno de estudos. Viajando pelo mundo da filosofia 
iniciamos nossa primeira conversa. Na primeira unidade, vamos ter a 
oportunidade de compreendermos melhor qual a função da Filosofia e de que 
maneira a Filosofia pode nos ajudar a compreender melhor os fundamentos 
e elementos que constituem o Direito Moderno.
Na segunda unidade, juntos vamos percorrer a história do pensamento 
filosófico ocidental buscando individualizar o legado de cada momento para 
as reflexões acerca do justo e do direito. 
Finalmente, na terceira unidade, retornamos ao mundo contemporâneo 
descortinando por sob o véu de nossa ingenuidade a criticidade e os desafios 
para o jurista brasileiro nos dias atuais. Sem dúvidas é um convite para 
sairmos do lugar comum, do nosso conforto e aparente segurança. 
O caminho é difícil, mas necessário, afinal é preciso nos mantermos 
apaixonados pelo Direito e com esperança para que possamos acreditar na 
transformação. É isso que nos mantém vivos e nos humaniza. Precisamos 
amar o saber, e é assim que nasce a Filosofia!
 
Bons Estudos!
Profª Ivone Fernandes Morcilo Lixa
IV
Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para 
você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há 
novidades em nosso material.
Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é 
o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um 
formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura. 
O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova 
diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também 
contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo.
Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente, 
apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilidade 
de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador. 
 
Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para 
apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto 
em questão. 
Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas 
institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa 
continuar seus estudos com um material de qualidade.
Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de 
Desempenho de Estudantes – ENADE. 
 
Bons estudos!
NOTA
V
VI
VII
UNIDADE 1 – DIREITO E FILOSOFIA ............................................................................................1
TÓPICO 1 – FILOSOFIA: UM ESTUDO INICIAL .........................................................................3
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................3
2 O QUE É E PARA QUE FILOSOFIA? .............................................................................................4
3 FILOSOFIA: UM SABER CIENTÍFICO E METÓDICO .............................................................7
4 A FILOSOFIA NA TRADIÇÃO OCIDENTAL .............................................................................9
4.1 POR QUE ATENAS E EM ATENAS? ..........................................................................................12
RESUMO DO TÓPICO 1......................................................................................................................20
AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................21
TÓPICO 2 – FILOSOFIA DO DIREITO ............................................................................................23
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................23
2 A ESPECIFICIDADE DA FILOSOFIA DO DIREITO .................................................................26
RESUMO DO TÓPICO 2......................................................................................................................30
AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................31
TÓPICO 3 – O PARADIGMA DOMINANTE DE DIREITO MODERNO E SEUS 
 ELEMENTOS EDIFICADORES ...................................................................................33
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................33
2 O PARADIGMA MODERNO DE LEGALIDADE: FUNDAMENTOS....................................39
RESUMO DO TÓPICO 3......................................................................................................................42
AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................43
TÓPICO 4 – ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO POSITIVISMO JURÍDICO 
 CONTEMPORÂNEO E DA SUPREMACIA DO PRINCÍPIO 
 DA LEGALIDADE ..........................................................................................................45
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................45
2 VERTENTE HISTORICISTA DO DIREITO MODERNO..........................................................51
LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................54
RESUMO DO TÓPICO 4......................................................................................................................58AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................59
UNIDADE 2 –A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO 
 NO MARCO DA TRADIÇÃO ..................................................................................61
TÓPICO 1 – O LEGADO GRECO-ROMANO .................................................................................63
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................63
2 DO MITO AO LOGOS ......................................................................................................................66
3 PLATÃO – FILOSOFIA, POLÍTICA E JUSTIÇA ..........................................................................74
4 ARISTÓTELES: UM ESPÍRITO MODERADO ............................................................................79
5 O HELENISMO ROMANO ..............................................................................................................86
RESUMO DO TÓPICO 1......................................................................................................................89
AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................90
sumário
VIII
TÓPICO 2 – O PENSAMENTO MEDIEVAL ..................................................................................91
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................91
2 A PATRÍSTICA E O PENSAMENTO DE SANTO AGOSTINHO ............................................93
3 A CULTURA JURÍDICA MEDIEVAL .............................................................................................99
4 A HERANÇA CULTURAL PARA A MODERNIDADE ..............................................................101
LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................102
RESUMO DO TÓPICO 2......................................................................................................................104
AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................105
UNIDADE 3 – FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS 
 CONTEMPORÂNEOS ...............................................................................................107
TÓPICO 1 – OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO PENSAMENTO 
 JUSFILOSÓFICO MODERNO.....................................................................................109
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................109
2 HANS KELSEN E A PURIFICAÇÃO DO DIREITO ...................................................................111
3 CRISE E CRÍTICA: OS LIMITES DA RACIONALIDADE JURÍDICA MODERNA ...........118
4 A REVISÃO DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO NO BRASIL: CRISE E CRÍTICA .......124
RESUMO DO TÓPICO 1......................................................................................................................132
AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................133
TÓPICO 2 – DIREITO CONTEMPORÂNEO – DESAFIOS E DILEMAS ..................................135
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................135
2 A NOVA CONDIÇÃO NO COTIDIANO......................................................................................137
3 PALEOPOSITIVISMOS, JUSCONSTITUCIONALISMOS E RENOVAÇÃO 
 CRÍTICA NO BRASIL .......................................................................................................................137
4 PENSAMENTO CRÍTICO CONSTITUCIONAL: RENOVAÇÃO POLÍTICA, 
 JURÍDICA E FILOSÓFICA ...............................................................................................................142
5 NOVOS MARCOS FILOSÓFICOS DO DIREITO .....................................................................145
CONTEMPORÂNEO ............................................................................................................................145
LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................149
RESUMO DO TÓPICO 2......................................................................................................................151
AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................152
REFERÊNCIAS .......................................................................................................................................153
1
UNIDADE 1
DIREITO E FILOSOFIA
OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM
PLANO DE ESTUDOS
Os objetivos desta unidade são:
• definir o que é Filosofia;
• compreender o que é Atitude Filosófica;
• diferenciar a Atitude Filosófica do mero ato de pensar;
• identificar os objetivos da Filosofia;
• conceituar Filosofia Jurídica, bem como seus objetivos específicos;
• refletir acerca dos elementos históricos, políticos e filosóficos que 
construíram o Direito Moderno.
Esta unidade está dividida em quatro tópicos. Ao final de cada um deles 
você encontrará atividades que auxiliarão no seu aprendizado.
TÓPICO 1 – FILOSOFIA: UM ESTUDO INICIAL
TÓPICO 2 – FILOSOFIA DO DIREITO
TÓPICO 3 – O PARADIGMA DOMINANTE DE DIREITO MODERNO E 
SEUS ELEMENTOS EDIFICADORES
TÓPICO 4 – ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO POSITIVISMO 
JURÍDICO CONTEMPORÂNEO E DA SUPREMACIA DO 
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
2
3
TÓPICO 1
UNIDADE 1
FILOSOFIA: UM ESTUDO INICIAL
1 INTRODUÇÃO
Às vezes temos a sensação de que vivemos em um mundo que precisamos 
e queremos compreender, e é por isso que iniciamos nosso estudo com um convite.
O mesmo tipo de convite com o qual se inicia o famoso romance filosófico 
“O Mundo de Sofia”, de Jostein Gaarder, que já foi traduzido em mais de 50 idiomas. 
Você já ouviu falar sobre esse livro? É uma interessante estória através da qual 
uma menina inquieta e curiosa chamada Sofia, nome que (como você verá) não é 
escolhido por acaso, é conduzida pela história e o mundo dos grandes filósofos. 
Ela, assim como você, é convidada a “olhar o fundo da cartola do mágico”. 
Há um trecho interessante no início do livro com o qual você poderá se 
identificar:
Para muitas pessoas, o mundo é tão incompreensível quanto o truque 
do mágico que tirou um coelhinho de uma cartola que estaria vazia.
No caso do coelhinho, sabemos que o mágico apenas nos iludiu. E é 
justamente porque ele conseguiu nos iludir que queremos descobrir 
como fez seu truque. Quando nos referimos ao mundo, é um pouco 
diferente. Sabemos que o mundo não é um truque nem uma ilusão, 
pois vivemos aqui e fazemos parte dele. No fundo, nós é que somos 
como o coelhinho que foi tirado da cartola. A diferença entre nós e 
o coelhinho branco é que ele não sabe que está participando de um 
número de mágica.
Conosco é outra história. Temos consciência de que somos parte 
de algo misterioso e ansiamos por descobrir como tudo pode ser 
explicado (GAARDER, 2012, p. 15).
DICAS
O livro O Mundo de Sofia está disponível na internet em: <file:///C:/Users/
Usuario/Downloads/O%20Mundo%20de%20Sofia%20-%20Jostein%20Gaarder%20(1).pdf>. 
Leia!!! Será recompensador!!
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
4
Você deve estar se perguntando por que e para que estudar Filosofia, se 
seu interesse é Direito? Filosofia não é perda de tempo ou coisade gente que 
“viaja” e vive nas nuvens? 
É natural que você pense assim, aliás, muitos perguntam para que 
serve a Filosofia. Estamos habituados a nos preocuparmos com o que nos traga 
recompensas materiais ou financeiras, afinal, temos apelos todos os dias pela 
mídia, por exemplo, a sermos utilitaristas e colocarmos nossa felicidade, bem 
como o sentido de nossa existência, na quantidade de coisas e bens que podemos 
comprar e acumular. Através da Filosofia aprendemos a conquistar uma felicidade 
muito particular: descobrir o sentido das coisas e de nossa própria existência para 
sermos donos de nosso próprio destino.
A Filosofia está presente em nosso cotidiano mais do que pensamos 
e tem influenciado ideias, discursos, ações políticas, conceitos de justiça, por 
exemplo, sem percebermos que é a Filosofia que nos permite ter a capacidade de 
escolhermos e valorarmos nosso agir, não apenas individualmente, mas com os 
demais com quem convivemos. E é isso, afinal, que nos torna civilizados. 
Iniciamos um estudo particular que nos vai ajudar a compreender que não 
existe nada “natural” no mundo jurídico. Vamos aprender que, embora sendo 
difícil, devemos conhecer a origem e a finalidade dos valores que regem o mundo 
do Direito, para nos tornar menos ingênuos e com mais certezas. 
2 O QUE É E PARA QUE FILOSOFIA?
Vivemos um cotidiano marcado por discursos e práticas que costumamos 
rotular de “justas/injustas” ou “certas/erradas”; e não raras vezes nos vemos 
exigindo “o que nos é de Direito”. O que exatamente estamos colocando em 
questão? O que é o justo e injusto em um mundo marcado por tão profundas 
contradições e aparente desesperança?
Os últimos anos do século XX testemunharam grandes mudanças 
em toda a face da Terra. O mundo torna-se unificado – em virtude 
das novas condições técnicas, bases sólidas para uma ação humana 
mundializada. Esta, entretanto, impõe-se à maior parte da humanidade 
como uma globalização perversa.
Consideramos, em primeiro lugar, a emergência de uma dupla 
tirania, a do dinheiro e a da informação, intimamente relacionadas. 
Ambas, juntas, fornecem as bases do sistema ideológico que legitima 
as ações mais características da época e, ao mesmo tempo, buscam 
conformar segundo um novo ethos as relações sociais e interpessoais, 
influenciando o caráter das pessoas. A competitividade, sugerida pela 
produção e pelo consumo, é a fonte de novos totalitarismos, mais 
facilmente aceitos graças à confusão dos espíritos que se instalam. Tem 
as mesmas origens a produção, na base mesma da vida social, de uma 
violência estrutural, facilmente visível nas formas de agir dos Estados, 
das empresas e dos indivíduos. A perversidade sistêmica é um dos 
seus corolários (SANTOS, 2011, p. 18). 
TÓPICO 1 | FILOSOFIA: UM ESTUDO INICIAL
5
Frases como “isso é uma verdade” já não são ditas com tanta facilidade. As 
verdades parecem provisórias. É um tempo em que tudo parece se transformar com 
rapidez alucinante. Mal temos tempo de compreender conceitos, valores, ideias ou 
comportamentos que repentinamente já são ultrapassados. Como nós, que pensamos 
o Direito, podemos lidar com esse aparente “pós tudo” sem cairmos na cilada do 
senso comum, dos dogmas ou das verdades midiáticas criadas todos os dias?
NOTA
Dogma é uma “verdade a priori” aceita sem questionamentos. O dogmatismo 
ao longo da história resultou em intolerância e opressão. Em sentido contrário, o pensar 
crítico é uma postura que visa rever os dogmas e os contextos teóricos, fáticos, ideológicos 
e culturais que os sustentam e os legitimam.
Há uma realidade na qual estamos inseridos que exige uma explicação! 
Diariamente fazemos escolhas e julgamentos de valores, pois somos movidos por 
crenças, valores, preconceitos, enfim, um conjunto de idealizações e representações 
tanto individuais como coletivas que nos permite viver em sociedade. Como diz a 
filósofa Marilena Chauí (2000, p. 8):
Como se pode notar, nossa vida cotidiana é toda feita de crenças 
silenciosas, da aceitação tácita de evidências que nunca questionamos 
porque nos parecem naturais, óbvias. Cremos no espaço, no tempo, na 
realidade, na qualidade, na quantidade, na verdade, na diferença entre 
realidade e sonho ou loucura, entre verdade e mentira; cremos também 
na objetividade e na diferença entre ela e a subjetividade, na existência 
da vontade, da liberdade, do bem e do mal, da moral, da sociedade. 
No esforço de ir além das “verdades postas” é preciso uma atitude 
reflexiva metódica, ou seja, é necessário um “distanciamento” da realidade e dos 
fatos para que possamos interrogar a nós mesmos e aos conceitos que parecem 
inquestionáveis. Neste momento podemos sentir que nossas certezas são 
questionadas e tudo parece possível de ser redefinido ou repensado. 
É desde aí, desta “atitude reflexiva”, que falamos em “Filosofia”. Desde 
uma atitude que permite discutir o que parece óbvio e natural. Claro que refletir 
sobre as verdades e a realidade que nos cerca é uma dura escolha. Pode ser que 
sejamos mais felizes ou mais otimistas com o superficial, afinal, ser inquieto é não 
se deixar levar tão facilmente. É não aceitar passivamente o que nos é oferecido 
como “alternativa possível”. Desde a atitude reflexiva descobrimos que não 
podemos ser felizes a vida toda e todo o tempo. E essa é talvez a tarefa mais 
urgente de nosso tempo. Enfrentar o medo das incertezas é o grande desafio 
que se coloca diante de nós quando decidimos assumir uma atitude reflexiva. 
Devemos ter a coragem de sair do nosso “agradável e confortável” senso comum. 
“Acontece que tendemos a descobrir algo agradavelmente reconfortante quando 
ouvimos melodias que sabemos de cor” (BAUMAN, 2008, p. 29). 
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
6
Esse distanciamento das “melodias que sabemos de cor”, das verdades 
cotidianas, a fim de assumirmos uma atitude questionadora de si mesmo e desejar 
conhecer por que e para que são nossas crenças e sentimentos é que podemos 
chamar de atitude filosófica.
A atitude filosófica é o ato de reflexão questionadora própria do filósofo, 
daquele que, tendo a consciência de que o saber é sempre provisório e também 
infinito, renova e reinventa sempre as perguntas que formula. É assumir o risco 
de viver sem verdades. Para o jusfilósofo brasileiro Miguel Reale (2002, p. 5-6):
Filósofo autêntico, e não o mero expositor de sistemas, é, como o 
verdadeiro cientista, um pesquisador incansável, que procura sempre 
renovar as perguntas que formula, no sentido de alcançar respostas 
que sejam ‘condições’ das demais. A filosofia começa com um estado 
de inquietação e de perplexidade, para culminar numa atitude crítica 
diante do real e da vida.
 E é aí que nasce a Filosofia. Um saber metódico e rigoroso que possibilita 
chegar à raiz das coisas na interminável e incessante busca do sentido do “ser” e 
universo existencial.
• Atitude reflexiva: é o ato de pensar as crenças, verdades e sentimentos de 
nosso cotidiano de forma profunda e com desejo de conhecer a essência das coisas.
• Atitude filosófica: é a reflexão própria dos que não se cansam de admirar as coisas, e são 
capazes de se distanciar do cotidiano e de si mesmos.
• Por que e para que a reflexão filosófica? Para um agir pessoal e social intencional e 
consciente, sabendo o por que, para que e como são as coisas, crenças e sentimentos 
em sua essência.
• A finalidade da reflexão filosófica é permitir um pensar e crer de forma crítica e livre de 
preconceitos.
• O filósofo é inimigo de fanatismos e dogmatismos.
ATENCAO
TÓPICO 1 | FILOSOFIA: UM ESTUDO INICIAL
7
FIGURA 1 - LE PENSEUR – O PENSADOR
FONTE: <https://artelocalizada.wordpress.com/tag/o-pensador/>. 
Acesso em: 15 ago. 2016.
Le Penseur – O Pensador – é uma famosa 
escultura de 1902 do artista francês Auguste 
Rodin. Retrata uma difícil e sofrida atitude 
humana:a de refletir profundamente. A atitude 
do filósofo!
3 FILOSOFIA: UM SABER CIENTÍFICO E METÓDICO
Muitas vezes usamos a palavra “Filosofia” para querer significar muitas 
coisas, como, por exemplo: “filosofia de vida”, no sentido de uma forma pessoal 
de agir e pensar; “mera filosofia”, querendo dizer que se trata de especulação, de 
tão somente uma “teoria” sem fundamento. Mas Filosofia não é mera opinião, é 
um pensar de maneira sistemática, ou seja, a partir de critérios e métodos. É um 
trabalho intelectual. 
Filosofia trabalha com enunciados precisos e rigorosos, busca 
encadeamentos lógicos entre os enunciados, opera com conceitos ou 
ideias obtidas por procedimentos de demonstração e prova, exige a 
fundamentação racional do que é enunciado e pensado. Somente assim 
a reflexão filosófica pode fazer com que nossa experiência cotidiana, 
nossas crenças e opiniões alcancem uma visão crítica de si mesmas. Não 
se trata de dizer ‘eu acho que’, mas de poder afirmar ‘eu penso que’.
O conhecimento filosófico é um trabalho intelectual. É sistemático porque 
não se contenta em obter respostas para as questões colocadas, mas 
exige que as próprias questões sejam válidas e, em segundo lugar, que 
as respostas sejam verdadeiras, estejam relacionadas entre si, esclareçam 
umas às outras, formem conjuntos coerentes de ideias e significações, 
sejam provadas e demonstradas racionalmente (CHAUÍ, 2000, p. 13).
A origem etimológica da palavra “Filosofia” nos esclarece bem seu sentido: 
• “Filosofia” é uma palavra grega que resulta da união de dois termos: filos (o que 
ama, o que gosta) e sofia (saber, sabedoria), portanto, Filosofia é o “amor pela 
sabedoria”, e o filósofo é o que tem paixão pela verdade que se quer conhecer.
• Filosofia é um saber racional, rigoroso e sistemático que se diferencia de 
religião, ou seja, de convicção pela fé. 
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
8
QUADRO 1 - SABERES QUE PERMITEM COMPREENDER E EXPLICAR A REALIDADE 
Senso comum
São informações que nos ajudam a descrever e identificar a realidade que nos 
cerca, porém, tratam-se de saberes que não resultam de uma sólida base teórica e 
metodológica. Sua força de convencimento é produto do costume e/ou aceitação 
cultural. Muitas vezes, se tais conhecimentos são submetidos ao rigor crítico e 
científico, nem sempre são mantidos ou validados. 
Religião 
(Teologia)
Trata-se de uma forma de saber que estabelece padrões de conduta e concepções 
de acordo com a fé em determinados princípios transcendentais. São formas de 
convencimento ou convicções originárias de crenças – de fé – racionalizadas de 
forma lógica que deve ser distante de fanatismo cego. 
Ciência
Racionalização de determinadas temáticas através de métodos e técnicas que 
busca demonstrar a correção de certas prescrições ou proposições. Trata-se de 
uma elaboração de pensadores europeus como Copérnico, Descartes, Galileu, 
Newton, dentre outros, dos séculos XVI a XVIII, que acreditam que a realidade 
pode ser compreendida, explicada e dominada através de metodologias específicas 
– métodos e técnicas – que possibilitam a sistematização, controle, previsão e 
disseminação de saberes válidos, demonstráveis e seguros. A ciência tradicional 
é uma contraposição ao senso comum, misticismo, mitos e superstições. 
Filosofia
Saber reflexivo, racional, metódico e crítico sobre algo. Pode ser aplicada a 
diferentes campos do conhecimento com a finalidade de questionar, esclarecer e 
tornar compreensíveis os pressupostos que fundamentam distintas temáticas. É 
ramificada em vários campos. Assume-se como atitude prévia de problematizar 
uma determinada questão sob distintas perspectivas, sempre aberta a rever e 
inovar conceitos e verdades prévias. Entre outras coisas, é a atitude própria 
daquele que se espanta (estranhamento) com o mundo a seu redor – seu cosmos 
–, todo o universo existencial. 
FONTE: A autora
Filosofia é um dos saberes humanos que se define por sua especificidade, 
métodos e objetivos, sendo composta por distintos “saberes”. Ao longo da 
construção histórica do pensamento filosófico, distintos campos e subdivisões 
foram sendo definidos. De modo geral, o saber filosófico se estende por campos 
que colocam questões e problemáticas que as ciências da natureza – tais como 
matemática, física, biologia e química – não conseguem responder, dizem respeito 
ao permanente “problema das escolhas”.
DICAS
Assista à clássica cena do filme “Matrix”. O herói é obrigado a escolher entre 
permanecer na ignorância ou conhecer a dura realidade. Disponível em: <https://www.
youtube.com/watch?v=Bb86zhbBTAU>. Acesso em: jul. 2016.
TÓPICO 1 | FILOSOFIA: UM ESTUDO INICIAL
9
 É sobre os seguintes campos que se estende o saber filosófico: 
• Ética: do grego “ethos” – bons costumes –, diz respeito a escolhas inevitáveis e 
inadiáveis quando nos deparamos com condutas e hierarquia de valores que 
definem os caminhos a serem seguidos e os que devem ser evitados, levando 
em conta os fins a que se destina a justificativa do próprio agir. A Filosofia Ética 
tem como objeto de problematização a atitude humana em relação ao coletivo 
e suas consequências históricas, sociais e políticas. Em outras palavras, é um 
campo filosófico preocupado com o valor do bem e do agir humano que o tem 
como finalidade última.
• Lógica: tem como preocupação as estruturas do pensamento e seus encadeamentos 
racionais que permitem conhecer o ser humano e seu mundo circundante. 
Através da lógica se discute se as inferências – deduções, as conclusões obtidas 
pela relação entre uma coisa e outra – são verdadeiras ou falsas. 
• Estética: do termo grego aisthetiké, significa “aquele que percebe”. É o campo da 
filosofia que se dedica ao estudo do belo nas manifestações artísticas e naturais; 
ao sentimento que desperta no indivíduo quando da sua contemplação.
• Epistemologia: termo de origem grega, “episteme”, relacionado com a natureza 
e limites do conhecimento humano. Normalmente definida como “Teoria do 
Conhecimento” ou “gnosiologia”, que no sentido mais restrito refere-se às condições 
– metodológicas e técnicas – sob as quais se produz o conhecimento. Como campo 
filosófico relaciona-se às possibilidades de alcançar a verdade no conhecimento.
• Metafísica: do grego “metà” – além de – e “physis” – natureza, física – é um 
campo filosófico que discute questões para além do agir e conhecer, envolvendo 
discussão acerca da natureza do que se conhece, sobre o que permite indagar 
acerca da coisa em si. Metafísica indica o permanente esforço para atingir 
uma causa válida e racional para o sentido da existencialidade humana, que 
tem como ramo principal a ontologia – que investiga sobre as categorias ou 
essências do ser.
4 A FILOSOFIA NA TRADIÇÃO OCIDENTAL
Filosofia, como saber sistemático e rigoroso acerca dos fundamentos 
últimos das coisas, do “o quê”, “para que”, “porquê”, “como” dos fenômenos que 
nos cerca e sobre nós mesmos, é um campo do conhecimento que, como conhecido 
atualmente, surgiu na antiga Grécia há mais de dois mil e quinhentos anos. 
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
10
FIGURA 2 - PITÁGORAS DE SAMOS
FONTE: <http://www.ahistoria.com.br/pitagoras/>. Acesso em: 15 ago. 2016.
Pitágoras de Samos (570-495 
a.C.), fi lósofo e fundador da teoria que 
entendia serem os números, as relações 
matemáticas, a essência de todas as coisas. 
A ele se atribui a invenção da palavra 
Filosofi a para designar a sabedoria, que, 
apesar de pertencer aos deuses, pode ser 
desejada pelos homens, pelos fi lósofos.
Evidente que não signifi ca que outras culturas e civilizações, como os 
orientais, africanos e povos latino-americanos, não se dedicaram a refl etir e/ou 
compreender o mundo ao seu redor. Entretanto, “Filosofi a” com as características 
que se tornaram modelo na cultura ocidental é resultado da tradiçãogrega. 
Vejamos um exemplo:
Os chineses desenvolveram um pensamento muito profundo sobre a 
existência de coisas, seres e ações contrárias ou opostas, que formam a 
realidade. Deram às oposições o nome de dois princípios: Yin e Yang. 
Yin é o princípio feminino passivo na Natureza, representado pela 
escuridão, o frio e a umidade; Yang é o princípio masculino ativo na 
Natureza, representado pela luz, o calor e o seco. Os dois princípios 
se combinam e formam todas as coisas, que, por isso, são feitas de 
contrários ou de oposições. O mundo, portanto, é feito da atividade 
masculina e da passividade feminina (CHAUÍ, 2000, p. 20).
A extraordinária genialidade grega para a Filosofi a é o chamado “Milagre 
Grego”. Claro que essa afi rmação chega a ser exagerada e despreza as demais 
culturas, chamadas pelos antigos gregos de “bárbaros”. Na verdade, entre fi ns 
do século VII a.C. e VI a.C., uma soma de fatores contribuiu para a criação, 
consolidação e expansão da Filosofi a grega. Segundo historiadores do helenismo, 
a criação de um modo específi co de pensar o mundo dos homens e da natureza 
se dá através de: 
• As viagens marítimas – que contribuíram para a desmistifi cação da visão de 
mundo dominante, uma vez que os mitos já não podiam explicar as origens e 
diferenças descobertas.
• A invenção do calendário – uma nova abstração sobre o tempo na qual os 
deuses não encontram lugar.
• Invenção da moeda – que exige nova forma de raciocinar e relacionar as coisas 
e os bens.
• O surgimento da vida urbana – contribuindo para a formação de uma categoria 
de sujeitos enriquecidos que coletivamente passaram a pensar e discutir 
coletivamente, criando uma espécie de espaço público de decisão.
TÓPICO 1 | FILOSOFIA: UM ESTUDO INICIAL
11
• Invenção do alfabeto – fazendo com que se desenvolva a sofisticação da 
literatura, arte e capacidade de abstração.
• Criação da política – resulta da busca de equilíbrio entre a convivência dos 
homens e o poder. Entretanto, se em sua origem, na antiguidade grega, 
significou uma forma possível de humanização, momentos da trajetória 
histórica conferiram-lhe um sentido inverso. O nascimento da reflexão política 
resultou das condições específicas do modo de vida grego ateniense: a existência 
da pólis – Cidade-Estado – e o logos – racionalização do mundo circundante; 
ambas constituindo distintas dimensões da liberdade e pluralidade humana.
FIGURA 3 - MUNDO HELÊNICO – CIVILIZAÇÃO E CULTURA GREGA ANTIGA
FONTE: <http://pt.slideshare.net/patriciagrigorio3/a-grcia-antiga-51320286>. Acesso em: 15 ago. 2016.
IMPORTANT
E
Embora não se possa afirmar que foram os gregos os únicos “filósofos” do mundo 
antigo, os primeiros nomes históricos da Ciência e da Filosofia são: Tales de Mileto (623 a.C. ou 
624 a.C.-546 a.C. ou 548 a.C.), Heráclito de Éfeso (535-475 a.C.), Anaximandro de Mileto (610-
546 a.C.), Xenófanes de Colofon (570-475 a.C.) e Parmênides de Eleia (530-460 a.C.).
Por que quando pensamos ou ouvimos falar em Filosofia, imediatamente 
lembramos da cidade de Atenas? Por que lá houve o florescer de uma magnífica 
cultura que imortalizou nomes como os dos filósofos Sócrates, Platão e Aristóteles, 
os autores trágicos Ésquilo, Sófocles e Eurípedes, historiadores como Heródoto e 
Tucídides? 
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
12
"A Escola de Atenas" é um 
afresco de Raffaello (1506-1510), de 
5,00m x 7,00m, pintado no Palácio 
Apostólico, Vaticano. Retrata um 
grupo de filósofos de várias épocas 
históricas ao redor de Aristóteles e 
Platão, ilustrando a continuidade 
histórica do pensamento filosófico 
ateniense. 
Vamos então a um breve estudo histórico que nos permite compreender 
por que, quando são reunidas algumas condições políticas, sociais, econômicas e 
culturais, pode ocorrer um “milagre” em uma civilização.
FIGURA 4 - A ESCOLA DE ATENAS
FONTE: <https://filosofiaefilosofiasnorenascimento.wordpress.com/2013/08/17/delimitando-o-
campo-i/>. Acesso em: 15 ago. 2016.
4.1 POR QUE ATENAS E EM ATENAS?
De todas as cidades gregas, em nenhuma outra havia tão estreito laço 
entre o cidadão e a pólis – cidade autônoma/cidade-Estado - como o que existia 
em Atenas, uma cidade que se afirmou como superior militar, política, cultural 
e economicamente em relação às demais, culminando com uma dolorosa 
experiência: A Guerra do Peloponeso (431-401 a.C.).
Em meio à derrota surge a necessidade de uma reflexão política interna, o 
que se tornou fator decisivo para a rápida e surpreendente superação da profunda 
crise em que aquela sociedade havia mergulhado. 
Em nenhum outro momento da história o povo ateniense havia se dado 
conta de que sua maior força estava na cultura. 
Uma corrente geral arrastava poetas, oradores e, sobretudo, jovens, 
buscando exaltar o ideal consciente da cultura e da educação grega. A clara 
consciência do “espírito grego”, que se traduzia como distinção em relação aos 
demais povos, e a realização da democracia no século anterior, ofereciam maior 
capacidade de superação aos entraves políticos, sociais e econômicos dos séculos 
V e IV a.C. 
Neste momento, o processo histórico rompe com a estabilidade da ordem 
social até então instituída. Assiste-se um avanço cultural decisivo que criou 
um fértil terreno para o pensamento político e filosófico. É superado o antigo 
paradigma cosmológico no qual ao homem cabia apenas aceitar o destino de 
TÓPICO 1 | FILOSOFIA: UM ESTUDO INICIAL
13
nascer, viver e morrer sob a ordem do inevitável e imutável, desaparecendo o 
sentido de vivência como mágico círculo natural de ordem fora do qual apenas 
existia o caos. 
Assim, abre-se o campo para os debates onde é ressaltada a capacidade 
de pensar como forma de convencimento público, destacando-se pensadores 
influentes e eloquentes que defendiam valores humanos. Este movimento 
intelectual crítico das autoridades e das convenções acaba por criar um abismo 
entre as velhas crenças – preocupadas com o mundo da natureza – e os assuntos 
da pólis. Os sofistas lideram estes novos debates, auxiliando seus discípulos a 
obter mais sucesso na vida pública do que na especulação teórica. Sophistes era 
uma expressão genericamente utilizada para designar pessoas ao mesmo tempo 
hábeis e sábias, e, por volta de 450 a.C., passou a ser usada para identificar 
“professores viajantes” que ensinavam por meio de conferências públicas a arte 
da eloquência e da sabedoria “prática” (areté). 
Estes intelectuais constituíam uma nova classe de profissionais que, 
apesar de não partilharem nenhuma escola filosófica, possuíam um traço comum: 
afastaram definitivamente o pensamento grego das preocupações naturais e 
centraram-se nos assuntos relativos à conduta humana. 
Consolida-se uma forma de pensar onde a filosofia passa a ser a fonte 
primordial de conhecimento e poder. Na medida em que a capacidade de 
contemplação – adquirida pelo ato de filosofar – confere legitimidade racional ao 
discurso e à prática política, é rompida a submissão injustificável ao nomos: agora 
é necessário compreendê-lo racionalmente. 
Neste cenário é que surge uma figura que será imortalizada como a 
encarnação de todas as virtudes ideais de um cidadão: Sócrates (469-399 a.C.). 
Um homem atormentado pela consciência do saber, que carregava o insuportável 
fardo de conhecer a redenção de uma sociedade decadente e criminosa, não 
poderia fugir da missão política que deveria cumprir. 
Sua conhecida escolha pela morte, quando acusado de corromper a 
juventude e ser um subversivo, representa o conflito político entre o pensador e a 
pólis. Embora não desejando desempenhar nenhum papel político, queria, acima 
de tudo, que a filosofia tivesse algum sentido para a cidade. 
Seu julgamento e morte é antes de mais nada uma atitude humana diante 
da esfera política. A partir de então, os filósofos se sentiram mais responsáveispela cidade, seus seguidores – destacadamente Platão e Aristóteles – definiram 
conceitos éticos a fim de conferir validade à ação política.
Este foi o ponto de partida para a reflexão política: a racionalização de 
uma conduta ética como sinônimo de sabedoria e as bases de toda tradição 
filosófica ocidental. 
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
14
DICAS
Leia a obra clássica:
JAEGER, Werner. Paideia – A Formação do Homem Grego. Tradução de Artur M. Lima. São 
Paulo: Martins Fontes, 1989.
Há uma História da Filosofia?
Ao falarmos Filosofia no marco da tradição ocidental, ou seja, das ideias, 
conceitos, métodos e teorias que se consolidaram e são repetidas no meio 
acadêmico, o eixo central é, normalmente, a História da Filosofia. 
Como tradição e mesmo como disciplina universitária, a filosofia 
ganha profundidade, porque conhece a fundo a sua própria história. 
As grandes ideias, resenhadas e sistematizadas, impedem que 
constantemente aquele que trabalha com a filosofia tenha que inventar 
a roda. Isto é, o conhecimento da história da filosofia facilita a bagagem 
filosófica na medida em que desnuda a amplitude do conhecimento 
filosófico e se abre às suas minúcias (MASCARO, 2012, p. 3).
Filosofia implica em método de reflexão e pode-se dizer que a cada 
momento histórico há “uma Filosofia” porque há um método, uma forma 
específica de sistematização, desafios e questionamentos específicos de cada 
época e contexto para os quais serão elaboradas respostas a partir da acumulação 
de saberes filosóficos legados, portanto, historicamente, convencionou-se as 
seguintes etapas do pensamento filosófico ocidental:
• Filosofia Antiga: entre os séculos VI a.C. ao V
Refere-se a uma etapa bastante diversificada, envolvendo problemáticas 
das mais diversas. Pode-se agrupar entre: 
o pré-socráticos ou cosmológico – período e pensadores que antecederam 
a Sócrates e interrogavam acerca das questões da natureza, physis, e o 
princípio organizador, arché, do mundo e da própria natureza;
o socrático ou antropológico – entre os séculos V e fins do século IV a.C., 
representado pelas imortais figuras de Sócrates, Platão e Aristóteles, 
quando a preocupação da Filosofia desloca-se para o eixo humano, a vida 
política e moral; bem como a capacidade humana de conhecer a essência e 
razão das coisas;
o helenístico ou greco-romano – de fins do século III a.C. ao II, quando se 
dá o início da consolidação do pensamento cristão, destacadamente com o 
pensamento de Santo Agostinho. Nesta etapa, as grandes questões passam 
a orbitar em torno da busca da virtude individual e da fundamentação da 
ética cristã. Predominam as doutrinas dos estoicos, epicuristas e os céticos.
TÓPICO 1 | FILOSOFIA: UM ESTUDO INICIAL
15
• Filosofia Medieval: entre os séculos V ao XIV/XV
Etapa histórica em que a Filosofia se torna “serva da Teologia”, uma vez que 
ocorre uma indissociável relação entre Filosofia e Teologia, mais especificamente, 
a Teologia Cristã, que nasce e se consolida associada à cultura greco-romana, 
porém, com forte influência do pensamento aristotélico, sobretudo em Tomás de 
Aquino, após uma breve aproximação inicial com o platonismo, particularmente 
em Santo Agostinho. 
A Filosofia medieval foi edificada por pensadores europeus, árabes 
e judeus. Naquele momento, a Igreja dominava política e ideologicamente a 
Europa e se expandia, ao mesmo tempo em que fundava universidades, edificava 
catedrais e coroava reis. Em síntese, a Igreja Católica Romana era o poder em 
múltiplas dimensões, tendo como uma das questões filosóficas centrais a prova 
da existência de Deus e da alma imortal.
Há que se destacar que se o pensamento conhecido de Platão e Aristóteles 
chegou até à Idade Média e, por via de consequência, à Modernidade, os grandes 
responsáveis foram os árabes, uma vez que não apenas mantiveram magníficas 
bibliotecas, mas eram estudiosos metódicos dos antigos textos gregos, a exemplo 
de Avicena (980-1037), que buscou conciliar o pensamento de Platão e Aristóteles, 
e Averróis (1126-1198), um dos maiores conhecedores de Aristóteles que o mundo 
já conheceu. Sem dúvida, graças aos árabes foi possível a aproximação entre o 
materialismo aristotélico e o cristianismo.
Dentre a complexa e profunda discussão filosófica levada a cabo pelos 
medievais, dois momentos costumam ser assinalados:
o Patrística – o termo “patrística” vem do latim pater (pai) e se refere aos 
“pais” da teologia da Igreja, tem seu início durante o período de decadência 
do Império Romano, durante o século III. As principais questões filosóficas 
são relacionadas com fé e razão; a natureza de Deus, a alma e a vida moral. 
A fundamentação será dada pelo platonismo, sobretudo no que se refere à 
concepção do “suprassensível”, para a justificação do controle racional das 
paixões, no sentido platônico, renúncia do mundo terreno e o rigor ético. O 
maior nome é o do Bispo de Hipona, Santo Agostinho (354-430), que desde 
Platão crê que a verdade é produto da iluminação divina dada por Deus a todo 
espírito humano. Dentre suas obras destacam-se as que irão ser relevantes 
para nosso futuro estudo sobre Filosofia do Direito: “As Confissões” (396-
397) e “Cidade de Deus” (411-426) – seu maior escrito sobre ética e política.
o Escolástica – período posterior ao século XIII, quando Tomás de Aquino (1225-
1274), a partir das obras de Aristóteles, garante a sobrevivência do cristianismo 
frente ao avanço do racionalismo que irá marcar os séculos posteriores. 
Inúmeras são suas obras, dentre as quais destaca-se a “Suma Teológica”, escrita 
entre os anos de 1265-1273. Desde a metafísica aristotélica são elaboradas as 
bases racionais e filosóficas para a separação entre fé e razão, harmonizando as 
distintas e maiores esferas da verdade que podem ser atingidas. 
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
16
A Filosofia Medieval, marcada por profundidade e grande vigor teórico, 
é um período que não pode ser considerado “de trevas”, como erroneamente 
costuma ser compreendida, ou enfadonhas e inúteis discussões sobre cristianismo, 
como o “sexo dos anjos” e “umbigo de Adão”.
DICAS
A popular expressão “discutir sexo dos anjos” tem sua origem em um curioso 
episódio ocorrido no ano de 1453, durante a tomada de Constantinopla pelos turcos. Narra a 
história que enquanto o imperador, que acabou morto, resistia junto com os cristãos contra 
a queda da cidade de Istambul (na época chamada Bizâncio), que estava sendo queimada 
e incendiada e sua população morta, as autoridades da Igreja mantinham uma acalorada 
discussão sobre qual seria o sexo dos anjos e se Adão tinha ou não umbigo.
A Idade Média foi o momento histórico de elaboração dos pilares da 
Modernidade. Na etapa medieval, a vida intelectual, política e filosófica atinge 
novos e altos níveis de sofisticação. Por essa razão afirma Richard Tarnas (2011, p. 
244) que “a gestação medieval da cultura europeia atingira um novo limiar, além 
do qual ela já não se conteria nas antigas estruturas. A maturação de dois mil anos 
do Ocidente estava a ponto de afirmar-se em uma série de tremendas convulsões 
culturais que dariam à luz ao mundo moderno”. 
• Filosofia Moderna: entre os séculos XV/XVI ao XIX
O pensamento filosófico moderno possui uma marca: a completa inovação 
do mundo e do homem. Como resultado de uma soma de fatores, a Modernidade 
inaugura um inédito estágio civilizatório de múltiplas e complexas faces. Dentre 
os fatores que se entrelaçam, o Renascimento, a Reforma e a Revolução Científica 
serão os propulsores de uma nova lógica de vida e, como veremos, de Direito. 
As transformações mais do que nunca são aceleradas e alucinantes: o 
“mundo” se expande para além da Europa, a visão unitária de cristianismo e de 
verdade é rompida pela Reforma Protestante com Calvino e Lutero; o conceito de 
conhecimento passa a ser definidopela Ciência por pensadores como Leonardo 
da Vinci, Copérnico, Galileu, Bacon e Kepler; a política passa a ser definitivamente 
assunto humano e científico com Bodin e Maquiavel; a arte renasce com Miguel 
Ângelo, Rafael, El Greco e outros. Enfim, Modernidade torna-se sinônimo de 
permanente mudança. 
Definitivamente o homem torna-se dono de seu destino e de suas escolhas 
políticas, é livre para se autodeterminar. Afinal, o homem é o “centro” do universo 
existencial.
TÓPICO 1 | FILOSOFIA: UM ESTUDO INICIAL
17
FIGURA 5 - HOMEM VITRUVIANO
Homem Vitruviano de Leonardo 
da Vinci é uma obra de 1490 baseada em 
um trabalho do arquiteto Vitrúvio e quer 
significar as proporções perfeitas de um 
ideal de ser humano. É uma figura repleta 
de simbolismos, demonstrando a relação 
do homem com o universo. 
FONTE: <http://www.sitedecuriosidades.com/curiosidade/o-que-e-o-homem-vitruviano-de-da-
vinci.html>. Acesso em: 15 ago. 2016.
O pensamento moderno possui duas faces indissociáveis: o Racionalismo e o 
Iluminismo. O Racionalismo moderno é fundado na inabalável crença na autonomia 
e autoconsciência do ser humano em si, muito menos dependente de um Deus 
onipotente e onipresente. A fé na razão humana triunfa sobre as religiões, as antigas 
autoridades e a Ciência como uma nova forma de redenção, e conduz o homem a um 
novo olhar para a realidade objetiva verificável, quantificável e comprovável. 
A busca pela verdade era agora conduzida na base da cooperação 
internacional, no espírito de curiosidade disciplinada, com o desejo 
mesmo de transcender cada vez mais os limites do conhecimento. 
Oferecendo uma nova possibilidade de certeza epistemológica e 
consenso objetivo, novos poderes de previsão experimental, invenção 
técnica e controle da Natureza, a Ciência apresentava-se como a graça 
salvadora da cultura moderna (TARNAS, 2011, p. 305). 
Munido de uma nova racionalidade, independente dos dogmas da 
Igreja e das gloriosas e eternas ideias greco-romanas, agora havia condições que 
estabeleciam um novo modelo civilizatório, novas formas de ordem política 
alicerçadas nos direitos racionalmente definidos em contratos sociais mais 
benéficos, que iriam servir de linha divisória entre o estado de natureza selvagem 
e bárbaro e a sociedade civil. 
Lembre-se de que a era moderna é a era das Revoluções Burguesas, que 
fundaram uma nova forma de poder: os Estados Liberais.
ATENCAO
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
18
Outra face do pensamento moderno é o Iluminismo (Aufklãrung em 
alemão, que pode ser traduzido como Esclarecimento, ou Lumières, Luzes, no dizer 
francês). Para os iluministas, todo desconhecido pelo estado de ignorância pode ser 
conhecido, “iluminado” pela razão humana. Pensadores iluministas como Locke, 
Leibniz, Spinoza, Bayle, Voltaire, Montesquieu, Diderot, Hume, Adam Smith, Kant, 
dentre muitos outros mais, fundaram uma nova visão de mundo. 
FIGURA 6 - REPRESENTAÇÃO DA LIBERDADE
A Liberdade Guiando o 
Povo – Le liberte guidant le peuple –, 
pintura de Eugène Delacroix de 
1830, é um dos grandes símbolos da 
civilização moderna e representa a 
liberdade empunhando a bandeira 
da Revolução Francesa triunfando 
sobre os mortos. 
FONTE: <http://noticias.universia.com.br/destaque/noticia/2012/01/06/903132/conheca-
liberdade-guiando-povo-eugne-delacroix.html>. Acesso em: 15 ago. 2016.
• Filosofia Contemporânea: da metade do século XIX até os dias atuais
É muito difícil definir com clareza o período histórico em que se vive. São 
muitas as correntes filosóficas com variadas percepções de mundo, entretanto, 
algo têm em comum: o desencanto com a razão e a descrença na ciência. Estamos 
em uma etapa em que “tudo parece desmanchar-se no ar”. Tempos líquidos, no 
entender de Bauman (2008, p. 38), ao que parece “[...] não podemos mais tolerar o 
que dura. Não sabemos mais fazer com que o tédio dê frutos [...]”.
As categorias filosóficas passaram a desconfiar do otimismo técnico e 
científico do século XIX, afinal, as guerras mundiais desnudaram a crueldade que 
pode ser produzida pelo conhecimento científico. Desde aí, por exemplo, a Escola 
de Frankfurt, formada por um grupo de intelectuais fundadores da Teoria Crítica, 
fez a distinção entre razão instrumental e razão crítica. A razão instrumental, 
a técnico-científica, não foi capaz de promover a libertação e emancipação 
humanas, ao contrário, tornou-se instrumento de opressão e extermínio. Como 
contraposição à razão crítica, desde uma revisão da razão instrumental, propõe 
uma forma de conhecimento libertador e emancipatório. 
As utopias modernas foram destroçadas pelas experiências totalitárias do 
fascismo, nazismo e stalinismo. Instalou-se um desencanto com os discursos e 
ideais legados da modernidade. Desgraçadamente descobrimos que não somos 
iguais, tampouco livres e muito menos fraternos. A universalidade e hegemonia 
TÓPICO 1 | FILOSOFIA: UM ESTUDO INICIAL
19
da civilização eurocêntrica já não pode ser mais defendida. São tempos de 
relativismos e saberes provisórios.
Estaríamos no fim da Filosofia? No fim da história? Se para alguns a 
Modernidade acabou, para outros, como Jürgen Habermas, é um projeto inacabado 
(HABERMAS, 2013). Em discurso proferido em setembro de 1980 em Frankfurt, 
Habermas denuncia que as promessas do Iluminismo não se cumpriram e ainda 
seria possível, apesar das patologias e males vividos na Modernidade, melhorar 
a condição humana, e, assim, não teria sentido o discurso pós-moderno. Talvez o 
que ainda nos restaria seria o luto pelo fracasso de um projeto civilizatório. 
FIGURA 7 - RETRATO DO HORROR
Guernica – de Pablo Picasso, obra produzida em 1937, atualmente no 
Museu Rainha Sofia (Madri-ES). Retrata o horror do bombardeio alemão sobre a 
cidade espanhola de Guernica com o aval do ditador Francisco Franco.
FONTE: <http://www.museoreinasofia.es/en/collection/artwork/guernica>. 
Acesso em: 15 ago. 2016.
Desde os centros tradicionais da Filosofia se anuncia a pós-modernidade. 
A entrada para o século XXI não foi tão triunfal como se esperava. Desde as três 
últimas décadas do século XX, as lutas contra os regimes ditatoriais, os movimentos 
sociais, a luta pela afirmação de direitos humanos, a perversa miséria e exclusão 
produzida pela globalização neoliberal, fizeram ressurgir a aproximação entre a 
Filosofia, Ética, Política e Ideologia. 
DICAS
Mais adiante retomaremos alguns dos pensadores modernos e pré-modernos 
para melhor compreendermos o próprio Direito e seus fundamentos filosóficos modernos. 
Para melhor aprofundar esse momento de estudo, sugere-se a leitura do livro: “Convite à 
Filosofia”, de Marilena Chauí, disponível em: <http://www.filosofia.seed.pr.gov.br/arquivos/
File/classicos_da_filosofia/convite.pdf>, especialmente o Capítulo I.
20
Neste tópico, você viu:
• Os elementos essenciais que irão servir de referência permanente em nossos 
estudos.
• O sentido e especificidade do estudo da Filosofia.
• A Filosofia como saber prévio e necessário a qualquer campo do conhecimento.
• A origem do pensamento filosófico na tradição do pensamento ocidental.
• O processo histórico de construção da Filosofia ocidental.
• Os desafios da reflexão filosófica no mundo contemporâneo.
RESUMO DO TÓPICO 1
21
Considere o texto a seguir: 
Uma definição precisa do termo “filosofia” é impraticável. Tentar 
formulá-la poderia, ao menos de início, gerar equívocos. Com alguma 
espirituosidade, alguém poderia defini-la como “tudo e nada, tudo ou 
nada...”. Melhor dizendo, a filosofia difere das ciências especiais na medida 
em que procura oferecer uma imagem do pensamento humano – ou mesmo da 
realidade, até onde se admite que isso possa ser feito – como um todo. Contudo, 
na prática, o conteúdo de informação real que a filosofia acrescenta às ciências 
especiais tende a desvanecer-se atéparecer não deixar vestígios. Acreditamos 
que esse desvanecimento seja enganoso, mas devemos admitir que até aqui a 
filosofia não tem conseguido realizar suas grandes pretensões. Tampouco tem 
logrado êxito em produzir um corpo de conhecimentos consensual comparável 
ao elaborado pelas diversas ciências. Isso se deve, em parte, embora não 
integralmente, ao fato de que, quando obtemos conhecimento verdadeiro a 
respeito de determinada questão situamos essa questão como pertencente 
à ciência e não à filosofia. O termo “filósofo” significava originariamente 
“amante da sabedoria”, tendo surgido com a famosa réplica de Pitágoras aos 
que o chamavam de “sábio”. Insistia Pitágoras em que sua sabedoria consistia 
unicamente em reconhecer sua ignorância, não devendo, portanto, ser chamado 
de “sábio”, mas apenas de “amante da sabedoria”. Nessa acepção, “sabedoria” 
não se restringia a qualquer dos domínios particulares do pensamento e, de 
modo similar, “filosofia” era usualmente entendida como incluindo o que hoje 
denominamos “ciência”. Esse uso sobrevive ainda hoje em expressões como 
“filosofia natural”. Na medida em que uma grande produção de conhecimento 
especializado em um dado campo ia sendo conquistada, o estudo desse campo 
se desprendia da filosofia, passando a constituir uma disciplina independente. 
As últimas ciências que assim evoluíram foram a psicologia e a sociologia. 
Dessa forma, poderíamos falar de uma tendência à contração da esfera da 
filosofia na própria medida em que o conhecimento se expande. Recusamo-
nos a considerar filosóficas as questões cujas respostas podem ser dadas 
empiricamente. Não desejamos com isso sugerir que a filosofia poderá acabar 
sendo reduzida ao nada. Os conceitos fundamentais das ciências, da figuração 
geral da experiência humana e da realidade (na medida em que formamos 
crenças justificadas a seu respeito) permanecem no âmbito da filosofia, visto 
que, por sua própria natureza, não podem ser determinados pelos métodos das 
ciências especiais. É sem dúvida desencorajador que os filósofos não tenham 
logrado maior concordância com respeito a esses assuntos, mas não devemos 
concluir que a inexistência de um resultado por todos reconhecido signifique 
que esforços foram realizados em vão. Dois filósofos que discordem entre si 
podem estar contribuindo com algo de inestimável valor, embora ambos não 
estejam em condição de escapar totalmente ao erro: suas abordagens rivais 
AUTOATIVIDADE
22
podem ser consideradas mutuamente complementares. O fato de filósofos 
distintos necessitarem dessa mútua complementação torna evidente que o 
ato de filosofar não é unicamente um processo individual, mas também um 
processo que possui uma contrapartida social. Um dos casos em que a divisão 
do trabalho filosófico se torna bastante proveitosa consiste na circunstância de 
que pessoas distintas usualmente enfatizam aspectos diferentes de uma mesma 
questão. Contudo, boa parte da filosofia volta-se mais para o modo pelo qual 
conhecemos as coisas do que propriamente para as coisas que conhecemos, 
sendo essa uma segunda razão pela qual a filosofia parece carecer de conteúdo. 
No entanto, discussões a respeito de um critério definitivo de verdade podem 
determinar, na medida em que recomendam a aplicação de um dado critério, 
quais as proposições que na prática deliberamos serem verdadeiras. As 
discussões filosóficas da teoria do conhecimento têm exercido, ainda que de 
modo indireto, importante efeito sobre as ciências.
FONTE: <http://filosofia.paginas.ufsc.br/files/2013/04/O-que-%C3%A9-Filosofia-e-por-que-vale-
a-pena-estud%C3%A1-la.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2016.
Após a leitura e reflexão sobre o texto acima responda a seguinte questão:
Por que a não concordância dos filósofos sobre determinada 
problemática é considerado um ganho? As discussões filosóficas não devem 
conduzir a uma verdade?
23
TÓPICO 2
FILOSOFIA DO DIREITO
UNIDADE 1
1 INTRODUÇÃO
Vamos retomar o mesmo questionamento inicial: por que e para que o 
estudo da Filosofia para quem deseja ser um jurista? Qual a relação entre Direito 
e Filosofia? 
Como já vimos, a atitude reflexiva, ação ou processo através do qual a 
pergunta retorna ao sujeito que pergunta, resulta da permanente inquietação 
frente ao que nos rodeia, e este é o ponto de partida para a Filosofia. 
Também já sabemos que a problematização das questões mais radicais, no 
sentido daquelas que estão “na raiz”, nos coloca diante de um universo infinito 
de desafios e novos questionamentos que, de início, sequer imaginávamos serem 
relevantes.
 Diante da tentativa de estabelecer a relação entre Direito e Filosofia, 
inúmeras são as dificuldades e “caminhos” que se colocam, porém, decidindo 
pela escolha mais elementar, neste primeiro momento propomos definir o que é 
Filosofia do Direito. 
Como conhecimento sistematizado e rigoroso, a Filosofia é o estudo 
preliminar de inúmeras áreas do saber, particularmente das Ciências Sociais e 
Humanas. Como você já deve saber, há uma diferença nas áreas do conhecimento 
definida em função de seu objeto e métodos. Sem querer entrar na mesma 
discussão que tomou conta do debate científico dos séculos XVIII e XIX acerca 
do conceito de Ciência e seus distintos campos, o campo do Direito é um campo 
de estudo social e valorativo, uma vez que lidamos com conceitos como deveres, 
obrigações, justo e injusto etc. Para iniciarmos uma aproximação com a Filosofia 
do Direito, podemos afirmar que Direito é um saber específico, ao mesmo 
tempo uma ciência normativa e aplicada que se aproxima de muitos outros 
conhecimentos relacionados à ação humana e aos valores que a regem. 
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
24
NOTA
“Ciência” é um termo de origem latina “scientia”, que significa conhecimento 
ou saber. De forma bastante simples, se pode afirmar que atualmente se entende por 
Ciência todo o conhecimento produzido através da sistematização metodológica acerca 
de um determinado objeto com base em determinados pressupostos ou princípios. Ciência 
comporta vários conjuntos de saberes elaborados a partir de teorias que respondem de 
maneira eficiente a um determinado problema. Por esta razão, “espírito investigativo” é 
sempre problematizador e aberto ao “novo”. De acordo com o objeto são definidos campos 
distintos do conhecimento, dentre os quais as Ciências Sociais e Humanas, que estudam 
o comportamento e as relações humanas. Nelas se incluem áreas como a Antropologia, o 
Direito, a História, a Psicologia, a Sociologia, a Filosofia Social, a Economia Social, a Política 
Social, o Direito Social. Já as Ciências Naturais são ciências que descrevem, ordenam e 
comparam os fenômenos que independem das relações humanas, como, por exemplo, 
as ciências exatas (como a Física e a Química) e as geociências (Biologia, incluindo a 
Microbiologia e a Paleontologia, Geografia, Geologia, Cristalografia etc.).
FIGURA 8 – OBSERVAÇÃO CIENTÍFICA
Gravura de Maurits Cornelis Escher (1898-
1972) que nos sugere o que é a observação científica: 
um olhar para o “mistério” do mundo e de nós 
mesmos.
FONTE: <http://www.mcescher.com/gallery/italian-period/hand-with-reflecting-sphere/>. 
Acesso em: 15 ago. 2016.
Por sua particularidade, o Direito possui distintas dimensões, dentre as 
quais a dogmática jurídica, definida como premissas ou pressupostos válidos, 
segundo os valores, finalidades e princípios do Direito, cuja finalidade é a de 
orientar uma decisão de forma a limitar a discricionariedade – poder de escolha 
– do órgão julgador. 
A dogmática jurídica preocupa-se com possibilitar uma decisão e 
orientar a ação, estando ligada a conceitos fixados, ou seja, partindo 
de premissas estabelecidas. Essas premissas ou dogmas estabelecidos 
TÓPICO 2 | FILOSOFIA DO DIREITO
25
(emanados da autoridade competente) são, a priori, inquestionáveis. 
No entanto,conformadas as hipóteses e o rito estatuídos na norma 
constitucional ou legal incidente, podem ser modificados de tal forma 
a se ajustarem a uma nova realidade. A dogmática, assim, limita 
a ação do jurista condicionando sua operação aos preceitos legais 
estabelecidos na norma jurídica, direcionando a conduta humana 
a seguir o regulamento posto e por ele se limitar, desaconselhando, 
sob pena de sanção, o comportamento contra legem, mas não se limita 
"a copiar e repetir a norma que lhe é imposta, apenas depende da 
existência prévia desta norma para interpretar sua própria vinculação 
(ADEODATO, 2002, p. 32).
Uma das finalidades da dogmática jurídica é a de possibilitar o que 
tradicionalmente se define como segurança jurídica, ou seja, garantir um mínimo 
de previsibilidade das decisões que definem as relações e o comportamento 
social, porém, dogmática jurídica não deve ser compreendida como conceitos, 
ideias e concepções estagnadas e imutáveis. É exatamente a dimensão valorativa 
do Direito que lhe confere permanente dinâmica, e aqui podemos visualizar uma 
outra face do saber jurídico: a Zetética. 
Zetética do Direito tem como característica ser especulativa e 
problematizadora acerca da Dogmática Jurídica (COELHO, 1991). É o campo do 
Direito de discussão acerca dos fundamentos e justificativas dos conceitos com os 
quais operamos o Direito, rompendo com as verdades postas, especulando acerca 
do que é e não do que deve ser de direito. 
ESTUDOS FU
TUROS
Na última unidade iremos aprofundar o estudo acerca da Teoria Crítica do 
Direito e discutir as distintas correntes e proposições.
Não é difícil perceber que no Direito, embora este possua conceitos 
técnicos operacionais dados, por exemplo, pela norma jurídica, há uma 
permanente mutabilidade e problematização dos parâmetros mais duradouros 
e institucionalizados do saber jurídico a fim de que o Direito cumpra sua função 
social, que é a de dar uma solução adequada a interesses e necessidades sociais 
de acordo com a dinâmica que rege a vida social. Para tanto é necessário um 
comportamento crítico e atualizador por parte dos juristas, em outras palavras, 
uma atitude filosófica. 
A Filosofia do Direito é um dos instrumentos através dos quais é possível 
a abstração crítica dos conceitos e pressupostos jurídicos que constroem e 
legitimam as práticas jurídicas e os discursos jurídicos, funcionando como espaço 
privilegiado para, de forma livre, refletir radicalmente. 
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
26
Para pensadores clássicos do Direito, como Giorgio Del Vecchio, o Direito 
ultrapassa o limite de sua logicidade interna, uma vez que é produto da natureza 
humana, fazendo com que exista a necessidade de alargar e aprofundar a dimensão 
do fenômeno jurídico de forma a permitir compreender as contingências sob 
as quais se construiu uma lei ou um costume; e esse fundamento não pode ser 
investigado pela ciência jurídica stricto sensu, ou seja, em sua dimensão técnica 
normativa. Esta investigação define o campo da Filosofia do Direito: “disciplina 
que define o Direito na sua universalidade lógica, investiga os fundamentos e os 
caracteres gerais do seu desenvolvimento histórico, avalia-o segundo o ideal de 
justiça traçado pela razão pura” (DEL VECCHIO, 1979, p. 306).
Como veremos, ao longo da história a Filosofia do Direito se tornou um 
saber autônomo, independente da Filosofia, uma vez que possui particularidades, 
objeto específico e objetivo diferenciado. 
Agora já estamos preparados para conversar sobre Filosofia do Direito e 
assim “retirar a venda dos olhos”. 
FIGURA 9 – A JUSTIÇA É CEGA
 FONTE: <http://chebolas.blogspot.com.br/2013/05/blog-post_4012.html>. Acesso em: 15 ago. 2016.
A charge acima faz menção à tradicional figura da deusa Themis, que 
na mitologia grega era a guardiã dos juramentos dos homens e das leis. Era 
representada empunhando a balança – com a qual equilibra seu raciocínio para 
julgar – e a espada – que é a força necessária para ser obedecida.
Sua imparcialidade e cegueira não devem ser entendidas literalmente, uma 
vez que necessita estar de “olhos abertos” às injustiças e formas de dominação 
entre os homens.
2 A ESPECIFICIDADE DA FILOSOFIA DO DIREITO
Já tendo compreendido a relação entre Direito e Filosofia, passamos agora 
a uma aproximação maior com nosso objeto principal: a Filosofia do Direito. O 
TÓPICO 2 | FILOSOFIA DO DIREITO
27
ponto de partida para a compreensão de um campo do saber é a definição de suas 
características nucleares, quais sejam: seu objeto, métodos e finalidades e/ou funções.
Tendo a Filosofia como preocupação a problematização acerca da 
essência das coisas, a questão do “ser”, ao voltarmos nosso olhar como filósofos 
para o Direito, nosso objeto particular é o Direito que, de acordo com o “olhar” 
metodológico, comporta distintas definições. Direito é um termo “vazio”, sob o 
ponto de vista do rigor científico, ou seja, exige previamente uma definição, e 
exatamente esse tem sido o grande desafio dos juristas ao longo da história do 
pensamento jurídico. Direito não é um termo uníssono, não possui uma única 
definição, e buscar defini-lo é uma das tarefas mais desafiadoras da Filosofia do 
Direito. E ainda, depende daquele que o define segundo os parâmetros que adote, 
das relações que são estabelecidas com os demais campos da Filosofia, como Ética 
e Moral ou com a Ideologia.
Para Marilena Chauí (2000), a ideologia é um conjunto lógico, sistemático 
e coerente de representações (ideias e valores) e de normas ou regras (de conduta) 
que indicam e prescrevem aos membros da sociedade o que devem pensar e como 
devem pensar, o que devem valorizar e como devem valorizar, o que devem sentir 
e como devem sentir, o que devem fazer e como devem fazer. Ela é, portanto, 
um corpo explicativo (representações) e prático (normas, regras, preceitos) de 
caráter prescritivo, normativo, regulador, cuja função é dar aos membros de uma 
sociedade dividida em classes uma explicação racional para as diferenças sociais, 
políticas e culturais, sem jamais atribuir tais diferenças à divisão da sociedade em 
classes, a partir das divisões na esfera da produção. Pelo contrário, a função da 
ideologia é a de apagar as diferenças, como de classes, e de fornecer aos membros 
da sociedade o sentimento da identidade social, encontrando certos referenciais 
identificadores de todos e para todos, como, por exemplo, a Humanidade, a 
Liberdade, a Igualdade, a Nação, ou o Estado. 
Definir “o que é Direito” para delimitar o objeto da Filosofia do Direito 
não é uma tarefa simples e fácil e, dependendo da corrente teórica adotada, pode-
se chegar a conceitos diversos.
Nós mesmos, em nosso cotidiano, usamos a palavra “Direito” com 
sentidos bem distintos. Quer tentar verificar? 
Ótimo!!!
Então considere as seguintes frases:
• “No Direito brasileiro não há pena de morte para crimes comuns”.
• “Tenho o direito a professar uma crença religiosa”.
• “O Direito é uma ciência social aplicada”.
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
28
Na primeira frase a palavra “Direito” é usada para referir-se ao sistema 
normativo – conjunto de normas jurídicas hierarquicamente sistematizadas e 
legitimadas pelo Estado – que de forma geral rotulamos de “Direito Objetivo”, 
ou de “Direito Positivo”.
Na segunda, usada como “Direito Subjetivo”, como “permissão”, 
“exercício de liberdade” ou “ faculdade”. 
Já na terceira, como estudo ou campo do conhecimento, um saber 
sistemático acerca do Direito Objetivo e do Subjetivo.
Como você pôde perceber, não é possível usar a palavra “Direito” sem 
que se dê a ela uma atribuição, uma vez que há uma autêntica constelação de 
visões – que mais adiante chamaremos de “cosmovisões” – acerca do Direito, 
porém, apesar de se poder reconhecer a imprecisão do termo Direito, tanto na 
linguagem comum como na diversidadedos pensadores jurídicos, devemos 
nos esforçar para diminuirmos essa vagueza, uma vez que nos cabe determinar 
pressupostos e fundamentos que nos afastem do senso comum e das imprecisões. 
Para Miguel Reale (2002, p. 304), a diferença entre Ciência do Direito e 
Filosofia do Direito é muito evidente, ou seja:
• Ciência do Direito, ou Jurisprudência, caracteriza-se como estudo 
sistemático de preceitos já dados, postos diante do intérprete 
(administrador, advogado ou juiz) como algo que ele deve apreender 
ou reproduzir em suas significações práticas, a fim de determinar o 
âmbito da conduta lícita ou as consequências resultantes da violação 
das normas reveladas ou reconhecidas pelo Estado.
• Filosofia do Direito, ao contrário, em lugar de ir das normas jurídicas 
às suas consequências, volve à fonte primordial de onde aqueles 
ditames de ação necessariamente emanam, ou seja, não observa a 
experiência jurídica, como um dado ou um objeto externo, mas sim 
in interiore hominis.
Na visão do jusfilósofo brasileiro, a Filosofia do Direito vai além do Direito 
posto pelo poder político, pelo Estado, e do problema de buscar no sistema a 
resposta jurídica ao caso concreto, mas vai às origens e finalidades da própria norma 
jurídica, isto porque, explica Reale (2002), o Direito “não é uma coisa”, mas carrega 
em si as relações sociais. O Direito não se limita à experiência prática. Carrega em 
si vivências sociais, uma trama de relações de poder, e por essa responsabilidade e 
compromisso social o jurista deve ter uma preocupação prévia a toda experiência 
jurídica: por que e para que a norma jurídica? Portanto, não há de se confundir 
prática científica ou procedimental do Direito com a Filosofia do Direito.
A Filosofia do Direito é um saber crítico a respeito das construções 
jurídicas erigidas pela Ciência do Direito e pela própria práxis do 
Direito. Mais que isso, é sua tarefa buscar os fundamentos do Direito, 
seja para cientificar-se de sua natureza, seja para criticar o assento sobre 
o qual se fundam as estruturas do raciocínio jurídico. Provocando, por 
vezes, fissuras no edifício que por sobre as mesmas se ergue (BITTAR; 
ALMEIDA, 2001, p. 43).
TÓPICO 2 | FILOSOFIA DO DIREITO
29
A atitude filosófica no Direito é um permanente estado de vigilância e 
atenção às práticas jurídicas e judiciais, à inovação legal, à finalidade das normas 
jurídicas, é, enfim, uma atitude própria daquele que está permanentemente 
inquieto com o mundo ao seu redor, e é esse modo de ser que distingue os 
jusfilósofos dos demais pensadores do Direito: a capacidade e sensibilidade de se 
admirar com as coisas e com mundo que nos cerca.
Independente das concepções teóricas e pressupostos, Bittar e Almeida 
(2001) delimitam as seguintes tarefas e objetivos da Filosofia do Direito:
• Proceder à crítica das práticas, das atitudes e atividades dos operadores do 
direito.
• Avaliar e questionar a atividade legiferante, bem como oferecer suporte 
reflexivo ao legislador.
• Proceder à avaliação do papel desempenhado pela ciência jurídica e o próprio 
comportamento do jurista ante ela.
• Investigar as causas da desestruturação, do enfraquecimento ou da ruína de 
um sistema jurídico.
• Depurar a linguagem jurídica, os conceitos filosóficos e científicos do Direito.
• Investigar a eficácia dos institutos jurídicos, sua atuação social e seu 
compromisso com as questões sociais, seja no que tange a indivíduos, a grupos, 
a coletividades, a preocupações humanas universais.
• Esclarecer e definir a teleologia do Direito, seu aspecto valorativo e suas 
relações com a sociedade e os anseios culturais.
• Resgatar origens e valores fundantes dos processos e institutos jurídicos.
• Por meio da crítica conceitual institucional, valorativa, política e procedimental, 
auxiliando o juiz no processo decisório.
Em síntese: Enquanto a Ciência do Direito define conceitos e proposições 
operacionais limitadas às verdades provisórias e limitadas a uma determinada 
concepção acerca do Direito, a Filosofia do Direito problematiza os fundamentos, 
das causas últimas e finalidades do Direito.
ESTUDOS FU
TUROS
A questão que a seguir buscaremos responder diz respeito à delimitação do 
Direito Moderno. Atualmente, quando nos referimos ao Direito, a que exatamente estamos 
nos referindo e por quê?
30
RESUMO DO TÓPICO 2
Neste tópico, você viu que:
• Há uma especificidade na Filosofia do Direito: problematizar a essência e 
finalidade do agir jurídico.
• Não há um consenso acerca do termo “Direito”, devendo ser definido de 
acordo com os pressupostos ideológicos, políticos e filosóficos estabelecidos.
• A atividade do jurista exige uma permanente atitude questionadora. 
31
Considere a seguinte afirmação do jusfilósofo Luiz Fernando Coelho: 
A dogmática jurídica pressupõe algumas crenças aceitas pelo senso 
comum teórico dos juristas como verdade, independentemente de qualquer 
discussão ou prova. Eu as chamo de pressupostos ideológicos, porque foram 
construídas ao longo da história do Direito pela ideologia, inculcadas no 
inconsciente coletivo e assimiladas pelo senso comum teórico dos juristas. 
FONTE: <https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/15826/14317>. Acesso 
em: 15 ago. 2016.
Responda a seguinte questão:
Como romper com o “senso comum teórico” dos juristas?
AUTOATIVIDADE
32
33
TÓPICO 3
O PARADIGMA DOMINANTE DE DIREITO MODERNO E 
SEUS ELEMENTOS EDIFICADORES
UNIDADE 1
1 INTRODUÇÃO
O conhecimento jurídico, como qualquer outro conhecimento, é uma 
construção elaborada desde a articulação de elementos que dão origem à 
compreensão ou solução de um problema ou questionamento que nos permite 
adquirir determinadas competências. Tendo essa perspectiva, o contexto existencial 
– histórico, político, social e cultural – do pensador e a “escolha” metodológica 
dos elementos a serem utilizados permitem identificar as características e 
objetivos das teorias científicas, portanto, saber científico não é um privilégio, 
mas produto de uma dinâmica relação com a realidade circundante. Ciência não 
é feita independente do mundo, não opera de forma autônoma, mas depende de 
um conjunto de condições para sua elaboração e desenvolvimento e, uma vez 
elaborada e com condições institucionais, o saber se prolifera e se reproduz.
Essa concepção de ciência foi defendida por Thomas S. Kuhn (1922-
1996), cientista e filósofo americano, cujos estudos o conduziram a buscar outro 
direcionamento intelectual dedicando-se ao estudo da história e filosofia da 
ciência. No ano de 1940 ele ingressou na Universidade de Harvard para estudar 
Física, doutorando-se em 1949, e no ano de 1962, com o lançamento da obra The 
structure of scientific revolutions (A estrutura das revoluções científicas), promove 
uma autêntica “dessacralização” da ciência. 
NOTA
A seguir levantaremos os conceitos do estudo de Khun.
34
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
A partir de uma perspectiva histórica demonstra que não é possível 
sustentar uma “Ciência” como atividade única em todos os momentos 
históricos nas distintas sociedades, uma vez que, para Khun, o que é um saber 
científico é um certo consenso e/ou cumplicidades teóricas de uma comunidade 
autodenominada “científica”. Neste sentido, cientista é o indivíduo que partilha 
e se compromete com o modelo defendido e reproduzido pela comunidade 
científica, construindo-se a tradição de pesquisa e teorias científicas.
Demonstra, através da sua perspectiva historicista, que apesar de as 
pesquisas científicas terem por base a lógica e a racionalidade, elas também 
são regidas pela subjetividade. Segundo ele, a crença em um paradigma não 
depende necessariamente da razão, mas sim da fé do pesquisador.
Traz uma nova concepção de paradigma, o qual pode ser interpretado 
como um modelo referencial,um conjunto de conhecimentos que já está 
estabelecido na comunidade científica. Entretanto, com o surgimento de novos 
fenômenos, alguns paradigmas não conseguem explicar ou responder aos 
questionamentos que tais fenômenos produzem, o que leva ao surgimento de 
uma anomalia e, consequentemente, à emergência de uma crise científica.
O paradigma inicial, antes de entrar em uma crise, encontrava-se na 
denominada “ciência normal”, que não pretende trazer inovações, representa 
o estudo dentro do próprio paradigma, a fim de demonstrar cada vez mais a 
solidez do mesmo. Diante da aparição de uma crise, existem três possibilidades 
de solução: a ciência normal conseguiria solucionar a anomalia; o problema seria 
rotulado e encaminhado às gerações futuras, para que estas, com uma melhor 
aparelhagem, pudessem resolvê-lo; ou tal anomalia levaria ao surgimento de 
um novo paradigma, o qual não anularia necessariamente o anterior.
Com o surgimento de um novo paradigma, a ciência daria um salto, 
avançaria. Isto é, ocorreria uma revolução científica através da denominada 
“ciência extraordinária”, a qual representa o tempo da emergência de novos 
paradigmas e a competição deles entre si. Tal competição tem como causa a 
escolha de qual paradigma possuirá o enfoque mais adequado, em relação a 
resolver as deficiências do paradigma anterior. Com o estabelecimento do novo 
paradigma, reiniciam-se os processos e o desenvolvimento científico se efetiva.
Kuhn demonstra que, muitas vezes, a escolha ou defesa de um 
paradigma baseia-se em questões subjetivas, pessoais, mesmo que já exista um 
novo paradigma racionalmente mais eficiente que o anterior. O objetivo nem 
sempre é provar racionalmente a veracidade de um paradigma. Para o cientista 
decidir se é a favor ou contra um paradigma, ele deve decidir se acredita nele 
ou não, se tem fé no mesmo ou não.
FONTE: <http://seminariosemsaude.blogspot.com.br/2010/10/thomas-kuhn-e-ciencia-como-pra-
tica.html>. Acesso em: 20 jul. 2016.
TÓPICO 3 | O PARADIGMA DOMINANTE DE DIREITO MODERNO E SEUS ELEMENTOS EDIFICADORES
35
Em síntese, paradigma é um conjunto de instrumentos teóricos e práticos 
aceitos e partilhados por uma comunidade científica capaz de resolver problemas, 
explicar fenômenos e demonstrar resultados de uma investigação revestidos de 
“verdades científicas”. A história da ciência não é desenvolvida a partir de uma 
linearidade e sequência articulada de saberes, ou progresso permanente e contínuo, 
mas a primazia de um paradigma sobre outras possíveis determinadas condições. 
Trazendo essa concepção de saber para o Direito, passamos a vê-lo 
como uma construção técnica e sociocultural – um paradigma – que se tornou 
dominante e vem sendo reproduzido no interior da comunidade jurídica a partir 
de determinadas condições. 
Em que condições e com quais elementos foi elaborado o paradigma de 
Direito dominante? 
O marco a partir do qual vamos iniciar nossa conversa sobre o Direito é a 
Modernidade. 
“Modernidade” é a designação genérica de um complexo conjunto 
de transformações ocorridas a partir dos séculos XIV e XV que acabou por 
transformar o modo de vida e suas formas tradicionais de racionalização.
Naquele momento histórico, a realidade parecia se transformar em um 
ritmo alucinante.
Copérnico, no século XVI, com a teoria heliocêntrica e a órbita planetária, 
havia iniciado um movimento antidogmático seguido por Tycho Brahe, Kepler 
e Galileu, entre outros, que viria a abalar o princípio de autoridade, até então, 
base do poder papal. Isaac Newton, no século XVII, dá um passo definitivo 
para a criação de uma teoria geral da dinâmica. Em meados do mesmo século, 
Huygens elaborou a teoria ondulatória da luz. Em 1628 são publicadas as 
descobertas de Harvey sobre a circulação do sangue. Robert Boyle, em 1661, 
supera definitivamente os alquimistas no campo da química e retoma a teoria 
dos átomos de Demócrito. Giordano Bruno em 1660 é queimado na fogueira 
por divulgar a teoria heliocêntrica e por suas convicções teológicas serem 
consideradas heréticas. Acreditava que a Sagrada Escritura deveria ser obedecida 
como ensinamento moral e não como astronômico.
A revolução da ciência abria possibilidade para a certeza epistemológica 
e consenso objetivo e, ao mesmo tempo, a lógica da previsão experimental e 
metodológica científica ia assumindo-se como redentora social.
O mundo torna-se secular e mutante. “Secularização” é um termo que 
significa o gradual e irreversível abandono das convicções científicas que se 
apoiavam em preceitos religiosos, de forma acentuada a partir do século XIII. O 
processo de secularização consistiu na formação dos Estados Modernos e declínio 
36
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
do poder papal e antigos reinos, além do rompimento com o paradigma do saber 
medieval, portanto, a secularização foi elemento essencial para edificação da 
Modernidade e de suas instituições, como o Estado Contemporâneo e o Direito.
Com a teoria darwiniana demonstrava-se que a transformação era o 
estado permanente da natureza lutando para o desenvolvimento e supremacia 
dos mais fortes e não fruto benevolente de um plano transcendental. Assim, a 
ciência ia tornando a realidade neutra. 
De forma definitiva eram rompidos os vínculos com o passado medieval 
e inaugurada uma era em moldes absolutamente novos anunciando o alvorecer 
de um progresso humano infinito. 
O modelo de racionalidade que foi construído desde o Renascimento 
chega ao auge no século XIX, quando adquire o status de modelo global de 
racionalidade científica que se alastra para os diversos campos do conhecimento. 
Tal modelo é representado melhor pelo positivismo.
A palavra positivismo foi empregada pela primeira vez pelo filósofo 
francês Claude Saint-Simon (1760-1825) para designar o método exato das ciências 
e a possibilidade de sua extensão à filosofia. Mais tarde, Auguste Comte (1798-
1857) utilizou a expressão para designar a sua filosofia, que teve grande expressão 
no mundo ocidental durante a segunda metade do século 19 (estendendo-se ao 
Brasil na primeira metade do século 20).
FIGURA 10 - AUGUSTE COMTE
 FONTE: <http://pt.slideshare.net/mundisa/sociologia-comte>. Acesso em: 20 jul. 2016.
TÓPICO 3 | O PARADIGMA DOMINANTE DE DIREITO MODERNO E SEUS ELEMENTOS EDIFICADORES
37
A característica essencial do positivismo, tal qual Comte a concebeu, é a 
devoção à ciência, vista como único guia da vida individual e social, única moral 
e única religião possível.
A obra fundamental de Comte é o livro "Curso de Filosofia Positiva", 
escrito entre 1830 e 1842, a partir de 60 aulas dadas publicamente pelo filósofo, 
a partir de 1826. É na primeira delas que Comte formulou a "lei dos três estados" 
da evolução humana:
• estado teológico, em que a humanidade vê o mundo e se organiza a partir 
dos mitos e das crenças religiosas;
• estado metafísico, baseado na descrença em um Deus todo-poderoso, mas 
também em conhecimentos sem fundamentação científica;
• estado positivo, marcado pelo triunfo da ciência, que seria capaz de 
compreender toda e qualquer manifestação natural e humana.
FONTE: <http://www.mundodosfilosofos.com.br/comte.htm>. Acesso em: 15 ago. 2016.
O positivismo se caracteriza pela crença de que somente é válido e 
confiável o conhecimento acerca dos fatos observados e estudados através 
do método próprio das ciências experimentais (observação, quantificação e 
experimentação), pressupõe que o espírito e os métodos científicos experimentais 
devem se estender a todos os domínios da vida intelectual, política e moral.
Para melhor compreendermos o conceito de ciência e de Direito Moderno, 
vamos lembrar rapidamente o “cenário” histórico no qual ele foi construído, e 
para isso retornemos ao mundo europeu dos séculos XVI a XVIII, dentro do qual 
reinventou-se o conceito de política e de poderque servirá de explicação para o 
modo como o Direito foi elaborado. 
Um dos elementos centrais e ponto de partida é o conceito de 
contratualismo, uma espécie de “fórmula” política e jurídica que vai aliar 
convenientemente convivência social e submissão a um poder comum.
Os chamados contratualistas entendem que o estado de natureza é um 
tipo de condição humana irracional que deveria definitivamente ser superado 
quando uma forma de poder fosse capaz de controlar os conflitos. Este estado de 
natureza, marcado por um individualismo caótico, deveria ser substituído por 
um mundo de indivíduos dotados de direitos iguais formando um corpo político 
comum, uma força esmagadoramente maior do que qualquer um isolado, e 
governado por um único poder legítimo: o Estado.
38
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
IMPORTANT
E
As teorias contratualistas foram elaboradas entre os séculos XVI e XVII e 
discutiam as razões pelas quais os homens vivem em sociedade e criam distintas formas 
de poder. Defendem que as relações humanas livres de qualquer ordem social, jurídica e 
política caracterizam o “estado de natureza” e era o que predominava antes do surgimento 
da sociedade civil. Naquele “estado de natureza” não havia leis e tampouco normas sociais 
ou políticas, o que veio a ser sucedido por uma espécie de pacto através do qual os homens 
passam a reconhecer uma autoridade política – o Estado – e um conjunto de regras – o 
Direito –, criando as bases da sociedade moderna. 
Destacam-se, dentre outros, como contratualistas: J. Althusius (1557-1638),  Thomas 
Hobbes  (1588-1679), B. Spinoza (1632-1677), S. Pufendorf (1632-1694), John Locke  (1632-
1704), Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), I. Kant (1724-1804)
Sobre o tema, leia mais em: <http://www.portalconscienciapolitica.com.br/filosofia-politica/
filosofia-moderna/os-contratualistas/>.
 O contratualismo moderno, proposto nas teorias de Hobbes, Locke e 
Rousseau, funda-se na crença de que para haver uma nova ordem social e política 
esta deve estar subordinada a uma justiça comum racional e objetivamente 
elaborada, de forma que sua compreensão se aproxime do método científico e, 
assim, as obrigações políticas e jurídicas, unificadas, vão sendo elaboradas como 
legítimas, racionais, verdadeiras e objetivas.
É nesta concepção de contrato social e racionalidade moderna que se funda 
o corpo político: a recíproca obrigação política horizontal, cidadão para cidadão, 
e vertical, do cidadão para com o Estado. Nesta indissociável relação é que se 
compreende o objetivo do Direito Moderno. Em outras palavras, o direito não 
pode servir de instrumento de violação da vontade geral e deve ser tão universal 
e abstrato como a vontade que o justifica. 
 Em síntese, o Direito Moderno é definido potencialmente como vontade 
do soberano, manifestação de consentimento e autoprescrição. 
Embora com divergências, os pensadores políticos e jurídicos modernos 
são movidos pelo desejo de justificar uma nova ordem social que vinha emergindo 
a partir de critérios racionais e universalmente válidos, na qual o direito ocupa 
um papel central.
TÓPICO 3 | O PARADIGMA DOMINANTE DE DIREITO MODERNO E SEUS ELEMENTOS EDIFICADORES
39
2 O PARADIGMA MODERNO DE LEGALIDADE: 
FUNDAMENTOS
Como você já deve ter concluído, o paradigma da modernidade tem como 
pressuposto a crença de que a racionalidade técnica científica é capaz de produzir 
uma explicação segura e verdadeira. O Direito moderno vai ser elaborado a partir 
desse mesmo pressuposto, qual seja, o de que um conjunto de normas objetivas, 
tecnicamente adequadas e legitimamente construídas é capaz de promover a 
segurança jurídica e a previsibilidade nas relações humanas.
Segurança jurídica, para o jusfilósofo Miguel Reale (1994, p. 102), é a 
existência de “algo subjetivo, um sentimento, a atitude psicológica dos sujeitos 
perante o complexo de regras estabelecidas como expressão genérica e objetiva 
da segurança mesma”. Para esse autor, o problema da “segurança” não é 
somente uma questão de “sentimento” ou “sensação”, mas também a certeza de 
existência de um conjunto de instrumentos eficazes e complexos de garantias a 
fim de proteger os indivíduos envolvidos nas “tramas” da convivência humana. 
“Segurança” sem “certeza” seria uma falácia!
Para muitos pensadores, é a dualidade – certeza/segurança – que explica 
ao longo da história a prevalência do direito escrito sobre o costume, a supremacia 
da “ordem escrita” sobre a tradição. 
Como, na perspectiva da Modernidade, vai ser definida “segurança 
jurídica” e “certeza de garantia”?
Lembrando o conceito de Estado Moderno enquanto produto de uma 
vontade geral, ideia de contrato social, este ente político torna-se fonte legítima 
para a produção do Direito através de algumas crenças, tais como o paradigma 
da legalidade e a onipotência do legislador.
O legalismo moderno pode ser compreendido como um conjunto de 
normas objetivas gerais e abstratas produzidas exclusivamente pelo Estado, cuja 
finalidade é controlar a ação social, tanto individual como política, estabelecendo 
deveres e direitos de forma coercitiva. 
Esta “invenção” política e jurídica é resultado das chamadas Revoluções 
Burguesas – processo histórico e transformações de forma de poder lideradas 
pela burguesia ocorridas especialmente na Inglaterra e França, que entre os 
séculos XVII ao XIX destituíram os modelos absolutistas e acabaram por fundar 
os Estados Liberais Modernos, que serviram para a defesa dos interesses das 
elites burguesas defenderem seus interesses, livre circulação de bens e de pessoas, 
liberdade de comércio e direito de propriedade contra o arbítrio do Estado. 
40
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
Este modelo sociopolítico e jurídico foi recepcionado e reproduzido 
de distintas formas, por exemplo, na França a lei positivada em códigos era 
considerada a condição primeira para a garantia de direitos, enquanto que na 
Alemanha, pela tradição histórica, se preferia diferenciar lei formal (codificada) 
de lei material (finalidade e conteúdo valorativo).
O paradigma da legalidade era, e de certa maneira é, um dos pilares 
centrais da segurança jurídica, uma vez que garante a coesão do grupo social e 
organiza a consciência individual em função de padrões universais, válidos para 
todos, de justiça e previsibilidade, legitimando a ordem política e jurídica posta, 
criando uma espécie de “consenso” no agir coletivo e individual. 
O princípio da legalidade canaliza e estrutura a lei. A lei pode ser 
vaga, imprecisa, fluida e indeterminada, pois o princípio da legalidade 
consegue a proeza de fazer aparecer como conformes a esta fluidez 
os mais diversos atos de aplicação individual e concreta. Garantindo 
uma ligação tanto normativa como lógica entre o abstrato e o concreto, 
entre o geral e o individual, a legalidade funda e reforça a ideia de uma 
coerência da ordem jurídica. Ela pinta a imagem reconfortante, porque 
previsível, de um mundo jurídico fechado e ordenado, em que tudo 
está no seu lugar, em que a conclusão decorre naturalmente do jogo 
das premissas maior e menor, em que o geral e o abstrato antecipam 
um juízo hipotético sobre o concreto que, por sua vez, os confirma. 
Em suma, a ideia de uma lógica da ordem jurídica é essencialmente 
ideológica e esta ideia alimenta-se, nomeadamente, do princípio da 
legalidade (MIALLE, 1989, p. 275).
O historiador português do Direito Antonio Manuel Hespanha esclarece 
que o plano jurídico vinha ao encontro da pretensão de colocar fim tanto à 
incerteza e ao casuísmo do modelo jurídico tradicional, quanto à proliferação 
de sistemas especulativos sobre direito natural que haviam surgido ao longo do 
século XVIII, “ou seja, dirigia-se tanto contra a vinculação do direito à religião e à 
moral, como contra a sua identificação com especulações de tipo filosófico como 
as que eram correntesnas escolas jus-racionalistas. Contra uma coisa e contra a 
outra proclamava-se a necessidade de um saber dirigido para coisas positivas” 
(HESPANHA, 1997, p. 15). Assim vai se construindo a concepção de Direito como 
Direito Positivo, ou seja, de que direito legítimo e válido é aquele posto pelo 
poder político estatal.
Positivismo Jurídico é uma doutrina segundo a qual o único direito é o 
direito positivo
Você deve estar se perguntando: o que é, afinal, Direito Positivo? Haveria 
“outro” Direito para além do Direito Positivo?
Essa é uma discussão que tem acompanhado – e até atormentado – os 
juristas ao longo dos séculos desde a antiguidade grega, e a resposta não é tão 
simples. Para melhor esclarecer, veremos o que nos ensina o notável jusfilósofo 
TÓPICO 3 | O PARADIGMA DOMINANTE DE DIREITO MODERNO E SEUS ELEMENTOS EDIFICADORES
41
Norberto Bobbio (1999, p. 15) sobre a primeira distinção que deve ser feita entre 
Positivismo Jurídico e Positivismo Filosófico, já estudada:
 
A expressão ‘positivismo jurídico’ não deriva daquela de ‘positivismo’ 
em sentido filosófico, embora no século passado tenha havido uma 
certa ligação entre os dois termos, posto que alguns positivistas 
jurídicos eram também positivistas no sentido filosófico: mas em suas 
origens (que se encontram no início do século XIX) nada tem a ver com 
o positivismo filosófico [...] a expressão ‘positivismo jurídico’ deriva 
da locução ‘direito positivo’.
“Direito Positivo” é uma expressão que na atualidade significa “Direito 
Posto” pelo poder político – em nosso caso, pelo Estado.
Por que “Direito Positivo” se tornou sinônimo de “Direito Legal”? Vamos 
tentar responder com o breve estudo no tópico a seguir.
42
RESUMO DO TÓPICO 3
Neste tópico, você viu que:
• Direito Positivo, Positivismo Jurídico e Positivismo Filosófico são conceitos 
distintos, embora em muitos momentos aparentemente se aproximem e se toquem.
• Positivismo Jurídico é uma concepção teórica, política e filosófica de Direito 
reducionista que acabou por tornar-se o paradigma dominante de Direito.
• Direito Positivo é o Direito posto pelo poder político em distintos momentos da 
história cuja função é estabelecer o controle social e a sustentação das próprias 
relações de poder que o criam.
• O positivismo jurídico torna-se aparentemente a única forma legítima de 
Direito que nega os valores éticos e morais que o constituem e finalidade maior: 
a realização do justo concreto. 
43
A bela e conhecida obra literária “O auto da compadecida” de 
Ariano Suassuna reproduz o cotidiano do sertanejo brasileiro em todas suas 
dimensões. Uma das partes centrais da obra é “o julgamento de João Grilo” 
quando os personagens são “levados ao céu” e são julgados se irão para o céu 
ou inferno.
Veja a cena em: <https://www.youtube.com/watch?v=16dYqO24HBI>.
No julgamento de João Grilo há uma discussão entre o Diabo – que 
os quer condenar pela violação à lei – e a Compadecida – que os defende em 
sua miserável condição humana. Como esta metáfora sertaneja reproduz uma 
crítica ao Positivismo Jurídico?
AUTOATIVIDADE
44
45
TÓPICO 4
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO POSITIVISMO 
JURÍDICO CONTEMPORÂNEO E DA SUPREMACIA DO 
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
UNIDADE 1
1 INTRODUÇÃO
O estudo a seguir faz parte da obra “Hermenêutica e Direito: uma 
possibilidade crítica”, publicada pela Editora Juruá (Curitiba) em 2003, de autoria 
de Ivone Fernandes Morcilo Lixa.
Ao longo da história do Direito Moderno foram definidas duas correntes 
doutrinárias que deram origem ao que vai se denominar de Positivismo Jurídico, 
sua principal característica é a predominância do legalismo. Para compreender 
essa construção deve-se partir do século XIX, quando foram definidas duas 
grandes correntes jurídicas: o legalismo, representado pela Escola Exegética 
desenvolvida na França, e o formalismo científico, cuja precursora foi a Escola 
Histórica alemã.
O legalismo, que acaba sendo dominante na prática jurídica, reduz o 
direito à lei e admite como única fonte de direito o criado por um legislador 
estatal. Já a segunda corrente, a Histórica, “[...] deduzia as normas jurídicas e 
sua aplicação a partir do sistema, dos conceitos e dos princípios doutrinais da 
ciência jurídica, sem conceder a valores ou objetivos extrajurídicos (por exemplo, 
religiosos, sociais ou científicos) a possibilidade de confirmar ou infirmar as 
soluções jurídicas” (WIEACKER , s.d., p. 492).
Embora não possam as duas concepções ser confundidas, por possuírem 
diferentes matrizes filosóficas e políticas, ambas rejeitam qualquer fundamentação 
metafísica do direito para além das relações humanas e políticas concretas, 
buscando elaborar uma concepção de Direito como saber científico especializado 
e autônomo, que deve utilizar métodos objetivos e verificáveis, à semelhança 
das ciências naturais, além da pretensão de conferir a este saber um caráter de 
universalidade e de progressiva perfeição, já que esta fase coincide com o período 
áureo da expansão colonialista europeia, que difundia e impunha a cultura e, 
por via de consequência, o modelo jurídico desenvolvido na Europa Ocidental às 
diferentes partes do mundo, combatendo e dizimando em nome do “progresso, 
modernidade e da civilização” todas as formas de organização social, política e 
jurídica dos povos conquistados, convencida de sua supremacia.
46
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
Lembre-se do conceito de Ciência, elaborado na Modernidade, e de que a 
partir de tal modelo de saber é que pode ser edificado o Direito Moderno.
ATENCAO
Retomando a trajetória histórica do pensamento jurídico, é necessário 
compreender como foi o processo de codificação no século XIX, que foi 
fator relevante para a consolidação do positivismo jurídico. Este movimento 
inovador e revolucionário no plano jurídico-formal vem na esteira da ideologia 
liberal burguesa e no triunfo dos princípios da Revolução Francesa, rompendo 
definitivamente com a antiga ordem estamental sobre a qual se assentava o 
Antigo Regime. O princípio básico deste novo paradigma jurídico, coerente 
com a concepção de que o estudo do Direito deve ser restringido à experiência 
constatada, consiste em identificar e reconhecer apenas como Direito o produzido 
pelo Estado, o único com existência objetiva – jus positum – que, com segurança, 
pode ser instrumento de planificação e manutenção da sociedade.
O movimento da codificação, produto da simbiose do jusracionalismo 
com o Iluminismo, alastrou-se pela Europa Ocidental a partir do século XIX, 
e, apesar da multiplicidade de circunstâncias que justificam sua ocorrência, 
possuem um idêntico perfil espiritual. Os códigos modernos pretenderam uma 
“planificação social” através da reordenação sistemática da matéria jurídica 
tendo como pressuposto a convicção iluminista de que o estágio civilizatório da 
sociedade seria alcançado com uma forma de governo fundada na razão e na 
“vontade geral”” (WIEACKER , s/d, p. 366).
O ideal cartesiano atraído pela certeza do saber encontrava na filosofia, na 
política e no direito, dentre outras disciplinas, um conceito de ciência tradicional 
incerta e contraditória. É exatamente o que Descartes (1596-1650) exprime na 
primeira e segunda partes do Discours de la Méthode, propondo para aquelas 
disciplinas um método com bases sólidas como as da matemática. O método 
proposto por Descartes está assentado inicialmente na evidência racional, por 
não admitir como verdadeiro nada que não seja evidente para o espírito, regra 
primeira que é complementada por outras – a análise, síntese e revisões gerais 
– que apenas têm a finalidade de tornar evidente o “que à primeira vista o não 
é” (HESPANHA, 1997, p. 149). O pensamento dos juristas que buscavam um 
“direito certo e seguro” encontrou no poder da razão individual a possibilidade 
de descobertadas regras do justo fundado numa ordem racional, o que iria 
conduzir no sentido de tornar o direito positivo o “mais certo”.
TÓPICO 4 | ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO POSITIVISMO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO E DA SUPREMACIA DO PRINCÍ-
PIO DA LEGALIDADE
47
FIGURA 11 - RENÉ DESCARTES
FONTE: <http://www.mundodosfilosofos.com.br/descartes.htm>. Acesso em: 20 jul. 2016.
René Descartes (1596-1650), filósofo, físico e matemático francês, 
tornou-se um dos grandes idealizadores da ciência e da filosofia moderna. Seu 
pensamento influenciou pensadores das diferentes áreas com sua concepção 
de “método” inspirado no rigor matemático e nas “cadeias da razão”. 
Defende que:
• não se pode admitir "nenhuma coisa como verdadeira se não a reconheço 
evidentemente como tal", devendo ser admitido como verdade o que é 
verdadeiro e demonstrado pela razão – assumir como atitude a “dúvida 
metódica”;
• todo saber deve ser resultado de análise, ou seja, deve-se "dividir cada uma 
das dificuldades em tantas parcelas quantas forem possíveis";
• a síntese é capacidade científica de síntese: "concluir por ordem meus 
pensamentos, começando pelos objetos mais simples e mais fáceis de 
conhecer para, aos poucos, ascender, como que por meio de degraus, aos 
mais complexos";
• a compreensão dá-se pelos "desmembramentos tão complexos... a ponto de 
estar certo de nada ter omitido".
Estes elementos são os fundamentos do célebre método cartesiano e do 
racionalismo.
FONTE: <http://www.mundodosfilosofos.com.br/descartes.htm>. Acesso em: 20 jul. 2016.
48
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
Naquele novo momento histórico passa a dominar no pensamento dos 
juristas a ideia de “sistemas” que têm como ponto de partida os direitos inatos 
do indivíduo. A concepção individualista de homem, apesar de remontar ao 
nominalismo, teve no cartesianismo e no empirismo um novo impulso, onde 
os direitos individuais, imutáveis e necessários são definidos pela própria 
natureza humana. Do cartesianismo é absorvida a ideia do homem como ser que 
busca a verdade através da razão, detentor de dois direitos naturais inerentes: 
usar livremente a razão na produção do conhecimento e de pautar sua ação 
em princípios ditados pela razão. O empirismo transcende o cartesianismo 
ao idealizar o homem não apenas como um ser racional, mas comandado por 
instintos concretos (perpetuação, conservação) que deveriam ser garantidos e 
satisfeitos pelo Direito Positivo.
Afirma Hespanha (1997, p. 151), que “a filosofia nominalista, ao contrário 
da tradição filosófica clássica que conferia existência real ao homem como inserido 
em estruturas sociais, considerava o homem enquanto um ser isolado, sem outros 
direitos e deveres senão aqueles reclamados pela sua natureza individual ou pela 
sua vontade”.
Com o jusracionalismo é aberta uma nova fase no pensamento jurídico. 
De um lado, a nova convicção de “natureza humana” eterna e imutável 
confere valor universal do Direito, o que explica a “exportação” dos códigos, 
notadamente o Código Civil napoleônico como subsidiário ou principal, para 
regiões culturalmente distintas, representando um verdadeiro movimento 
revolucionário. E de outro, o divórcio definitivo entre Direito Natural e Direito 
Positivo, vindo este último a ser considerado como o único Direito.
NOTA
Você já deve ter compreendido “Direito Positivo” como o conjunto de normas 
jurídicas “postas” pelo poder político, já o Direito Natural pode ser compreendido, ao menos 
provisoriamente, até discutirmos melhor o tema, como prescrições que norteiam o agir 
(social, político e jurídico) fundamentadas no conceito de “justiça”, ou seja, Direito Natural é 
que é bom, enquanto Direito Positivo é o necessário para o controle social.
A discussão acerca dos conceitos e limites de cada esfera do Direito acompanha a trajetória 
histórica do Direito ocidental.
No entender de Bobbio (1999, p. 26, grifos do original), “[...] a partir 
deste momento o acréscimo do adjetivo «positivo» ao termo «direito» torna-
se um pleonasmo, mesmo porque, se quisermos usar uma fórmula sintética, o 
positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito 
senão o positivo”.
TÓPICO 4 | ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO POSITIVISMO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO E DA SUPREMACIA DO PRINCÍ-
PIO DA LEGALIDADE
49
Na França revolucionária do século XIX o movimento da codificação veio 
a mudar radicalmente o conceito de Direito, fazendo verdadeira “tábula rasa” da 
ordem jurídica anterior. Ao criar uma nova mentalidade que identifica Direito 
com os códigos, os juristas desenvolvem um instrumental técnico de interpretação 
e aplicação do Direito, seguindo uma orientação exegética – denominação 
relacionada à técnica medieval de interpretação literal de textos.
No dizer de Bobbio (1999, p. 83), a técnica exegética “[...] consiste em assumir 
pelo tratamento científico o mesmo sistema de distribuição da matéria seguido 
pelo legislador e, sem mais, em reduzir tal tratamento a um comentário, artigo 
por artigo, do próprio Código”. Portanto, a chamada Escola da Exegese pretendia 
reduzir o direito à lei, levando a cabo os objetivos revolucionários burgueses.
 
Como disse o decano Aubry, em 1857, em um relatório oficial sobre o 
espírito do ensino da Faculdade de Direito em Paris: Toda a lei, tanto no 
espírito quanto na letra, com uma ampla aplicação de seus princípios e o 
mais completo desenvolvimento das consequências que dela decorrem, 
porém nada mais que a lei, tal a divisa dos professores do Código de 
Napoleão (PERELMAN , 1998, p. 31).
Apesar de já ter a Assembleia Nacional Constituinte francesa de 1790 
concebido um projeto de código que sintetizasse um novo direito revolucionário, 
apenas em 1804, com o Consulado e sob a influência de Napoleão I, é que o 
Código Civil teve uma versão definitiva, seguindo-se o Código de Processo Civil 
(1806), Código Comercial (1807), Código Penal (1810), dentre outros. Esta fase 
de promulgação dos códigos inaugura a instauração da Escola da Exegese, que, 
segundo Perelman (1998), vem seguida de duas outras fases distintas: uma fase 
de apogeu até cerca de 1880, e uma de declínio, que termina em 1890 com a obra 
de Gény, anunciando o fim do pensamento exegético. Os códigos napoleônicos 
consumaram definitivamente a doutrina jusracionalista ao “positivar a própria 
razão” e a concretização legislativa da volonté générale.
FIGURA 12 - CÓDIGO DE NAPOLEÃO
O Código Civil francês foi 
promulgado em 21 de março de 1804 e 
acabou sendo conhecido como “Código 
de Napoleão”. Este importante diploma 
jurídico teve grande influência no 
direito civil moderno, inclusive para a 
elaboração do primeiro Código Civil 
brasileiro, de 1916.
FONTE: <http://jhessycruzoliver.blogspot.com.br/2013/06/o-codigo-civil-napoleonico.html>. 
Acesso em: 15 ago. 2016.
50
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
Segundo Hespanha (1997), a lei sistematizada nos códigos adquire o 
monopólio de manifestação do direito. Já não havia lugar para outras fontes de 
direito. O direito doutrinal havia sido incorporado nos códigos. A Revolução 
rompeu definitivamente com o passado, instituindo uma nova ordem política e 
jurídica, desvinculando-se, assim, do Direito tradicional. A jurisprudência não 
tinha mais sentido como fonte de Direito, na medida em que aos juízes cabia 
apenas o poder de aplicar a lei e não estabelecer o Direito. Esta compreensão 
jurídica, predominante na França do século XIX, forjou juristas (como Duranton, 
Demolombe, Troplong) cujas obras doutrinárias limitavam-se a expor e interpretar 
os artigos dos códigos.
A Escola da Exegese estava intimamente ligada ao ambiente político 
e jurídico francês, ou seja, a um Estado nacional revolucionário, em 
corte com o passado, dotado de órgãos representativos e que tinha 
empreendido uma importante tarefa de codificação. Isto determina a 
disseminaçãodos princípios desta escola noutros países, retardando-a, 
nomeadamente, nos casos em que estes requisitos não estivessem 
realizados (HESPANHA, 1997, p. 177).
Tal saber jurídico, que dominou a Europa na primeira metade do século 
XIX, segundo Bobbio (1999, p. 84-89), possui como características fundamentais:
• A inversão das relações tradicionais entre Direito Natural e Direito 
Positivo.
• O monismo jurídico.
• A interpretação e aplicação da lei fundada na intenção do legislador.
• O culto à lei e o princípio da autoridade.
Como decorrência da sacralização do Direito estatal fundado no princípio 
da onipotência do legislador, vincula-se uma das características do pensamento 
exegético: a interpretação e aplicação da lei com base na intenção do legislador, se 
o único Direito é o expressado na lei, enquanto manifestação positivada do Estado, 
por via de consequência, a correta hermenêutica é aquela que busca “revelar” ou 
“desentranhar” do texto legal a vontade do legislador nos casos em que “[...] ela não 
deflui imediatamente do próprio texto legislativo, e todas as técnicas hermenêuticas 
[...] são empregadas para atingir tal propósito” (BOBBIO, 1999, p. 87).
A ficção jurídica de um legislador onipotente e detentor de “uma vontade” 
expressa no texto legal é fruto do pensar dogmático positivista, que compreende 
o texto da lei como expressão da mens legislatoris (vontade do legislador).
 Pressupondo os códigos como instrumento capaz de garantir a certeza 
das relações sociais e o Direito como fato objetivado e delimitado nestes 
códigos, via de consequência, a interpretação e aplicação do Direito deveria ser 
centralizada na determinação unívoca e precisa do sentido expresso no texto legal, 
operando-se com a segurança e certeza como valores prioritários deste modelo 
de cientificização. Para dar conta da perspectiva formalista e lógica da ciência 
jurídica, definitivamente o intérprete não pode operar senão o que lhe é dado, 
que são as proposições normativas e sistematicamente organizadas nos códigos.
TÓPICO 4 | ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO POSITIVISMO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO E DA SUPREMACIA DO PRINCÍ-
PIO DA LEGALIDADE
51
Esta preocupação cientificista herdada pelos juristas do século XVIII se 
explica pelo conceito sistemático de Direito, “[...] que se resumia, em poucas 
palavras, na noção de conjunto de elementos estruturados pelas regras de 
dedução” (FERRAZ Jr., 1991, p. 240). Interpretar significa, sob tal ótica, estabelecer 
o sentido imanente da norma na totalidade do sistema tal qual foi previsto pelo 
legislador, distinguindo-se a vontade real e vontade presumida.
2 VERTENTE HISTORICISTA DO DIREITO MODERNO
A Alemanha, em fins do século XVIII, que ocupava lugar de destaque 
no cenário do pensamento jurídico europeu, além de não ter sido palco da 
experiência revolucionária burguesa, não conhecia o modelo político do Estado 
Nacional. Na Europa a crença no racionalismo e no liberalismo revolucionário 
difundia a convicção de que os Estados Modernos deveriam ordenar sua ordem 
jurídica através de uma codificação monopolizadora.
Nas raízes dos movimentos políticos contratualistas, o Estado (e o Direito 
Codificado) era idealizado como fruto de um contrato social racional a-histórico, 
portanto, como forma universal e acultural, indiferente às particularidades 
históricas e culturais. “Era isto que uma cultura de raízes nacionais, ancorada nas 
especificidades culturais dos povos, não podia aceitar. Uma organização política e 
jurídica indiferenciada, exportável, universalizante, aparecia quando confrontada 
com os particularismos das tradições nacionais, como um artificialismo a rejeitar” 
(HESPANHA, 1997, p. 181). É contra esta visão artificial e intemporal de Estado e 
Direito que pensadores como Gustav Hugo (1764-1844), Friedrich Carl V. Savigny 
(1779-1861) e G. F. Puchta (1798-1846) buscam fontes não estatais e não legislativas 
do direito, compreendendo a sociedade como um organismo sujeito à evolução 
histórica, onde a tradição do passado condiciona naturalmente o presente. Esta 
natural e peculiar evolução, sob tal ótica, possuiria como elemento permanente e 
atuante o “espírito do povo” (Volksgeist), que daria sentido e unidade a todas as 
formas de manifestação cultural das diferentes nações.
O processo de construção do positivismo na Alemanha, segundo Bobbio 
(1999), foi precedido pela desagregação dos “mitos” jusnaturalistas ligados à 
concepção filosófica racionalista, a filosofia iluminista de matriz cartesiana, tarefa 
que coube ao historicismo na primeira metade do século XIX, que tem sua origem 
na Escola Histórica do Direito. Chama a atenção Bobbio “[...] que ‘escola histórica’ 
e ‘positivismo jurídico’ não são a mesma coisa; contudo, a primeira preparou o 
segundo através de sua crítica radical ao direito natural” (1999, p. 45).
Como decorrência das condições específicas do processo histórico e da 
concepção predominante no pensamento jurídico alemão em rejeitar o Estado 
como única fonte do direito e sua forma legislativa, é na filosofia da cultura 
organicista e evolucionista, somada ao ambiente cultural do romantismo alemão, 
que a Escola Histórica vai buscar como pressuposto da ordem jurídica a ideia de 
que a sociedade, assim como um ser vivo, é um todo orgânico submetida a um 
52
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
processo de evolução histórica que é individualizada em cada povo. Este processo 
evolutivo histórico, neste entendimento, é movido por uma força, ou um “espírito 
contínuo e atuante”: o espírito do povo (Vosksgeist) que confere unidade e sentido a 
todas as manifestações culturais de uma nação, sendo o direito uma destas formas 
de manifestação, e, portanto, é o resultado da ação deste agente nuclear.
O primeiro passo para a desmistificação do jusnaturalismo deu-se com 
Gustav Hugo. Como sugere o título de sua obra, Tratado do Direito Natural como 
Filosofia do Direito Positivo, escrita em 1798, entende-se que o direito natural 
não pode ser mais concebido como sistema normativo independente do direito 
positivo, mas como filosofia do direito positivo. Com tal afirmação, reduzindo o 
direito natural e filosofia ao direito positivo, efetua a passagem do jusnaturalismo 
para o juspositivismo. Na obra referida, quando se discutem as fontes do direito, 
ao colocar a questão central do que é direito, o autor responde não acreditando na 
“sabedoria” jus-racionalista do legislador e sua “fábrica de leis”:
ESTUDOS FU
TUROS
Mais adiante faremos um estudo detalhado sobre jusnaturalismo ao longo do 
pensamento ocidental! Será interessante!
Na crítica que Hugo lançou ao jusracionalismo a-histórico e seus legisladores, 
buscou construir uma ciência jurídica autônoma, empírica e filosófica, propondo uma 
sistematização interna da qual seria possível a construção conceitual dos conteúdos 
do direito positivo, antecipando as contribuições levadas pela Escola Histórica.
A reação ao movimento de codificação francês, considerado como fator de 
destruição e não de construção do direito, conduzirá a valorização dos elementos 
consuetudinário e doutrinal do direito e não ao direito legislado, como pretendia 
o pensamento legalista-exegético, o que é evidenciado no debate travado entre 
Savigny e Antônio Frederico Justo Thibaut (1772-1840). Thibaut, no ensaio Sobre 
a necessidade de um direito civil geral para a Alemanha (Heidelberg, 1814), 
defende a necessidade da codificação do direito com uma perfeição formal – 
normas jurídicas enunciadas de maneira clara e precisa – e substancial – normas 
capazes de regular todas as relações sociais – como forma de unificação da 
Alemanha e avanço no pensamento jurídico.
Com a crença de que, apesar de o direito originar-se da “alma do povo”, 
cabe ao jurista a tarefa de sistematização dele, o que é demonstrado por sua 
preocupação em reconstruir o direito revelado pelos juristas,nas obras História 
do Direito Romano na Idade Média (1815-1831) e Sistema do Direito Romano 
Actual (1840-1851).
TÓPICO 4 | ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO POSITIVISMO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO E DA SUPREMACIA DO PRINCÍ-
PIO DA LEGALIDADE
53
O trabalho de Friedrich Carl von Savigny é um importante marco na 
renovação da ciência jurídica alemã, por submeter a ordem jurídica vigente a 
um tratamento “histórico” incorporando a história do direito à história global, já 
que o direito é parte integrante da cultura como um todo socialmente construído. 
Inicialmente é importante esclarecer que para Savigny a cultura é entendida como 
tradição espiritual.
 Por entender o direito como “parte individualizada da vida do povo”, 
que “atua de maneira silenciosa” e surgindo “assim como a linguagem” das 
concepções do povo, não pode ser imposto, como pretendiam os “legisladores 
jusracionalistas”.
FIGURA 13 - FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY
Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) – 
Importante jurista alemão do século XIX e o maior nome 
da Escola Histórica de Direito. Teve enorme influência no 
Direito Moderno, especialmente no Direito Civil.
FONTE: <https://global.britannica.com/biography/Friedrich-Karl-von-Savigny>. 
Acesso em: 15 ago. 2016.
Savigny intencionava buscar as raízes do direito presente a partir da 
historicidade, mas na prática compreendeu os conceitos abstratos e idealizados 
pelo direito, já que a construção da história jurídica, que foi objeto de análise, 
não discute a validade e natureza da ordem jurídica. Ao repudiar a filosofia 
racionalista, deixou de conferir fundamentação à sua historicidade, entretanto, 
consegue seu objetivo ao conferir tratamento formal ao direito.
Como decorrência da ideia já consolidada de sistematicidade do direito, 
por sua fonte originária ser um todo orgânico (o “espírito do povo”), a unidade dos 
institutos jurídicos seria conferida por um “princípio orientador”, “uma alma”. 
A compreensão e o sentido dos institutos, nesta ótica, seriam obtidos a partir da 
sistematização dos princípios gerais, e, através da dedução, seria possível obter 
os demais princípios. 
Em síntese, com o tratamento formal do direito histórico e legislado seria 
possível extrair princípios gerais que explicariam e produziriam toda uma ordem 
normativa subsequente, incorporando definitivamente os postulados positivistas 
de cientificidade. Ao produzir uma coerência no sistema, não estaria o jurista a criar 
o direito de maneira arbitrária, mas apenas identificando e descrevendo de maneira 
neutra o que era objetivamente dado. A neutralidade e a objetividade pretendidas 
pelo direito passam a legitimar uma ordem jurídica fundada na racionalidade. 
Assim, se ia definindo o idealismo científico formal do Direito Moderno.
54
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
LEITURA COMPLEMENTAR
O QUE É FILOSOFIA E POR QUE VALE A PENA ESTUDÁ-LA 
UTILIZAÇÃO DA FILOSOFIA 
Há uma questão que muita gente formula de imediato quando ouve falar 
de filosofia: qual a utilidade da filosofia? Não há certamente expectativa alguma 
de que ela contribua para a produção de riqueza material. Contudo, a menos que 
suponhamos que a riqueza material seja a única coisa de valor, a incapacidade da 
filosofia de promover esse tipo de riqueza não implica que não haja sentido prático 
em filosofar. Não valorizamos a riqueza material por si própria - aquela pilha de 
papel que chamamos de dinheiro não é boa por si mesma -, mas por contribuir para 
nossa felicidade. Não resta dúvida de que uma das mais importantes fontes de 
felicidade, ao menos para os que podem apreciá-la, consiste na busca da verdade 
e na contemplação da realidade; eis aí o objetivo do filósofo. Ademais, aqueles 
que, em nome de um ideal, não classificaram todos os prazeres como idênticos 
em seu valor, tendo chegado a experimentar o prazer de filosofar, consideraram 
essa experiência como superior em qualidade a qualquer outra. Visto que a 
maior parte dos bens que a indústria produz, excetuando os que suprem nossas 
necessidades básicas, valem apenas como fontes de prazer, torna-se a filosofia 
perfeitamente apta, no que se refere à utilidade, para competir com a maioria dos 
produtos industriais, quando poucos são os que podem dedicar-se, em tempo 
integral à tarefa de filosofar. Mesmo que entendêssemos a filosofia como fonte 
de um inocente prazer particularmente válido por si próprio (obviamente, não 
apenas para os filósofos, mas também para todos aqueles a quem eles ensinam 
e influenciam), não haveria razão para invejar tão pequeno desperdício da força 
humana dedicada ao filosofar. 
Não esgotamos, porém, tudo o que pode ser dito em favor da filosofia, 
pois, à parte qualquer valor que lhe pertença intrinsecamente acima de seus 
efeitos, a filosofia tem exercido, por mais que ignoremos isso, uma admirável 
influência indireta até mesmo sobre a vida de gente que nunca ouviu falar nela. 
Indiretamente, tem sido destilada através de sermões, da literatura, dos jornais e 
da tradição oral, afetando assim toda a perspectiva geral do mundo. Em grande 
parte, foi através de sua influência que se fez da religião cristã o que ela é hoje. 
Devemos originalmente a filósofos ideias que desempenharam papel fundamental 
para o pensamento em geral, mesmo em seu aspecto popular, como, por exemplo, a 
concepção de que nenhum homem pode ser tratado apenas como um meio ou a de 
que o estabelecimento de um governo depende do consentimento dos governados. 
No âmbito da política, a influência das concepções filosóficas tem sido expressiva. 
Nesse sentido, a Constituição norte-americana é, em grande parte, uma aplicação 
das ideias do filósofo John Locke; ela apenas substitui o monarca hereditário 
por um presidente. Similarmente, admite-se que as ideias de Rousseau tenham 
sido decisivas para a Revolução Francesa de 1789. É inegável que a influência 
da filosofia sobre a política pode às vezes ser nefasta: os filósofos alemães do 
TÓPICO 4 | ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO POSITIVISMO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO E DA SUPREMACIA DO PRINCÍ-
PIO DA LEGALIDADE
55
século XIX podem ser parcialmente responsabilizados pelo desenvolvimento de 
um nacionalismo exacerbado que posteriormente veio a assumir formas bastante 
deturpadas. Todavia, não resta dúvida de que essa responsabilidade tem sido 
frequentemente muito exagerada, sendo difícil determiná-la exatamente, o 
que se deve ao fato de aqueles filósofos terem sido obscuros. Contudo, se uma 
filosofia de má qualidade pode exercer influência nefasta sobre a política, com as 
filosofias de boa qualidade pode ocorrer o contrário. Não há meios de impedir tais 
influências, sendo, portanto, extremamente oportuno que dediquemos especial 
atenção à filosofia com o intuito de constatar se concepções que exerceram alguma 
influência foram mais positivas do que nefastas. O mundo teria sido poupado de 
muitos horrores caso os alemães tivessem sido influenciados por uma filosofia 
melhor que a dos nazistas. 
Torna-se, portanto, imperativo abandonar a afirmação de que a filosofia 
é destituída de valor, mesmo com respeito à riqueza material. Uma boa filosofia, 
ao influenciar favoravelmente a política, pode gerar uma prosperidade incapaz 
de ser alcançada sob a égide de uma filosofia inferior. 
Outrossim, o expressivo desenvolvimento da ciência, com seus 
consequentes benefícios de ordem prática, muito depende de seu background 
filosófico. Houve mesmo quem tenha chegado a afirmar, a nosso ver 
exageradamente, que o desenvolvimento da civilização como um todo seria 
concomitante às mudanças na ideia de causalidade, da concepção mágica de 
causalidade à científica. De qualquer modo, a ideia de causalidade faz parte 
do objeto da filosofia. A própria ‘perspectiva científica’, em grande parte, foi 
introduzida inicialmente pelos filósofos. 
Todavia, certamente não estaremos nas melhores condições parafazer 
um estudo proveitoso da filosofia se a encararmos principalmente como uma 
via indireta de acesso à riqueza material. A principal contribuição da filosofia 
consiste no intangível background intelectual do qual muito dependem o clima 
espiritual e a feição geral de uma civilização. Nesse sentido, ocasionalmente se 
desenvolvem ambições ainda maiores. Whitehead, um dos mais expressivos e 
acatados pensadores modernos, descreve os dons da filosofia como “a capacidade 
de ver e de prever, aliada a um sentido do valor da vida, ou seja, o sentido da 
importância que anima todo esforço civilizado”. Acrescenta ainda Whitehead 
que, “quando uma civilização atinge seu auge sem coordená-lo com uma 
filosofia de vida, difundem-se por toda a comunidade períodos de decadência e 
monotonia, seguidos pela estagnação de todos os esforços”. Para ele, a filosofia 
consiste em “uma tentativa de esclarecer as crenças que, em última instância, 
determinam nossa atenção, a qual integra a base de nosso caráter”. De um 
modo ou de outro, podemos ter como certo que o caráter de uma civilização é 
enormemente influenciado por sua concepção geral da vida e da realidade. Até 
pouco tempo, para a maioria das pessoas, essa concepção era proporcionada pelo 
ensino religioso, mas as próprias concepções religiosas foram muito influenciadas 
pelo pensamento filosófico. Ademais, a experiência demonstra que as concepções 
religiosas podem conduzir-nos à loucura, a menos que sejam continuamente 
56
UNIDADE 1 | DIREITO E FILOSOFIA
submetidas a uma avaliação racional. Os que rejeitam qualquer concepção 
religiosa devem ter o maior interesse em elaborar uma nova concepção para, se 
possível, substituir a crença religiosa. E fazê-lo significa engajar-se na filosofia. 
Embora não possa substituir a filosofia, a ciência suscita problemas 
filosóficos, pois ela não pode dizer-nos que lugar ocupam os fatos com que lida no 
esquema geral das coisas, não conseguindo nem mesmo esclarecer suas relações 
com os espíritos que os observam. Nem mesmo pode demonstrar, embora deva 
admitir, a existência do mundo físico ou a legitimidade do uso dos princípios 
da indução para prever as prováveis ocorrências futuras ou ultrapassar de 
alguma forma o que tem sido efetivamente observada. Nenhum laboratório 
científico pode demonstrar em que sentido os homens têm uma alma, se o 
universo tem ou não um propósito, se, e em que sentido, somos livres, e assim 
por diante. Não desejamos com isso sugerir que a filosofia possa resolver esses 
problemas; no entanto, se ela realmente não puder, nada mais poderá fazê-lo, 
sendo certamente válido tentar descobrir ao menos se tais problemas podem ser 
solucionados. Veremos que a própria ciência pressupõe continuamente conceitos 
que subsumam os domínios da filosofia e, da mesma forma que nenhuma ciência 
pode florescer se não admitirmos tacitamente uma resposta para certas questões 
filosóficas, não podemos fazer uso mental adequado da ciência, com o intuito 
de implementar nosso desenvolvimento intelectual, sem admitirmos uma visão 
de mundo mais ou menos coerente. Mesmo as melhores conquistas da ciência 
moderna não teriam sido alcançadas se os cientistas não tivessem adotado 
determinadas suposições de grandes e originais filósofos, nas quais basearam 
todo o seu proceder. A concepção “mecanicista” do universo, que caracterizou a 
ciência durante os últimos três séculos, é derivada principalmente da filosofia de 
Descartes. Por ter ocasionado maravilhosos resultados, o esquema mecanicista 
deve ser, em parte, verdadeiro, ainda que parcialmente inadequado, apressando-
se o cientista em buscar no filósofo o necessário auxílio para erigir novo esquema 
que possa substituir o antigo. 
Um segundo serviço inestimável prestado pela filosofia (especialmente 
pela “filosofia crítica”) reside no hábito, por ela estimulado, de promover-se um 
julgamento imparcial considerando-se todas as facetas de uma questão, e na 
ideia que ela oferece do que seja a evidência e de que devemos buscar ou esperar 
de uma prova. Pode ser esse um importante questionamento das inclinações 
emocionais e das conclusões precipitadas, sendo especialmente necessário, e 
com frequência negligenciado, em controvérsias políticas. Se ambos os lados 
considerassem suas diferenças políticas munidos de espírito filosófico, seria 
difícil admitir a eventualidade de uma guerra. O sucesso da democracia depende 
muito da habilidade dos cidadãos em distinguir um bom de um mau argumento, 
não se deixando enganar por confusões. A filosofia crítica estabelece um padrão 
ideal para o raciocínio correto e capacita quem a estuda a remanejar argumentos 
confusos. Talvez seja esse a motivação pela qual Whitehead afirma, na passagem 
acima citada, que “nenhuma sociedade democrática poderá alcançar êxito sem 
que a educação geral que a inspire exprima uma perspectiva filosófica”. 
TÓPICO 4 | ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO POSITIVISMO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO E DA SUPREMACIA DO PRINCÍ-
PIO DA LEGALIDADE
57
Na medida em que admitirmos que certa cautela é desejável ao 
afirmarmos que os homens não deixam de viver de acordo com uma filosofia na 
qual acreditam, e enquanto atribuirmos a maior parte dos desacertos humanos 
exatamente à falta desse desejo de sintonia com ideais mais nobres, não poderemos 
negar a extrema relevância de crenças gerais a respeito da natureza do universo 
e do bem para a determinação do progresso ou da degeneração da humanidade. 
Algumas partes da filosofia inegavelmente produzem resultados práticos mais 
expressivos, mas não devemos por isso incorrer no erro de supor que a aparente 
inexistência de um suporte de ordem prática para determinado campo de estudo 
implica que a investigação desse campo seja destituída de sentido prático. Conta-
se que um cientista, que costumava jactar-se de desprezar a dimensão prática de 
toda pesquisa, disse certa vez a respeito de uma: “O melhor disso tudo é que ela 
possivelmente não revelará qualquer utilidade prática para quem quer que seja”. 
Todavia, essa linha de pesquisa acabou levando à descoberta da eletricidade. 
De modo similar, estudos filosóficos por demais acadêmicos e aparentemente 
destituídos de utilidade prática terminam por exercer profunda influência sobre 
a visão de mundo, chegando até mesmo a afetar, em última instância, a ética 
e a religião que adotamos, pois as diferentes partes da filosofia, os diferentes 
elementos que compõem nossa visão de mundo, deveriam integrar-se. Tal é pelo 
menos o objetivo, nem sempre alcançável, de uma boa filosofia. Sendo assim, 
conceitos à primeira vista muito distanciados de qualquer interesse de ordem 
prática podem vir a afetar de modo vital outros conceitos que envolvem mais de 
perto a vida diária. 
Podemos compreender agora o motivo pelo qual a filosofia não precisa 
recear a questão de ter ou não valor prático. Devo ao mesmo tempo dizer que não 
aprovo de modo algum uma concepção puramente pragmática da filosofia. A 
filosofia merece ser valorizada por si própria, e não por seus efeitos indiretos de 
ordem prática. E a melhor maneira de assegurarmos esses bons efeitos práticos 
é nos dedicarmos à filosofia pela filosofia. Para encontrar a verdade, precisamos 
buscá-la desinteressadamente. E o fato de a encontrarmos se revelará muito útil 
do ponto de vista prático. Não obstante, uma preocupação prematura com seus 
efeitos práticos só dificultará nossa busca do que é de fato verdadeiro. Muito 
menos podemos fazer desses efeitos práticos o critério de sua verdade. As crenças 
são úteis porque são verdadeiras, e não verdadeiras porque são úteis.
FONTE: <http://filosofia.paginas.ufsc.br/files/2013/04/O-que-%C3%A9-Filosofia-e-por-que-vale-a-
pena-estud%C3%A1-la.pdf>. Acesso em: 22 ago. 2016.
58
RESUMO DO TÓPICO 4
Neste tópico, você viu que:
• O Direito moderno é um paradigma assentado no princípio da legalidade.• Positivismo Jurídico é a síntese teórica, filosófica e política do Direito moderno que 
acabou por constituir-se em modelo dominante acerca do pensar e do agir jurídico.
• As crenças aceitas e reproduzidas de neutralidade e autossuficiência do 
sistema normativo estatal são elementos nucleares e basilares da lógica jurídica 
contemporânea.
59
AUTOATIVIDADE
Para finalizar este primeiro momento de estudo estamos propondo 
como atividade de verificação a elaboração de um breve texto de uma (1) 
página – na metodologia exigida (Arial, 11, espaço 1,5, justificado) abordando 
o seguinte tema: “OS FUNDAMENTOS DO POSITIVISMO JURÍDICO”.
Sugere-se como texto base para elaboração a Introdução e Capítulo 
1 do livro de Norberto Bobbio, disponível no site: <http://aprender.ead.unb.
br/pluginfile.php/19632/mod_resource/content/1/Norberto%20Bobbio%20
-%20O%20positivismo%20juridico%2C%20Li%C3%A7%C3%B5es%20da%20
Filosofia%20do%20Direito.pdf>.
Feito o trabalho releia brevemente a unidade estudada e compare seu 
texto com o conjunto do texto lido.
60
61
UNIDADE 2
A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO 
DIREITO MODERNO NO MARCO 
DA TRADIÇÃO
OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM
PLANO DE ESTUDOS
Os objetivos desta unidade são:
• compreender as características, fundamentos e legado da cultura greco-
romana no âmbito da Filosofia do Direito;
• identificar o contexto histórico desde o qual foi edificada a Filosofia 
Jurídica Medieval, destacadamente as correntes Patrística e Escolástica, 
de forma a individualizar os fundamentos desde os quais se edificou a 
cultura jurídica moderna;
• individualizar e caracterizar a cultura jurídica no contexto do pensamento 
filosófico medieval como pressuposto histórico e científico do Direito 
Moderno.
Esta unidade está dividida em dois tópicos e ao final de cada um deles você 
encontrará atividades que o auxiliarão no aprendizado.
TÓPICO 1 – O LEGADO GRECO-ROMANO
TÓPICO 2 – O PENSAMENTO MEDIEVAL
62
63
TÓPICO 1
O LEGADO GRECO-ROMANO
UNIDADE 2
1 INTRODUÇÃO
A partir dos estudos realizados na unidade anterior já é possível 
aprofundarmos melhor nossos estudos, especificamente na Filosofia do Direito, 
indo às raízes das questões centrais para as quais os pensadores do Direito 
buscaram soluções a fim de estabelecer fundamentos éticos, políticos e morais 
adequados para o agir jurídico. 
Inicialmente vamos lembrar que o estudo da Filosofia Geral e o da Jurídica, 
em geral, são associados com o processo de construção das ideias, métodos, conceitos 
e questionamentos ao longo da história do pensamento ocidental. Repetidamente 
os manuais acadêmicos costumam apresentar o desenrolar do pensamento de 
distintos autores desde a autorreferência, ou seja, é feita a reconstrução da história 
do pensamento filosófico sem o objetivo de discutir como as ideias podem mudar 
o mundo e como o mundo muda as ideias. Caso não estivermos atentos, podemos 
entrar em um interminável círculo de debates e reflexões, perdendo de vista a 
realidade que nos cerca e para a qual nossa preocupação deve estar voltada. 
Afinal, filosofar é uma atitude de questionamentos, porém devemos sempre ter o 
cuidado de não estar “nas nuvens”, pois se assim for, estaremos conhecendo tão 
somente a miséria da Filosofia e não a sua virtude.
NOTA
A expressão “Miséria da Filosofia” foi usada pelo pensador Karl Marx como 
título de sua importante obra em 1847. Este livro, considerado por alguns como a base do 
marxismo, é uma resposta ao economista Pierre-Joseph Proudhon que havia escrito acerca 
das contradições do sistema econômico de sua época. A crítica de Marx à obra é porque sua 
obra era essencialmente acadêmica, uma vez que analisava e compreendia a realidade a partir 
de abstrações. Marx critica o método: compreender a realidade desde o “mundo das ideias”. 
Diríamos hoje que Marx critica o “academicismo”!
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
64
A miséria da Filosofia é ficar perdida dentro de si mesma, de sua tradição, 
ou seja, é esquecer sua maior finalidade: o agir social. 
Ao reconstruirmos a tradição do pensamento filosófico, não podemos 
esquecer que as ideias são produzidas desde um “cenário” histórico, cultural 
e ideológico provocativo, e para essas provocações é que os filósofos buscam 
respostas. Sempre há um “pano de fundo” impulsionando o agir, mas não estamos 
situados naquele contexto histórico. O que buscamos é enfrentar os desafios de 
nossa realidade e, para tanto, refazemos nossa trajetória não como puro lazer ou 
“passatempo”, mas estabelecendo uma relação entre o pensar e o agir, entre as 
ideias e a realidade, compreendendo a Filosofia como práxis.
Práxis é uma palavra de origem grega, utilizada inicialmente por 
Aristóteles, que significa conduta ou ação. Portanto, refere-se à atividade oposta 
à teoria. Embora o termo tenha sido usado por muitos pensadores, foi em Karl 
Marx que ganhou ressignificação. De acordo com a filosofia marxista, práxis é 
o fundamento de toda teoria, qual seja, o de transformação da realidade. Marx 
utiliza o conceito como crítica ao idealismo, compreensão das coisas e do mundo 
a partir das ideias.
Deixando de lado o idealismo vulgar e fantasioso (a face miserável do 
pensar) que trabalha a realidade não como é, mas como se imagina ser, é que 
vamos revisitar historicamente a construção do pensamento filosófico jurídico.
Lembra o pensador Antonio Carlos Wolkmer que reexaminar a história 
do pensamento jurídico é dar uma nova leitura ao Direito, uma vez que:
A história expressa a complexa manifestação da experiência humana 
interagida no bojo de fatos, acontecimentos e instituições. O caráter 
mutável, imperfeito e relativo da experiência humana permite proceder 
múltiplas interpretações dessa historicidade. Daí a formulação, ora 
de uma História oficial, descritiva e personalizada do passado, e que 
serve para justificar a totalidade do presente, ora da elaboração de 
uma História subjacente, diferenciada e problematizante que serve 
para modificar/recriar a realidade vigente (WOLKMER, 2007, p. 14).
 
Como já estudamos, o pensamento jurídico hegemônico foi elaborado 
como uma espécie de “engenharia” social e política, relativamente bem-sucedido, 
na Modernidade, a partir de uma soma de fatores e elementos que possibilitaram 
a edificação de um projeto jurídico cientificista e técnico de matriz eurocêntrica. 
O eurocentrismo é uma concepção segundo a qual o espírito europeu é uma 
verdade absoluta e carrega em si um todo intelectual da humanidade.
Esta concepção, chamada por Enrique Dussel como “paradigma 
eurocêntrico”, é a tese que acabou por impor tanto nas áreas centrais como 
nas periferias mundiais o pressuposto segundo o qual a modernidade é um 
fenômeno exclusivamente europeu desenvolvido desde a Idade Média e, desde 
aí, se difunde como “história mundial” (DUSSEL, 2012, p. 51). A Modernidade, 
vista pela perspectiva eurocêntrica, tem como antecedente a Idade Antiga e 
TÓPICO 1 | O LEGADO GRECO-ROMANO
65
preparatória à Idade Média, e desde aí a Europa adquire lugar privilegiado e 
acumulador da construção do conhecimento. 
Apresentamos uma “linha do tempo” da Filosofia ocidental, é apenas uma 
imagem para situar-se. A história não é linear, tampouco a Filosofia é somente 
eurocêntrica.
TEMAS PARA ESTUDO: Verdades, Conhecimento, Ética e Moral, Política, Liberdade, Cultura, 
Violência, Ideologia, Bioética e outros.
QUADRO 2 – FILOSOFIA OCIDENTAL
MITO
Grécia 
Antiga
NASC. 
FILOSOFIA
Filosofia 
Antiga
FILOSOFIA 
MEDIEVAL
Filosofia 
Medieval
RENASCENÇA
Renascimento
FILOSOFIA 
MODERNA
Filosofia 
Moderna
ILUMINISMO
Iluminista
FILOSOFIA 
CONTEMPORÂNEA
Filosofia 
Contemporânea
- Mitologia - Séc. VII a.C - VI d.C VII ao XIV XIV - XVI XVII - XVIII XVIII - XIX XIX- XX
- Cosmos 
(mundo)
- Viagens
 Marítimas
- Moedas
- Cidades
- Escrita
- Política
Característica
Valorização 
da Teologia
- 
Teocentrismo
- Padres 
Igreja
Característica
- Humanismo
- Homem 
(centro)
Característica
- Racionalismo
- Ceticismo, 
Dúvida
Característica
- Razão
- Política
- Grandes 
Revoluções
- Progresso
- Mercantilismo
Característica
- Progresso
- Técnicas
- As Grandes Guerras
- Ditaduras
- Socialismo
Pensadores
- Platão
- Sócrates
- Aristóteles
- Sofistas
Pensadores
S. Agostinho
S. Tomás
Pensadores
- Maquiavel
Pensadores
- Descartes
- Bacon
- Hobbes
- Pascal
- Locke
Pensadores
- Hume
- Rousseau
- Kant
Pensadores
- Hegel
- Marx
- Sartre
- Heidegger
FONTE: <http://amorsaudeevida.blogspot.com.br/2014/04/linha-do-tempo-da-filosofia.html>. 
Acesso em: 20 jul. 2016. 
Vamos iniciar o estudo da trajetória da Filosofia do Direito buscando 
compreender: 
• Quais elementos caracterizaram cada momento da historicidade pré-moderna 
da filosofia jurídica.
• As contribuições de cada etapa histórica ao pensamento jusfilosófico pré-moderno.
• Como foram respondidas as grandes questões acerca da justiça e do direito em 
distintos momentos a partir de diferentes contextos.
Na etapa contemporânea da vida social necessitamos redefinir nossa 
trajetória na tentativa de visibilizar um futuro mais generoso e humanizador, 
o que pretendemos desde uma revisão da história do pensamento filosófico do 
direito, pois, ao que parece:
O direito perdeu sua identidade, rendeu-se a novos deuses: é visto 
como servo da economia, da política e da utilidade, enquanto exigimos 
que seja visto como fenômeno moral. Nunca antes, parece, exigiu-se 
tanto do direito; nunca antes investiu-se tão pouca autoridade nele 
(MORRISON, 2006, p. 17).
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
66
2 DO MITO AO LOGOS
Uma das problemáticas que se deve ter presente é acerca das fontes de 
estudo do direito e da filosofia grega e romana. Como boa parte da literatura 
jurídica e filosófica foi perdida, sobretudo a dos pré-socráticos, dos sofistas, de 
Demócrito, e tantos outros autores, nosso estudo deve ser completado por outras 
fontes. Também se perderam escritos de Platão e Aristóteles, restando fragmentos 
e partes incompletas de importantes obras.
FIGURA 14 - FRAGMENTO DA “ILÍADA”
Fragmento da “Ilíada”, de Homero, arquivada no 
Neues Museum, em Berlim, que preserva parte da obra.
FONTE: <https://jrodrigorodriguez.wordpress.com/2010/02/07/berlim-e-hamburgo-aos-
pedacos-xix-homero-ausente/>. Acesso em: 16 ago. 2016.
Estamos acostumados a nos maravilharmos com a magistral obra 
dos juristas romanos e da genialidade da cultura grega, sem, muitas vezes, 
nos darmos conta das convergências entre ambas. A expansão do Império 
Romano e o aprimoramento da vida na pólis grega são fatores importantes para 
compreendermos a fundação de uma nova concepção de cidadania e política. 
Com diferenças e particularidades, o certo é que o espírito prático romanista e seu 
legado técnico de direito, um dos pilares da cultura ocidental, e a sofisticação da 
cultura grega vão encontrar na filosofia o ponto de encontro entre ambas.
A ciência jurídica romana, no período clássico, tem na filosofia grega, 
particularmente no platonismo, paripatetismo e estoicismo, a fonte ética e moral 
de sustentação. Não que os romanos não tenham autonomia de pensamento, mas 
há de ser lembrado que a civilização romana foi plural e eclética, aprendendo ao 
longo de séculos de história de dominação a conviver e absorver distintas culturas.
As primeiras especulações acerca da justiça na Grécia antiga são fundadas 
na teogonia – antiga narrativa da origem do cosmo e dos deuses –, que concebia, 
desde um politeísmo antropomórfico, a solução dos problemas humanos. A 
relação entre a natureza e os humanos estruturou o espírito inicial da filosofia.
TÓPICO 1 | O LEGADO GRECO-ROMANO
67
O que aconteceu foi que categorias com que teve que encarar o mundo 
natural foram tiradas da experiência da vida humana, intuitivamente 
expressa na mitologia, e deste modo se deve reconhecer, [...] que essas 
categorias (e em especial a noção de ‘lei’, aplicada aos fenômenos da 
realidade física) têm origem social. A passagem do mito para o logos, 
como se denominou o processo mental que deu lugar à filosofia 
enquanto conhecimento racional rigoroso, não se deu de uma só vez, 
e por longo tempo coexistiram as duas modalidades de enfrentar o 
mistério do Ser (TRUYOL Y SERRA, 1982, p. 86, grifos nossos). 
A inicial filosofia helênica buscava compreender o enigma da existência 
humana desde o desvelamento do que seria o elemento essencial, primordial, estável 
e unitário que rege o cosmos humano e não humano. A esse princípio a que “todas as 
coisas” estão ligadas e a que “tudo volta” deram o nome de physis – natureza. 
Ao mesmo tempo, a vida humana ia se organizando na pólis – um espaço 
de convivência comunitária, um pequeno cosmos, a política e a autoderminação 
iam se consolidando. Assim, a pólis foi sendo o núcleo central articulador da 
cultura grega e manifestação jurídica-política, que somadas exprimem uma das 
maiores expressões civilizatórias da história.
A visão de mundo complexa e particularmente grega deve ser compreendida 
a partir dos arquétipos tão marcantes daquela cultura. Subjacente às ideias era 
mantida uma visão de cosmo (kósmos – universo humano e não humano harmônico 
e estruturado), ordenado por princípios imutáveis e universais transcendentais 
concebidos desde formas e conceitos divinos. Embora distintos no pensar e em 
momentos históricos diferentes, os filósofos gregos manifestaram um desejo de 
encontrar os elementos e arquétipos ordenadores para o caos da vida. 
Esses princípios estavam ora nas formas geométricas e matemáticas; ora 
nos opostos (homem/mulher; luz/escuridão; amor/ódio; bem/mal, entre outros), 
ora nos valores morais e na justiça. 
FIGURA 15 - ATLAS
Atlas ou Atlante é um dos titãs gregos – 
figuras de poderes desproporcionais de força e 
violência, desordem e caos –, condenado por Zeus 
a sustentar os céus para sempre. O castigo lhe foi 
imposto após tentar tomar o Olimpo.
FONTE: <http://eventosmitologiagrega.blogspot.com.br/2010/10/atlas.html>.
 Acesso em: 16 ago. 2016.
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
68
No pensamento grego havia um permanente fluxo entre a vida interior e 
exterior: “tudo flui, nada persiste nem permanece o mesmo”, defendia Heráclito 
de Éfeso. E assim, desde as divindades e os arquétipos serão elaborados os 
fundamentos de filosofia e justiça daquela sociedade.
Protegida pelos deuses, a pólis era regida por normas tradicionais – themistes 
(regulamentações) – que codificadas constituíam o nomos – ordem da pólis . Como você 
deve saber, as pólis constituíam formas diversas de organização que concretizava a 
convivência desde os valores de todos por todos. Graças à vida na pólis era possível 
a liberdade individual assegurada pela justiça, inicialmente compreendida como 
reparação a tudo que feria a ordem estabelecida e, posteriormente, vai se identificar 
como harmonia e equilíbrio nas relações entre os homens. 
[...] se o apego da pólis às suas autocracias e independência pôde servir de 
estímulo à emulação, também é certo que trouxe consigo a invertebrada atomização 
do mundo grego, cuja unificação acabou por ser imposta do exterior, à custa da 
própria liberdade. Essa situação só em parte foi mitigada por confederações e 
ligas de cidades, estabelecidas em geral sob a direção de uma pólis hegemônica 
(Atenas, Esparta, Tebas) (TRUYOL Y SERRA, 1982, p. 87).
A íntima relação dos termos “política” e “pólis” não decorre tão somente 
do vínculo semântico. A multifacetada experiência ocorridaem Atenas entre 
os séculos IV a VI a.C. evidenciou contradições capazes de gerar um ambiente 
decisivo para o surgimento da reflexão política. 
O esplendor vivido pela pólis ateniense em séculos anteriores, canalizado 
para o campo intelectual, transmutou o amálgama composto pela filosofia, ciência 
e cultura para um campo específico do conhecimento e da ação: a política.
Para o povo grego, o modo de vida digno dependia de uma precondição: 
o exercício da liberdade. A liberdade significava a independência em relação 
às necessidades básicas de vida, eliminando qualquer modo de vida ligado à 
sobrevivência. Não apenas os escravos não possuíam liberdade, mas também 
os artesãos livres e os mercadores, ou seja, estavam excluídos todos os que não 
podiam dispor de liberdade de ação e de movimento. Apenas aos homens livres 
pertencia o direito de escolha de uma vida digna: a vida voltada aos prazeres 
do corpo – onde o belo é consumido tal como é dado; a vida dedicada aos 
assuntos da pólis – atividade que por excelência produz belos efeitos; e a vida de 
filósofo – dedicada à contemplação e investigação das coisas eternas, cuja beleza 
não poderia ser alterada nem pela produção nem pelo consumo humano. Na 
concepção de Hannah Arendt (1983), dentre as atividades humanas gregas que 
mantinham um bios digno – um modo de vida autenticamente humano e livre de 
necessidades e privações –, a vida política ocupava especial destaque, pois viver 
na pólis significava desfrutar de uma forma de organização política particular e 
livremente escolhida. 
TÓPICO 1 | O LEGADO GRECO-ROMANO
69
Não se tratava apenas de viver num aglomerado urbano, mas, sobretudo, 
de ser parte integrante de uma unidade política e social organizada, limitada 
territorialmente; fazendo com que o grego, como afirma Touchard (s/d, p. 28), 
“reflita sempre sobre si próprio como cidadão”. A pólis representava, como 
modelo ideal de agrupamento humano, algo mais do que uma forma possível 
de organização: era uma dádiva divina que possibilitava conferir sentido e 
individualidade à existência humana. 
A grande marca do espírito grego, uma cultura ímpar, é a busca de 
compreensão da relação do cosmos – mundo circundante – com o ser humano 
na tentativa de edificar um tipo ideal de governo desde uma Politeia, fundada 
na ética e no bem comum que, irrenunciavelmente fosse capaz de servir de 
referencial para a ação dos governantes. Este “espírito” foi norteando as distintas 
formas de governo da pólis – da monarquia à aristocracia e posteriormente a 
oligarquia seguida pela tirania –, formas que acabaram por se tornarem objeto 
de reflexão do mundo existencial, humano e não humano. Esta é uma marca do 
espírito grego: através da razão, compreender a relação do homem com o mundo 
circundante instituído, como busca de um tipo ideal de governo, de uma Politeia 
– Constituição – fundada no bem e na ética, que pudesse servir como referencial 
último para a ação dos governantes. 
É certo que houve um “mundo pré-político” grego, o mundo homérico, 
onde havia um sentido embrionário de pólis. Ilíada fala de um mundo dominado 
pelo espírito heroico de homens que já conheciam a vida organizada da cidade. 
Jaeger (1989, p. 29) compreende que a Ilíada descreve um tipo próprio de existência: 
“para o herói – o mais nobre dos homens, porém frágil por sua condição humana 
– a luta e a vitória representam o conteúdo da própria vida”. 
Com a chegada e aperfeiçoamento do alfabeto fenício na Grécia são 
escritos poemas épicos que traduzem a cultura do povo grego em uma fase 
primitiva. Os mais famosos são atribuídos a Homero (século XI a.C.): Ilíada e 
Odisseia, constituídos, ambos, por 24 cantos. Ilíada canta episódios do décimo 
ano da guerra de Troia, tendo como personagem central Aquiles, um semideus 
(herói), filho de Peleu (rei de Tessália) e da sereia Tétis, que com sua cólera e 
bravura combate Heitor, um dos mais valentes dos chefes troianos. Dentre outros 
episódios, a estória narra a morte de Aquiles (flechado no calcanhar por Páris) e o 
fim da guerra de Troia (ardil do cavalo de madeira). Odisseia narra as aventuras de 
Ulisses (rei de Ítaca e herói da guerra de Troia) que se destaca por sua prudência e 
astúcia. Odisseia descreve a volta de Ulisses após a queda de Troia. Passando por 
desgraças e triunfos, retorna Ulisses para junto de sua amada Penélope disfarçado 
de mendigo. Vencendo a prova exigida por Penélope, apenas Ulisses seria capaz 
de disparar 12 flechas, e mesmo velho e coberto de farrapos é reconhecido. Como 
recompensa por seus feitos, Ateneia – deusa protetora de Ulisses – devolve-lhe 
seu aspecto juvenil e reiniciam novas aventuras. 
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
70
O mesmo modelo de herói em Odisseia, regressando de maneira aventurosa 
de sangrentas batalhas, inspirado pelo modo de ser da aristocracia, deseja a fama 
partilhada com amigos e familiares. A nobreza descrita em Ilíada é idealizada pelo 
imaginário transmitido pela tradição; uma casta que tenta permanecer intocável, 
resistindo às mudanças políticas. Em Odisseia a mesma nobreza é descrita como 
uma classe ainda fechada, que, apesar de forte sentimento de humanidade, é 
consciente de seus privilégios, entendendo-os como desígnios divinos.
Homero narra, segundo Jaeger (1989), uma concepção que precedeu 
e fundamentou o pensamento político clássico grego. A idealidade humana 
da antiga pólis permaneceu no coletivo, convertendo a cidade “[...] num ser 
especificamente espiritual que reunia em si os mais altos aspectos da existência 
humana e os repartia como dons próprios” (JAEGER, 1989, p. 96).
A pólis – o cosmos político – dá ao homem grego, ao lado de sua vida 
privada, a vida de cidadão, permitindo a identificação de uma segunda existência: 
o comum, através do qual o homem realiza suas virtudes de convivência política. 
A identidade de um grego não era restrita a seu nome e a de seu pai, mas de 
sua cidade de origem. A consciência de cidadania, que desde tempos imemoriais 
pertencia à aristocracia, fazia com que o cidadão exigisse e lutasse por garantias 
de vida privada e comum, já que ambas constituíam uma só. Seguramente é por 
este fato que Aristóteles define o homem como um animal político: um ser com 
qualidade de cidadão. 
Segundo o pensamento de Hannah Arendt (1983, p.16), a convivência 
plural da pólis é o que possibilitava uma significação ao humano, pois tal 
coexistência é o pressuposto da identidade individual e política. A escolha de um 
modo de vida digno, condicionada à ação política, dependia de uma precondição 
determinante: o exercício da liberdade. A noção de liberdade era o diferencial 
entre um grego e um bárbaro. 
A liberdade, conceito aliado à ideia de lei, era uma condição que os gregos 
sempre exaltaram. Viver livre era, fundamentalmente, além de não ser escravo de 
ninguém e de nenhuma coisa, também o poder de participar politicamente. Tal 
condição resultou de paulatina conquista jurídica: a liberdade civil, conquistada 
com as reformas de Sólon (594 a.C.), e o avanço democrático com a participação 
nos órgãos de decisão política. Assim, liberdade e democracia eram inseparáveis.
Democracia significava a obediência da lei na igualdade, sendo, portanto, 
a liberdade, como define Touchard (s/d, p. 39), “[...] um estatuto de duplo 
aspecto: por um lado, independência em relação a toda espécie de coação pessoal; 
por outro, obediência às disposições gerais”. A cidade permitia a emancipação 
do cidadão na medida em que libertava o indivíduo da submissão pessoal e a 
transferia para as obrigações coletivas. 
TÓPICO 1 | O LEGADO GRECO-ROMANO
71
Sólon, apesar de nobre, havia feito fortuna como comerciante. Empreendeu 
uma reforma social abolindo a escravidão por dívidas – proibiu que a liberdade do 
credor fosse garantia de pagamento de dívida– e deu aos camponeses uma parte 
das terras que até então pertencia exclusivamente aos nobres. No âmbito político, 
além de manter os órgãos governamentais existentes (Arcontes e Areópago), 
acrescentou dois novos corpos políticos: a Assembleia Popular, constituída por 
todos cidadãos sem distinção de nascimento, e o Conselho dos 400 (Senado). 
Dividiu os atenienses em quatro classes de acordo com a riqueza com gradativa 
proporcionalidade de direitos. A quarta classe, os mais pobres, não pagavam 
impostos. Ao conceder o privilégio de voto à quarta classe, preparou o caminho 
para a democracia. 
De todas as cidades gregas, em nenhuma outra havia tão estreito laço 
entre o cidadão e a pólis como o que existia em Atenas. Por esta razão, a queda de 
Atenas em 404 a.C., após uma guerra de 30 anos, representou uma catástrofe, com 
repercussões para além do âmbito político, atingindo a própria moral daquela 
sociedade. Péricles, que governou Atenas de 461 até sua morte, em 429, havia 
fundado um império que parecia ser a eterna morada da civilização ateniense. A 
súbita perda de hegemonia de Atenas abalou o mundo helênico, porque “deixava 
nos limites do Estado grego um vazio difícil de preencher” (TOUCHARD, s.d., 
p. 335). Assim, o século V a.C. transformou-se num momento de reconstrução 
interna e externa de Atenas. 
“Democracia” é o termo que define oficialmente o modelo político de 
Atenas no século V. Péricles emprega a palavra “democracia” na oração fúnebre 
que Tucídides lhe atribui. Como princípio político, designa um modelo oposto 
à tirania e oligarquia no qual a lei é igual para todos (isonomia), com igual 
participação nos negócios (isegoria) e no poder (isocracia). Afirma o referido autor 
que democracia se caracteriza como: Barreira contra o abuso da força (Hybris) e 
os apetites excessivos (pleonexia), ela desempenha no universo político o mesmo 
papel que a medida (sofrósine) no universo moral (TOUCHARD, s.d.).
Os longos anos de guerra absorveram recursos que causam acentuado 
empobrecimento de Atenas, e, com isso, as lutas de classe acirram-se, polarizando 
forças sociais em antagonismos antropofágicos. O modo de vida ateniense, até 
então inabalável, teve que ser recomposto. A derrota da Liga de Delos na Guerra 
do Peloponeso (431-404 a.C.), com a vitória de Esparta e a imposição do regime 
oligárquico dos Trinta Tiranos, mostrou que as instituições políticas são tão 
efêmeras quanto qualquer sonho de eterna dominação e riqueza. O decréscimo 
populacional, a destruição das áreas agrícolas acompanhada de êxodo rural, a falta 
de alimento e o forte abalo econômico são alguns dos fatores que produziram um 
turbilhão de decadência. A participação e o interesse do cidadão nas atividades 
públicas, que até então davam fiança à administração política, tornaram-se objeto 
de repugnância.
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
72
Foi a partir desta dolorosa experiência que surgiu a necessidade de uma 
reflexão política interna, sendo este um dos fatores decisivos para a rápida e surpreendente 
superação da profunda crise em que aquela sociedade havia mergulhado. Em nenhum 
outro momento da história o povo ateniense havia se dado conta de que sua maior força 
estava na cultura. 
ATENCAO
O resgate da aparentemente perdida honra ateniense passa a nortear 
o cotidiano nas praças e nos tribunais. Uma onda de esperança impregnava o 
discurso dos poetas, dos políticos e jovens. A clara consciência do “espírito grego”, 
que se traduzia como distinção em relação aos demais povos, e a realização da 
democracia no século anterior ofereciam maior capacidade de superação aos 
entraves políticos, sociais e econômicos dos séculos V e IV a.C. Neste momento, o 
processo histórico rompe com a estabilidade da ordem social até então instituída. 
Assiste-se a um avanço cultural decisivo que criou um fértil terreno para o 
pensamento político e filosófico. É superado o antigo paradigma cosmológico 
no qual ao homem cabia apenas aceitar o destino de nascer, viver e morrer sob 
a ordem do inevitável e imutável, desaparecendo o sentido de vivência como 
mágico círculo natural de ordem fora do qual apenas existia o caos. 
Paulatinamente ia abrindo espaço público para os debates, acentuando-
se a capacidade de pensar e argumentar como forma de convencimento. Assim, 
pensadores eloquentes iam influenciando as massas. Este movimento intelectual 
crítico das autoridades e das convenções acaba por criar um abismo entre as 
velhas crenças, preocupadas com o mundo da natureza, e os assuntos da pólis. 
Os sofistas lideram estes novos debates, auxiliando seus discípulos a obter 
mais sucesso da vida pública do que na especulação teórica. Sophistes era uma 
expressão genericamente utilizada para designar pessoas, ao mesmo tempo hábeis 
e sábias, que, por volta de 450 a.C., passou a ser usada para identificar “professores 
viajantes” que ensinavam por meio de conferências públicas a arte da eloquência 
e da sabedoria “prática” (areté). Os sofistas (sábios) eram estrangeiros, portanto, 
não cidadãos gregos, e sem compromisso com os destinos da cidade. O objetivo 
desses “professores itinerantes” era ensinar a arte do bem falar e argumentar, sem 
a preocupação com a essência valorativa (moral e ética) do discurso.
Os sofistas mais conhecidos são Hípias (nascido na Élida no século V a.C.), 
Górgias (487-380 a.C.) e Protágoras (485-410 a.C.).
Estes intelectuais constituíam uma nova classe de profissionais, que 
apesar de não partilharem nenhuma escola filosófica, possuíam um traço comum: 
afastaram definitivamente o pensamento grego das preocupações naturais e 
centraram-se nos assuntos relativos à conduta humana. Com isto, o zoon politikon, 
TÓPICO 1 | O LEGADO GRECO-ROMANO
73
definição de homem usada mais tarde por Aristóteles, muda de eixo. Tratava-
se agora de unir, de maneira convincente, duas atividades políticas: “a ação 
(práxis) e o discurso (léxis), dos quais surge a esfera dos negócios humanos (taton 
anthropon pragmata, como chamava Platão), que exclui estritamente tudo o que 
seja apenas útil e necessário” (ARENDT, 1983, p. 34). A experiência crescente do 
exercício político vai acentuando o discurso como meio de persuasão, meio de 
comunicação específico que alia o pensamento filosófico ao político.
Consolida-se uma forma de pensar onde a filosofia passa a ser a fonte 
primordial de conhecimento e poder. Na medida em que a capacidade de 
contemplação, adquirida pelo ato de filosofar, confere legitimidade racional ao 
discurso e à prática política, é rompida a submissão injustificável ao nomos: agora 
é necessário compreendê-lo racionalmente. 
Sob este “pano de fundo” surge uma figura que será imortalizada como a 
encarnação de todas as virtudes ideais de um cidadão: Sócrates. 
FIGURA 16 - ESCULTURA DE SÓCRATES EXPOSTA NO MUSEU DO LOUVRE
FONTE: <http://faunosmitos.blogspot.com.br/2008/11/scrates-era-um-fauno_8005.html>. 
Acesso em: 16 ago. 2016.
O Sócrates (469-399 a.C.) histórico, segundo Jaeger (1989, p. 343-400), não 
possuía nenhum traço de origem, nem de classe social, que o predestinasse a 
reunir em torno de si filhos da aristocracia. É possível que Arquelau, quando 
então com 30 anos, o tenha conduzido no círculo aristocrático. Em idade madura, 
viveu o apogeu e o florescimento da cultura ateniense, tendo discípulos de 
relevância política, como Alcebíades e Crítias. A exigência da consolidação do 
poder ateniense levava seus cidadãos a grandes sacrifícios e Sócrates sempre se 
destacou como um bravo combatente. Pessoalmente era radicalmente contrário 
à ambição pelo poder por entender que as razões espirituais eram superiores 
às causas políticas. Na escola ateniense de atletismo, o ginásio, local também 
de torneio de pensamentos, torna-se uma figura indispensável, por ser um 
autêntico médico preocupado com o bem-estarfísico e espiritual de seus amigos. 
A “ginástica de pensamento”, a que obrigava os jovens, os fascinava, fazendo 
perguntas certeiras para a revelação dos talentos daqueles que o procuravam. 
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
74
Identificado por alguns como sofista e ridicularizado por outros de 
maneira impiedosa, como por Aristófanes na peça teatral As Nuvens, Sócrates 
é um homem de seu momento histórico. Viveu numa Atenas que assistia ao 
nascimento do ato de filosofar consubstanciado com o de fazer política. 
Em Críton, Platão imortaliza a atitude de Sócrates que faz de sua morte 
o seu último grande ensinamento: a obediência às leis da cidade é um dever 
para todos, mesmo quando elas se voltam contra o cidadão. Compreendendo 
que política e ética são inseparáveis, Sócrates tinha claro o conflito de ambas na 
prática, chegando a afirmar diante dos juízes que a luta pela justiça deve ser do 
homem comum e não dos homens públicos. Observava que os crimes mais graves 
eram cometidos por um homem quando estava no poder, por ser a onipotência 
a maior tentação que uma pessoa pode ter. Por esta razão, o entendimento de 
Sócrates é o de que a direção política deve possuir um cunho filosófico, sendo esta 
a grande convicção desenvolvida por Platão, seu maior seguidor. 
Sócrates, um homem atormentado pela consciência do saber, que 
carregava o insuportável fardo de conhecer a redenção de uma sociedade 
decadente e criminosa, não poderia fugir da missão política que deveria cumprir. 
Sua escolha pela morte representa o conflito político entre o pensador e a pólis. 
Embora não desejando desempenhar nenhum papel político, queria, acima de 
tudo, que a filosofia tivesse algum sentido para a cidade. Seu julgamento e morte 
é antes de mais nada uma atitude humana diante da esfera política. A partir de 
então, os filósofos se sentiram mais responsáveis pela cidade. A introdução do 
humanismo no pensamento político e filosófico foi o grande legado de Sócrates, 
pois isto foi o que possibilitou que seus seguidores pudessem definir conceitos 
éticos capazes de conferir validade à ação política. E exatamente este foi o ponto 
de partida para a reflexão política: a racionalização de uma conduta ética como 
sinônimo de sabedoria. 
A dialética é o método pedagógico através do qual Sócrates refletia. A 
partir do diálogo irônico e sarcástico, para que o interlocutor chegue às suas 
próprias conclusões, estimula a reflexão entre “ideias opostas”. Essa forma de 
educação custou a Sócrates sua vida. Foi acusado de ateísmo e de corromper 
a juventude. O pressuposto de seu pensamento é o reconhecimento de seus 
próprios limites e ignorante de sua ignorância, pois só assim a razão poderia 
superar a mera opinião.
3 PLATÃO – FILOSOFIA, POLÍTICA E JUSTIÇA
Platão, como era próprio dos jovens da aristocracia ateniense, tinha 
inclinação para os negócios públicos. O regime dos Trinta, que emerge da crise 
ateniense após 404 a.C., e o breve retorno da democracia, findada em poucos 
meses, fazem ruir suas ilusões em relação à política. 
Entretanto, o grande golpe que mais o abalou, com então 29 anos, foi a 
condenação e morte de Sócrates. Devido a esse episódio Platão já não crê mais nos 
TÓPICO 1 | O LEGADO GRECO-ROMANO
75
regimes políticos de sua época, sobretudo na democracia, por entender ser o pior dos 
regimes que tornava possível a política ser dominada por mercenários dominados 
por paixões e meras opiniões. Platão, seguindo os ensinamentos de Sócrates, se 
convence definitivamente que apenas o filósofo poderia ser governante pois apenas 
ele, conhecendo a verdadeira justiça, seria capaz de melhor conduzir a política. 
FIGURA 17 - PLATÃO – MUSEU DO LOUVRE
FONTE: <http://www.filosofia.seed.pr.gov.br/modules/galeria/detalhe.
php?foto=437&evento=6>. Acesso em: 16 ago. 2016.
Segundo Philonenko (1997), “Platão” era uma alcunha de Aristocles (428-
7-348-7 a.C.). Ateniense de nascimento, do lado paterno descendente de Codrus, 
último rei de Atenas, que por sua vez descendia diretamente do próprio deus 
Poseidon; e, do lado materno, de Perictine, descendente de Sólon, filha de Crítias, 
dois dos Trinta Tiranos que dominaram Atenas por algum tempo. Após seu 
nascimento, sua mãe enviúva e volta a casar-se com Pirilampo, seu tio materno, 
com quem teve um filho, Antifonte, narrador de Parmênides. Era um aristocrata 
de alta linhagem e como tal recebeu a alta educação exigida por sua posição social. 
Ligou-se intimamente com Sócrates, um homem do povo, de cuja convivência, 
salienta o referido autor, houve um curioso resultado: Sócrates nunca se tornou 
aristocrata, nem Platão um homem do povo. É duvidosa a maneira como Platão 
se aproxima de Sócrates, mas é provável que, por ter sido preparado para exercer 
atividade política, tenha se ligado a Sócrates por suas pregações sobre a justiça que 
iria reinar na cidade quando o princípio da consequência substituísse o princípio da 
igualdade. A desordem e impotência do governo democrático no desastre político 
de 404 (fim da guerra do Peloponeso) e o despotismo oligárquico instalado foram 
os motivos que conduziram Platão a ligar-se ao homem de quem dirá no final de 
Fédon: “[...] que entre todos os do seu tempo que lhe foi dado conhecer, ele foi o 
melhor e, além disso, o mais sábio e o mais justo” (PHILONENKO, 1997, p. 25). 
Em A República, referindo-se aos sofistas como mercenários e falsos 
pensadores políticos, Platão (s.d., p. 283) afirma:
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
76
Cada um desses particulares mercenários, a quem essa gente chama 
Sofistas e considera como rivais, nada mais ensina senão as doutrinas da 
maioria, que eles propõem quando se reúnem em assembleias, e chamam 
a isso ciência. É como se uma pessoa, que tenha de criar um animal grande 
e forte, aprendesse a conhecer as suas fúrias e desejos, por onde deve 
aproximar-se dele e por onde tocá-lo, e quando é mais intratável ou mais 
meigo, e porquê, e cada um dos sons que costuma emitir a propósito de 
cada coisa, e com que vozes dos outros se amansa ou irrita, e depois de ter 
adquirido todos estes conhecimentos com a convivência e com o tempo, 
lhes chamasse ciência e os compendiasse, para fazer deles objeto de 
ensino, quando na verdade nada sabe do que, destas doutrinas e desejos, 
é belo ou feio, bom ou mau, justo ou injusto, e emprega todos estes termos 
de acordo com as opiniões de grande animal, chamando bom àquilo que 
ele aprecia, mau ao que ele detesta, mas sem ter qualquer outra razão 
para tanto, antes designando por justo e belo o inevitável, porquanto 
nunca viu a diferença essencial entre a natureza da necessidade e a do 
bem, nem é capaz de a apontar a outrem.
Com a morte de Sócrates, Platão sabe que Atenas não era um lugar seguro 
e decide partir para a Itália e Secília Meridional, tornando-se próximo de Díon 
– cunhado do tirano de Siracusa Dionísio I, o Velho, sucedido por seu filho 
Dionísio, o Jovem – o que lhe permitiu visitar a corte muitas vezes e, movido 
por sua crença, tenta convencer o monarca de que o verdadeiro rei deveria ser 
um filósofo. Mais uma vez passa por uma experiência dramática: é embarcado 
à força num navio de Égina, cidade então em guerra com Atenas, vendido como 
escravo, retornando apenas para Atenas graças ao resgate feito por Anníceris. 
Após sua primeira viagem àquelas terras, em 387 a.C., volta para Atenas e funda a 
Academia, próximo ao santuário do herói ático Academos, que perdurou até 529, 
quando é desativada por Justiniano. 
Seus primeiros diálogos refletem a grande preocupação política que na 
obra República, tradução de Politeia (palavra mais rica de significado), atinge 
plena maturidade. A República é um grande diálogo que reflete um espírito 
inquieto que pretende, através da reflexão, encontrar um melhorcaminho para 
o governo da cidade. Buscando uma resposta para o que é a justiça, segundo 
Chevalier (1982), desta obra platônica podem ser extraídas três teorias: a da 
justiça; da educação, condição primordial para a realização da justiça; e da 
comunidade, condição negativa, mas necessária. Como herdeiro do pensamento 
pitagórico e seguidor dos princípios socráticos, para Platão, a justiça é concebida 
como virtude universal que engloba prudência, sabedoria e fortaleza, na medida 
em que dependem da existência daquela, pois apenas com tal coexistência torna-
se possível a harmonia social.
Para Pitágoras a conduta humana em sociedade possui como referencial a 
“ordem natural das coisas divinas”, ou seja, o comportamento ou está de acordo 
ou em desacordo com tal parâmetro. A justiça é tomada como valor absoluto que 
exige do indivíduo qualquer sacrifício para mantê-la: entre sofrer uma injustiça e 
causar-lhe a outrem é preferível sofrê-la. Segundo Bittar (1999, p. 51), o paradigma 
da justiça é expresso no contexto da filosofia pitagórica como inúmeros conceitos, 
podendo ser resumidos nos seguintes preceitos: 
1. Respeito aos deuses e ao culto. 
2. No sentido judiciário (post factum) como corretivo em caso de 
ocorrência de uma injustiça. 
TÓPICO 1 | O LEGADO GRECO-ROMANO
77
3. Justiça normativa (ante factum) como algo preventivo colocado à 
disposição dos politai como garantia da ordem e bem comum.
4. Como sinônimo de autoridade e obediência estando implícita a 
ideia de hierarquia.
5. Com sentido ético como piedade. A doutrina pitagórica, segundo 
o referido autor, afora seu caráter místico, representou uma 
importante base para o pensamento platônico.
Moral e política na teoria platônica formam a base imutável do Bem 
Comum que não podem estar à mercê de perturbações “do devir”. Para Platão, 
a verdadeira política deve estar a salvo das paixões e ilusões e a chave para a 
verdadeira política seria a Filosofia. Por esta razão a Alegoria, ou Mito da Caverna 
é um dos núcleos centrais de suas ideias. Com este referencial, Platão exclui a 
utilidade, conveniência e interesse da verdadeira sabedoria de governar, pois a 
grandeza da política da cidade é medida de acordo com sua relação com o ideal 
de justiça, que não é outra coisa senão o Verdadeiro Bem aplicado à convivência 
social. Ao instituir a política como ciência, Platão busca estabelecer princípios 
teóricos para bem governar, e este foi o início de uma reflexão legada a toda 
geração de teóricos que o sucederam. 
Na República, Platão idealiza uma cidade hierarquizada, governada por 
filósofos com virtude própria, fundada na Razão ou “Ciência do Bem” (ciência 
política). Nesta linha de pensamento, a justiça nada mais é do que o respeito à 
hierarquia: cada um deve exercer “na” e “para” a cidade o papel que lhe cabe. 
Reconhecendo a diversidade humana, a Cidade de Platão seria constituída por 
três classes distintas: a primeira, dos chefes de governo com sabedoria e virtudes 
próprias; a segunda, de auxiliares ou guerreiros dotados de coragem; e a terceira, 
dos artífices ou camponeses, quer sejam proprietários ou não, virtuosos por sua 
temperança, ou seja, com capacidade de resistir aos apetites. A convivência com 
tal diversidade permitiria a realização da perfeita justiça na medida em que 
cada qual cumprisse sua função. Cada classe, representando uma parte da alma, 
permitiria a existência de um único corpo harmônico: A Cidade.
Ao que parece, a construção teórica platônica pretendia eliminar a divisão 
social dominante em seu tempo e a causa da decadência moral da civilização 
ateniense: a luta de ricos contra pobres, dos excluídos contra a aristocracia 
dominante. Seja como for, a idealização de uma cidade homogênea – como 
se poderia afirmar atualmente, totalitária – era a forma de eliminar o modelo 
político que Platão considerava o pior de todos: a democracia, para a qual a 
ética de governo era o individualismo. A cidade perfeita era, para Platão, uma 
autêntica oligarquia de sábios esclarecidos, uma vez que o mérito de governar 
não poderia ser obtido pelo nascimento nem pelas aptidões naturais, mas pela 
virtude adquirida através do conhecimento científico. 
Platão, ao instituir um estudo normativo sobre princípios teóricos que 
devem reger a convivência dos homens, inaugura a política como ciência. A 
invenção da política foi uma resposta ao conflito, aparentemente indissolúvel, 
entre aqueles cujo saber e prática era construído unicamente pela lógica do poder; 
e os filósofos desejavam mostrar que, afinal de contas, não eram inúteis, pois 
conheciam a “ciência do agir”, e esta sim, era o fundamento legítimo da política. 
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
78
Você já compreendeu o que buscavam Sócrates e Platão?
O filósofo, ao assumir “carregar o fardo” de governar, tenta evitar ser 
governado pelos piores. Não é o medo do próximo que o impulsiona, mas a 
consciência de seu compromisso para com o coletivo: sabe que o conhecimento 
não deve ser apenas objeto de contemplação, antes de tudo, deve orientar a prática. 
A política é inventada como uma ciência que não se confunde com especulação. 
Platão mostra que a ação de governar deve combinar a aptidão de comandar com 
sabedoria e justiça. Em suma, ao governante cabe saber diferenciar a justa relação 
entre o múltiplo e o uno, ter dignidade e legitimidade a partir de uma causa 
transcendente verdadeira.
O esforço em idealizar uma cidade sob o ponto de vista filosófico, que 
nunca chegou a ser levada a sério, evidenciando-se assim que existe “algo mais” no 
exercício da política: um permanente conflito entre a ação e a reflexão. Platão soube 
racionalizar o conflito a partir do permanente choque entre o Corpo e a Alma, a 
Cidade e a Sabedoria, a Política e a Filosofia. Este drama platônico estendeu-se 
ao longo da história ocidental, sem que, contudo, se tivesse tanta consciência de 
sua origem como a que ele teve: a reflexão política implica necessariamente numa 
escolha: a aparente segurança oferecida pela submissão resignada e abandono da 
política ou o risco da ação consciente, com a certeza de que, apesar da permanente 
luta, nem sempre o final é glorioso. E Platão mostrou que esta última é a característica 
daqueles que não se deixam imbecilizar pela própria impotência. 
Platão, assim como Sócrates, sabia, por sua própria experiência, que a ação 
política é, dentre as capacidades e possibilidades humanas, uma das mais perigosas. 
As condições históricas que foram sendo criadas ao longo do desenvolvimento 
político ocidental evidenciaram que refletir acerca da política é assumir o risco 
do fracasso, que apenas pode ser compensado pela oportunidade de construção 
de uma sociedade melhor. Platão percebeu que Sócrates não havia fracassado ao 
mostrar que os assuntos da pólis não são seguros para os filósofos, reconhecendo 
que sua morte serviu para dar sentido à reflexão política. Compreendeu que 
seu mestre sabia que apenas seria imortalizado se a solidariedade dos filósofos 
pudesse competir com a cidade, sem serem ridicularizados ao falarem nas praças 
públicas. Afinal, Sócrates triunfou, mostrando à pólis que não era um inútil, que 
realmente tinha muito a ensinar a seus concidadãos. Esta é uma das lições que se 
pode extrair da invenção da política: buscar sentido na experiência do conflito.
Em breve síntese, do pensamento platônico colhe-se para a Filosofia do 
Direito:
• O sentido de Ética enquanto pressuposto da ordem política e jurídica que não 
se restringe à mera virtude, mas o agir orientado para o Bem sem abandoná-
lo sob pena de “deixar o barco navegar pelo sentido da correnteza e não para 
onde o timoneiro deseja chegar”.
• A Filosofia – o educar-se – tem por finalidade o exercício da cidadania, para a 
“verdade”.
• O Bem e o Justo nascem desde a reflexãoacerca da verdadeira essência – que está 
no mundo das ideias – sendo a finalidade da justiça o exercício do bem comum.
• O direito não existe independente da vida social – da convivência na pólis.
TÓPICO 1 | O LEGADO GRECO-ROMANO
79
4 ARISTÓTELES: UM ESPÍRITO MODERADO
Muitos autores consideram Aristóteles o criador do método empírico, nas 
experiências práticas, de investigação em contraposição ao idealismo platônico. 
Talvez porque sua técnica de investigação tinha como base a observação tal qual 
estudava os fenômenos biológicos. Para Aristóteles, a essência das coisas não é 
um mero reflexo do mundo das ideias, mas elas podem ser compreendidas a 
partir da maneira como opera a natureza.
A teoria platônica de um outro mundo atemporal de essência parece 
postular que, de algum modo, a ‘realidade’ concreta das coisas existia 
fora do tempo e das estruturas espaciais que damos por certos quando 
estabelecemos nossa relação com as coisas. Para Aristóteles, porém, 
devemos voltar nossa atenção para o modo como as coisas funcionam 
neste mundo à nossa volta (MORRISON, 2006, p. 49).
FIGURA 18 - ARISTÓTELES – MUSEU DO LOUVRE
FONTE: <http://www.leitura.org/aristteles-busto-de-aristteles-no-museu-do-louvre-nascimento.
html>. Acesso em: 16 ago. 2016.
Nascido em Estagira no ano 384 a.C., Aristóteles era filho de Nicômaco, 
médico de Amintas III – rei da Macedônia, pai de Felipe II e avô de Alexandre 
Magno. Aos 18 anos passa a frequentar a Academia, acompanhando as lições 
de Platão durante duas décadas. Possuidor de grande fortuna, cercou-se dos 
livros dos grandes filósofos e poetas de seu tempo, sendo chamado por Platão 
de O Leitor. Era dotado de um grande espírito de observação e de incomum 
sagacidade. Aos 41 anos é convidado por Felipe para ser educador de Alexandre. 
Com a ascensão de Alexandre ao trono, em 336 a.C., retorna para Atenas e funda 
o Liceu, ginásio localizado na parte leste da cidade. Sua escola foi chamada de 
peripatética, de passeadores, por ser comum dar aulas passeando pelos jardins. 
Seu ensino abrangia todas as formas de conhecimento de sua época: Lógica, 
Metafísica, Cosmologia, Biologia, Arte, Sociologia, Psicologia e Moral.
FONTE: <http://www.suapesquisa.com/aristoteles/>. Acesso em: 16 ago. 2016.
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
80
Aristóteles, de maneira diversa de seu mestre Platão, buscou também refletir 
acerca da organização política de sua época. Seus escritos eram manuais – lições – 
utilizados por alunos e professores do Liceu, muito provavelmente, alguns deles 
escritos como projetos de pesquisa juntamente com os alunos, sendo A Política 
o grande tratado político. Apesar de ser uma obra bastante modificada quanto 
à disposição dos livros, o que se percebe de sua forma atual é que, sem dúvida, 
constitui um tratado de ciência política, que, segundo Sabine (s.d., p. 10), “mostra 
duas fases do pensamento aristotélico, que paulatinamente distancia-se de Platão”. 
Um primeiro momento, como herdeiro do pensamento platônico, mas 
tentando ir além, considera a filosofia política como princípio de construção da cidade, 
predominando a preocupação ética de identificar o bom cidadão com o homem 
bom, vendo na política a possibilidade de formação de um ser humano moralmente 
elevado. A relação entre o homem e a pólis, vínculo natural e necessário, é, para 
Aristóteles, o que diferencia o ser humano dos demais animais, já que a superioridade 
humana é adquirida com a convivência na cidade, e, por via de consequência, com a 
possibilidade de partilhar de um processo civilizatório comum. 
Definindo a política como condição inerente ao homem, afirma Aristóteles 
(1988, p. 14):
É evidente, pois, que a cidade faz parte das coisas da natureza, que 
o homem é naturalmente um animal político, destinado a viver em 
sociedade, e que aquele que, por instinto, e não porque qualquer 
circunstância o inibe, deixa de fazer parte de qualquer cidade, é um ser 
vil ou superior ao homem. Tal indivíduo merece, como disse Homero, 
a censura cruel de ser um sem família, sem leis, sem lar. Porque ele é 
ávido de combates, e, como as aves de rapina, incapaz de se submeter 
a qualquer obediência. 
Aristóteles concebe a convivência política como algo “natural”, porém, 
confere um sentido específico para o termo “natureza”. Afirma que a cidade está 
na ordem da natureza e antes do indivíduo:
[...] se cada indivíduo isolado não se basta a si mesmo, assim também 
se dará com as partes em relação ao todo. Ora, aquele que não pode 
viver em sociedade, ou que de nada precisa por bastar-se a si próprio, 
não faz parte do Estado; é um bruto ou um deus. A natureza compele 
assim todos os homens a se associarem (ARISTÓTELES, 1988, p. 15). 
Assim, admite a coexistência na cidade como forma de desenvolvimento 
humano, já que proporciona as condições necessárias para o homem atingir sua 
plenitude, ou seja, permite às forças evolutivas do homem atingirem seus próprios 
fins, portanto, não vislumbra na vida política um obstáculo à “vida natural” do 
homem, como entendiam os pensadores cínicos do século IV a.C., ao contrário, é 
exatamente na vida política que, para Aristóteles, o ser humano atinge um modo 
de vida digno e superior a qualquer outro. 
TÓPICO 1 | O LEGADO GRECO-ROMANO
81
Lembre-se de que o conceito de “natureza” em Aristóteles deve ser 
compreendido a partir de seus estudos biológicos e sociais, entendendo 
“natureza” como um sistema de capacidades e forças evolutivas para um fim 
próprio, que, para seu desenvolvimento, apropria-se das condições favoráveis 
oferecidas materialmente.
Num segundo momento de sua obra trata da questão política numa 
dimensão maior: “A nova ciência seria geral, isto é, abordaria tanto as formas 
existentes quanto os ideais de governo e ensinaria a arte de administrar e organizar 
Estados de todos os tipos, fosse qual fosse a forma desejada” (SABINE, s.d., p. 101). 
A nova orientação conferida por Aristóteles à ciência política buscava, além do 
ensino da arte de governar, independente do modelo político adotado, o estudo 
das formas existentes e ideais de governo. Assim, esta nova ciência, independente 
do fim moral, incluía o conhecimento acerca do Bem Político (relativo e absoluto) 
e procedimentos políticos no estudo dos objetivos de governo.
Com o objetivo de examinar os diferentes modelos políticos de sua época, 
juntamente com seus alunos, investigou 158 constituições, inclusive o Direito 
Consuetudinário dos bárbaros e as Leis de Sólon, dentre outros estudos. O final 
de Ética a Nicômaco serve de introdução para A Política, onde Aristóteles torna 
evidente o método através do qual pretendia compreender e ensinar a ciência 
política. Criticando a maneira como os sofistas ensinavam a arte de governar, 
que no seu entender “se omitiram quanto ao exame do assunto da legislação” 
(ARISTÓTELES, 1985, p. 210), afirma que talvez fosse melhor estudar o assunto 
das constituições no limite da capacidade, da filosofia e das coisas humanas, 
apontando para o ponto de partida do estudo da política:
Primeiro, então, se algo foi dito com acerto e detalhadamente pelos 
pensadores anteriores, passemos em revista a sua contribuição; 
depois, à luz das constituições que colecionamos, examinemos as 
instituições que preservam ou destroem as cidades, e as que preservam 
ou destroem as várias espécies de constituições, e as razões pelas 
quais umas cidades são bem administradas e outras, ao contrário, são 
mal administradas. Quando tivermos estudado convenientemente 
estes assuntos é mais provável que possamos ver de maneira mais 
abrangente qual das várias espécies de constituições é a melhor, e 
como cada constituição deve ser estruturada, e quais as leis e costumes 
que uma constituição deve incorporar para ser a melhor. Comecemos 
a nossa discussão (ARISTÓTELES, 1985,p. 211).
É de se notar a maneira diferenciada através da qual Aristóteles aborda 
a ciência política em relação a Platão. Chama a atenção Touchard (s.d.) que a 
metodologia adotada em A Política se aproxima do que atualmente poderíamos 
chamar de “científica”, pois a partir de uma análise empírica, persegue dois 
objetivos distintos: compreender o funcionamento dos regimes políticos existentes 
e descrever um modelo ideal de governo. Entretanto, ao mesmo tempo que busca 
afastar-se, mantém aproximação com seu mestre. Busca igualmente estabelecer um 
fim ético como princípio político, e esta intenção Aristóteles nunca abandonou. 
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
82
O Estado deveria permitir o desenvolvimento moral de seus cidadãos, 
pois era concebido como uma associação de indivíduos que deveriam 
partilhar a crença na construção de um modo de vida digno e feliz. 
Este era o sentido de existência do Estado: a forma de organização que 
permite o mais alto desenvolvimento moral do cidadão, percebendo, 
afinal, que o bom homem e o bom cidadão apenas são coincidentes 
num modelo político ideal (TOUCHARD, s.d., p. 59). 
A partir do Livro VI de A Política é iniciado o estudo das diferentes 
formas de governo, com a finalidade de identificar “quais as condições que lhe 
podem dar toda a perfeição desejada, livre de quaisquer obstáculos exteriores, e 
finalmente, qual a que convém a este ou àquele povo” (ARISTÓTELES, 1988, p. 
156). Fazendo a distinção entre o governo constitucional e o despótico, e partindo 
do pressuposto de que o primeiro objetiva o bem comum, enquanto o segundo 
apenas ao da classe dominante, Aristóteles estabelece três formas autênticas 
(ou constitucionais) – monarquia, aristocracia e democracia moderada – e três 
degenerados (ou despóticos) – tirania, oligarquia e democracia extremada (ou 
governo da plebe).
O critério estabelecido por Aristóteles diferencia-se do utilizado por Platão 
em um aspecto central: para o primeiro, as formas autênticas eram as que visavam 
o bem comum, enquanto que para o segundo era o respeito à lei. Entretanto, 
percebe Aristóteles que a disputa pelo poder se relaciona essencialmente com 
dois pontos centrais: a qualidade (definida pela liberdade, riqueza e instrução) e 
quantidade (superioridade numérica do povo). Em outras palavras, a luta política 
polariza-se a partir de duas reivindicações centrais de poder: o interesse das elites 
econômicas e o bem-estar de um número maior possível de pessoas. Porém, quais 
seriam as reivindicações mais justas? A resposta a tal indagação é o que para 
Aristóteles confere mérito ao governo, na medida em que seria aquele capaz de 
atender às reivindicações das diferentes classes que compõem a cidade.
Para Aristóteles, o grande problema não era estabelecer academicamente 
qual o princípio ético da política, já que todos pareciam concordar que seria a 
justiça, mas de como realizá-la através da prática. Seguindo o mesmo pensamento 
de Sócrates e Platão, ressaltou Aristóteles que o juízo correto (orthòs lógos) a respeito 
de uma ação (práxis) é que torna o homem capaz de realizar o bem. Esta razão 
prática, diferentemente da teórica (epistêmica – que opera com o conhecimento 
puro e com objetivos eidéticos e conceituais eternos, que possui um fim em si 
mesmo) é indispensável para a convivência social e para o exercício de governo. 
Esta razão prática permite o desenvolvimento da virtude, já que não é inerente 
ao ser, mas adquirida pela participação num processo educativo (Paideia) desde a 
mais tenra idade. Com uma boa orientação, a razão iria se impor sobre as paixões, 
conduzindo o homem e os assuntos da cidade.
Um bom governo (das leis, constitucional) seria um governo da razão sem 
paixão, pois só assim seria possível controlar o governo dos homens que tende para 
a satisfação da alma apetitiva, do desejo orientado instintivamente sem a direção 
da razão. Assim, a boa conduta é obtida quando há uma adequação entre meios e 
TÓPICO 1 | O LEGADO GRECO-ROMANO
83
fins através da “prudência”, ou seja, da “prudente” eleição dos meios necessários 
para o alcance dos objetivos teleológicos das práxis. A “prudência” (phrónesis) 
é a disposição racional direcionada para a ação, no sentido de atualização de 
um bem, que permite a escolha dos meios adequados para a realização dos fins 
eleitos. Por esta razão é que se pode conhecer um homem por sua prática, por 
suas ações, uma vez que age a partir da eleição de um ponto que será o diretivo 
de toda a aplicação da sabedoria prática. É na eleição e decisão que o homem 
demonstra o justo e o injusto, já que isto é inerente a toda ação.
 Para Aristóteles, portanto, a política é a ciência da prática que tem como 
objeto o estudo do bem da cidade e, como consequência, o bem de todos os 
cidadãos, ocupando a questão da ética lugar privilegiado. Por conta disto, a justiça 
é a preocupação central do governante, pois esta é a virtude social por excelência. 
Um governo sob leis boas – representativas dos ideais da cidade – criaria o hábito 
de observância de todos os cidadãos de preceitos genéricos e abstratos capazes 
de atender aos anseios políticos dos cidadãos. Na medida em que as leis iguais 
para todos, com a mesma qualificação política ateniense (cidadãos, metecos e 
escravos), a igualdade seria de acordo com as aptidões de cada um, e assim, a 
felicidade seria o resultado do convívio social, a pólis, que teria sempre na célula 
familiar a origem primeira que ia se complementando com a convivência social.
Aristóteles, com um espírito político moderador, converge seu pensamento 
para uma tendência em que deve prevalecer o interesse da “classe média”, classe 
esta que, como chama atenção Touchard (s.d., p. 60), “por diversas vezes tentara 
impor os seus pontos de vista em Atenas, sobretudo no fim do século V, e se 
definira a si própria como intermediária entre os ricos, inclinados ao egoísmo e 
à ambição, e os não possidentes, encargo e ameaça para o Estado”. Esta classe, 
entende Aristóteles, não age por interesse próprio, mas em interesse coletivo, e é 
isto que a torna mais capaz para o exercício da “coisa pública”. Esta concepção, 
sem dúvida, vincula-se ao princípio aristotélico de que a “virtude está no meio”.
É evidente, pois, que a comunidade civil mais perfeita é a que existe 
entre os cidadãos de uma condição média, e que não pode haver Estados 
bem administrados fora daqueles nos quais a classe média é numerosa e 
mais forte que cada uma delas; porque ela pode fazer pender a balança 
em favor do partido ao qual se une, e, por este meio, impedir que uma ou 
outra obtenha superioridade sensível. Assim, é uma grande felicidade 
que os cidadãos só possuam uma fortuna média, suficiente para suas 
necessidades. Porque, sempre que uns tenham imensas riquezas e 
outros nada possuam, resulta disso a pior das democracias, ou uma 
oligarquia desenfreada, ou ainda, uma tirania insuportável, produto 
infalível dos excessos opostos (ARISTÓTELES, 1985, p. 175). 
Buscando estabelecer a melhor constituição, aconselha Aristóteles que a 
preferível é a mais aceita pelos mais fortes da cidade, e que, ao mesmo tempo, não 
deve ser aquela que mais se distancia do meio. Seguramente é por esta razão que 
elogia a democracia moderada de Sólon. Embora não pretendendo descrever o 
tipo ideal de Estado, Aristóteles não se limitou tão somente a descrever as formas 
de governo existentes. Os objetivos morais que permitiriam o aperfeiçoamento 
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
84
humano não estariam, como para Platão, num plano ideal, mas seriam o 
resultado de um complexo ajuste político, sendo a arte de governar a correta 
adequação entre os meios disponíveis e os fins desejados. 
A inovação de Aristóteles está no fato de que inclui em seu estudo não 
apenasa significação ética da Cidade-Estado, “mas também o estudo empírico 
dos elementos políticos e sociais de constituições, as respectivas combinações, 
e as consequências que delas derivam” (SABINE, s.d., p. 123). Portanto, não 
abandona os ideais de seu mestre, que permaneceram inalterados, mas buscou 
orientar uma prática política orientada por fins dignos, através de meios 
racionalmente estabelecidos. Sem dúvida, o trabalho de Aristóteles busca indagar 
o tipo de comunidade que constitui a Cidade-Estado propondo uma diferenciada 
da comunidade familiar, mostrando como, historicamente, a partir da família – 
comunidade que atende as necessidades mais elementares –, surge a pólis como 
forma mais civilizada de vida. 
Seguramente, um dos conceitos relevantes de Aristóteles para a formação 
jurídica é o de justiça, que tem, como você percebeu, como sua base de construção, 
a dimensão ética, por ele definida como “ciência da prática”.
Sobre justiça como virtude, o texto principal é Ética a Nicômaco, 
especialmente o Livro V, embora possam ser encontrados estudos em diversos 
outros livros de sua imensa produção.
DICAS
Aristóteles tratou a justiça como virtude que se aproxima de outras, como 
coragem, temperança, benevolência, entre outras.
Como virtude, justiça é uma ciência da prática e ramo especial do saber humano, a ética.
Sugere-se a leitura de Ética a Nicômaco, disponível em: <http://pensamentosnomadas.
com/obra-completa-de-aristoteles-em-10874>. No site você encontrará muitas das obras 
de Aristóteles.
Em Aristóteles encontramos dois grandes campos para a compreensão do 
sentido da justiça: o universal e o particular.
Aristóteles considera que a “regra de ouro” da justiça é “dar a cada um o 
que é seu” de acordo com seu mérito! Vamos compreender melhor esse conceito.
• Justiça Universal: é a virtude que está em todas as demais, como, por exemplo, 
na paciência ou caridade. O paciente é aquele que reconhece o que é necessário 
despender de tempo ou conhecimento com outro. O professor impaciente com 
TÓPICO 1 | O LEGADO GRECO-ROMANO
85
o aluno não possui a virtude da paciência e tampouco da justiça, porque não 
reconhece a necessidade e condição do outro, ou ainda, a caridade como ato de 
dar não deve ser movida pelo temor ou como demonstração de superioridade, 
mas sim como justiça. 
• Justiça Particular: como virtude em si mesma que se manifesta como:
• Justiça Distributiva: se dá na relação entre dois sujeitos e duas coisas, cujo 
critério fundamental é o mérito – dar a cada um o que é seu – reconhecendo 
Aristóteles que o mérito pode ser variável e é uma proporção.
Compreendendo melhor, vamos ler o que diz Aristóteles sobre a “regra 
de ouro” “dar a cada um o que é seu”:
O justo, portanto, pressupõe no mínimo quatro elementos, pois as 
pessoas para as quais ele é de fato justo são duas, e as coisas nas quais 
ele se manifesta – os objetos distribuídos – são também duas. O justo, 
então, é uma espécie do gênero ‘proporcional’ (a proporcionalidade 
não é uma propriedade apenas das quantidades numéricas, e sim da 
quantidade em geral) (ARISTÓTELES, 1985, p. 96).
Como podemos perceber, a justiça distributiva envolve um “arranjo” na 
distribuição dos bens e do poder de distribuição.
• Justiça Corretiva: também chamada justiça diortótica, é mais simples de 
se compreender. Ao contrário da distributiva, nessa modalidade a justiça é 
considerada como um tipo de reparação que, voluntária ou involuntariamente, 
foi retirado de alguém ou da coletividade. É uma proporção matemática, uma vez 
que se trata de devolução ao que foi subtraído. Para Aristóteles, independe se a 
pessoa é boa ou má, uma vez que para a correção devem ser tratadas como iguais. 
Como podemos perceber, tanto a Justiça Distributiva como a Corretiva 
fazem parte do cotidiano do direito e das decisões judiciais tanto na esfera privada 
como pública.
• Reciprocidade: esta modalidade, que não se enquadra nas anteriores, é que se 
aplica em caso de produção de bens e sua aquisição, para as coisas que podem 
ser mensuradas por dinheiro. 
Seja A uma casa, B dez minas e C um leito. O termo A vale a metade de 
B se vale cinco minas (ou seja, ela é igual a cinco minas); o leito (C) vale 
um décimo de B; vê-se claramente, então, quantos leitos equivalem a 
uma casa (ou seja, cinco). É evidente que as permutas se efetuavam 
desta maneira antes de existir dinheiro, pois é indiferente permutarmos 
uma casa por cinco leitos ou pelo equivalente em dinheiro aos cinco 
leitos (ARISTÓTELES, 1985, p. 101). 
É evidente que Aristóteles é um homem de seu tempo e pensa desde 
uma sociedade escravista e aristocrática, a concepção de justiça está elaborada 
desde tal perspectiva! Não iremos encontrar em Aristóteles o conceito de valor de 
humanidade e de igualdade como atualmente temos, mas isso não deve diminuir 
a importância de seu pensamento!
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
86
FIGURA 19 - MUNDO GRECO-ROMANO: ESCRAVISTA E ARISTOCRÁTICO
FONTE: <http://antiguidade1anomedio.blogspot.com.br/2015/06/escravidao-no-mundo-greco-
romano.html>. Acesso em: 16 ago. 2016.
5 O HELENISMO ROMANO
Ao final da era de Péricles (495/492-429 a.C.), considerada a Era de Ouro de 
Atenas, a civilização grega entrava em decadência. A democracia ateniense, maior 
orgulho daquele povo, ruía e as guerras, já no século IV a.C., pouco a pouco iam 
minando as bases daquela extraordinária civilização. Desde o episódio da morte 
de Sócrates, os ideais éticos e políticos daquela sociedade foram se esvaindo. 
Apesar dos filósofos terem abandonado as praças, o espírito helênico sobreviveu 
e ecoou pela história!
NOTA
Helenismo é um termo que designa a divulgação, absorção e expansão da 
civilização grega pelo mundo mediterrâneo, euroasiático e no Oriente.
O helenismo vai dialogar de forma muito próxima com os romanos, sem 
que se possa considerar uma sucessão linear, uma vez que as filosofias grega e 
romana são construídas sobre as mesmas bases, até as inovações trazidas pelo 
cristianismo no início da Idade Média.
Os romanos ficaram conhecidos na história do Direito como essencialmente 
práticos, que souberam absorver diversas culturas. “Sem a criatividade e o 
refinamento dos helenos, os romanos incorporaram elementos culturais advindos 
de vários povos conquistados e os adaptaram ao seu espírito e aos seus interesses 
políticos de dominação” (WOLKMER, 2006, p. 29).
TÓPICO 1 | O LEGADO GRECO-ROMANO
87
Das inúmeras contribuições e reinvenções da filosofia grega pelos romanos 
no período pós-clássico, destacaram-se: o epicurismo, difundido principalmente 
por Lucrécio (99-55 a.C.), e o estoicismo, cujos representantes foram Sêneca (4 
a.C. - 65 d.C.), Epicteto (50-93 d.C.) e o imperador Marco Aurélio (121-180 d.C.). 
Ambas são concepções filosóficas voltadas para a vida feliz e virtuosa, além de 
ambas demonstrarem desinteresse e desencanto com a política. “Às trevas sócio-
organizacionais de seu tempo, os epicuristas responderam da mesma forma que 
o platonismo e o aristotelismo, a saber, distanciando-se das atividades políticas e 
aglomerando-se num lugar comum de estudos, reflexões e discussões: o jardim, a 
escola” (BITTAR; ALMEIDA, 2001, p. 121).
 
• Epicurismo: escola que permaneceu durante séculos tanto no mundo grego como 
no romano, tem sua origem no pensamento de Epicuro de Samos (341-270 a.C.).
FIGURA 20 - EPICURO DE SAMOS
FONTE: <http://epicurea.es/por-que-epicurea/>. Acesso em: 16 ago. 2016.
Para Epicuro de Samos: A justiça é a vingança do homem em sociedade, 
como a vingança é a justiça do homem em estado selvagem. O epicurismo assenta-
se na busca pelo prazer, não entendido como mundanidade, mas ausência de dor 
e perturbação da alma. Para ele, a verdadeira felicidade é encontrada quando do 
afastamento de todos os tiposde sofrimento.
Para Epicuro, a noção de justiça se funda na concepção de que há entre os 
indivíduos interesse em uma vida plena e prazerosa sem dominação de um por outro, 
e desde aí se constrói a política. Portanto, ser justo é agir conforme o bem do outro. 
Vejamos suas máximas:
• O justo segundo a natureza é a regra do interesse que temos em não 
nos prejudicarmos nem sermos prejudicados mutuamente.
• Em relação àqueles, dentre os viventes, que não puderem concluir 
pactos para não se prejudicarem pessoalmente nem serem prejudicados 
mutuamente, nada há que seja justo ou injusto. Isto também vale para 
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
88
os povos que não puderam ou não quiseram concluir os pactos para 
não se prejudicarem nem serem prejudicados mutuamente. • Nunca 
houve justiça em si, mas nas relações recíprocas, quaisquer que sejam 
seu âmbito e as condições do tempo, uma espécie de pacto a fim de 
não prejudicar nem ser prejudicado (EPICURO, 2006, p. 99).
Seria a justiça uma convenção compreendida pela razão e pela natureza, 
porque os homens sendo injustos se aproximariam do sofrimento, seja pelo 
castigo ou pela perseguição.
• Estoicismo: corrente que influenciou mais que o epicurismo, cujo fundador foi 
Zenão de Citium. 
FIGURA 21 - ZENÃO DE CITIUM
Zenão de Citium (333 a.C.-263 a.C.) – busto no 
Museu Pushkin, em Moscou –, natural da ilha de Chipre. 
Estoicismo é uma referência ao local onde esse filósofo 
ensinava: stoa pokilé (pórtico pintado).
FONTE: <http://kdfrases.com/frase/136822>. Acesso em: 16 ago. 2016.
Nos estoicos há uma tendência ao uso prático da razão, e esta razão deve 
orientar as ações humanas para a harmonia tal qual há na natureza. Diferencia-se 
do epicurismo porque não entendem a razão como convenção e a justiça não nasce 
de um acordo, mas é uma virtude que orienta a razão anterior às leis escritas. 
Saber guiar-se pela razão é conhecer a natureza e seus desígnios, consolidando o 
dever como hábitos que geram virtudes e afastando-se das paixões e futilidades 
que desviam a alma do dever. 
O estoicismo, bastante difundido por Cícero, assenta-se no Direito Natural 
entendido como uma razão universal que se aproxima da moral, como a reta 
razão, sendo o direito justo válido para todos os homens.
ESTUDOS FU
TUROS
A seguir veremos como o cristianismo mudou radicalmente a percepção de 
mundo greco-romano, iniciando uma nova etapa na tradição filosófica.
89
RESUMO DO TÓPICO 1
Neste tópico, vimos que: 
• A Filosofia greco-romana significou o rompimento da lógica mítica na 
legitimação e justificação da política e da justiça nas relações humanas.
• O rico legado da cultura grega, em suas distintas etapas, dos pré-socráticos aos 
socráticos, construiu o sentido ético e moral da justiça e do Direito.
• A civilização helênica, preservada mesmo após a desintegração do mundo 
greco e romano, por sua beleza, força e complexidade foi mantida, reproduzida 
e reinventada, chegou até os dias atuais enquanto momento fundacional e 
sempre referenciado do modelo ideal de justiça e seu sentido maior: a felicidade 
e bem comum.
90
AUTOATIVIDADE
A seguir trazemos um trecho do famoso diálogo entre Sócrates e 
Glauco no livro de Platão “A República”. O diálogo – fictício – ficou conhecido 
como o “Mito da Caverna”. Trata-se de uma parte central da obra e tem sido 
objeto de análise ao longo da história do pensamento filosófico. 
Sócrates: E se o tirarem de lá à força, se o fizessem subir o íngreme 
caminho montanhoso, se não o largassem até arrastá-lo para a luz do sol, ele 
não sofreria e se irritaria ao ser assim empurrado para fora? E, chegando à luz, 
com os olhos ofuscados pelo brilho, não seria capaz de ver nenhum desses 
objetos, que nós afirmamos agora serem verdadeiros.
Glauco: Ele não poderá vê-los, pelo menos nos primeiros momentos.
Sócrates: É preciso que ele se habitue, para que possa ver as coisas do 
alto. Primeiro, ele distinguirá mais facilmente as sombras, depois, as imagens 
dos homens e dos outros objetos refletidos na água, depois os próprios objetos. 
Em segundo lugar, durante a noite, ele poderá contemplar as constelações e o 
próprio céu, e voltar o olhar para a luz dos astros e da lua mais facilmente que 
durante o dia para o sol e para a luz do sol.
Glauco: Sem dúvida.
Sócrates: Finalmente, ele poderá contemplar o sol, não o seu reflexo nas águas 
ou em outra superfície lisa, mas o próprio sol, no lugar do sol, o sol tal como é.
Glauco: Certamente.
Sócrates: Depois disso, poderá raciocinar a respeito do sol, concluir que é 
ele que produz as estações e os anos, que governa tudo no mundo visível, e que é, 
de algum modo a causa de tudo o que ele e seus companheiros viam na caverna.
Glauco: É indubitável que ele chegará a essa conclusão.
Sócrates: Nesse momento, se ele se lembrar de sua primeira morada, 
da ciência que ali se possuía e de seus antigos companheiros, não acha que 
ficaria feliz com a mudança e teria pena deles?
Glauco: Claro que sim.
FONTE: <http://www.esdc.com.br/CSF/artigo_2009_06_Platao_e_o_Mito_da_Caverna.htm>. 
Acesso em: 16 ago. 2016.
Após a leitura do texto acima responda a seguinte questão:
Para os pensadores gregos pós-socráticos antigos qual o sentido da 
justiça? Por que o jusfilósofo tem a “missão” de “retornar à caverna” e tentar 
“libertar os demais”? 
91
TÓPICO 2
O PENSAMENTO MEDIEVAL
UNIDADE 2
1 INTRODUÇÃO
A verdadeira desintegração do Império Romano, longo processo que 
se inicia em torno do século V, marcado pela divisão do império em Oriente e 
Ocidente em 476, a expansão dos reinos bárbaros e a ascensão do cristianismo 
são fatores que marcam a entrada do mundo ocidental em um novo estágio 
civilizatório. A Idade Média será um longo período histórico marcado pela 
hegemonia do poder da Igreja, herdeira do legado filosófico da antiguidade, e 
relações socioeconômicas feudais. Será uma etapa em que os valores culturais, 
ideológicos, políticos e filosóficos se assentarão nos valores cristãos e pela 
centralização do poder eclesiástico. 
Apesar do legado cultural da antiguidade, a fase medieval é marcada por 
profundas diferenças.
Enquanto na Antiguidade os homens eram valorizados por suas 
posses, qualidades e por seus feitos heroicos, excluindo os pobres, 
mulheres e os escravos, na sociedade cristã ocidental se reconhece o 
homem como unidade composta de matéria e espírito. A reviravolta 
proporcionada pelo cristianismo ao afirmar que o bem maior não é o 
Estado, mas o homem dentro da sociedade, possibilita a edificação da 
concepção transcendental de dignidade das ‘modernas declarações de 
direito’ (WOLKMER, 2006, p. 38).
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
92
FIGURA 22 - SOCIEDADE MEDIEVAL
FONTE: <http://sociedademedieval.weebly.com/>. Acesso em: 16 ago. 2016.
Marcada por relações sociais estamentais – ordens/grupos sociais divididos 
e sem mobilidade –, a sociedade medieval era um universo profundamente 
hierarquizado, no qual a nobreza e o clero detinham o poder, restando aos servos 
a submissão aos senhores em troca de proteção e uso da terra para a sobrevivência. 
A doutrina cristã vai se definir como o eixo central da moral, ética, leis 
e fundamento das instituições políticas e jurídicas desta etapa. É das lições do 
cristianismo e dos fundamentos bíblicos aliados à releitura da tradição grega e 
romana que serão elaborados os preceitos de direito e justiça.
Durante a Idade Média, no mundo ocidental, predomina uma visão 
homogênea de cristianismo fundada em verdades e dogmas difundidos pelos 
doutores da Igreja. A filosofia e o direito se submetiam ao controle da teologia cristã 
e da doutrina da Igreja, que irão dialogar com pensadores como Platão e Aristóteles.
Aliar fé (pístis) e razão(logos) será o grande esforço desta etapa, que pode 
ser sintetizada pelos seguintes elementos caracterizadores:
• A hegemonia do monoteísmo cristão no mundo ocidental.
• A adoção da teoria criacionista – origem do mundo e controle do tempo por 
Deus.
• O antropocentrismo – assumindo o homem (ser criado à imagem e semelhança 
de Deus) lugar privilegiado na história.
• Condição humana marcada pelo pecado cuja redenção depende do perdão 
divino condicionado à adoção do modo de vida cristão.
• A incorporação na natureza humana dual platônica – corpo e alma racional – o 
espírito (pneuma) que é o elo como o divino através do exercício da fé.
• O sentido do amor divino como único verdadeiro que conduz à redenção.
• Concepção linear e progressiva da história (anunciando o fim com o Juízo Final).
TÓPICO 2 | O PENSAMENTO MEDIEVAL
93
É na Alta Idade Média, entre os séculos V e IX, que serão elaborados 
os fundamentos da chamada Patrística, pelos padres (pais) da Igreja, cujos 
fundamentos e sistematizações tiveram como objetivo central a criação dos 
dogmas centrais da religião cristã que acabarão por institucionalizar a própria fé 
e, a partir dos princípios desta fé cristã, extraídos os conceitos de Direito e Justiça 
que irão nortear as práticas de controle daquela sociedade.
2 A PATRÍSTICA E O PENSAMENTO DE SANTO AGOSTINHO
Muitos serão os padres que irão assumir a tarefa de edificar os fundamentos 
da fé cristã, sendo este período conhecido como Patrística (etapa que se estende 
entre os séculos II ao VI). Destes pioneiros da filosofia e teologia cristã, podem 
ser elencados duas grandes correntes: os “filiados” à tradição helênica, mais 
especulativos e de discussões mais metafísicas da teologia, como São Irineu, São 
Basílio, Orígenes; e os latinos, de inclinação mais prática, como São Ambrósio, São 
Jerônimo e Santo Agostinho. Entretanto, é em Santo Agostinho que a Patrística 
encontra o ponto de convergência e maior complexidade.
FIGURA 23 - SANTO AGOSTINHO (354-430) – MUSEU FITZWILLIAM – CAMBRIDGE
FONTE: <http://religiao.culturamix.com/santos/santo-agostinho/>. Acesso em: 16 ago. 2016.
Santo Agostinho, ou Aurélio Agostinho, o Bispo de Hipona, é considerado 
o grande conciliador entre a filosofia grega e o cristianismo. O conjunto de 
sua obra tem como ponto de partida a defesa da revelação da palavra de Deus 
na Bíblia; desde aí, produz uma vasta produção cujos trabalhos mais relevantes 
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
94
para o Direito são Confissões e Cidade de Deus. Na primeira narra sua trajetória 
de vida, que até sua conversão passa por inúmeras experiências, dentre as quais 
o maniqueísmo, que estará presente em seu pensamento. Sua conversão em 
386 representa a absoluta adesão à filosofia enquanto instrumento de reflexão e 
compreensão racional da fé. 
A concepção agostiniana acerca do justo e injusto pode ser compreendida 
a partir da própria teologia aliada à metafísica platônica, tão bem evidenciada 
na obra Cidade de Deus. “O tema em Agostinho remete ao estudo do problema 
da justiça fundamentalmente à discussão da relação existente entre lei humana 
(lex temporalem) e lei divina (lex aeterna), onde está compreendido o estudo das 
diferenças, influências, relações etc. existentes entre ambas” (BITTAR; ALMEIDA, 
2001, p. 173).
Sua concepção de justiça tem no platonismo a principal fonte de 
inspiração e justificação. Defende que a justiça humana – falha, transitória, 
imperfeita e corrupta – apenas será corrigida pela justiça divina – eterna, perfeita 
e incorruptível. As leis humanas, que regulam a relação entre os homens, devem 
ser inspiradas em leis divinas que têm como fonte o maior dos legisladores: 
Deus, que diferentemente dos homens é ilimitado, tudo sabe e tudo vê. Assim, 
a justiça divina deve comandar e inspirar a justiça humana, que tem sua origem 
na própria criação de Deus, mas que por imperfeições e erros humanos acabou 
sendo desvirtuada. 
Há que se lembrar que na lógica judaico-cristã o pecado original corrompeu 
o homem e está na base de todo sofrimento humano. Por sua própria culpa o 
homem é corrupto, pois se afastou de seu Criador. 
E, nessa ordem de ideias, em que homens, instituições, governos, 
julgamentos, ordenações, organizações, comportamentos são 
corruptos, também leis são corruptas. Este é o estado de coisas 
humano: esse é o estatuto da lei humana. A justiça, portanto, nessa 
orientação, é viciada ab origine. A justiça, dentro dessa dimensão, vem 
compreendida como algo profundamente marcado pelos próprios 
defeitos humanos (BITTAR; ALMEIDA, 2001, p. 177). 
Embora a preocupação de Agostinho não tenha sido o tema do Direito, o 
conjunto de sua obra permite extrair importantes elementos para a compreensão 
da política, dos fundamentos e relações entre Direito Natural (divino) e Direito 
Positivo (humano), legitimidade do poder político e o sentido da justiça. 
Para Truyol Serra (1982, p. 215), Agostinho é pessimista em relação aos 
homens – a crença no pecado original que corrompeu sua natureza divina –, o 
que faz com que seja necessária a submissão da lei humana à divina, tendo a 
mesma lógica em relação ao poder político. Portanto, a verdadeira justiça só será 
efetiva se alicerçada no cristianismo e na prática da fé. 
Em síntese, pode-se afirmar que sua doutrina possui os seguintes traços 
característicos:
TÓPICO 2 | O PENSAMENTO MEDIEVAL
95
• A razão deve ser aliada à fé a fim de que seja possível a iluminação interior.
• Redefine o platonismo – é forte em sua obra o dualismo platônico como corpo/
alma; terreno/divino; imperfeito/perfeito; mutável/imutável etc. – encontrando 
na transcendência divina cristã a essência da verdade. 
• Desenvolve os grandes dogmas da Igreja, tais como o da Santíssima Trindade, 
além da tese do criacionismo.
• Conceito de “mal” como mero resultado degradante do afastamento de Deus 
pelo próprio homem.
• Existência concomitante de dois poderes: o Divino – que governa a Cidade 
Celeste cujos cidadãos participam e comungam do amor de Deus – e o Humano 
– onde vivem os que se afastaram do verdadeiro amor e serão julgados no 
Juízo Final.
ESTUDOS FU
TUROS
Na próxima unidade você poderá perceber que são muitos os elementos do 
pensamento moderno em que se encontram elementos do pensamento agostiniano, tais 
como o conceito de Estado e legitimidade de poder político.
DICAS
No site <http://www.mundodosfilosofos.com.br/agostinho.htm> você poderá 
encontrar a biografia de Santo Agostinho.
Verá como o pensamento deste importante filósofo reflete suas inquietações pessoais e trajetória 
de vida que o levaram à conversão e a assumir a tarefa de edificar o fundamento do cristianismo.
Ainda, no site <https://www.wdl.org/pt/item/11301/> você poderá consultar as obras de 
Santo Agostinho.
No início do século XII o cristianismo e o poder da Igreja já haviam se 
consolidado na Europa, perdendo, assim, urgência, a necessidade de afirmação 
da teologia cristã e a autoridade intelectual dos doutores da Igreja, que já estavam 
consolidadas, não havendo mais ameaça de nenhuma outra cultura ou forma de 
paganismo para suas estruturas de dominação. O clero prosperava e já então 
era possível dedicar-se mais à investigação de novas culturas, particularmente 
as do Império Bizantino e do islamismo, que souberam preservar os antigos 
manuscritos da cultura helênica. 
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
96
Num contexto sem precedentes de aprendizado patrocinado 
pela Igreja e sob a influência das forças maiores que animavam a 
emergência cultural do Ocidente, estava preparado o cenário para 
a mudança radical nos alicerces da concepção cristã: no ventre da 
Igreja medieval, a filosofia cristã de negação do mundo elaborada 
por Agostinho e baseada em Platãocomeçou a dar lugar a uma 
interpretação fundamentalmente diferente de existência, conforme os 
escolásticos recapitulavam a evolução intelectual do movimento de 
Platão a Aristóteles (TARNAS, 2011, p. 198).
As transformações são desencadeadas desde então, coincidindo com a 
redescoberta ocidental de boa parte dos textos de Aristóteles, preservados pela 
cultura árabe, e desde então traduzidos para o latim, e com eles também obras da 
ciência grega, particularmente a de Ptolomeu. 
Este inédito episódio, que trouxe uma complexa cosmologia científica e a 
sofisticação aristotélica desconhecida, atrai os pensadores da Igreja, em especial 
os escolásticos. 
A Escolástica é o último período do pensamento cristão medieval, que 
vai do começo do século IX até o fim do século XVI, da constituição do sacro 
romano império bárbaro, ao fim da Idade Média, que se assinala geralmente com 
a descoberta da América (1492). O termo escolástica tem sua origem relacionada 
à filosofia ensinada nas universidades, pelos mestres escolásticos. Esta é uma 
etapa de grande avanço do ensino superior, as universidades se tornaram centros 
de discussão, o que chamou a atenção dos eclesiásticos para o “perigo” das 
diversidades acerca da verdade cristã. Até quando, por autorização papal, em 
1215, a Universidade de Paris recebe o direito de autonomia em relação à busca 
pelo conhecimento.
A preocupação inicial de “contágio” do paganismo filosófico de Aristóteles 
à fé cristã acabou tendo efeito não desejado e cada vez mais os “livros proibidos” 
passavam a ser objeto de curiosidade e investigação.
DICAS
O clássico filme “O Nome da Rosa”, baseado no romance homônimo de 
Umberto Eco e dirigido por Jean-Jacques Annaud, é uma ficção que trata exatamente de 
uma trama diabólica e violenta que se abate sobre um mosteiro no século XIV, quando 
valores e dogmas tradicionais do cristianismo são questionados. Na biblioteca do mosteiro 
são mantidas às escondidas obras da filosofia grega antiga consideradas heréticas, portanto 
perigosas para a fé cristã. Aos curiosos, que liam às escondidas, é reservado o pior dos 
castigos: a morte por envenenamento.
Caso não tenha assistido, sugerimos que o faça.
TÓPICO 2 | O PENSAMENTO MEDIEVAL
97
É neste ambiente de tensão, entre Fé e Razão, que Tomás de Aquino e 
seus discípulos enfrentam, magistralmente, o desafio e aparentes contradições da 
cultura grega e o cristianismo, preparando o firme terreno por onde se edificaria 
a ciência moderna. A ele foi legada a tarefa de integrar de forma coerente o 
legado grego à fé cristã, e, atento às transformações de seu tempo, soube dar “de 
modo impressionante a virada do pensamento ocidental sobre seu eixo na Alta 
Idade Média para uma nova direção da qual a mente moderna seria herdeira e 
depositária” (TARNAS, 2011, p. 201).
FIGURA 24 - SÃO TOMÁS DE AQUINO 
FONTE: <http://religiao.culturamix.com/santos/santo-agostinho/>. Acesso em: 16 ago. 2016.
Diferentemente dos teólogos tradicionais, Aquino não se opunha às 
inovações da ciência, uma vez que reconhecia na natureza a criatividade divina, 
e conhecê-la não era nenhuma ousadia, pois Deus ainda permaneceria soberano, 
uma vez que a racionalidade humana era dom divino e o exercício da liberdade 
era dádiva por Ele concedida. 
Estava convencido de que a Razão e a Liberdade tinham valor em si e o 
objetivo de ambas era servir mais a Deus. As qualidades humanas eram expressões 
do próprio Criador, uma vez que o homem era feito à sua imagem e semelhança. 
A obra de Tomás de Aquino é imensa, mas, sem dúvida, a Summa Theologica 
é a que expressa de forma sistemática o pensamento cristão e a relação deste com 
inúmeras matérias, como antropologia, política, ética e direito. Na concepção 
tomista, o homem é um ser naturalmente voltado para a felicidade e o pecado é 
um agir em sentido inverso que, pela bondade divina, constitui uma escolha, uma 
vez que o homem é um ser livre. A liberdade é a precondição para qualquer ato ser 
considerado moral, pois um ato só é humano se for livre, ensinava Aquino. 
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
98
A liberdade tem, para o pensamento tomista, como pressuposto, o 
conhecimento de todas as alternativas para que possa escolher de forma virtuosa. 
Sendo, portanto, a obrigação moral de origem natural no ser humano, que deve 
praticar o bem e evitar o mal.
Os fatores e condições aceitos que se apresentam razoáveis aos homens são:
• O homem tem o dever moral de proteger sua vida e sua saúde, razão 
pela qual o suicídio e a negligência constituem um erro.
• A necessidade natural de propagar a espécie resulta na necessidade 
fundamental de união de um homem e uma mulher.
• Tendo em vista que o homem busca a verdade, seu melhor 
meio de consegui-lo consiste em viver em harmonia social com 
seus concidadãos, que também estão engajados em tal busca. 
Para assegurar uma sociedade ordenada e harmoniosa, as leis 
humanas são moldadas de modo que sirvam de diretrizes para o 
comportamento da comunidade (MORRISON, 2006, p. 78-79).
Desde aí podem ser compreendidos os princípios que devem reger as 
leis humanas, que se originam do estado natural do homem, devendo a razão e a 
moral orientarem-se por estas tendências e capacidades. Tais qualidades formam o 
Direito Natural, um hábito interior, mas pela insuficiência e incompletude humana 
é necessário o Direito Positivo, portanto, obrigação moral imposta pela razão. 
A lei nada mais é que um ordenamento da razão tendo em vista o bem 
comum promulgado por aquele que tem o encargo de cuidar da comunidade 
(pergunta 90, r. 4) (AQUINO, 2001).
Aquino (2001 apud MORRISON, 2006) define a lei na lógica tomista como:
• Lei Eterna: a lei é um ditame da razão prática que emana do governo que rege 
uma comunidade perfeita. Portanto, a ideia mesma do governo das coisas em 
Deus, o senhor do Universo, tem a natureza de uma lei. E, como a concepção 
das coisas da razão divina não está sujeita ao tempo, mas é eterna, conclui-se 
que essa espécie de lei deve ser chamada de eterna (pergunta 91, r. 1).
• Lei Natural: a lei natural é a parte da lei eterna que diz respeito especificamente 
ao ser humano. Se o homem não pode conhecer a totalidade de Deus, a 
racionalidade humana garante sua participação na razão eterna, através da 
qual ele identifica uma tendência natural (normativa) à prática de atos e a fins 
adequados. A lei natural nada mais é que a participação da criatura racional na 
lei eterna (pergunta 91, r. 2).
• Lei Humana: as leis escritas – leis humanas – devem derivar de preceitos 
gerais da lei natural. Sendo, portanto, o direito um “ditame da razão prática”. 
A forma de se extrair as conclusões da lei é semelhante ao que ocorre com a 
“razão especulativa”. Da mesma forma que chegamos a conclusões distintas nas 
ciências, do mesmo modo, a partir dos preceitos da lei natural, a razão humana 
deve atingir determinações mais particulares de certas questões. O que confere à 
lei sua legitimidade é sua dimensão moral originada do Direito Natural.
TÓPICO 2 | O PENSAMENTO MEDIEVAL
99
• Lei Divina: sua função é dirigir o homem a seu devido fim, que é revelado 
nas Escrituras Sagradas como forma de graça divina para que o homem possa 
atingir seus fins espirituais e naturais. A lei divina provém diretamente de 
Deus e é conhecida pela fé, esperança e amor. 
Em síntese, pode-se compreender a teoria em Tomás de Aquino como 
parte do pressuposto de o homem, enquanto ser racional e livre, escolhe sua 
conduta e, por não conhecer plenamente os desígnios de Deus, desvia-se do 
verdadeiro caminho pecando. Portanto, a autodeterminação que é uma bênção 
também é motivo da perdição e causa do mal (ausência do bem).
3 A CULTURA JURÍDICA MEDIEVAL
Desde os primórdios do que iria ser definido como cultura jurídica 
medieval e superadasas questões intelectuais e políticas que envolveram a 
cristandade, problemas específicos na esfera jurídica apenas surgem no século 
XI, quando o ambiente econômico, político e urbano do norte da Itália exige uma 
nova compreensão intelectual da matéria jurídica e da administração da justiça, 
impulsionando uma cultura profana acerca do direito orientada não apenas para 
e pelas autoridades, mas para um mundo autônomo. 
Diante disso, a Idade Média sentiu a cultura antiga como uma forma 
modelar e intemporal da sua própria vida. Os textos da antiguidade eram, por isso, 
intocáveis no seu valor, se bem que a sua utilização (aplicação) na vida medieval 
continuava a constituir um problema que exigia um enorme e continuado esforço da 
razão cognitiva. Neste contexto, a expressão máxima de valor textual era a Sagrada 
Escritura e os demais de cunho teológico a ela relacionados. De forma correlata, na 
esfera jurídica, o texto que gozava do mesmo status era o Corpus Iuris, que exercia 
sobre o pensamento jurídico medieval a força de uma revelação do direito. 
É neste ambiente que na primeira metade do século XII o monge Irnerius, 
ao iniciar sua cátedra em Direito Justiniano em Bolonha, deu origem à escola dos 
glosadores, trabalho posteriormente seguido em distintas partes da Itália e França. 
Segundo António Manuel Hespanha (2005, p. 198), “as características 
mais salientes e originárias do método bolonhês são a fidelidade ao texto do 
códex Justiniano e o caráter analítico e, em geral, não sistemático”. A justificativa 
para o apego fiel ao texto é por ser considerado de origem sagrada, por acreditar-
se na época que Justiniano fosse contemporâneo de Cristo, sendo, portanto, 
inadmissível outra interpretação que não consistisse num ato de humilde 
esclarecimento do sentido das palavras. 
Assim, o trabalho dos glosadores na interpretação exegética do texto 
de Justiniano ia paulatinamente se transformando numa dogmática, por 
criar uma linguagem técnica acerca do direito, entretanto, sem a preocupação 
exclusivamente prática, mas com objetivo teórico-dogmático, ou seja, de 
demonstrar a racionalidade de textos jurídicos sagrados. 
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
100
Este trabalho acabou por influenciar a cultura jurídica da época, em função 
da autoridade intelectual destes juristas, que gozavam de um prestígio próximo 
ao sagrado, além da exegese textual, um verdadeiro racionalismo contemplativo 
e puramente intelectual, que serviu de legitimação do direito positivo moderno, 
quando é travestido em “vontade política geral” da nação com finalidade prática 
sob o comando do Estado. 
Na Idade Média, quanto mais prática necessitava ser a interpretação dos 
textos jurídicos, mais ia se aproximando de técnicas suficientemente capazes 
de harmonizar, construir regras e princípios do que foi sendo definido como 
dogmática jurídica. Entretanto, a esta dogmática jurídica faltava o revestimento 
da “verdade” enquanto categoria lógica e autônoma.
O avanço no sentido de edificar a moderna cultura jurídica será dado 
pelos comentadores, como foram designados os novos “práticos” do direito 
pré-moderno, que acabaram por transformar o Direito de Justiniano no direito 
comum da Europa (HESPANHA, 2005). 
O avanço urbano e mercantil europeu dos séculos XIII e XIV exigia maior 
valorização do direito local em relação ao direito comum cultivado pelos letrados. 
Estes pós-glosadores, “arquitetos da modernidade” ao lado de Dante, Giotto e 
Petrarca, foram os responsáveis em estabelecer a relação entre o jus commune com 
o jus speciale local. 
Este processo acabou por conduzir a uma unidade racional e lógica das 
distintas concepções, mas com uma finalidade prática, o que vai ultrapassando 
os glosadores por constituir-se numa interpretação menos comprometida com a 
“sacralidade” dos textos de Justiniano, além de também fundada numa atitude 
mais racionalista no sentido de guiar o pensamento por critérios lógicos tal como 
haviam sido herdados por Aristóteles.
Entretanto, o direito, tanto para os comentadores, como havia sido para os 
glosadores, era considerado um repositório de experiências de natureza indiscutível, 
mesmo quando contraditório. Por esta razão, todo trabalho de sistematização 
foi realizado segundo uma ordem formalmente preestabelecida, porém, criando 
inovações dogmáticas que se tornam permanentes na modernidade.
A inovação no plano interpretativo foi a oposição entre o texto de lei 
(verba) e seu espírito (mens). Esta distinção era baseada no princípio medieval 
da linguagem segundo o qual as palavras eram invenções humanas feitas para 
permitir exteriorizar um pensamento, um espírito, sendo as palavras verdadeiras 
expressões da alma. O espírito da lei enquanto valor encontrava apoio, por 
exemplo, no Digesto, scire leges non est verba earum tenere sed vim ac potestate (saber 
as leis não é dominar a sua letra, mas seu sentido e intenção). Para além desta 
tarefa era realizado um outro trabalho, mais importante: a interpretação lógica 
dos preceitos jurídicos. 
TÓPICO 2 | O PENSAMENTO MEDIEVAL
101
A interpretação lógica partia da concepção de que o texto era a expressão 
de uma ideia geral (ratio) tal qual o autor expressou em cada parte, sendo assim, 
o texto compreendido a partir da inter-relação do conjunto dos contextos, ou seja, 
cada preceito jurídico isolado é compreendido a partir do texto normativo que 
o constitui – do instituto jurídico – extraído das ideias formadoras iniciais – a 
dogmática. A ratio legis era obtida através de um procedimento lógico dialético, 
segundo as regras aristotélicas, que acabava se tornando um processo inovador 
e, portanto, criativo.
4 A HERANÇA CULTURAL PARA A MODERNIDADE
O saber jurídico edificado pelos comentadores acabou por colocar em 
marcha uma lógica que conduziu à unificação interna do ordenamento jurídico, 
chegando no século XVI já pronta para sua cientifização. Como lembra Hespanha 
(2005), o paciente trabalho dos comentadores tornava viável um movimento 
de síntese, pelo qual todo o direito fosse reunido num sistema teórico orgânico 
submetido a axiomas e regras.
 Enfim, estava pronto e logicamente fundamentado um sistema coerente 
que poderia adquirir novo status independente da tradição romanística, já sendo 
possível avançar no sentido de libertar-se da árdua e laboriosa interpretação dos 
textos da antiguidade para sua fundamentação, abrindo-se, assim, o direito para 
uma perspectiva racionalista, produto de princípios universais que designam as 
condições institucionais de normatizar as relações sociais. Estava definitivamente 
superada a fase de construção sistemática do direito. 
 
É o ambiente filosófico do século XVII que vai fornecer elementos para 
uma concepção de direito estável e previsível, como a própria razão cartesiana 
dominante. Um projeto perseguido pelos juristas modernos que se distinguia 
do idealizado pelos romanistas clássicos, para os quais o direito era uma arte 
orientada por regras prováveis de estabelecer o justo que admitiam conflito 
de opiniões. Com a secularização do conhecimento e a quebra de hegemonia 
religiosa provocada pela Reforma Luterana, a validade do direito deveria ser 
buscada independente da crença religiosa. Com esta laicização, o fundamento 
do direito se desloca para valores referenciais laicos, comuns a todos e 
válidos pela evidência exclusivamente racional. É assim que se vai firmando 
o jusnaturalismo moderno, que se aproxima metodologicamente das ciências 
matemáticas, uma tendência de submeter o mundo humano ao mundo da 
natureza. Todos os seres regidos pelas mesmas leis e movimentos, enfim, a 
ordem e certeza do otimismo cartesiano. 
UNIDADE 2 | A CONSTRUÇÃO FILOSÓFICA DO DIREITO MODERNO NO MARCO DA TRADIÇÃO
102
LEITURA COMPLEMENTAR
FILOSOFIA MEDIEVAL
O desenvolvimentodo conhecimento durante a Idade Média conta com 
particularidades diversas que se afastam daquela errônea perspectiva que a define 
como a “Idade das trevas”. Contudo, a predominância dos valores religiosos e as 
demais condições específicas fazem do período medieval apenas singular em relação 
aos demais períodos históricos. Nesse sentido, o expressivo monopólio intelectual 
exercido pela Igreja estabeleceu uma cultura de traço fortemente teocêntrico. 
Não por acaso, os mais proeminentes filósofos que surgiram nessa época tiveram 
grande preocupação em discutir assuntos diretamente ligados ao desenvolvimento e à 
compreensão das doutrinas cristãs. Já durante o século III, Tertuliano apontava que o 
conhecimento não poderia ser válido se não estivesse atrelado aos valores cristãos. Logo 
em seguida, outros clérigos defenderam que as verdades do pensamento dogmático 
cristão não poderiam estar subordinadas à razão.
Em contrapartida, existiam outros pensadores medievais que não 
advogavam a favor dessa completa oposição entre a fé e a razão. Um dos mais 
expressivos representantes dessa conciliação foi Santo Agostinho, que entre os 
séculos IV e V defendeu a busca de explicações racionais que justificassem as 
crenças. Em suas obras “Confissões” e “Cidade de Deus”, inspiradas em Platão, 
ele aponta para o valor onipresente da ação divina. Para ele, o homem não teria 
autonomia para alcançar a própria salvação espiritual.
A ideia de subordinação do homem em relação a Deus e da razão à fé 
acabou tendo grande predominância durante vários séculos no pensamento 
filosófico medieval. Mais do que refletir interesses que legitimavam o poder 
religioso da época, o negativismo impregnado no ideário de Santo Agostinho deve 
ser visto como uma consequência próxima às conturbações, guerras e invasões 
que viriam a marcar a formação do mundo medieval. Contudo, as transformações 
experimentadas com a Baixa Idade Média promoveram uma interessante revisão 
da teologia agostiniana. A chamada filosofia escolástica apareceu com o intuito de 
promover a harmonização entre os campos da fé e da razão. Entre seus principais 
representantes estava São Tomas de Aquino, que durante o século XIII lecionou 
na universidade de Paris e publicou “Suma Teológica”, obra onde dialoga com 
diversos pontos do pensamento aristotélico.
São Tomás, talvez influenciado pelos rigores que organizavam a Igreja, 
preocupou-se em criar formas de conhecimento que não se apequenassem em 
relação a nenhum tipo de questionamento. Paralelamente, sua obra teve uma 
composição mais otimista em relação à figura do homem. Isso porque acreditava 
que nem todas as coisas a serem desvendadas no mundo dependiam única e 
exclusivamente da ação divina. Dessa maneira, o homem teria papel ativo na 
produção de conhecimento.
TÓPICO 2 | O PENSAMENTO MEDIEVAL
103
Apesar dessa nova concepção, a filosofia escolástica não foi promotora de 
um distanciamento das questões religiosas e, muito menos, afastou-se das mesmas. 
Mesmo reconhecendo o valor positivo do livre-arbítrio do homem, a escolástica 
defende o papel central que a Igreja teria na definição dos caminhos e atitudes 
que poderiam levar o homem à salvação. Com isso, os escolásticos promoveram o 
combate às heresias e preservaram as funções primordiais da Igreja.
FONTE: SOUSA, Rainer Gonçalves. Filosofia Medieval. Brasil Escola. <http://brasilescola.uol.com.
br/historiag/filosofia-medieval.htm>. Acesso em: 16 ago. 2016.
104
RESUMO DO TÓPICO 2
Neste tópico, vimos que:
• O pensamento jurídico medieval é produto das relações de poder e cultura 
daquele momento histórico quando o grande desafio foi o de consolidar o 
cristianismo e simultaneamente legitimar o poder papal.
• O Direito Canônico resultou da consolidação e desenvolvimento da filosofia 
medieval que, resgatando o platonismo e aristotelismo, elaboram as bases do 
poder da Igreja.
• O trabalho dos canonistas foi o início do que iríamos denominar na Modernidade 
de “Ciência Jurídica”.
105
AUTOATIVIDADE
Considere a seguinte afirmação:
 
A “modernidade” refere-se às formações societárias do “nosso tempo”, 
dos “tempos modernos”. O início da “modernidade” está marcado por três 
eventos históricos ocorridos na Europa e cujos efeitos se propagam pelo 
mundo: a Reforma Protestante, o Iluminismo (die Aufklärung) e a Revolução 
Francesa. Em outras palavras, a “modernidade” se situa no tempo. Ela abrange, 
historicamente, as transformações societárias ocorridas nos séculos XVIII, XIX 
e XX, no “Ocidente”. Neste sentido, ela também se situa no espaço: seu berço 
indubitavelmente é a Europa. Seus efeitos propagam-se posteriormente pelo 
hemisfério norte, especialmente pelos países do Atlântico Norte (FREITAG, 
Bárbara. Habermas e a Filosofia da Modernidade. In: Perspectivas, São Paulo, 
V.16, 1993, p. 23).
 
Faça uma breve dissertação de no máximo uma página discutindo:
1 Os fatores históricos e políticos que contribuíram para a construção da 
modernidade.
2 Como se caracterizou o Direito Moderno.
106
107
UNIDADE 3
FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO 
E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM
PLANO DE ESTUDOS
Esta última unidade tem por objetivos:
• bases teóricas, filosóficas e políticas sob as quais se edificou o Positivismo 
Jurídico;
• compreender a Teoria Kelseniana de Direito, como a bem-sucedida 
cientifização do Direito Positivista, bem como os desafios e problemáticas 
legadas;
• identificar as bases da Teoria Crítica e da Crítica Jurídica – origens e 
propostas;
• problematizar a Teoria Crítica do Direito no âmbito da cultura jurídica 
brasileira contemporânea;
• discutir os principais desafios filosóficos e teóricos do Direito 
Contemporâneo à luz do Novo Constitucionalismo.
Esta unidade está dividida em dois tópicos. Ao final de cada um deles você 
encontrará atividades que o auxiliarão no aprendizado.
TÓPICO 1 – OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO PENSAMENTO 
JUSFILOSÓFICO MODERNO
TÓPICO 2 – DIREITO CONTEMPORÂNEO – DESAFIOS E DILEMAS
108
109
TÓPICO 1
OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO PENSAMENTO 
JUSFILOSÓFICO MODERNO
UNIDADE 3
1 INTRODUÇÃO
Por meio do estudo das Unidades 1 e 2 já compreendemos conceitos 
fundamentais de filosofia e da filosofia do Direito; e a trajetória histórica do pensamento 
filosófico pré-moderno. Este é o momento de nos aproximarmos da atualidade e 
refletirmos acerca dos elementos, características e fundamentos da Filosofia Moderna 
do Direito com vistas a compreendermos a legitimidade do Direito contemporâneo, 
discutindo os desafios que se colocam ao jurista e visualizarmos formas de superação 
de problemáticas que dificultam a efetividade da justiça. 
A concepção moderna de Direito é o resultado de uma convergência 
de fatores e elementos sociais, políticos, econômicos, históricos e culturais cuja 
maior expressão é o liberalismo, que em sua vertente filosófica é, em síntese, uma 
concepção doutrinária que, com base em ideias iluministas elaboradas entre os 
séculos XVII e XVIII na Europa, defende a não intervenção do Estado no controle 
da economia e da vida social. 
Para o jusfilósofo Norberto Bobbio (2000, p. 17), “o liberalismo é uma 
concepção política segundo a qual o Estado possui poderes e funções limitados, 
se contrapondo, portanto, ao Estado Absolutista”. 
Entretanto, destaca Bobbio (2000) que o modelo liberal passou 
historicamente por inúmeras transformações, havendo uma diferenciação entre 
as distintas etapas do liberalismo, que foram desde a absoluta não intervenção 
estatal – na sua versão clássica – até uma intervenção necessária a fim de impedir a 
dominação dos mais fortes sobre os mais fracos – liberalismo social. Salienta ainda 
que o pressuposto filosófico do liberalismo é a doutrina dos direitos do homem, 
segundo a qual todos os homens, independentemente desua condição ou origem, 
são portadores de direitos essenciais, como a vida, liberdade, autodeterminação, 
segurança, felicidade, entre outros. São estes exatamente os direitos que devem 
ser assegurados pelo Estado, sendo este ente político o único poder legítimo de 
definir o que “é Direito” e “de direito”. 
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
110
A lógica liberal, em suas múltiplas faces e versões, que vão desde o 
liberalismo filosófico até o político e econômico, tornou-se o principal ideário do 
mundo moderno. Uma análise histórica e política mais atenta permite compreender 
o liberalismo, defendido pelas revoluções burguesas que destituíram a nobreza 
do poder e romperam com o poder político papal desde os séculos XVII e XVIII, 
como defesa de valores individuais burgueses bastante convenientes para os 
interesses da burguesia que emergia e se consolidava naquele momento histórico. 
Sem dúvida, eram necessários meios de legitimação das novas formas de aquisição 
e concentração de riquezas que iam sendo elaboradas e uma justificação racional 
deste novo modelo de vida e de mundo que estava nascendo.
Dentre os pensadores iluministas que elaboraram as bases do liberalismo 
moderno podem ser destacados: John Locke (1632-1704), Voltaire (1694-1778), 
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), David Hume (1711-1776), Adam Smith (1723-
1790), Immanuel Kant (1724-1804), dentre outros.
O Iluminismo, no qual o Direito Moderno é edificado, pode ser 
resumidamente compreendido a partir das seguintes características:
Valorização da razão acima da fé, devendo ser o conhecimento acerca da 
natureza, da sociedade e da política, produto da investigação e experiência objetiva.
Forte oposição ao absolutismo político e aos privilégios da nobreza e da Igreja.
Defesa da liberdade na política, economia e escolha religiosa incluindo a 
igualdade de todos perante a lei, uma vez que “Os homens nascem e são livres e 
iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade 
comum”. (art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789). 
Defesa dos interesses individuais, naturais e inerentes à condição humana.
Particularmente, para o Direito interessa também a forma e dinâmica de 
estruturação de poder que foi elaborada e consolidada.
A organização centralizadora de poder que se institui sob a forma 
secularizada monárquica de Estado absolutista transforma-se no 
Estado nacional, liberal e representativo do século XVIII, gerenciador 
das leis do livre mercado do liberalismo econômico e tutor das relações 
de competição privada.
[...]
Neste novo cenário de rupturas e de gradual secularização está que 
a nascente ciência jurídica moderna não só se revela como produção 
de uma específica formação social e econômica, mas, principalmente, 
consolida-se no processo de junção histórica entre a legalidade estatal 
e a centralização burocrática. Trata-se da tendência, que acabaria 
sendo predominante, do Direito identificado com a legislação posta 
pela autoridade revestida de poder máximo e, ainda mais, o Direito 
como criação do Estado (WOLKMER, 2006, p. 107-108). 
TÓPICO 1 | OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO MODERNO
111
É sob esta perspectiva que é elaborado o Direito Moderno e a lógica 
de saber acerca do direito, como já anteriormente estudado, marcadamente 
centralizada no positivismo jurídico.
NOTA
O positivismo jurídico acabou por eliminar todas as especulações idealizadas 
e metafísicas acerca do direito, reduzindo Direito às categorias de legalidade vigentes. 
Nesta ótica, a formalização do positivismo jurídico encontra legitimidade na explicação da 
objetividade coercitiva, na previsibilidade e segurança jurídica.
Conclui-se que:
• A concepção jurídica normativa moderna é elaborada desde a existência e 
forma de organização do Estado.
• O Positivismo Jurídico foi a melhor e mais sofisticada elaboração concreta da 
lógica de Direito Moderno.
• Tem como maior característica o formalismo legal.
• O processo de codificação do século XIX foi o mais eficiente instrumento de 
legitimação e operacionalidade do Direito. 
2 HANS KELSEN E A PURIFICAÇÃO DO DIREITO
Na perspectiva moderna, compreender o Direito se reduz à reprodução do 
texto legal, tornando o trabalho do jurista uma mera exegese limitada à subsunção 
do texto legal ao fato da vida social desde um raciocínio lógico dedutivo.
O paradigma da subsunção é o modelo de racionalidade jurídica que 
vai dominar a prática do direito na perspectiva positivista. Trata-se de uma 
concepção que entende que a aplicação do direito ao caso concreto é resultado de 
um pensamento silogístico no qual o juiz fixa:
• o fato como premissa maior;
• o sistema normativo como premissa menor;
• o direito do caso concreto como conclusão necessária e inquestionável.
Este modelo pressupõe:
• o direito como um sistema autossuficiente e coerente;
• o raciocínio lógico é a metodologia adequada para fixar o justo do caso concreto;
• há possibilidade de distinção entre fato (premissa maior) e direito (premissa 
menor);
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
112
• a decisão, justo do caso concreto, é resultado do necessário e inquestionável 
“enquadramento” (subsunção), extraindo daí os efeitos legais e jurídicos para 
o caso concreto.
Observe que a base e justificativa dessa ideia é que o direito posto (direito 
positivo) tem a capacidade de resolver todos os casos concretos e a atividade 
jurídica é um ato neutro (independente de valores morais e éticos) e imparcial. 
Resume-se na famosa frase: “Dê-me o fato que te darei o direito”!
Ainda que se possa discutir se o Direito é uma ciência própria ou um 
saber da prática, a verdade é que desde o início do século XX poucos foram os 
autores que ousaram desafiar esse paradigma hegemônico, especialmente após 
o advento da obra “Teoria Pura do Direito”, de Hans Kelsen, pensador que se 
esmerou em demonstrar como a pureza metodológica do Direito é a principal 
característica de sua cientificidade. 
Como veremos adiante, essa “pureza” é exatamente o objeto maior de 
crítica do positivismo jurídico. 
Afirma o jusfilósofo mexicano Jesus Antonio de La Torre Rangel: “[...] 
um dos maiores problemas da ciência do Direito é a sua arbitrariedade, por ser 
constituída de leis arbitrárias que se modificam com o tempo, pois uma mera 
palavra do legislador converte bibliotecas inteiras em lixo” (2006, p. 32). 
O direito, nesta perspectiva, é transformado em uma ciência dogmática 
estática, reservando ao jurista o papel de reprodutor de códigos e leis, eliminando 
qualquer discussão acerca dos valores, interesses e necessidades sociais que estão 
subjacentes à norma jurídica e como isso, além de empobrecer o papel do direito, 
o transforma em instrumento de reprodução de uma ordem política posta.
Antes de irmos adiante, vamos brevemente compreender o pensamento e 
a importância de Hans Kelsen. 
FIGURA 25 - HANS KELSEN
Hans Kelsen – jurista e filósofo nascido em 11 de 
outubro de 1881, na cidade de Praga (Boêmia austríaca), 
pertencente ao então Império Austro-húngaro. Falecido 
em 19 de abril de 1973 em Berkeley, Califórnia-EUA. 
Um dos mais importantes e discutidos pensadores do 
direito contemporâneo.
FONTE: <http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leis-jurisprudencia/42/paginas-da-
historia-hans-kelsen-158859-1.asp>. Acesso em: 20 ago. 2016.
TÓPICO 1 | OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO MODERNO
113
Em meio à profunda crise teórica em fins do século XIX e início do XX, 
Kelsen é um marco divisório para o positivismo jurídico, inaugurando o chamado 
normativismo positivista e superando a esgotada concepção exegética. 
Com base na sólida e rigorosa metodologia científica e constitucionalista 
– tendo redigidoa Constituição da Áustria –, inaugura a técnica de controle de 
constitucionalidade através de tribunal específico.
IMPORTANT
E
Controle da constitucionalidade é um dos conceitos centrais para o 
direito contemporâneo. Trata-se de técnica de verificação de adequação vertical que 
obrigatoriamente deve existir entre as normas infraconstitucionais e a Constituição. É uma 
análise crítica comparativa entre o ato legislativo/normativo e a Constituição, tendo como 
pressuposto que no Estado de Direito nenhum desses atos pode ferir ou contrariar a Lei 
Fundamental.
A base política e jurídica do controle de constitucionalidade é o pressuposto de supremacia 
da Constituição escrita, por tratar-se de norma fundamental que se sobrepõe a todas as 
demais e ter seu procedimento de criação – o poder constituinte originário é um ato político 
e não jurídico – distinto dos demais. 
Em síntese, ao que está em desacordo com a Constituição, ponto máximo do vértice do 
sistema normativo, deve ser declarada a não possuir validade política e jurídica. 
Os pressupostos para o controle da constitucionalidade são, basicamente: a existência de uma 
Constituição rígida, escrita e que não pode ser modificada por procedimentos infraconstitucionais; 
e a existência de um órgão/tribunal que garanta a supremacia constitucional.
Kelsen contribui decisivamente para a autonomia científica do Direito, 
sobretudo com a publicação da obra “Teoria Pura do Direito”, em 1934 – com segunda 
edição em 1960 –, sendo esta a mais destacada produção do autor ao lado de “Teoria 
Geral do Direito e do Estado” e “Teoria Geral das Normas” (obra póstuma).
A “Teoria Pura do Direito” é a obra pioneira que distingue duas esferas 
distintas: o fenômeno jurídico – manifestação social e valorativa do Direito 
– e a ciência do Direito – entendimento técnico procedimental científico desta 
manifestação. E é nesta distinção que vamos encontrar a base da teoria kelseniana, 
qual seja: direito e moral.
Segundo tal perspectiva, o órgão julgador (Estado) não está legitimado a 
julgar de acordo com convicções políticas/morais, mas sim de acordo com o sentido 
do fato dado pelas normas estatais. É nesta dimensão que deve ser compreendida 
a famosa dicotomia “ser”, mundo dos fatos/da vida social; e “dever ser”, direito 
positivado/o fato como deve ser; ou seja, a preocupação de Kelsen é diferenciar o 
direito como é (vigente) da valoração moral do conteúdo ou sentido normativo.
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
114
O “dever ser” é sempre produto de uma vontade política legítima e o “ser” é 
produto da vontade politicamente sem legitimidade.
ATENCAO
Alguém pode exigir que outro faça ou deixe de fazer algo por entender 
moralmente justo (prescrever uma ação ou omissão), mas não pode obrigar ao 
sujeito fazer ou deixar de fazer o que quer. Por quê? Exatamente porque não 
possui legitimidade política para tal exigência. E a ciência do Direito permite a 
abstração do direito do mundo dos fatos sociais. 
A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo – do Direito 
positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do 
Direito, não interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais 
ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretação.
Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio 
objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito? 
Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito, 
ou como deve ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito [...]
De um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem se 
confundido com a psicologia e a sociologia, com a ética e a teoria 
política. Esta confusão pode porventura explicar-se pelo fato de estas 
ciências se referirem a objetos que indubitavelmente têm uma estreita 
conexão com o Direito. Quando a Teoria Pura empreende delimitar 
o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, fá-lo não por 
ignorar ou, muito menos, por negar essa conexão, mas porque intenta 
evitar um sincretismo metodológico que obscurece a essência da 
ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza 
do seu objeto (KELSEN, 2006, p. 1).
Lendo atentamente as primeiras palavras da obra, não é difícil concluir 
que o objetivo de Kelsen é depurar o Direito, entendido exclusivamente como 
Direito Positivo, de outras formas de conhecimento, compreendendo-o como 
ciência em si mesma. Para Bittar e Almeida (2001, p. 324):
Com os pilares teóricos fixados no método positivista é que Kelsen 
(Teoria Pura do Direito) procurou delinear uma Ciência do Direito 
desprovida de qualquer outra influência que lhe fosse externa. 
Assim, alhear o fenômeno jurídico de contaminações exteriores à sua 
ontologia seria conferir-lhe cientificidade. Nesse sentido, o isolamento 
do método jurídico seria a chave para a autonomia do Direito como 
ciência. Dessa forma, por meio das ambições de sua teoria, ter-se-ia 
uma descrição do Direito que correspondesse apenas a uma descrição 
pura do Direito. 
TÓPICO 1 | OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO MODERNO
115
Validade não significa que a norma é certa ou errada, justa ou injusta; mas elaborada 
de acordo com os pressupostos estabelecidos de maneira formal pelo sistema normativo.
ATENCAO
Fica evidente em Kelsen que a atividade do jurista é, a partir de um sistema 
normativo previamente definido, chegar à norma do caso concreto, não cabendo 
nesta análise os valores que antecedem a elaboração da norma. Exatamente por esta 
concepção é que Direito e Estado seriam “duas faces” de uma mesma “moeda”. 
Outro conceito-chave da teoria kelseniana é o conceito de validade da norma. 
Validade deve ser compreendida como a qualidade e condição da norma 
quando ela é emanada de um órgão político competente e se elaborada de 
acordo com o procedimento, modo, hierarquia, estrutura e lógica prevista pelo 
ordenamento jurídico. 
A validade normativa deve ser compreendida a partir do fundamento 
de validade de todo sistema normativo: a norma hipotética fundamental 
(Grundnorm). A recíproca e hierárquica relação de validade entre as normas que 
compõem o sistema é definida a partir do fundamento último de validade de 
todo ordenamento jurídico, formando uma espécie de “pirâmide” cujo vértice é 
a norma fundamental.
Segundo uma teoria jurídica positivista, a validade do Direito positivo 
se apoiar numa norma fundamental que não é uma norma posta mas 
uma norma pressuposta e que, portanto, não é uma norma pertencente 
ao Direito positivo cuja validade objetiva é por ela fundamentada, 
e também no fato de, segundo uma teoria jusnaturalista, a validade 
do Direito positivo se apoiar numa norma que não é uma norma 
pertencente ao Direito positivo relativamente ao qual ela funciona 
como critério ou medida de valor, podemos ver um certo limite 
imposto ao princípio do positivismo jurídico (KELSEN, 2006, p. 238).
 
Há um pressuposto de validade de todo sistema, uma norma não jurídica, 
mas política, que estabelece uma espécie de estrutura hierárquica de normas onde, 
em tal escalonamento, no ápice, ponto mais alto da hierarquia, há uma última 
norma que não é a norma constitucional de um Estado, mas um pressuposto 
inexistente fisicamente, mas existente logicamente.
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
116
Claro que esse conceito é um dos grandes problemas da teoria de Kelsen! Qual 
o pressuposto de validade, norma hipotética fundamental, justo? Qualquer sistema 
que a define é justo? Para Kelsen essa não é uma questão jurídica e sim política.
Todo sistema hierárquico requer um “ponto final” de referência para 
não regressar ad infinitum, além de que, se não há um pressuposto de validade, 
pode ser aceito qualquer um. O que se pode afirmar é que o limite devalidade 
aceito pelo pacto social são os valores que constituíram a ordem constitucional, 
e é a partir daí que deve raciocinar o jurista, funcionando como um princípio/
fundamento de legitimidade de todo sistema.
Desde esse conceito de validade não é difícil compreender que Kelsen 
nos leva a compreender que Direito é um sistema de normas hierarquicamente 
definidas desde a ordem política e jurídica estabelecida segundo um pressuposto 
de validade, norma hipotética fundamental, e que permite o controle de 
constitucionalidade das normas.
Para Fábio Ulhoa Coelho (2001, p. 43-44), a validade da norma, portanto, 
está condicionada a três pressupostos:
• Competência da autoridade que a editou, derivada da norma 
hipotética fundamental.
• Mínimo de eficácia, possibilidade de produzir os efeitos jurídicos a 
que se destina, sendo irrelevante a sua inobservância episódica ou 
temporária – porque as normas jurídicas não perdem a validade por 
‘desuso’.
• Eficácia global da ordem de que é componente.
Como se conclui, o método kelseniano tem que ser compreendido como 
a busca de uma tentativa de autonomia da ciência do Direito, não como o estudo 
ou a teoria de uma ordem jurídica particular, mas compreender as estruturas 
sobre as quais se constrói o Direito Positivo e a universalização destas estruturas. 
Exclui-se qualquer preocupação sociológica ou juízo acerca do justo, uma vez que 
o que importa para a Teoria Pura é compreender os pressupostos de validade, 
vigência e eficácia da norma jurídica.
A ciência, para Kelsen, deve, por exemplo, diferenciar-se da política. 
O político e o jurídico devem ser separados para que a ciência jurídica 
não se contamine com elementos de natureza política, correndo o 
risco de perder sua independência. A ciência não é ciência de fatos, 
de dados concretos, de acontecimentos, de atos sociais. A ciência, 
para Kelsen, é a ciência do dever-ser, ou seja, a ciência que procura 
descrever o funcionamento e o maquinismo das normas jurídicas 
(BITTAR; ALMEIDA, 2001, p. 330).
Isso significa que o objeto do Direito nessa concepção pode e deve ser 
estudado como algo diverso/separado dos fenômenos sociais e estudar a ciência 
jurídica é independente da realidade social. Esta é uma das grandes problemáticas 
TÓPICO 1 | OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO MODERNO
117
do positivismo jurídico, devendo o jurista limitar-se ao Direito posto, estabelecido 
pelas relações de poder, não observando as questões valorativas, éticas ou sociais 
que o conduziriam à realidade social.
O Direito normativo/dogmático, e somente este, é seu objeto de 
estudo. Diante disso, o jurista não precisa ficar indiferente no que diz 
respeito a valores éticos, morais e sociais; ele pode criticar o Direito 
positivo e esforçar-se para modificá-lo, alcançando assim sua reforma 
e a estruturação de algumas normas quando julgar necessário (LIXA; 
SPAREMBERGER, 2016, p. 36).
O postulado central do positivismo é a crença epistemológica de que o 
sentido do justo está expresso na letra da lei. Como parte integrante da mesma 
crença, os ideais de plenitude, coerência, universalidade e a-temporalidade do 
sistema normativo permitem, enquanto instância racional, a elaboração de ficções 
hermenêuticas, como a “vontade do legislador” e “vontade da lei", de múltiplas 
funções práticas e ideológicas. Inicialmente estes postulados justificam a atividade 
compreensiva do direito como ato formal, excluindo qualquer possibilidade de 
criação por parte do intérprete e inferência de elementos substanciais, em nome 
da igualmente ficção “segurança jurídica” (LIXA, 2013). 
Em tal perspectiva, as aparentes ambiguidades, insuficiências, lacunas, 
ou até mesmo contradições do sistema, poderiam ser solucionadas com critérios 
hermenêuticos adequados e análise mais detalhada do significado do texto legal. 
Esta “flexibilidade dogmática” seria necessária para resolver as dificuldades 
práticas, solucionadas com a reportação do intérprete à mente do legislador, 
compreendendo o caso concreto tal qual teria sido previsto ou poderia resolver o 
elaborador da lei (LIXA, 2013). 
Enfim, o postulado da vontade do legislador permitiria ao intérprete 
superar os silêncios, imprecisões e contradições do texto legal, mantendo as 
exigências procedimentais do formalismo em sua aplicação. 
Distintas teorias elaboradas sob o rótulo de “hermenêutica jurídica”, 
assim como admitem a “vontade do Estado” como instância política legítima de 
produção do direito, característica maior do positivismo jurídico, identificam esta 
como instância racional do direito, o “espírito da lei” ou “espírito do legislador”. 
Correntes que chegam a soluções técnicas e conclusões normativas próximas, 
tratando a norma jurídica como algo pensado e concebido fora do sujeito, 
cuja operacionalidade depende de um processo racional formalista capaz de 
reproduzir a ordem jurídica-política instituída. 
Assim, a operacionalidade técnica do sistema normativo acaba por identificar 
metodologia da ciência jurídica com procedimento interpretativo, confundindo-
se a esta metodologia, e por vezes absorvendo, com o ato hermenêutico. Trata-
se, sobretudo, de uma racionalidade cognitiva-instrumental específica do direito 
moderno que pretende solucionar o problema básico da atividade jurídica como a 
correta e segura determinação do sentido prático da ordem normativa. 
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
118
O desafio kelseniano de depurar a ciência jurídica acaba por deixar em 
aberto os fundamentos da interpretação e aplicação normativa ao demonstrar 
que a interpretação é um ato de decisão, de vontade ou mesmo de poder político. 
Esta afirmação acaba por criar um vazio epistemológico para as tradicionais teses 
de segurança jurídica, neutralidade, objetividade e previsibilidade penosamente 
mantidas desde o século XIX e que serão revistas pelas correntes críticas do 
Direito (LIXA, 2013).
3 CRISE E CRÍTICA: OS LIMITES DA RACIONALIDADE 
JURÍDICA MODERNA
A razão libertadora, um dos mais audaciosos projetos da Modernidade, 
foi idealizada desde seu início para carregar em si um conjunto de representações 
e perspectivas que pareciam representar a realização de um grande sonho da 
humanidade. 
O projeto da modernidade foi construído graças a um enorme esforço 
intelectual de pensadores iluministas que pretendiam desenvolver uma 
ciência objetiva, uma moralidade e uma concepção de lei que fossem 
universalmente válidas pela intrínseca lógica de suas proposições 
gerada pelo acúmulo de conhecimento produzido por sujeitos livres 
e criativos aliados pelo objetivo comum de buscar emancipação e 
enriquecimento (HABERMAS, 1992, p. 109-110).
 
Esta racionalidade aplicada à organização social prometia como resultado 
a certeza de uma sociedade estável, democrática e justa. Assim, a justificativa de 
necessidade de submissão social e política à razão científica era a promessa de 
segurança definitiva contra qualquer imprevisibilidade do mundo natural, e com 
tal discurso justificador a ciência submeteu a natureza em toda sua dimensão (a 
humana e não humana). 
Entretanto, como pondera David Harvey (1993, p. 23), “há uma suspeita 
de que o projeto iluminista estava condenado a voltar-se contra si mesmo e 
transformar a busca de emancipação num sistema universal de opressão em nome 
da liberdade humana, e esta espécie de tragédia anunciada tornou-se realidade 
no início do século XX”.
O otimismo, em relação aos frutos da ciência, foi dolorosamente rompido 
pelos eventos que marcaram o século XX. Sem dúvida, a maior catástrofe humana 
foi a Segunda Guerra Mundial, cuja lembrança, com os episódios de Auschwitz e 
Hiroshima, tornou-se insuportável. Nos anos 50 a Europa, e com ela boa parte da 
humanidade, deixou de acreditar no futuro e, como consequência, a ciência perdegrande parte da autoridade que até então possuía. Esta desilusão não pode ser 
dissociada das guerras mundiais.
A entrada para o século XX rapidamente tornou-se um desencanto, 
ficando evidente que a Modernidade, com suas grandes promessas, havia se 
transformado em um projeto fracassado.
TÓPICO 1 | OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO MODERNO
119
Segundo dados oficiais, durante a Primeira Guerra Mundial (1914-1918), 
embora nem todos os continentes tenham sido palco dos conflitos, o número de 
mortos atingiu a cifra de 15 a 65 milhões de pessoas. Nem todos foram mortos 
diretamente em campos de batalha, mas com seus “efeitos colaterais”, como a 
“Gripe Espanhola” que se alastrou pelo mundo.
Durante a Segunda Guerra Mundial (1939-1945) o número de mortos 
estimados é de 40 a 72 milhões de pessoas, sendo 62% civis (alguns em campos 
de concentração por sua etnia, condição física, sexualidade etc.; outras, vítimas 
de armas de destruição em massa, como a bomba atômica). São por demais 
conhecidas as imagens desoladoras dessa trágica fase da história.
Já no fim da Segunda Guerra Mundial, durante o conhecido Julgamento 
de Nuremberg no dia 25 de novembro de 1945, oficiais nazistas foram levados a 
julgamento por diferentes ações, como extermínio em massa, tortura, privação de 
liberdade de civis, experimentos com seres humanos etc.
NOTA
Nuremberg é um momento histórico em que o positivismo jurídico é colocado 
em questão. Os acusados alegavam em sua defesa que estavam agindo sob a égide do 
Direito e proteção de um Estado Constitucional!
Vamos ler a transcrição de parte da sentença que reproduz a defesa dos 
acusados:
[...] a defesa propõe a tese de que estes indivíduos cometeram atos que, 
independentemente do valor ou desvalor moral, foram perfeitamente 
legítimos de acordo com a ordem jurídica do tempo e local em que 
foram realizados. Os acusados, segundo essa tese, eram funcionários 
públicos estatais que agiram em plena conformidade com as normas 
jurídicas vigentes, determinadas por órgãos legítimos do Estado 
nacional socialista. Não só estavam autorizados a fazer o que fizeram, 
como também, em alguns casos, eram legalmente obrigados a fazê-
lo. A defesa nos relembra um princípio elementar de justiça, que a 
civilização que nós representamos aceitou há muito tempo e que o 
próprio regime nazista ignorou: esse princípio, usualmente enunciado 
com a expressão latina ‘nullun crimen, nulla poena sine lege pravia’, 
proíbe impor uma pena por um ato que não era proibido pelo direito 
vigente no momento de seu cometimento (SANTIAGO NINO, 2010, 
p. 20-21, grifos nosso). 
A atrocidade e o extermínio de milhões de seres humanos foram feitos sob 
a proteção da lei. Seriam então atos legais e justos? Esta era a discussão central! O 
resultado você já sabe: todos foram condenados! E desde aí o positivismo jurídico 
não mais encontra defensor.
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
120
Para compreender todo o julgamento também devemos ler parte da sentença 
condenatória, que é uma das críticas mais contundentes ao positivismo jurídico:
O princípio moral de que as normas jurídicas vigentes devem ser 
obedecidas e aplicadas é um princípio plausível, visto que está 
vinculado a valores como segurança, ordem, coordenação de 
atividades sociais etc., mas é absurdo pretender que ele seja o único 
princípio moral válido. Há outros princípios igualmente válidos, 
como os que consagram o direito à vida, à integridade física, à 
liberdade etc. Em certas circunstâncias excepcionais, a violação 
desses últimos princípios, em que se incorreria se fossem respeitadas 
as regras jurídicas, seria tão drástica e grosseira que justificaria a 
desobediência ao princípio moral que prescreve ater-se ao direito 
vigente. Essas circunstâncias ocorreram durante o regime nazista, e 
não se pode duvidar que os funcionários desse regime não podiam 
justificar em termos morais as atrocidades que cometeram com base 
no fato de estarem elas autorizadas ou prescritas pelo direito vigente 
(SANTIAGO NINO, 2010, p. 29).
DICAS
Sobre a discussão acerca dos atos de extermínio cometidos pelo regime nazista 
serem ou não legítimos há dois filmes excelentes que recomendamos:
“O Leitor” - filme teuto-americano de 2008, dirigido por Stephen Daldry e baseado no 
romance Der Vorleser, de 1995, do escritor alemão Bernhard Schlink.
“Hannah Arendt” - filme de drama teuto-francês de 2012, uma obra biográfica sobre a 
filósofa política alemã de origem judaica, Hannah Arendt, envolvida em um dos grandes 
julgamentos de nazistas da história e sobre o qual ela posicionou-se de maneira inesperada, 
mas própria de um filósofo e cientista político.
O positivismo jurídico, diante do desencanto com o projeto civilizatório 
da Modernidade, perda de perspectiva, era previsível desde o início da 
modernidade, implícito nas suas incompatíveis promessas anunciadas de 
controle, previsibilidade, paz social, “ordem e progresso” sem fim etc. 
A razão moderna embrionariamente carregava consigo a exigência de 
uma crítica. Crítica que, como afirma Michel Foucault (s.d., p. 35), é uma atitude 
própria da civilização moderna, um movimento:
[...] pelo qual o sujeito se dá o direito de interrogar a verdade sobre 
seus efeitos de poder e o poder sobre seus discursos de verdade; 
pois bem, a crítica será a arte da inservidão voluntária, aquela da 
indocilidade refletida. A crítica teria, essencialmente por função, o 
desassujeitamento no jogo do que se poderia chamar, em uma palavra, 
a política da verdade. 
TÓPICO 1 | OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO MODERNO
121
A razão herdada do século XIX que havia possibilitado uma ciência 
positiva assentada numa lógica instrumental e a edificação do Estado como 
aparato legítimo de racionalização da economia e da sociedade pode ser apontada 
como a causa do surgimento de um movimento crítico na Alemanha da primeira 
metade do século XX, que demonstrou os elos entre a ingenuidade do saber 
científico com as formas de dominação construídas pela sociedade moderna. A 
empreitada da Escola de Frankfurt de deslocar a crítica para a esfera do poder 
permitiu compreender a falsa ideia que o saber possui de si mesmo e como a 
aproximação desmedida entre ambos – saber e poder – produziu consequências 
desastrosas e irremediáveis. 
 
A Teoria Crítica, como enfrentamento à lógica de ciência positiva, surge 
em um momento histórico de otimismo na realização da revolução operária. A 
Revolução Russa de 1917 e os levantes operários alemães de 1918 e 1923 davam 
mostras de que a Revolução do Proletariado não era uma utopia, mas um projeto 
político e social possível. O novo horizonte teórico construído a partir das obras 
de Lukács e Korsch, importantes pensadores revolucionários, representava 
alternativa ao leninismo e sua concepção naturalista da história. Na Alemanha, 
forças reacionárias organizam-se, em 1933, no Partido Nacional Socialista, 
permitindo que Hitler chegasse ao poder. Instaura-se um período de perseguição 
e aniquilamento da organização operária. 
FIGURA 26 - THEODOR ADORNO E MAX HORKHEIMER
Theodor Adorno (1903-1969) e Max 
Horkheimer (1895-1973), dois grandes expoentes 
da Escola de Frankfurt, juntamente com Walter 
Benjamin, Herbert Marcuse, Jürgen Habermas e 
outros.
FONTE: <http://brasilescola.uol.com.br/cultura/industria-cultural.htm>. Acesso em: 20 ago. 2016.
A Teoria Crítica, que acabou por nominar o movimento dos intelectuais 
vinculados à Escola de Frankfurt, tem sua origem em 1937, quando Max Horkheimer 
a utiliza num escrito (Teoria Tradicional e Teoria Crítica) para indicar um ideário 
contraposto ao paradigma cartesiano. Ao todo são cerca de 12 ensaios publicados 
entre os anos de 1933 e 1940, na maioria, escritos durante seu exílio em Nova York. 
O projetode aliar a teoria marxista com as distintas disciplinas da 
ciência social através de uma metodologia fecunda e orientada filosoficamente 
representava, para Max Horkheimer, um dos fundadores da Escola de Frankfurt, 
uma forma de mediação necessária a partir do esgotamento no século XIX 
das premissas idealistas da filosofia da história hegeliana, que, até então, 
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
122
representavam a tradição teórica capaz de aliar análise empírica da realidade e 
reflexão filosófica, mas esvaziadas por terem sido absorvidas pelo positivismo e 
a metafísica contemporânea. 
A base da Teoria Crítica de pensar uma filosofia da história a partir da pesquisa 
social, buscando meios cognitivos que possam mediar as relações sociais com uma 
ideia transcendental de razão, conduziu a uma sistemática crítica ao positivismo 
como tentativa metodológica de visualizar um conceito interdisciplinar de pesquisa. 
O sistema ideal é o sistema unitário da ciência que, nesse sentido, é 
todo-poderoso. E porque no objeto tudo se resolve em determinações 
intelectuais, o resultado não representa nada consistente e material: a 
função determinante, classificadora e doadora de unidade é a única 
que fornece a base para tudo, e a única que todo esforço almeja. [...] 
Segundo esta lógica, o progresso da consciência da liberdade consiste 
propriamente em poder expressar cada vez melhor, na forma de 
quociente diferencial, o aspecto do mundo miserável que se apresenta 
aos olhos do cientista (HORKHEIMER, 1989, p. 38).
A esta tradição, Horkheimer dá o nome de “Teoria Tradicional” ou 
hipotético-dedutiva. A “Teoria Crítica” é crítica da “Teoria Tradicional” sob um 
ponto de vista ético. Admitindo a impossibilidade de abandono absoluto com as 
realizações teóricas passadas, diferencia ambas propostas quanto à atitude do 
sujeito, ou seja, na relação do cientista para com a sociedade.
A Teoria Crítica é uma concepção teórica que não perde de vista seu contexto 
social de origem e sua possibilidade de aplicação prática, pretendendo cumprir a tarefa de 
transformação radical da ordem social existente.
ATENCAO
FIGURA 27 - PENSADORES DA ESCOLA DE FRANKFURT E IDEALIZADORES DA TEORIA CRÍTICA
FONTE: <mosqueteirasliterarias.comunidades.net/a-escola-de-frankfurt>. Acesso em: jul. 2016.
TÓPICO 1 | OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO MODERNO
123
Tal proposta exigia uma permanente reflexão no sentido de esclarecer seu 
papel no processo histórico, o que até então não era metodologicamente possível 
pela rígida divisão entre filosofia e ciência.
A Teoria Crítica, buscando edificar o pensador social num agente de 
transformação, parte da eliminação da natural separação entre indivíduo e 
sociedade na medida em que, reconhecendo os limites de sua base social, busca 
um comportamento orientado para uma emancipação do todo social. A intenção 
do comportamento crítico é ultrapassar o da práxis social dominante. 
O projeto da Teoria Crítica não desejava ser messiânico no sentido de 
propor um novo modelo político, mas o de desalienação como possibilidade de 
emancipação. E é exatamente aí que o conhecimento encontra seu lugar: o de admitir 
como pressuposto de racionalidade a permanente dinâmica social, articulando, 
assim, a reflexão teórica com o processo histórico-social. Em outras palavras, 
o objeto privilegiado da Teoria Crítica é a investigação acerca da articulação 
dialética entre os processos de conhecimento e transformação social. A pretensa 
isenção defendida pela Teoria Tradicional mostrava-se insustentável e deveria ser 
repudiada pelas consequências contra os humilhados da história. Havia servido de 
perverso instrumento de legitimação de formas alienantes e alienadas de formas 
de vida humana, legitimando racionalmente o enigma da “servidão voluntária”. 
Os desdobramentos da “Escola de Frankfurt” e da “Teoria Crítica” são tão 
vastos que é uma tarefa quase impossível estabelecer uma unidade teórica. Talvez 
o mais apropriado seja considerar as tendências progressivamente estabelecidas 
e mantidas graças à perseverança do “espírito crítico” que ultrapassou distintos 
momentos do século XX. O primeiro período encerra-se pelo confronto com o 
fascismo, quando o Instituto é fechado, em março de 1933, por ser considerado 
responsável pelas “tendências hostis” ao Estado nazista. Inicia-se um período 
histórico de ameaça não apenas para os membros do Instituto, mas da própria 
civilização ocidental. A amarga experiência psicológica e intelectual do exílio 
produziu um estado de espírito que é espelhado nos escritos dos teóricos críticos 
que observam o mal desejando compreender por que a humanidade mergulhava 
num novo tipo de barbárie ao invés de chegar a um estágio mais humano.
Como nunca foi possível admitir-se uma unidade na Escola de Frankfurt, 
sobretudo nos primeiros momentos, não se pode falar em seu declínio. Teoria 
Crítica e Escola de Frankfurt em sentido mais amplo, independente de Adorno 
e Horkheimer, foram símbolos institucionais de um pensamento dedicado à luta 
contra todas formas de dominação, mantendo dentro da tradição marxista uma 
permanente abertura para com múltiplos diálogos teóricos. O grande projeto 
de um conhecimento interdisciplinar de uma sociedade emancipada. Seus 
elementos mais consistentes sempre foram a firme posição ética, a angústia com 
o destino da humanidade e a preocupação humanista com o futuro da civilização 
ocidental, e, neste sentido, a Teoria Crítica representou um ideário irradiador, 
serve como documento de constatação da desintegração da sociedade liberal 
burguesa europeia moderna, escrito, em não raras vezes, de maneira trágica por 
pensadores rebeldes desta mesma sociedade. 
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
124
Em síntese, como produto do cenário filosófico de fins da primeira metade 
do século XX, marcado pelo pessimismo e descrença do pós-guerra, tornou-se 
urgente a tarefa de lançar um novo olhar sobre um mundo alienado, aniquilado 
e sem esperança emancipatória. É neste contexto que deve ser compreendida a 
Escola de Frankfurt e a Teoria Crítica, como defesa de uma insurgência contra o 
positivismo que pretende aliar o conhecimento científico acerca dos fatos sociais 
à reflexão filosófica (FREITAG, 1986).
 
Este é o ponto de partida para uma oposição às profundas contradições 
sociais e as formas de pensamento que as legitimam, que foi assumido por 
Theodor Adorno e Max Horkheimer, que defenderam a Teoria Crítica como 
alternativa e espécie de libelo fundamental de oposição ao capitalismo através do 
qual assume-se o compromisso com a construção de uma sociedade justa e livre.
Os defensores da Escola de Frankfurt fazem uma nítida separação entre 
teoria científica e teoria crítica. Diferem quanto ao seu fim na medida em que as 
teorias científicas têm o propósito de fazer “uso instrumental” do mundo exterior, 
capacitando seus agentes para controlar e cumprir de forma eficaz os fins escolhidos, 
ao passo que a Teoria Crítica pretende emancipação e esclarecimento, tomando a 
reflexão crítica como forma de libertação das coações ocultas do saber hegemônico. 
Ainda diferem quanto à estrutura cognitiva. As teorias científicas são 
objetificantes por não serem em si parte do domínio que pretendem conhecer. 
Por outro lado, a Teoria Crítica é autorreferente, na medida em que ela própria 
é objeto do que descreve. Finalmente, diferem quanto à aceitabilidade cognitiva. 
As teorias científicas requerem confirmação empírica através da observação e 
experimentação, enquanto a Teoria Crítica é aceita reflexivamente. 
Um traço marcante da Teoria Crítica é a oposição ao positivismo e ao 
empirismo, destacando e denunciando a crescente racionalidade instrumental e 
tecnológica que toma conta da sociedade ocidental como formade dominação. 
A observação de que o mundo é reduzido a objeto de exploração técnica é 
relacionada pelos pensadores da Teoria Crítica ao método elegido pelas Ciências 
Sociais, considerando a consciência científica a principal fonte de declínio cultural 
através do qual a humanidade ingressou numa nova barbárie.
4 A REVISÃO DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO NO 
BRASIL: CRISE E CRÍTICA
A entrada do pensamento crítico no direito se intensifica a partir da 
década de 60 desde a influência de pensadores e das ideias que vinham da 
Escola de Frankfurt e das teses de pensadores como Michel Foucault. Na Europa 
as inovações da Teoria Crítica encontravam um terreno fértil no ambiente pós-
guerra, que projetavam no campo jurídico a desmistificação do jusnaturalismo e 
do positivismo. 
TÓPICO 1 | OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO MODERNO
125
Antonio Carlos Wolkmer (2015), retomando a trajetória do pensamento 
jurídico crítico europeu, lembra que a crítica jurídica se consolidou inicialmente 
na França por volta dos anos 70, culminando com o “manifesto” da Associação 
Crítica do Direito em 1978, atingindo, em seguida, a Itália, Espanha, Bélgica, 
Alemanha, Inglaterra e Portugal. 
Na América Latina, os “ventos” inovadores chegam por volta da década 
de 80, com o engajamento de juristas progressistas e comprometidos com a 
superação dos obstáculos políticos que impediam a construção e efetivação da 
democracia. 
Este movimento de renovação do pensamento jurídico recebe a adesão 
de pensadores brasileiros em inúmeras faculdades de direito, que acabaram 
por serem pioneiros de uma pedagogia jurídica emancipadora. As perspectivas 
epistemológicas, apesar de múltiplas, tinham como ponto em comum a defesa 
do rompimento com o positivismo legalista e revelando o caráter dominador e 
centralizador do direito hegemônico (LIXA, 2015).
A Teoria Crítica trouxe consigo o impacto do questionamento do 
papel ideológico do direito na medida em que, diferentemente 
da concepção moderna de ciência, coloca no interior da discussão 
jurídica as contradições e ambiguidades inerentes ao direito moderno, 
buscando tomar o direito como instrumento não de manutenção da 
ordem estabelecida, mas a possibilidade de emancipação do sujeito 
histórico tradicionalmente submerso em determinada normatividade 
repressora, mas também discutir e redefinir o processo de constituição 
do discurso legal mitificado e dominante (WOLKMER, 2015, p. 18).
Mostrava-se assim um horizonte inovador, mas que trazia consigo a 
necessidade de rompimentos e abandonos teóricos. 
Nas três últimas décadas do século XX o cenário social, político e 
econômico brasileiro provocou, de forma crescente, um profundo mal-estar na 
cultura jurídica brasileira. 
O saber jurídico moderno, até então uma sólida ciência que sustentava a 
racionalidade e autonomia do direito, viu-se esgotado.
O horizonte projetado como futuro, não de mera continuidade do passado 
ou presente, mas da promessa de cumprir o desejado e, quem sabe, até o sonhado, 
indicava o inverso: sua derrota. 
Apesar de algumas vitórias, chegava o momento de admitir os limites 
do exercício do poder em “nome da lei e ordem”, mas algumas destas próprias 
vitórias serviam para confirmar a poderosa e revolucionária certeza de que as 
lutas se orientam segundo um horizonte de futuro e não para uma enganosa visão 
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
126
profética. Diante da esperança, toda derrota representava, tão somente, mais um 
momento de luta, e com esta certeza ia se resistindo à prisão, exílio, tortura e, até 
mesmo, o doloroso sacrifício de vidas amadas. 
A consciência jurídica crítica emerge num novo momento histórico 
brasileiro quando é iniciado o rompimento com o poder ditatorial, em fins dos 
anos 80, e a ação de novos atores sociais vai indicando que não se tratava somente 
de buscar novos conteúdos teóricos. 
O problema da crise da razão jurídica não era tão somente um problema 
de conteúdo, tampouco de metodologia. Era muito mais que isto. O momento 
apontava o esgotamento do pensamento tradicional, era um problema político 
que trazia consigo profundas implicações de conhecimento. Assim, construir 
um saber contra-hegemônico era uma questão epistemológica de consequências 
políticas irrenunciáveis. 
A capacidade de percepção da complexa realidade não era tão somente 
uma questão de troca de paradigmas. Vivia-se coletivamente uma experiência 
que possibilitava, de um lado, a potencialização do reconhecimento da falácia 
do saber científico único e neutro, denunciando a existência de outros espaços 
de construção de saber; e, de outro, a necessidade de perspectivas coletivas de 
transformações políticas. Tratava-se de encontrar racionalidades alternativas 
num novo e complexo tempo e superar a angústia da impotência do que não se 
pôde ou não se quis evitar.
Foi sendo, desde então, estabelecida uma trajetória fragmentada e por 
muitas vezes polêmica, autodenominada “crítica do direito”. Um corpo de ideias 
produzidas a partir de distintos marcos teóricos que buscaram estabelecer um 
diálogo flexível, podendo-se identificar, desde então, um conjunto de vozes 
dissidentes com objetivo irrenunciável de revisão epistemológica, reconhecendo 
os limites e funções, declaradas ou não, do saber jurídico oficial, a crítica do 
direito desloca seu eixo (LIXA, 2010).
Embora sem ter cumprido a tarefa de construir uma Teoria Crítica do 
Direito, talvez por vocação da própria atitude crítica de constituir-se mais num 
movimento político permanente de insubordinação à verdade, ou pela sua 
própria natureza, condenada a impossibilitar e identificar a unidade, o certo é que 
pode-se analisar a trajetória histórica deste movimento-ação insurgente brasileiro 
como tentativa de resgate de elementos, fragmentos e experiências, em não raras 
vezes negligenciadas e marginalizadas, que podem indicar o que, efetivamente, 
se encontra agonizante e o que resta a ser retomado como guia para edificação de 
um novo saber emancipatório. 
TÓPICO 1 | OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO MODERNO
127
Roberto Lyra Filho nasceu no Rio de Janeiro em 13 
de outubro de 1926. Sociólogo e jurista, exerceu atividade 
artística e literária (sob o pseudônimo mais conhecido 
de Noel Delamare), destacando-se como penalista na 
vida acadêmica e fora dela. Foi professor titular da 
Universidade de Brasília até o ano de 1984, quando se 
transfere para São Paulo, ano em que profere conferência 
memorial para estudantes de Direito (Centro Acadêmico 
XI de Agosto) sobre sua visão crítica do direito. Foi autor 
de inúmeras obras jurídicas, sempre marcadas por seu 
pensamento socialista, que é reconhecido por Marilena 
Chauí como uma Nova Filosofia Jurídica que devolve ao Direito sua dignidade 
política. Seus escritos são marcados pela indissociável relação entre direito e 
política, numa época em que esta era atitude corajosa e assumida por poucos.
FIGURA 28 - DIREITO ACHADO NA RUA
FONTE: <https://petdirunb.wordpress.com/tag/direito-achado-na-rua/>. Acesso em: jul. 2016.
A construção de uma teoria crítica do direito brasileiro pode ser analisada 
a partir dos movimentos que foram edificados, desde uma pluralidade teórica e 
diretriz política de ação e de intensidade variável, algumas mais, outras menos 
bem-acabadas, vão identificando e cimentando o que podemos vislumbrar como 
uma hermenêutica jurídica crítica brasileira.
Um ponto de partida para a construção do pensamento jurídico crítico 
é a Nova Escola Jurídica Brasileira (NAIR), descrita por Roberto Lyra Filho um 
pouco antes de sua morte (ocorrida em 11 de junho de 1986). Fundada por ele em 
Brasília, cujo boletim era a Revista de Direito & Avesso (publicado desde 1982), 
acabou por conquistar adeptos militantes em todo Brasil e germinando como 
movimentoscríticos do direito que se seguiram entre as décadas de 80 e 90. 
FIGURA 29 - ROBERTO LYRA FILHO
FONTE: <http://odireitoachadonarua.blogspot.com.br/p/roberto-lyra-filho.html>. Acesso em: 20 ago. 2016.
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
128
Os trabalhos de Roberto Lyra explodem entre as décadas de 70 e 80 
como manifestos de desejo de uma prática jurídica inovadora e politicamente 
comprometida. Aponta o que via como tarefa cotidiana do jurista: a permanente 
luta pela vida democrática e garantia de direitos fundamentais. Como pensador 
de seu tempo, assume de forma corajosa a necessidade de releitura do marxismo 
pelos juristas, colocando em questão a incorreta concepção segundo a qual Marx 
teria negado o direito. 
Seus trabalhos demonstram que é possível captar a dialética e 
materialismo histórico, os “fios condutores” do ideário marxista, como métodos 
de superação do tradicional positivismo e jusnaturalismo que impregnavam a 
cultura jurídica nacional. Analisa a decadência da cultura jurídica dominante 
na obra Para um Direito sem Dogmas (publicada em 1980), buscando as origens 
da ciência dogmática do direito. Demonstra que o conservadorismo jurídico 
esteve historicamente relacionado à necessidade de manutenção dos interesses 
dominantes, e o direito utilizado segundo o jogo de conveniências das elites. 
Denuncia a necessidade de superação do modelo hegemônico de direito através 
da renovação teórica e prática, já que a ciência dogmática do direito moderno foi 
o instrumento ideológico privilegiado da burguesia e serve mais como entrave do 
que propriamente de garantia emancipatória. 
Com o amadurecimento da Nova Escola Jurídica Brasileira, suas propostas 
inovadoras foram inseridas em inúmeros campos jurídicos, contribuindo 
desde a democratização do ensino do direito, com implementação de projetos 
interdisciplinares que realimentaram o debate acerca da função e modos de produção 
do saber jurídico, até fundamentar as práticas políticas em defesa da democracia 
assumida pelos juristas a partir da década de 80. A metodologia crítica dialética de 
Roberto Lyra, além de reconhecida como uma nova prática por inúmeros pensadores 
do direito no Brasil, do porte do professor José Eduardo Faria, da Universidade de 
São Paulo, Luis Alberto Warat e Antonio Carlos Wolkmer, da Universidade Federal 
de Santa Catarina, e militantes do “direito insurgente” como Miguel Pressburger, 
alcança círculos acadêmicos estrangeiros, tornando-se um ponto de ancoragem para 
os movimentos que se seguiram no Brasil nas décadas de 80 e 90.
FIGURA 30 - COMPROMISSO POLÍTICO E JURÍDICO
Charge história da época onde é clara 
a necessidade de compromisso político e 
jurídico com as classes populares.
FONTE: <http://mestresdahistoria.blogspot.com.br/2014/11/confira-correcao-das-questoes-de.
html>. Acesso em: 20 ago. 2016.
TÓPICO 1 | OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO MODERNO
129
Iam sendo descobertos no Brasil novos sujeitos de direito e novas fontes 
de direito, crescendo a preocupação em garantir a democratização política e 
jurídica. Embora já crescendo no Brasil um grupo de juristas críticos, restava 
ainda a necessidade de um fato aglutinador, o que foi propiciado pelos eventos 
que culminaram com o surgimento do movimento do Direito Alternativo (DA). 
Amilton Bueno de Carvalho (2005, p. 73), retomando a história do movimento, 
lembra que:
O início do engajamento de juízes – que acabaram por ser os pioneiros 
- deu-se em meio à discussão pré-Constituinte de 1985, quando a 
Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul promoveu encontros para 
fazer sugestões à Constituição em projeto de elaboração e durante 
os debates um deles se declara publicamente socialista, provocando 
perplexidade, para os que por força ideológica não poderiam admitir 
um posicionamento político de um juiz, e alívio para outros que 
descobriam não serem sós e tampouco exóticos por se identificarem 
com as lutas populares, e em todo o país iam surgindo declarações de 
juízes com o desejo de reconstrução democrática comprometida com 
a inclusão das vítimas da história. A partir de então formou-se um 
grupo de estudos para repensar o direito a partir do desejo de um 
novo modelo de sociedade.
O gênero alternatividade, categoria abstrata e genérica, carrega a ideia 
de “alter” (o alternativo) como luta permanente à emancipação de “sujeitos 
preferenciais”: os oprimidos. Lembra Celso Luiz Ludwig (2006) que são inúmeros 
os pensadores do direito, cada um a seu modo, que trilham o caminho do uso do 
direito em favor daqueles para os quais tradicionalmente foi negada a justiça e o 
direito: o uso do direito a favor da emancipação da classe trabalhadora (Nicolas 
M. López Calera, Pietro Barcellona, Luigi Ferrajoli, Modesto Saavedra...); 
alternatividade identificada com os interesses do povo, dos pobres, dos 
marginalizados. 
Autores nacionais que defendem um direito insurgente a favor dos 
oprimidos (Miguel Pressburger); ao lado do povo marginalizado, oprimido e 
espoliado (Antonio Carlos Wolkmer); aliado aos interesses das classes subalternas 
(Wilson Ramos Filho); a defesa de proteção dos interesses das massas oprimidas 
(Lédio Rosa de Andrade); declaradamente comprometido com os pobres 
(Amilton Bueno de Carvalho); e tantos outros que foram somando a imensa 
massa de juristas comprometidos com um direito emancipatório e garantidor das 
condições necessárias à vida com dignidade (RANGEL, 2006).
Em fins da década de 70, parte da classe média, que havia apoiado o golpe 
de 64, graças ao medo produzido pela propaganda anticomunista por setores 
conservadores da Igreja Católica, diante das frequentes denúncias de tortura e 
morte de estudantes, cassações de políticos, ausência de liberdade de expressão e 
perseguições a sindicatos, acaba por afastar-se do governo militar. 
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
130
FIGURA 31 - MANIFESTAÇÕES POPULARES EM BRASÍLIA DURANTE A CONSTITUINTE DE 88
FONTE: <http://www.educacional.com.br/reportagens/20AnosConstituicao/constituinte.asp>. 
Acesso em: 20 ago. 2016.
No início dos anos 80 o regime estava saturado e o movimento popular 
cresce e torna-se imprescindível uma ampla negociação entre a oposição e a base 
governista. Embora houvesse um forte apelo político para convocação de uma 
Assembleia Nacional Constituinte originária e exclusiva, como forma de garantir o 
máximo possível de participação popular, acabou-se por instaurar, em 1986, uma 
Constituinte dentro do próprio Congresso Nacional e dependente das estruturas e 
interesses existentes, mas sem perder o rumo da história. Aquele foi um momento 
em que se fundou a mentalidade de um novo constitucionalismo, quando o direito 
passou a ser o instrumento transformador da Nova República Democrática.
Apesar de contestável a legitimidade da Assembleia Constituinte, o 
processo instaurado em 86 carregava consigo as contradições e esperanças de 
um Brasil que ia saindo dos “anos de chumbo”. A legitimidade da Constituinte 
acabou sendo construída pelo amplo movimento de participação da sociedade 
civil através de sindicatos, associações de classe, enfim, das várias iniciativas 
populares de participação, mas que apesar disto ainda eram evidentes as posições 
ideológicas, políticas e jurídicas antagônicas herdadas da ditadura. De um lado 
TÓPICO 1 | OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO PENSAMENTO JUSFILOSÓFICO MODERNO
131
os conservadores, que representavam os interesses da elite nacional, tentavam 
amarrar um texto constitucional que mantivesse seus privilégios econômicos; 
de outro os progressistas, que se organizavam para elaborar uma Constituição 
garantista, dirigente e programática. Deste embate de forças políticas o resultado 
foi a elaboração de uma Carta Constitucional norteada pelos princípios do Estado 
Democráticode Direito, que conferiu à “República” brasileira a tarefa de conferir 
eficácia ao programa constitucional definido.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, seja por trazer 
em si difícil travessia democrática, seja por uma euforia contida depois de longos 
anos de negação de vida política, com seus vícios e virtudes, inaugura uma fase 
inédita no país, quando supera-se o “velho constitucionalismo” e funda-se um 
modelo de Estado com a qualidade de Democrático de Direito.
Sem adentrar na complexidade do tema do moderno constitucionalismo, 
o certo é que com o modelo adotado no Brasil há uma inovação no ordenamento 
jurídico-político, uma vez que a fórmula política nominada “Estado Democrático 
de Direito” supera os modelos anteriores. 
O novo constitucionalismo, embora nascido em tradicionais centros 
europeus, no Brasil representa simultaneamente conquista e desafio. Conquista 
no sentido de possibilitar uma cidadania ativa através de instrumentos 
democráticos na intervenção das condições reais de existência dos brasileiros, 
fixando obrigações dirigentes para o Estado. 
O Estado Democrático de Direito tem um conteúdo transformador da 
realidade social, já que ultrapassa o conteúdo material da vida humana, passando 
a irradiar valores de democracia em todos os sentidos da vida da Nação, inclusive 
na jurídica. 
Por outro lado, a nova fórmula política é obrigada a conviver com o velho 
positivismo jurídico que povoa o imaginário dos juristas através da dogmática 
e seus instrumentos técnico-operacionais, o que coloca em risco e fragiliza o 
modelo democrático duramente conquistado. Este é um desafio que vem sendo 
enfrentado pela via hermenêutica enquanto condição de possibilidade de 
compreender a disfuncionalidade entre o direito, que pelo novo constitucionalismo 
é um instrumento de garantia e transformação social, as instituições políticas 
encarregadas de conferir eficácia ao modelo democrático de Estado e a crescente 
complexidade das demandas sociais. Indo nesta direção, vai-se construindo um 
novo paradigma no pensamento jurídico brasileiro, autodenominado crítico, cuja 
gigantesca tarefa é servir de condição de possibilidade da ordem democrática e 
resistência ao estrito formalismo legalista.
132
Neste tópico, você viu: 
• O Positivismo Jurídico como resultado de uma convergência de fatores 
teóricos, políticos e sociais cujo resultado foi a redução do Direito ao Direito 
Estatal negando as demais fontes produtoras da norma jurídica bem como 
produzindo uma separação entre Direito e Moral.
• A “Teoria Pura do Direito” de Hans Kelsen publicada nas primeiras décadas 
do século XX é um divisor de águas no Positivismo Jurídico e na racionalidade 
jurídica moderna, inaugurando uma nova etapa – normativismo jurídico – bem 
como uma nova concepção acerca do saber jurídico, a cientifização do direito.
• Os eventos que se seguiram a II Guerra Mundial – o holocausto e os regimes 
ditatoriais – deixaram evidente a necessidade de rever a aproximação entre 
Direito e Moral e desde aí passa a ser marcante uma concepção acerca do que 
se convencionou chamar de Teoria Crítica do Direito.
• A emergência do chamado Novo Constitucionalismo ou Constitucionalismo 
Contemporâneo como possibilidade de renovação do Direito, uma vez que, 
além do Constitucionalismo ter sido a face do Direito que se sustentou no início 
do século XXI, foi capaz de aproximar Direito, Moral e Ordem Democrática.
RESUMO DO TÓPICO 1
133
Após o estudo realizado sobre Positivismo Jurídico e o pensamento de 
Hans Kelsen, abordado neste tópico, responda a seguinte questão:
Qual o sentido de “Pureza” do Direito defendido por Kelsen?
AUTOATIVIDADE
134
135
TÓPICO 2
DIREITO CONTEMPORÂNEO – DESAFIOS E DILEMAS
UNIDADE 3
1 INTRODUÇÃO
Na entrada para o século XXI anuncia-se o esgotamento da modernidade. 
A “liquificação” da modernidade, pergunta Zygmunt Bauman (2001, p. 9), “não 
foi um processo que esteve desde o início presente no discurso moderno? Não foi 
o “derretimento dos sólidos” seu maior passatempo e principal realização? Não 
foi a modernidade “líquida” desde sua concepção?” Os “sólidos” destruídos pela 
modernidade, no final do século XX, para Bauman, passaram a apresentar sinais 
de maior liquidez. 
FIGURA 32 - “PERSISTÊNCIA DA MEMÓRIA” DE SALVADOR DALI (1931) - MUSEU DE ARTE 
MODERNA DE NOVA YORK
FONTE: <https://mestresdapintura.com.br/blog/os-relogio-derretidos-de-dali/>. 
Acesso em: 20 ago. 2016.
136
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
Os confrontos passaram a ser inevitáveis e os sintomas de mudança e 
descrença vão rearticulando as condições sociais e políticas, parecendo indicar 
uma nova condição humana e novas técnicas redefinem as relações de poder.
As instituições e convicções defendidas pela modernidade parecem 
debilitadas. Os velhos e tradicionais partidos políticos e tradições ideológicas 
cedem espaço a movimentos sociais inéditos que vão se identificando 
coletivamente. As “sólidas” redes de interações sociais modernas cedem espaço 
ao multi (multiétnico e multicultural). Os referenciais de identificação não são 
mais elementos de uma cidadania individualizada. A fragmentação justifica 
a dominância do discurso do “mundo único”, e o global e local tornam-se 
visceralmente associados sob o lema “pense global, haja local”.
 
Muitos pensadores, nas três últimas décadas do século XX, passaram 
a apontar para o novo fenômeno multifacetado monoliticamente chamado 
de globalização. Ao que parece, por força da tradição universalizante do 
ocidentalismo, há uma tendência dominante de apresentar a globalização como 
linear e consensual, ocultando impactos e as interações com o sistema mundial de 
dominação cujos efeitos agravam dramaticamente a exclusão e as desigualdades 
econômicas, fragilizando o tradicional conceito de Estado-Nação, além de 
promover migrações em massa, agravando e promovendo conflitos étnicos e 
políticos, degradação ambiental, dentre outros.
“A pobreza produzida maciçamente torna-se banal ao lado de uma 
competitividade que tem a guerra como norma, eliminando qualquer forma 
de compaixão” (SANTOS, 2011, p. 46). O individualismo domina para além da 
vida econômica e invade a ordem política e os espaços territoriais. “Vão sendo 
implantados novos valores aos objetos e aos seres humanos que tomam como 
parâmetro uma suposta contabilidade global que mercantiliza todos os subsistemas 
da vida social, rompendo solidariedades numa batalha sem quartel” (SANTOS, 
2011, p. 48). Por imposição do mercado, o consumismo move a vida pública e 
privada. Um novo fundamentalismo que emagrece moral e intelectualmente as 
pessoas, reduzindo a visão de mundo e fazendo esquecer qualquer relação entre 
o consumidor e o ser humano. 
Em finais do século XX a novidade é a sensação de naufrágio não 
apenas dos projetos individuais, mas de incertezas acerca do futuro coletivo, da 
possibilidade de uma forma correta de partilhar a existência e dos critérios de 
compreensão acerca dos acertos e erros da experiência humana. 
“O otimismo civilizatório, produto do esforço iluminista que abraçou a 
ideia de progresso e foi capaz de romper com o passado através da secularização 
e dessacralização do conhecimento” (HARVEY, 1993, p. 24).
O Iluminismo tomou o progresso como lema para a secularização e 
dessacralização do conhecimento em nome da liberdade humana. A ciência 
prometia emancipação e o otimismo era o estímulo para as novas doutrinas 
fundadas na razão humana universal, mas as esperanças que tornavam 
suportáveis as perversidades modernas em finais do século XX desaparecem e as 
contradições internas e inconfessáveis do projeto iluminista evidenciam-se.
TÓPICO 2 | DIREITO CONTEMPORÂNEO – DESAFIOS E DILEMAS
137
2 A NOVA CONDIÇÃO NO COTIDIANO
O empobrecimento globalizadoe a desconstrução das instituições tradicionais 
encontram no discurso da pós-modernidade uma justificação para a condição humana 
em finais do século XX, como uma teoria que abarca o que não é homogêneo, flexível 
e volátil. O ceticismo é a consequência do esfacelamento da noção de totalidade e 
retiram-se de cenas as tradicionais formas de engajamento revolucionário.
Apenas as microrrevoluções passam a ser possíveis, já que as alternativas 
abrangentes e universais são condenadas ao fracasso, e o passado parece 
aprisionar o presente. 
 
É um novo palco da história, constituído por múltiplos momentos 
e elementos que comportam inúmeras leituras. O “cenário” de confiança, 
estabilidade e previsibilidade, necessário à construção de uma identidade 
individual, arquitetado e erigido coletivamente, criou as estruturas fundamentais 
do imenso edifício do que veio a ser a civilização moderna. Tais estruturas 
acabaram abaladas pela impossibilidade de ajuste entre a volúvel escolha 
individual e os pré-requisitos funcionais do coletivamente.
 
As múltiplas compreensões acerca dos riscos e incertezas que afetam o 
cotidiano do planeta, do fim da crença na certeza, previsibilidade e controle sob 
a qual se forjou a civilização ocidental moderna vai construindo um movimento 
intelectual complexo e ambíguo, estruturado de forma difusa e que vai sendo 
provisoriamente rotulado de pós-modernidade. 
Trata-se de um conjunto de atitudes abertas e indeterminadas, moldadas 
por uma grande diversidade de correntes intelectuais e culturais: pragmatismo, 
existencialismo, marxismo, psicanálise, feminismo, hermenêutica, desconstrução e 
filosofia pós-empirista da ciência, além de outras. Estas são bases epistemológicas a 
partir das quais confluem princípios compartilhados que conduzem essencialmente 
à crença na falibilidade e relatividade do conhecimento subjetivamente determinado 
e marcado indelevelmente pelo pluralismo de valores e escolhas. São tempos 
difíceis, onde há tanto para transformar e repensar e, ao mesmo tempo, é um 
enorme desafio construir ou reconstruir um pensamento crítico (TARNAS, 2011).
3 PALEOPOSITIVISMOS, JUSCONSTITUCIONALISMOS 
E RENOVAÇÃO CRÍTICA NO BRASIL
Sem dúvida, uma das pautas centrais do Direito contemporâneo é a sua 
constitucionalização e fundamentos legitimadores.
As velhas concepções assentadas no paradigma juspositivista legalista, 
chamado por alguns de paleopositivismo, que tem como raciocínio acerca do 
Direito uma lógica autossustentadora e autojustificadora, em fins do século 
138
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
XX são substituídas pelo que vai se autodenominando neopositivismo ou 
neojuspositivismo subordinando o Direito ao sentido constitucional, que, 
embora redefinido pelo princípio da legalidade substancial que vincula o sentido 
normativo à coerência dos princípios e fundamentos constitucionalmente 
estabelecidos, mantém o velho paradigma da legalidade formal de produção. 
“Mais recentemente, acentuadamente a partir das três últimas décadas do 
século XX e início do XXI, com a entrada em cena das democracias participativas, 
os direitos fundamentais ganham novo status político e jurídico, constituindo a 
esfera do não decidível” (FERRAJOLI, 2015, p. 20), definindo limites políticos e 
jurídicos tanto da produção das normas como de sua interpretação, que implicam 
em exigir que a produção e interpretação das normas sejam não só originadas 
segundo procedimentos democráticos e através de um Poder Legislativo legítimo, 
mas que sejam estáveis, prospectivas, gerais e públicas, invertendo a tradicional 
relação entre o direito e a política. 
A lógica constitucionalizadora do direito ganha impulso maior, sobretudo 
nas últimas décadas do século XX. Esta etapa é marcada no plano teórico pelo 
esvaziamento das imagens e discursos representativos da racionalidade moderna, 
o que acaba por criar um complexo debate no qual são criadas novas rotulações. 
Instala-se um tempo dos “pós”, “de(s)” e “neo(s)”. 
São incorporadas inéditas expressões que significam tentativas de rotular 
situações às quais ou se defende, e se tenta promover, ou se rechaça, mas há 
o que parece ser um ponto de convergência: o esgotamento das categorias da 
modernidade e das grandes utopias que serviram para construir o horizonte de 
futuro moderno, tomando-se a crítica à modernidade o ponto de partida para sua 
própria superação (LIXA, 2015). 
Para autores como Zizek (2012), a complexidade sem fim do mundo 
contemporâneo possibilita o surgimento de conceitos opostos que parecem 
inquestionáveis, tais como a intolerância como tolerância, religião como senso 
comum racional etc. Enfim, vive-se um tempo em que é grande a tentação de 
gritar: “chega de bobagem!”. Talvez seja essa, diz Zizek, a manifestação do desejo 
de estabelecer uma linha demarcatória entre a fala lúcida e sã e a bobagem, reação 
que tem servido para despertar a ira da ideologia predominante. 
O senso comum de nossa época diz que, em relação à antiga distinção 
entre ‘doxa’ (opinião acidental/empírica, sabedoria) e Verdade, ou 
ainda mais radicalmente, entre conhecimento positivo empírico e fé 
absoluta, hoje é preciso traçar uma linha entre o que se pode pensar e 
o que se pode fazer (ZIZEK, 2012, p. 20).
 
É na tentativa de ir além do mero pensar, neste contexto dos 
“pós”/”de(s)”/“neo(s)” e com desejo de fazer a reinvenção, é que no Brasil se edificam 
e consolidam correntes no Direito que se autodenominam críticas, como já analisado. 
Sinais de esgotamento que vão conduzindo para o interior do campo jurídico o 
pensamento crítico, inaugurando, assim, uma discussão inédita e fértil (LIXA, 2015).
TÓPICO 2 | DIREITO CONTEMPORÂNEO – DESAFIOS E DILEMAS
139
A ordem política e jurídica colocada em marcha no Brasil com a 
Constituição de 1988 e o inédito momento histórico, somados, representavam a 
superação do autoritarismo, exclusão social e violação de direitos fundamentais 
que, desde os primórdios da invenção colonialista, vinham constituindo uma 
patologia crônica exposta no grave quadro social que se delineava. 
A grande maioria dos juristas entra em sintonia com as tendências 
constitucionalistas que apontavam como grande desafio garantir a efetividade 
das constituições democráticas. 
Até então, historicamente, os comandos jurídicos e políticos 
constitucionais, de fato, estavam nas mãos dos detentores dos poderes 
político, econômico e social e, finalmente, o país começou a ‘levar a 
sério’ a Constituição e, apesar das dificuldades enfrentadas, tais como 
a desigualdade e o patrimonialismo que ainda povoam as instituições 
nacionais, os avanços em relação ao passado são inquestionáveis 
(SARMENTO, 2010, p. 3-4).
Logo após a homologação da Constituição de 1988, juristas, como Luis 
Roberto Barroso e Clèmerson Merlin Clève, passaram a militar a concepção de que 
a Constituição, enquanto norma jurídica, deveria ser aplicada comumente pelos 
juízes, defendendo um constitucionalismo de efetividade, independentemente 
de qualquer mediação legislativa.
IMPORTANT
E
Há de se destacar a obra “Direito Constitucional e a Efetividade das Normas”, 
de Luis Roberto Barroso, publicada no início da década de 90 e “A Teoria Constitucional 
e o Direito Alternativo: para uma dogmática constitucional emancipatória”. In: Uma vida 
dedicada ao Direito: uma homenagem a Carlos Henrique de Carvalho publicada em 1995. 
Estas obras são marcos importantes para esta nova etapa do pensamento jurídico brasileiro.
[...] o que viria a tirar do papel as proclamações generosas de direitos 
contidas na Carta de 88, promovendo justiça, igualdade e liberdade. Se, 
até então, o discurso da esquerda era de desconstrução da dogmática 
jurídica, a doutrina da efetividade vai defender a possibilidade de um 
uso emancipatório da dogmática, tendo como eixo a concretizaçãoda 
Constituição (SARMENTO, 2010, p. 248). 
Desde aí se aprofundaram e se radicalizaram os estudos da hermenêutica 
jurídica. Influenciados pelo “giro” linguístico da filosofia e a entrada do 
pensamento de Ronald Dworkin, Robert Alexy, John Rawls, Hans Georg 
Gadamer, Jurgen Habermas, entre outros, juristas como Lenio L. Streck e 
Eros Roberto Grau refundam o pensamento jurídico brasileiro denunciando e 
renunciando ao velho positivismo e seus procedimentos hermenêuticos. Nesta 
140
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
nova etapa, ou quadra da história, como prefere Lenio L. Streck nominar este 
inédito momento de redefinição, é acentuada a natureza valorativa do Direito e 
dos princípios constitucionais (LIXA, 2015).
Nesse contexto, lembra Daniel Sarmento (2010, p. 249), “há uma verdadeira 
febre de trabalhos sobre teoria dos princípios, ponderação de interesses, teorias 
da argumentação, proporcionalidade, razoabilidade etc. e se incorpora no 
pensamento jurídico crítico brasileiro o neoconstitucionalismo”. Tratava-se de 
um momento de conquistas e necessidades de que fossem garantidas. 
Entretanto, já na primeira década do século XXI, muitos se davam conta 
de que o neoconstitucionalismo não era a superação do velho positivismo. Como 
afirma Streck (2011), não é porque o neoconstitucionalismo tem um discurso 
axiologista e valorativo que é superado o positivismo formal legalista.
 As teorias “pós”/“neo” positivistas acabaram por caírem na incerteza 
e indeterminação do Direito. Seguramente o ‘relativismo’ e a ‘teoria 
da argumentação’ foram mal incorporados no pensamento brasileiro e 
decreta-se a ‘morte do método’ e em seu lugar passa a reinar absoluta 
incerteza e relativismo nas decisões judiciais. Possivelmente são os 
efeitos perversos de uma lógica colonizada que insiste em ser mantida 
na cultura jurídica brasileira (STRECK, 2011, p. 37). 
Não é novidade, desde Kelsen, que o julgador tem um espaço discricionário 
em aberto e que desde muito foi desmistificado o juiz “boca da lei”, mas como 
adverte Streck (2011), deve-se estar atento ao “pós-positivismo à brasileira”:
[...] é preciso estar alerta para certas posturas típicas do ‘pós 
positivismo à brasileira’, que pretende colocar o rótulo de novo em 
questões velhas, já bastante desgastadas nessa quadra da história, 
quando vivenciamos um tempo de constitucionalismo democrático. 
Ainda hoje presenciamos defesas vibrantes de ativismos judiciais para 
implementar e concretizar os direitos fundamentais, tudo isso sempre 
retornando ao mesmo ponto: a ideia de que, no momento da decisão, 
o juiz tem um espaço discricionário no qual pode moldar sua vontade 
[...] (STRECK, 2011, p. 38). 
Em síntese, com as concepções e modelos “descobertos” no Brasil em 
fins do século XX, sobretudo com a entrada em cena do neoconstitucionalismo, é 
decretada a “morte do método”. 
Para Ferrajoli (2012), nestes tempos de total impotência e decadência 
da política, predomina um constitucionalismo principialista, momento quando 
se leva em conta todas as suas implicações, coloca em perigo a separação dos 
poderes, o princípio da legalidade e submissão do juiz somente à lei: em síntese, 
todos os princípios do estado de direito. “Diante da angustiante constatação, 
pergunta o pensador garantista italiano: quais alternativas se pode contrapor a 
esta orientação que coloca o Direito em uma espécie de “loteria do protagonismo 
judicial”? É momento de profundo e profícuo debate das vias possíveis de 
solução” (FERRAJOLI, 2012, p. 245). 
TÓPICO 2 | DIREITO CONTEMPORÂNEO – DESAFIOS E DILEMAS
141
Uma das possibilidades é apontada por Ferrajoli (2012, p. 251) ao propor 
como ponto de partida para a definição do horizonte hermenêutico os direitos 
fundamentais consagrados na ordem constitucional. 
Isto é, não dar lugar à antinomia e lacunas, com todos os espaços 
de discricionariedade política deixados em aberto, de um lado, pela 
proibição de produzir normas incompatíveis com os princípios 
constitucionais e, de outro, pelas possíveis formas e graus de 
observância da obrigação de sua atuação.
Ferrajoli (2012) chama a atenção para o fato de que todas as soluções, 
principalmente as mais controversas, não podem ser consideradas “verdadeiras” 
ou “objetivamente corretas”, uma vez que cada decisão, no campo hermenêutico, 
poderia ser considerada como condição de possibilidade de decisão definida a 
partir do horizonte compreensivo e, portanto, é inevitavelmente orientada por 
opções morais e políticas do intérprete. O autor conclui dizendo que:
Os juízes não serão nunca, porque não poderão nunca sê-lo, simples 
bocas da lei, como desejavam os iluministas. Nem poderão jamais 
alcançar verdades absolutas, mesmo que seja na forma da verdadeira 
resposta correta. O reconhecimento desta imperfeição, ou se quiser, 
aporia, repito, é um fato de saúde institucional: gera o hábito da 
dúvida, a consciência do erro sempre possível, a disponibilidade 
para escutar todas as razões opostas que se confrontam no juízo, a 
prudência – a partir da qual advém o belo nome “juris-prudência” 
– como estilo moral e intelectual da prática jurídica e, em geral, das 
nossas disciplinas (2012, p. 254).
Em síntese, frente à complexidade do fenômeno jurídico contemporâneo 
e a permanente reconstrução e vigilância da ordem democrática no Brasil, são 
possíveis múltiplas possibilidades de soluções para a “questão hermenêutica”, 
uma vez que o legislador e nem mesmo o Estado são detentores de todas as 
hipóteses de interpretação e aplicação da norma jurídica, o que evidentemente 
descortina a grande falácia do mito fundador do direito moderno: a certeza e 
segurança nascida da plena razão estatal. Em que pese o esforço de correntes 
jurídicas contemporâneas que se autorreferem como críticas, resta em aberto um 
espaço jurídico que ainda não pôde ser preenchido pelas práticas fundadas nestas 
correntes. É possível pensar uma alternativa às práticas alternativas e reinventar a 
crítica desde as experiências democráticas participativas (LIXA, 2015). 
Adotando a sugestão de Boaventura de Sousa Santos (2001) no que chama 
de sociologia das emergências, que é a prática de ampliar o presente reconhecendo 
o que foi subtraído pela sociologia das ausências, hermeneuticamente ampliando 
os espaços de possibilidades de compreensão do direito para além do Estado, é 
possível identificar agentes, práticas e saberes com tendências de futuro sobre as 
quais é possível ampliar as expectativas de esperança. Trata-se de uma ampliação 
sobre as potencialidades e capacidades ainda não reconhecidas e necessariamente 
movendo-se no campo das experiências sociais que desde as práticas do 
reconhecimento, transferência de poder e mediação jurídica são legítimos espaços 
de luta por dignidade humana e direitos fundamentais.
142
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
É indo nesta direção que é possível falar-se em reconhecer o mundo 
social como mundo de possibilidade compreensiva e, portanto, 
fonte de uma nova racionalidade hermenêutica. Trata-se de uma 
perspectiva pluralista de direito que reconhece múltiplos espaços 
de fontes normativas, apesar de na maioria das vezes ser informal e 
difusa (WOLKMER, 2012, p. 155).
O pluralismo é uma fonte de inúmeras possibilidades de regulação. Para 
Antonio Carlos Wolkmer (2012, p. 158):
O pluralismo enquanto concepção filosófica se opõe ao unitarismo 
determinista do materialismo e do idealismo modernos, pois advoga a 
independência e a inter-relação entre realidades e princípios diversos. 
Parte-se do princípio de que existem muitas fontes ou fatores causais 
para explicar não só os fenômenos naturais e cosmológicos, mas, 
igualmente, as condições de historicidade que cercam a vida humana. 
A compreensão filosófica do pluralismo reconhece que a vida 
humanaé constituída por seres, objetos, valores, verdades, interesses 
e aspirações marcadas pela essência da diversidade, fragmentação, 
circunstancialidade, temporalidade, fluidez e conflituosidade.
[...]
O pluralismo, enquanto “multiplicidade dos possíveis”, provém não 
só da extensão dos conteúdos ideológicos, dos horizontes sociais e 
econômicos, mas, sobretudo, das situações de vida e da diversidade 
das culturas.
Em meio à discussão plural e decolonial nas primeiras décadas do século 
XXI chegam ao poder, em vários países latino-americanos, governos progressistas 
que avançaram no campo da democratização, políticas sociais e integração regional. 
Neste marco, os governos populares da Bolívia, Equador e 
Venezuela em especial, foram implantando um novo paradigma 
constitucional a partir da plurinacionalidade, demodiversidade, 
novos direitos vinculados a uma racionalidade reprodutiva da vida 
que expressamente deseja a vontade descolonizadora como conteúdo 
fundamental do projeto político em marcha nestas nações (MEDICI, 
2012, p. 56).
Neste novo cenário, novos e distintos campos se tocam – o estatal e o social; 
o interno e o externo; o formal e o substancial – em que mundos normativos, práticas 
e saberes dialogam, se desentendem e interagem tornando possível reconhecer os 
pontos de contato entre a tradição moderna ocidental e os saberes leigos.
4 PENSAMENTO CRÍTICO CONSTITUCIONAL: 
RENOVAÇÃO POLÍTICA, JURÍDICA E FILOSÓFICA
A entrada para o século XXI, particularmente na América Latina, é marcada 
pela inegável necessidade de renovação e redefinição do pensamento jurídico. 
É necessário quebrar o fascínio pelo “colonialismo mental” e assumir 
o comando do pensamento jurídico local, criando uma “democracia 
de alta energia”. É necessário quebrar definitivamente com o fascínio 
TÓPICO 2 | DIREITO CONTEMPORÂNEO – DESAFIOS E DILEMAS
143
epistemológico colonizador e a hegemônica idealização sistemática 
jurídica do pensamento alemão e americano no sentido de repensar 
o direito e suas práticas para além do formalismo renovado do século 
XXI pelo discurso neoconstitucionalista. Disponível em: <http://
jota.uol.com.br/critica-ao-pensamento-juridico-brasileiro-segundo-
mangabeira-unger>. Acesso em: 20 ago. 2016.
Romper com a tradição liberal eurocêntrica implica reconhecer 
inicialmente a particulariedade do direito brasileiro e sua constitucionalidade. 
Embora sem querer entrar na discussão da face perversa da judicialização da 
política, ou mesmo do ativismo judicial, o certo é que a importação desatenta 
da tradição constitucional eurocêntrica e sua consequente fragmentação do 
poder, autêntico “loteamento do Estado”, acaba por criar uma das perversas 
e problemáticas formas de governo, na qual acaba sendo o Judiciário de fato o 
administrador do Estado. 
A base de uma proposta constitucional crítica, para Martín (2014), é a 
repolitização do constitucionalismo. Se a ordem econômica global neoliberal 
invadiu todo sistema político e social subsumindo o direito, não se trata de 
“despolitizar” o direito que conduz à eliminação e/ou ocultação do conflito e 
declarar o “fim da história política do direito”, “repolitizar” pode ser considerado 
um resgate da história e da natureza do constitucionalismo.
Historicamente, o constitucionalismo, desde seu início, é “politizado” não 
apenas no sentido convencional de direito constitucional, mas seu fundamento e 
legitimação: o conflito. O avanço do público paulatinamente foi se transformando 
em fins do século XX como lugar privilegiado de defesa do “interesse geral”, 
acentuando o conflito entre o “público/privado”.
A integração, articulação do conflito e coexistência pacífica de seus 
elementos definidores é o que pode representar alternativa à dinâmica 
constitucional. 
Quanto à sua natureza, a Constituição é um programa aberto e 
impulsionador de valores da ordem social do tempo presente, portanto, a crítica 
constitucional é tarefa de apropriação de conteúdos desde a realidade em sua 
dinâmica e complexidade; sua exterioridade; e sua impureza.
Para pensadores como Boaventura de Souza Santos, assiste-se a um 
sistema político que encontra-se definitivamente em alerta, cuja natureza da 
judicialização da política conduz à politização da justiça. O processo político de 
judicialização da política é resultado do enfrentamento político do Judiciário ao 
quadro de emissão dos demais poderes em instalar as políticas de efetivação dos 
direitos. Isto porque o Judiciário, como Poder neutro, não é fonte de direito novo. 
O afastamento da lei inconstitucional é restauração da ordem ofendida. 
A judicialização da política traz consigo a prerrogativa da iniciativa de criação 
do direito novo, feito a partir de amplas possibilidades de princípios e valores, 
ensejando uma discricionalidade que compromete a imparcialidade, a principal 
razão de transferência ao Estado juiz do poder de dizer o direito.
144
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
NOTA
“Isso ocorre quando atuam para atender demandas sociais que não foram 
satisfeitas a tempo e a hora pelo Poder Legislativo, bem como para integrar (completar) a 
ordem jurídica em situações de omissão inconstitucional do legislador”. Justificativa para a 
prática do ativismo judicial segundo o Min. Luís Roberto Barroso. Disponível em: <http://
www.conjur.com.br/2015-dez-07/judicializacao-nao-confunde-ativismo-judicial-barroso>.
A expansão do Direito e do Estado para a vida social que vem definindo 
um ativismo ilegítimo acaba por transferir para o Judiciário um poder 
extremamente amplo, cujo exercício é problemático, tanto pela impossibilidade 
operacional do Judiciário em atender à imensa gama de demandas, como pelo 
despreparo técnico de juízes. Se, de um lado, o Judiciário, ao assumir esferas 
políticas que ultrapassam seus limites, compreende democracia como a garantia 
de direitos individuais e coletivos que permitem condições materiais básicas 
de vida, e, portanto, de efetivo exercício de cidadania, de outro, a democracia 
também demanda o respeito a um amplo espaço de decisão política, incluindo os 
movimentos sociais como legítimos representantes da luta pela concretização e 
efetivação de direitos fundamentais. 
Contra a tendência de judicialização da vida e da política, surge a 
repolitização do constitucionalismo como contratendência às consequências 
disfuncionais do Direito e do Estado. O Estado Democrático de Direito no Brasil 
colocou em cena os movimentos sociais, que, na luta ou procura pela efetivação 
de demandas, sentem-se impotentes e ficam ao desalento ao se confrontarem com 
um sistema judiciário composto por autoridades de linguagem incompreensível 
e presença arrogante.
Tal repolitização necessita ter como ponto de partida a elevação da 
participação popular na política, criando mecanismos para resolução de conflitos 
de forma a estabelecer no Estado um poder popular e pluralista cuja prática destina-
se a resgatar grupos que se encontram em situação de subjugação ou exclusão 
sem que consigam, por si mesmos, atender suas necessidades. Dessa maneira, 
simultaneamente, se enriquece a democracia com mecanismos participativos 
diretos, resgatando o constitucionalismo primeiro que está além do convencional 
e dominante. Trata-se de reconhecer as novas realidades constituintes cotidianas 
cujos atores, como sujeitos históricos, são os que dinamizam, desde a estrutura 
social, política e econômica, carregam em si a potencialidade transformadora que 
vai reconfigurando a ordem jurídica. 
TÓPICO 2 | DIREITO CONTEMPORÂNEO – DESAFIOS E DILEMAS
145
5 NOVOS MARCOS FILOSÓFICOS DO DIREITO 
CONTEMPORÂNEO
Ignácio Ellacuria, no texto “Filosofia para que?” lembra que Sócrates não 
foi o primeiro filósofo, mas nele surgiu uma forma singular de filosofar: a reflexão 
como forma de compreender a si mesmo paratornar-se um ser político e assim 
politizar a cidade (SENET, 2012). 
De certa maneira, Ellacuria nos ajuda a responder à primeira questão 
que propomos no início deste estudo: para que e por que filosofar? Para alguns, 
filosofar é um ato de mera erudição intelectual. Será realmente que foram séculos 
de história e conhecimento acumulado de forma inútil?
No mesmo texto, Ellacuria lembra que Kant afirmava que não se pode 
ensinar filosofia, mas o máximo que se pode fazer é ensinar a filosofar. O que 
realmente Kant nos diz? Que a filosofia não é somente um privilégio de seres 
sábios e isolados do mundo, mas que o conhecimento filosófico nos permite 
adquirir uma habilidade revolucionária: para descobrir que, mais que conhecer 
a realidade, precisamos transformá-la! Que esta transformação deve ter um 
propósito orientado por nós e para nós.
Desde de início vimos que a atitude socrática foi revolucionária, porque 
passa a conceber o conhecimento como produto ao mesmo tempo humano e 
político, possui como objetivo a reta humanização e reta politização, e desde aí se 
pode falar em filosofia. 
No sentido da tradição socrática, o ato de filosofar tem como pressuposto permitir 
a conexão entre si mesmo (saber metodologicamente construído) e a realidade. Portanto, 
a reflexão não é mero ato de conhecimento ou apreensão da realidade e das coisas, mas 
permite conferir sentido para a vida humana e para a própria filosofia. Neste sentido, filosofar 
é o processo libertador e desidealizador de permanente dúvida e negação que depende da 
capacidade crítica, o que é chamado por dogmáticos como heresia e revisionismo. Assim, a 
filosofia adquire seu maior sentido: a compreensão de que é necessária a libertação.
ATENCAO
O que é a libertação que a filosofia pode trazer para o pensador do Direito?
Para o filósofo e pensador latino-americano Enrique Dussel (2012, p. 67): 
a filosofia deve, em primeiro lugar, libertar a si mesma.
146
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
Na história, ao menos desde os gregos, a filosofia esteve frequentemente 
atada ao carro do poder – é verdade que sempre houve, também, 
contradiscursos filosóficos de maior ou menor criticidade: de nossa 
parte, desejaríamos nos inscrever nessa tradição anti-hegemônica, ao 
etnocentrismo regional.
Na Modernidade o etnocentrismo europeu foi o primeiro 
etnocentrismo mundial [...] o mundo ou a eticidade do filósofo – como 
é o de um sistema hegemônico (grego, bizantino, mulçumano, cristão 
medieval e, principalmente, moderno) – pretende se apresentar como 
o mundo humano por excelência; o mundo dos outros é barbárie, 
marginalização, não ser. 
Portanto, filosofar é uma tomada de consciência que pressupõe o 
questionamento, algo mais do que a mera reprodução de conceitos ou concepções 
alheias. É um compreender o presente a partir das condições históricas concretas 
de sua superação. 
Para Gadamer (2004), a apropriação de sentido é algo mais que o mero 
conceito ingênuo de compreensão, é sempre uma forma de apropriação sob 
estruturas de pré-juízos aos quais o sujeito que compreende é colocado à frente 
daquilo que se quer compreender.
 
Neste sentido, para Leopoldo Zea (2005), um ser humano é definido pela 
história, e o que este humano pode ou não ser depende da tríplice dimensão 
histórica: ao que dá sentido ao fato, ao que se faz e ao que se pode continuar 
fazendo. “Segundo a dimensão vital adotada por este ser histórico e hermenêutico, 
a compreensão da história define escolhas: a afirmação e conservação do passado, 
a esperança no presente ou a mudança permanente no futuro” (p. 85).
Partindo do horizonte compreensivo historicamente construído e atitude 
filosófica de ampliação do presente com vistas a um futuro mais generoso é que 
se pode refletir acerca das experiências coletivamente partilhadas no espaço 
geopolítico, filosófico, jurídico e cultural brasileiro. 
No sentido gadameriano, o estabelecer um horizonte, uma perspectiva 
de mundo, que possibilita o confronto – oposição do novo (presente, atual e 
questionador) ao antigo (dominante, a tradição) – do que permanece oculto pelos 
paradigmas dominantes. Como resistências a serem superadas. “O novo deixaria de 
sê-lo se não tivesse que se afirmar contra alguma coisa” (GADAMER, 1999, p. 14).
Portanto, refletir sobre a situação do presente representa possibilidade de 
ampliação de compreensão da realidade e ampliar o horizonte compreensivo. 
Ter horizonte significa não estar limitado ao que há de mais próximo, 
mas poder ver além disso. Aquele que tem horizonte sabe valorizar 
corretamente o significado de todas as coisas que caem dentro dele, 
segundo padrões de próximo e distante, de grande e pequeno. A 
elaboração da situação hermenêutica significa então a obtenção do 
horizonte de questionamento correto para as questões que se colocam 
frente à tradição (GADAMER, 2004, p. 452).
TÓPICO 2 | DIREITO CONTEMPORÂNEO – DESAFIOS E DILEMAS
147
Se estivermos atentos à vida cotidiana ao nosso redor não é difícil perceber 
que tem sido muito diferente do que os iluministas e seus herdeiros haviam 
previsto e planejado. Seguramente, por esta razão não faltaram pensadores que 
nas três últimas décadas do século XX passaram a apontar para o novo fenômeno 
multifacetado monoliticamente chamado de Crise da Modernidade e de sua 
racionalidade justificadora.
 Ao que parece, por força da tradição universalizante do ocidentalismo, há 
uma tendência dominante de apresentar a Modernidade como linear e consensual, 
ocultando suas contradições e limites, particularmente as visibilizadas no Direito 
(LIXA, 2013, p. 286). 
Possivelmente seja hora de buscarmos identificar novos paradigmas, 
para tanto, é necessário adquirir o hábito de indignar-se e assumir uma atitude 
filosófica em relação ao Direito e à realidade em que vivemos. A tarefa não é fácil 
e obrigatoriamente devemos superar alguns obstáculos. David Sánchez Rubio 
(2014) aponta quais são os difíceis obstáculos:
• Limites epistemológicos: 
o a maneira como aprendemos e nos acostumamos a compreender o que é 
Direito é assentada no paradigma da simplicidade. Isto é, considera o Direito 
em si mesmo, sem diálogo, vínculo e relações com demais campos do saber;
o a redução do Direito ao Direito Estatal ignorando outras formas de expressão 
jurídica (pluralismo jurídico), acreditando que Direito é somente norma ou 
instituição, a pesada herança do positivismo jurídico; 
o a separação entre Direito e prática, somente se preocupando com as categorias 
teóricas, e os conceitos dogmáticos que devem ser “decorados” e reproduzidos;
o abstração do mundo jurídico do mundo da vida, e com isso abstraindo as 
ideias, conceitos e teorias da realidade que nos leva a confundir ideia com a 
própria realidade.
• Limites axiológicos: 
	 o os valores e princípios éticos que norteiam o agir jurídico apenas são os 
produzidos pelo Judiciário e/ou instrumentos estatais, sendo apenas uma 
questão definida por “especialistas”. Vida, liberdade, dignidade, solidariedade 
etc. são valoradas a partir de abstrações estranhas ao tempo e espaço real dos 
seres humanos a que estão relacionados;
	 o separação entre saber científico e saber moral e ético. Com a pretensão de 
eximir a ciência do Direito de responsabilidade social, se reduz o campo do 
político negando e/ou ocultando que toda ação humana é uma ação política e 
uma forma de exercício de poder, o que acaba por retirar dos seres humanos 
sua capacidade de criação de valores.
	 o o mundo contemporâneo com sua cultura consumista e neoliberal acaba por 
mercantilizar a própria vida e os seres humanos, fragmentando e reduzindo 
as relações fraternas e solidárias.
• Limites culturais:
o juntamente com esse modo de vida contemporâneo e seu Direito regulador – 
liberal e individualista – é imposta a homogeneizaçãode todas as instâncias 
da vida sob um único modo de vida e como se compreende essa vida.
148
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
Indo nessa direção é preciso reconstruir um Direito crítico e comprometido 
com a vida, através do critério e do princípio de produção, reprodução e 
desenvolvimento da vida humana em todos os seus sentidos. No mundo 
contemporâneo, pensar o Direito de forma crítica e inovadora é um desafio, 
sobretudo no contexto latino-americano, onde coexistem distintas culturas e 
visões de Direito. 
Para o sociólogo Boaventura de Sousa Santos (2001):
Temos o direito de sermos iguais quando a diferença nos inferioriza 
Temos o direito de sermos diferentes quando a igualdade nos 
descaracteriza. 
 
São os novos desafios que nos convidam a mergulhar na preocupação 
filosófica. Tarefa difícil, mas necessária.
Para encerrar, vamos lembrar uma estória contada pelo sociólogo Herbert 
José de Sousa, o Betinho, que usava para explicar a tenacidade que tinha para levar 
adiante seu trabalho quando ele mesmo já estava condenado, por enfermidade 
incurável, à morte:
Diz a lenda que havia uma imensa floresta onde viviam milhares de 
animais, aves e insetos. Certo dia uma enorme coluna de fumaça foi avistada ao 
longe e, em pouco tempo, embaladas pelo vento, as chamas já eram visíveis por 
uma das copas das árvores. Os animais, assustados diante da terrível ameaça de 
morrerem queimados, fugiam o mais rápido que podiam, exceto um pequeno 
beija-flor. Este passava zunindo como uma flecha indo veloz em direção ao 
foco do incêndio e dava um voo quase rasante por uma das labaredas, em 
seguida voltava ligeiro em direção a um pequeno lago que ficava no centro 
da floresta. Incansável em sua tarefa e bastante ligeiro, ele chamou a atenção 
de um elefante, que com suas orelhas imensas ouviu suas idas e vindas pelo 
caminho, e curioso para saber por que o pequenino não procurava também 
afastar-se do perigo como todos os outros animais, pediu-lhe gentilmente que o 
escutasse, ao que ele prontamente atendeu, pairando no ar a pequena distância 
do gigantesco curioso. 
– Meu amiguinho, notei que tem voado várias vezes ao local do incêndio, não 
percebe o perigo que está correndo? Se retardar a sua fuga talvez não haja 
mais tempo de salvar a si próprio! O que você está fazendo de tão importante? 
– Tem razão, senhor elefante, há mesmo um grande perigo em meio àquelas 
chamas, mas acredito que se eu conseguir levar um pouco de água em cada 
voo que fizer do lago até lá, estarei fazendo a minha parte para evitar que 
nossa mãe floresta seja destruída.
TÓPICO 2 | DIREITO CONTEMPORÂNEO – DESAFIOS E DILEMAS
149
Em menos de um segundo o enorme animal marchou rapidamente 
atrás do beija-flor e, com sua vigorosa capacidade, acrescentou centenas de 
litros d’água às pequenas gotinhas que ele lançava sobre as chamas.
Notando o esforço dos dois, em meio ao vapor que subia vitorioso dentre 
alguns troncos carbonizados, outros animais lançaram-se ao lago formando 
um imenso exército de combate ao fogo.
Quando a noite chegou, os animais da floresta, exaustos pela dura 
batalha e um pouco chamuscados pelas brasas e chamas que lhes fustigaram, 
sentaram-se sobre a relva que duramente protegeram e contemplaram um luar 
como nunca antes haviam notado.
FONTE: <https://www.youtube.com/watch?v=PlP-Xt4LLNg>. Acesso em: 20 ago. 2016.
Podemos até nos desanimarmos e ficarmos exaustos por filosofar, mas 
vamos aprender a ver o mundo do Direito de uma maneira muito diferente da 
que estamos acostumados. Isso vale muito a pena!
LEITURA COMPLEMENTAR
O JUIZ E A JURISPRUDÊNCIA – UM DESABAFO CRÍTICO 
Amílton Bueno de Carvalho
O novo juiz (é possível?)
Marcado pelo meu local de fala (daí porque suspeito), entendo que o papel 
do juiz é muito forte como agente criador da jurisprudência, evidente que sem 
descaracterizar a importância do provocador, detonador, balizador, de todo o 
processo de onde emerge o ato decisório: o advogado e o promotor de justiça. Daí 
porque pretendo demonstrar como vislumbro este pequeno burguês com sede de 
poder que em determinado momento de sua vida ingressa na “casta da magistratura”. 
Fique claro: as eventuais críticas à magistratura representam, antes de 
mais nada e acima de tudo, profunda declaração de amor a ela: acredito que o 
juiz pode e deve ser agente do processo de democratização da sociedade e com 
potencialidade muito maior do que os próprios pensadores percebem. É amor e 
não ódio (ou “amoródio”, como diria um psicanalista). É respeito e não desdém, 
é confiança na dignidade da função! 
150
UNIDADE 3 | FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO E DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
Tenho que para que o Juiz possa se completar tanto no plano individual, 
quanto como agente social, há requisitos que me parecem indispensáveis e que 
têm sido omitidos tanto por aqueles que olham a magistratura de fora, quanto por 
aqueles que pretendem ver a magistratura a partir de seu próprio local de fala. 
Os que miram desde fora – como regra – dão menor importância ao juiz. 
É tido como mero aplicador da lei, ou instrumento do poder dos doutrinadores 
que necessitam, para provar suas “verdades”, que os magistrados as cumpram, 
ou, finalmente (e agora dentro do Poder Judiciário), como cumpridores de 
ordens do Tribunal, via jurisprudência. Enfim, instrumento de ponta do dono da 
lei ou do dono do saber ou da hierarquia do Poder. Por outro lado, os próprios 
críticos não têm dado real importância à atividade específica do julgador: o juiz 
é conservador, não crítico, alienado. 
Outrossim, e n’outra ponta, quando o julgador fala de si mesmo emerge 
discurso efetivamente alienado dando a si próprio ares de divindade. O exemplo 
palmar desta ótica (aqui manifestada com todo o respeito) é a “Prece de um Juiz”, do 
magistrado aposentado João Alfredo Medeiros Vieira, vertido para quinze línguas. 
E assim começa a prece: “Senhor! Eu sou o único ser na terra a quem tu deste uma 
parcela da tua onipotência: o poder de condenar ou absolver meus semelhantes. 
Diante de mim as pessoas se inclinam; à minha voz acorrem, à minha palavra 
obedecem, ao meu mandado se entregam… Ao meu aceno as portas das prisões 
se fecham… Quão pesado e terrível é o fardo que puseste em meus ombros!… E 
quando um dia, finalmente, eu sucumbir e já então como réu comparecer à Tua 
Augusta Presença para o último juízo, olha compassivo para mim. Dita, senhor, a 
tua sentença. Julga-me como um Deus. Eu julguei como homem”.
 
O texto explica-se por si só. E o que é pior: nós (juízes e povo) acreditamos 
na ideia do mito juiz-divindade. Não nos ocorre sequer a possibilidade de não 
existir Deus (como ficaria o sentido da prece?), ou de que o poder de condenar 
ou absolver passa muito mais pelo que quer a autoridade policial; que as pessoas 
inclinam-se perante o juiz por receio e não por respeito (aliás, nós sabemos que 
nem o advogado gosta de juiz: lisonjeia-o apenas para aguçar sua onipotência); 
que as portas da prisão dependem mais da correlação de forças que ocorre no 
presídio ou da boa ou má vontade do carcereiro; que o fardo é pesado (?) mas 
nem tanto como o daquele que passa fome!
FONTE: <https://ensaiosjuridicos.wordpress.com/2013/04/11/o-juiz-e-a-jurisprudencia-umdesabafo
-critico-amilton-bueno-de-carvalho/>. Acesso em: 20 ago. 2016. 
151
Neste tópico, você viu que:
• O contexto político, social e econômico de fins do século XX não permite mais 
a sustentação do discurso tradicional do Direito brasileiro, em particular, 
havendo uma reorientação no sentido de constitucionalizar os pressupostos e 
práticas jurídicas.
• O marco teórico e político exige uma redefinição dos pressupostos ideológicos 
e hermenêuticos no sentido de busca de novos fundamentos filosóficos e 
éticos do Direito, representando,neste momento, a Filosofia Crítica Latino-
Americana como uma alternativa rica e inovadora.
• Assumir um posicionamento filosófico crítico e libertador no sentido de 
orientar nossas práticas para a emancipação humana e social implica uma 
permanente atitude de inquietação e desejo de transformação desde uma 
formação acadêmica consistente e de profundo compromisso. 
RESUMO DO TÓPICO 2
152
AUTOATIVIDADE
Considere a figura a seguir:
Com base nos conhecimentos abordados neste tópico, como você 
interpreta o conceito de igualdade e justiça representado na charge acima?
FONTE: <https://blogdotarso.com/2013/04/03/charge-igualdade-no-liberalismo-versus-
constituicao-social-e-democratica-de-direito/>. Acesso em: 20 ago. 2016.
153
REFERÊNCIAS
ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica. São Paulo: Saraiva, 2002.
AQUINO, Tomás de. Suma Teológica. v. I, parte I. 2. ed. São Paulo: Edições 
Loyola, 2001.
ARENDT, Hannah. A condição humana. Tradução de Celso Lafer. Rio de 
Janeiro: Forense, 1983. 
ARISTÓTELES. A Política. Tradução de Nestor Silveira Chaves. São Paulo: 
Ediouro, 1988.
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução de Mário da Gama Hury. Brasília: 
EDUNB, 1985.
BAUMAN, Zygmunt. Medo Líquido. Tradução: Carlos Alberto Medeiros. Rio 
de Janeiro: Zahar, 2008.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Tradução de Plínio Dentzien. Rio 
de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001.
BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, G. A. de. Curso de Filosofia do Direito. São 
Paulo: Atlas, 2001. 
BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, G. A. de. Curso de Filosofia do Direito. São 
Paulo: Atlas, 2001. 
BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do 
Direito. São Paulo: Atlas, 2001.
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Tradução de Marco Aurélio 
Nogueira. São Paulo: Brasiliense, 2000. 
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito. 
Tradução de Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1999.
MARTÍN, Carlos de Cabo. Pensamento crítico, constitucionalismo crítico. 
Madrid: Trotta, 2014.
CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito Alternativo em Movimento. 6. ed., 
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.
154
CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. São Paulo: Ática, 2000. 
CHEVALLIER, Jean-Jacques. História do Pensamento Político. Tomo I. 
Tradução de Roberto Cortes de Lacerda. Rio de Janeiro: Zahar, 1982.
COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. São Paulo: Saraiva, 2001. 
COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crítica do Direito. 2. ed. Porto Alegre: Sergio 
Antonio Fabris Editor, 1991. 
DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de Filosofia do Direito. Tradução de António 
José Brandão. 5. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1979. 
DUSSEL, Enrique. Ética da Libertação – na idade da globalização e da 
exclusão. 4. ed. São Paulo: Vozes, 2012. 
DUSSEL, Enrique. Ética da Libertação – na idade da globalização e da 
exclusão. Tradução de Ephaim Ferreira Alves e outros. Rio de Janeiro: Vozes, 
2012. 
EPICURO, Máximas fundamentais. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: 
Atlas, 2001. 
FERRAJOLI, Luigi. A democracia através dos direitos – o constitucionalismo 
garantista como modelo teórico e como projeto político. Tradução de 
Alexandrer Araújo de Souza e outros. São Paulo: RT, 2015.
FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principialista e constitucionalismo 
garantista. Tradução de A. K. Trindade. In: STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, 
André Karam (orgs.). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: 
um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. A ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 
1991.
FOUCAULT, Michel. Qu’est ce la critique? Critique at Aufkärung. Bulletin de la 
Societé Française de Philosophie. Vol. 82, n. 2, s.d. 
FREITAG, Bárbara. A teoria crítica: ontem e hoje. São Paulo: Brasiliense, 1986. 
GAARDER, Jostein. O Mundo de Sofia. Tradução de João Azenha Junior. São 
Paulo: Cia das Letras, 2012. 
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método – traços fundamentais de uma 
hermenêutica filosófica. Tradução de Flávio Paulo Meuer. Petrópolis: Vozes, 
1999.
155
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método II – Complementos e Índice. 
Tradução de Enio Paulo Giachini. São Paulo: Vozes, 2004.
HABERMAS, Jürgen. Modernidade – um projeto inacabado. In: ARANTES, 
Otília; PAULO, E. Um ponto cego no projeto moderno de Jürgen Habermas. 
São Paulo: Forense, 1992.
HABERMAS, Jürgen. Modernidade – um projeto inacabado. Lisboa: Almedina, 
2013.
HARVEY, David. A condição pós-moderna – uma pesquisa sobre as origens da 
mudança cultural. Tradução de Adail Ubirajara Sobral e Maria Stela Gonçalves. 
São Paulo: Edições Loyola, 1993.
HESPANHA, Antônio M. Panorama Histórico da Cultura Jurídica Europeia. 
Portugal: Fórum da História, 1997.
HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Europeia – síntese de um 
milênio. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2005.
HORKHEIMER, Max. Teoria Tradicional e Teoria Crítica. Tradução de Edgard 
Afonso Malagodi. Textos Escolhidos. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Nova 
Cultural, 1989.
JAEGER, Werner. Paideia – A Formação do Homem Grego. Tradução de Artur 
M. Lima. São Paulo: Martins Fontes Editora Ltda., 1989. 
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006. 
LIXA, Ivone F. M. Constitucionalismo(s) e ressignificação hermenêutica: 
reflexões desde a perspectiva crítica latino-americana. III Encontro 
Internacional do CONPEDI. Madri, 2015.
LIXA, Ivone F. M. Hermenêutica Jurídica e Tradição Moderna: Limites, 
Impossibilidades e Crítica Latino Americana. XXII Encontro Nacional do 
CONPEDI/ UNINOVE. Sociedade global e seus impactos sobre o estudo e a 
efetividade do Direito na contemporaneidade. De 13 a 16 de novembro de 2013 
Universidade Nove de Julho – UNINOVE/ São Paulo – SP.
LIXA, Ivone F. M. Pluralismo jurídico, pós-colonialismo e resignificação 
hermenêutica. XIX Encontro Nacional do CONPEDI – Fortaleza, 2010.
LIXA, Ivone F. M.; SPAREMBERGER, Raquel Fabiana L. Direito e 
Hermenêutica – elementos para uma revisão crítica e descolonizadora. 
Blumenau: Furb, 2016.
156
LUDWIG, Celso Luiz. Para uma filosofia da libertação: paradigmas da filosofia, 
filosofia da libertação e direito alternativo. São José: Conceito Editorial, 2006.
MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
MATOS, Olgária C. F. A Escola de Frankfurt: luzes e sombras do Iluminismo. 
São Paulo: Moderna, 1995. 
MÉDICI, Alejandro. La constitucionalización horizontal – teoria constitucional 
y giro decolonial. San Luis de Potosí: Universidad Autónoma de San Luis 
Potosí, 2012.
MIAILLE, Michel. Introdução Crítica ao Direito. Tradução de Ana Pratta. 2. ed. 
Lisboa: Editorial Estampa, 1989.
MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito – dos gregos ao pós-modernismo. 
Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2006. 
PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica e Nova Retórica. São Paulo: Martins 
Fontes, 1998.
PHILONENKO, Alexis. Lições Platónicas. Tradução de Ana Rabaça. Lisboa: 
Instituto Piaget, 1997. 
PLATÃO. A República. Tradução de Maria Helena da Rocha Pereira. 8. ed. 
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, s.d. 
RANGEL, Jesús de la Torre. El Derecho como Arma de Liberación en 
América Latina – sociologia jurídica y uso alternativo del derecho. 3. ed., 
Aguascalientes: Centro de Estudios Jurídicos y Sociales P. Enrique Gutiérrez, 
2006.
 
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 
1994.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 
RUBIO, David Sanchéz. Encantos e Desencantos dos Direitos Humanos – de 
emancipações, libertações e dominações. Tradução de Ivone Fernandes M. Lixa 
e Helena Henkin. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. 
SABINE, George H. História das Teorias Políticas. Lisboa: Fundode Cultura. 
s.d. 
SANTIAGO NINO, Carlos. Introdução à Análise do Direito. Tradução de Elza 
Maria Gasparotto, São Paulo: Martins Fontes, 2010. 
157
SANTOS, Milton. Por uma outra globalização. 19. ed., São Paulo: Record, 2011.
SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo: história 
constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de 
Janeiro: Lumen Juris, 2010.
SENET, Juan Antonio. La Lucha por Justicia – Selección de textos de Ignácio 
Ellacuria. Bilbao: Universidad de Deusto, 2012. 
SOUSA SANTOS, Boaventura de. A crítica da razão indolente – contra o 
desperdício da experiência. São Paulo: Cortez, 2001.
STRECK, Lenio L. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise – uma exploração 
hermenêutica da construção do Direito. 10. ed., Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2011.
TARNAS, Richard. A epopeia do pensamento ocidental – para compreender as 
ideias que moldaram nossa visão de mundo. Tradução de Beatriz Sidou. Rio 
de Janeiro: Bertrand Ltda., 2011.
TARNAS, Richard. A epopeia do pensamento ocidental. Tradução de Beatriz 
Sidou. 9. ed., Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2011.
TOUCHARD, Jean. História das Ideias Políticas. Vol. I. Tradução Mario Braga 
Mira-Sintra: Publicações Europa-América. s.d. 
TRUYOL Y SERRA, António. História da Filosofia do Direito e do Estado. 
Tradução de Henrique Barrilaro Ruas. Madrid: Alianza Editorial, 1982. 
WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. Lisboa: Gulbenkian, 
s/d. 
WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. Tradução A. M. 
Hespanha. Lisboa: Fundación Calouste Gulbenkian, s.d. 
WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no Brasil. 4. ed., Rio de 
Janeiro: Forense, 2007.
WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. São 
Paulo: Saraiva, 2015. 
WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 8. ed. 
São Paulo: Saraiva, 2012.
158
WOLKMER, Antonio Carlos. Síntese de uma história das ideias jurídicas – da 
antiguidade clássica à modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006. 
ZEA, Leopoldo. Discurso desde a marginalização e a barbárie. São Paulo: 
Garamond, 2005.
ZIZEK, Slavoj. Em defesa das causas perdidas. Tradução de Maria Beatriz de 
Medina. São Paulo: Boitempo, 2012.