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Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 Teoria da Pena Conceito Pena é uma sanção em decorrência de determinado ato ilícito, estabelecida por sentença judicial. Nesse sentido, precisa ter trânsito em julgado para que haja uma pena? De acordo com o artigo 5º, LVII, CF/88 “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. E, ainda, o CPP, em seu artigo 283, “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Dito isto, a legislação é expressa dizendo que não pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado. Contudo, o STF está decidindo que é possível a execução provisória da prisão (por enquanto em 6x5), ainda que não tenha transitado em julgado. OBS: A execução provisória da prisão é possível em casos para beneficiar o réu. De acordo com a Súmula 716 do STF, “admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”. Ou seja, mesmo antes de transitado em julgado, pode ter os benefícios da execução da pena, como, por exemplo, a progressão de regime. Isso porque a prisão provisória não pode ser mais severa que a prisão definitiva. Prisão x Pena Nem toda pena é prisão e nem toda prisão é pena. Prisão sem pena: • Flagrante • Temporária (5 dias, podendo prorrogar por mais 5) • Preventiva (assegurar a eficácia do processo ou a aplicação da lei penal) Princípios penais aplicados à pena • Princípio da legalidade: Não há pena sem prévia cominação legal Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 • Princípio da individualização da pena: Consequência de um princípio humanista. Cada um deve ser responsabilizado pelos seus atos, na medida dos seus atos. OBS: O princípio da individualização da pena compreende a cominação (exemplo: pena de infanticídio é menor que homicídio), a aplicação (um mesmo crime cometido por duas pessoas diferentes pode ter penas distintas) e a execução (um preso pode, por exemplo, ter progressão de regime, se o seu comportamento for bom) da pena. • Princípio da humanidade: Veda as penas cruéis, infamantes, que coisifiquem o homem. • Princípio da intranscedência: Pena não pode passar da pessoa do condenado. • Princípio da proporcionalidade: Pena não pode ser muito mais grave que o crime cometido, nem demasiada insignificante. Classificação das penas Quanto à natureza • Penas corporais: No Brasil não pode ser aplicada • Penas privativas de liberdade • Penas restritivas de liberdade: Não priva o condenado de sua liberdade de locomoção, mas restringe esse direito. Exemplo: proibição de frequentar determinados lugares. • Penas pecuniárias: Atingem o patrimônio do condenado. • Privativas e restritivas de direito: Priva ou restringe o exercício de outro direito do condenado, que não o de se locomover. Exemplo: privado do direito de fazer concurso. • Penas infamantes: Atingem a honra e a imagem do condenado. Exemplo: pagar a publicidade da sua própria condenação. OBS: O Código Penal diz que as penas são ou de prisão, ou de multa e o resto é restritiva de direito. Quanto à cominação • Cominadas: Prevista na parte especial do código no respectivo tipo. Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 • Substitutivas (alternativas): Penas alternativas à prisão. Se estiverem presentes alguns requisitos, o juiz pode substituir a prisão por uma pena alternativa. Quanto à cumulação • Isolada: Quando o tipo penal prevê apenas uma modalidade de pena para aquele crime. Exemplo: lesão corporal. • Cumulativa: Quando o tipo penal prevê duas modalidades de pena para aquele crime. Exemplo: apropriação indébita. • Alternativa: Quando há duas penas e o juiz escolhe apenas uma para aplicar. Exemplo: reclusão ou multa Pena privativa de liberdade Reclusão x detenção x prisão simples Principal diferença diz respeito à fixação do regime inicial. • Reclusão: Pode iniciar no regime fechado, aberto ou semiaberto; • Detenção: Só pode começar no regime semiaberto ou aberto; • Prisão simples: É a pena privativa de liberdade das contravenções. OBS: Há a possibilidade da detenção regredir ao regime fechado, mas nunca no regime inicial. De acordo com o art. 33, caput, do CP, “a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”. OBS: No caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro a de reclusão. De acordo com o art. 69, caput, e 76 do CP, respectivamente, “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela”, e “no concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”. Alguns fatores interferem para a fixação do regime inicial: • Natureza do crime; Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 • Natureza da pena cominada; • A quantidade de pena cominada; • A reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59. Regra está no artigo 33, §2º, CP. Pena Reclusão Detenção Maior 8 anos Fechado Semiaberto Não reincidente >4 até 8 Semiaberto ou fechado* Semiaberto Reincidente >4 até 8 Fechado Semiaberto Não reincidente até 4 anos Aberto, semiaberto ou fechado* Aberto ou semiaberto* Reincidente até 4 anos Semiaberto ou fechado Semiaberto *Para dizer qual dos regimes, terá que ver as circunstâncias previstas no artigo 59. Em princípio, se privilegia o regime mais ameno. Súmula 719/STF: “A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Ou seja, para fixar regime mais severo é preciso fundamentar a decisão. Súmula 718/STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. Súmula 440/STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. Súmula 269/STJ: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. Em suma, suponhamos que o agente tenha sido condenado ao cumprimento de uma pena de seis anos de reclusão. Se analisássemos somente as alíneas do §2º do art. 33 do Código Penal, teríamos de concluir que, não sendo reincidente, o seu regime inicial seria o semiaberto. Contudo, além da quantidade de pena aplicada e da primariedade, é preciso saber se as condições judiciais elencadas pelo art. 59 do Código Penal permitem que a pena seja cumprida sob essa modalidade de regime. Não sendo possível, o juiz deverá explicitar os motivos pelos quais está determinando ao sentenciado regime mais rigoroso do que aquele previsto para a quantidade de pena a ele aplicada. OBS: Salienta-se que, no caso de omissão quanto ao regime inicial de cumprimento da pena,não havendo embargos declaratórios, transitada em julgado a Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 sentença penal condenatória, o regime a que será submetido inicialmente o condenado será aquele de acordo com a quantidade de pena aplicada. OBS: Lei dos crimes hediondos (8072/90) estabelece que para esses crimes o regime será fechado inicialmente, independente da quantidade da pena. Contudo, o STF julgou inconstitucional, pois viola o princípio da individualização da pena (vai ao encontro com a súmula 718/STF). Assim, a decisão do STF, embora incidental, deverá ser aplicada não somente aos casos futuros, permitindo-se ao julgador, quando possível, a fixação de outro regime inicial de cumprimento de pena, que não o fechado, devendo, ainda, retroagir, a fim de alcançar aquelas condenações, já transitadas em julgado, ou mesmo ainda pendentes de recurso, para que esse novo entendimento seja aplicado a todos os agentes condenados não somente pelo tráfico de drogas, mas a todas as infrações penais previstas na Lei nº 8.072/90, que fizeram jus à fixação de um regime inicial de cumprimento de pena, diverso do fechado. Ainda nesse sentido, o STJ firmou seu posicionamento por meio da Súmula nº 471, que diz “os condenados por crimes hediondos assemelhados cometidos antes da vigência da Lei nº 11.464/07 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da LEP para a progressão de regime prisional”. Regime fechado (art. 34/CP) • Cumprido em estabelecimentos de segurança máxima ou média (penitenciária). • Ao ser condenado em regime fechado, o preso será encaminhado à penitenciária, expedindo-se guia de recolhimento para a execução, uma vez que, sem ela, ninguém poderá ser recolhido para cumprimento de pena privativa de liberdade (art. 107 da LEP). • O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vista à individualização da execução (art. 8º da LEP e art. 34, caput, do CP). Contudo, ficou o questionamento de que se seria legal esse exame. Nesse sentido, a súmula 439/STJ diz que “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 • O preso fica o tempo todo dentro do estabelecimento prisional. Assim, ele poderá trabalhar dentro do presídio no período diurno e volta a ficar isolado durante o repouso noturno. Segundo o art. 36 da LEP, “o trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviços ou obras públicas realizadas por órgãos da administração direta e indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina”. O art. 37 da LEP ainda aduz que “a prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena”. OBS: O trabalho é um direito do preso, segundo o inciso II do art. 41 da LEP. Assim, segundo o entendimento de Rogério Greco, se o Estado, em virtude de sua incapacidade administrativa, não lhe fornece trabalho, não poderá o preso ser prejudicado por isso, uma vez que o trabalho gera direito à remição da pena. Se o Estado não está permitindo que o preso trabalhe, este não poderá ficar prejudicado no que diz respeito à remição de sua pena. Assim, excepcionalmente, deverá ser concedida a remição, mesmo que não haja efetivo trabalho. OBS: É vantajoso contratar preso em regime fechado, pois não é regido pela CLT. OBS: O trabalho depende do consentimento prévio do preso. Estabelecimento penal federal de segurança máxima A Lei nº 11.671/08 dispõe sobre a transferência e a inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, esclarecendo que tal medida se justificaria no interesse da segurança pública, como ocorre nas hipóteses dos chefes de organizações criminosas, ou do próprio preso, condenado ou provisório, a exemplo daquele cuja segurança estaria comprometida em outro estabelecimento penal. São legitimados a requerer a transferência do preso para o estabelecimento penal de segurança máxima a autoridade administrativa, o Ministério Público e o próprio preso. A inclusão do preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima é de natureza excepcional, devendo, ainda, ser determinado o prazo de sua duração, que não poderá ser superior a 360 dias, podendo ser renovado, também excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados os requisitos de transferência. Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 Regime semiaberto (art. 35, CP) • No regime semiaberto o preso também poderá ser sujeito ao exame criminológico, nos termos do parágrafo único do art. 8º da LEP, a fim de orientar a individualização da execução, e da Súmula nº 439 do STJ, que diz ser admitido o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada; • Aqui também será exigida a expedição de guia de recolhimento ao condenado, cuja pena deverá ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; • O trabalho externo e o estudo são admissíveis como regra; • Só pode sair para trabalhar ou estudar; • O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1º do art. 126 da LEP. Regime aberto (art. 36, CP) • A guia de recolhimento também é exigida para esse regime; • Se baseia no senso de disciplina e responsabilidade do condenado, permitindo que este, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhe, frequente curso ou exerça outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. Ou seja, o regime aberto é uma ponte para a completa reinserção do condenado na sociedade; • Se cumpre na Casa do Albergado. O sujeito sai de dia para ir onde quiser, mas tem que voltar no final do dia. É cumprido sem rigor penitenciário; • Quanto à remição, o regime aberto difere dos demais. Nos regimes anteriores, o trabalho do preso faz com que tenha direito à remição. Aqui, no regime aberto, não há previsão legal para remição da pena pelo trabalho, uma vez que somente poderá ingressar nesse regime o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente. No entanto, a Lei nº 12.433/11, incluindo o § 6º do art. 126 da LEP, assevera que o condenado que cumpre pena em regime aberto Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 poderá remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena, observado o disposto no inciso I do § 1º do referido artigo. Dito isto, é necessário frisar que sem trabalho não será possível o regime aberto. Vale ressaltar que trabalho é diferente de emprego. Logo, mesmo que o condenado exerça uma atividade laboral sem registro, a exemplo de venda de produtos de forma autônoma, faxina em residências, lavagem de carros, etc., poderá ser inserido no regime aberto. Prisão domiciliar (art. 117, CP) • Cumprimento da pena em sua residência • Cabe para quem cumpre pena em regime aberto. São quatro as situações: 1. Condenado com mais de 70 anos 2. Condenado acometido de doença grave3. Condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental 4. Condenada gestante OBS: Quando não tem vaga nas casas do albergado, o preso, em tese, terá que cumprir sua pena em prisão domiciliar, pois o condenado tem direito subjetivo de cumprir a sua pena sob o regime que lhe foi concedido, de acordo com a sua aptidão pessoal, na sentença condenatória. Nesse sentido, tem decidido o STJ no HC 346.839/RS, que diz que “constitui flagrante ilegalidade a manutenção do apenado em regime mais gravoso durante a execução da pena, em decorrência da ausência de vagas no estabelecimento prisional adequado, devendo ser, excepcionalmente, permitido ao paciente o cumprimento da pena em regime aberto ou em prisão domiciliar até o surgimento de vaga”. Contudo, houve discussão acerca deste assunto e, para pôr fim à divergência doutrinária, o STF editou a Súmula nº 56: “a falta de vagas em estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”. Progressão (art. 112, LEP) O art. 33, § 2º do CP determina que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado. A progressão de regime é a regra de acordo com o princípio da individualização da pena. São necessários dois requisitos para que haja progressão da pena: Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 • Cumprimento parcial da pena (crime comum = 1/6, crime hediondo = 2/5 para réu primário e 3/5 para reincidente) • Bom comportamento carcerário, ou seja, não praticar falta grave. Caso pratique falta grave, não perde o direito de progressão, mas, de acordo com a Súmula 534 do STJ, “a prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração”. Ou seja, volta a contar a partir do resto da pena que falta. Exemplo: O sujeito recebeu pena de 15 anos por um crime hediondo. 2/5 de 15 = 6 anos. Contudo, após cumpridos 5 anos da pena, o sujeito comete falta grave. Dessa forma, irá contar, agora, 2/5 de 10 anos, que são 4 anos. Ou seja, após 4 anos, o sujeito poderá ter a progressão de regime. A decisão do juízo da execução será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, conforme determina o § 1º do art. 112 da LEP. OBS: A segunda progressão é calculada por 1/6 do que resta da pena. Exemplo: Sujeito teve pena de 12 anos em regime inicial fechado. Cumpriu 2 anos, teve progressão para regime semiaberto. Agora para ter nova progressão para o regime aberto, contará 1/6 de 10 anos, que são 20 meses ou 1 ano e 8 meses. OBS: De acordo com a Súmula 491 do STJ, “de acordo com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, o marco inicial para a progressão de regime é a data do efetivo ingresso no regime anterior, sendo vedada a retroação à data da suposta implementação do requisito objetivo, sob pena de progressão per saltum”. Ou seja, não poderá o sujeito, em hipótese nenhuma, pular de regime fechado para aberto, sem ter passado pelo semiaberto. Isso acontece, pois o artigo 112 da LEP fala que é preciso cumprir, pelo menos, 1/6 da pena no regime anterior. Ainda nessa linha, mesmo que o preso cumpra mais tempo do que deveria em regime mais rigoroso, ele, ainda assim, não poderá pular de regime. De acordo com o HC 274.384/SP julgado pelo STJ, “a progressão tardia ao regime semiaberto não confere ao executado o direito de antecipar a sua inserção em regime aberto, dada a necessidade de cumprimento de 1/6 da pena em cada regime, sob pena de incorrer em indevida progressão per saltum”. Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 OBS: Na forma do art. 33, §4º, CP, o condenado por crime contra a administração pública, terá a progressão de regime condicionado à reparação do dano ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Regressão (art. 118, LEP) A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à regressão a qualquer dos regimes anteriores, quando o condenado: I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II – sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (conforme art. 111 da LEP, que diz “quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição”). Segundo entendimento de Rogério Greco, o inciso I do art. 118 da LEP não foi recepcionada pela CF/88, por conta do princípio da presunção de inocência, o qual versa que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (hoje, há controvérsias). Segundo o art. 118, § 2º da LEP, a regressão somente poderá ser determinada após ser ouvido o condenado, numa audiência de justificação. Contudo, se o juiz não aceitar os seus argumentos, de acordo com o inciso I do art. 118, ele irá regredir de regime. É aí que Rogério Greco não concorda, na medida em que caberia recurso e, por isso, ele não poderia ser considerado culpado ainda. Entretanto, o STJ tem decidido no sentido de permitir a regressão de regime referida no art. 118, I e II, da LEP, mesmo sem ter ocorrido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória: “ao que se extrai da letra mesma da lei, ao condenado que incide nas disposições dos incisos I e II do art. 118 da LEP, é imposta a regressão ao regime de cumprimento de pena mais gravoso, não havendo falar em violação do princípio da presunção de inocência, uma vez que a permanência do apenado em regime menos rigoroso implica, à evidência, o cumprimento das condições impostas, dentre as quais, as restrições de não praticar fato definido como crime doloso ou mesmo falta grave. Não há exigir, em casos tais, trânsito em julgado da condenação pela nova infração, na exata razão de que reduziria a um nada a efetividade do processo de execução, exigindo-se, por isso mesmo, um quanto de certeza suficiente quanto ao crime e sua autoria, bem certificada pelo recebimento da denúncia”. Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 OBS: Para que ocorra a regressão de regime de cumprimento de pena, o STF tem se posicionado afirmando que, primeiramente, deve ter havido a progressão, dizendo, em HC 93.761, “sentença transitada em julgado determinando o início do cumprimento da pena em regime semiaberto. Regressão de regime em razão da prática de falta grave [o paciente foi beneficiado com a saída temporária e não retornou]. Impossibilidade da regressão de regime do cumprimento da pena: a regressão de regime sem que o réu tenha sido beneficiado pela progressão de regime afronta a lógica. A sanção pela falta grave deve, no caso, estar adstrita à perda dos dias remidos. Ordem concedida”. OBS: Diante da inexistência de legislação específica quanto ao prazo prescricional para apuração de falta grave, deve ser adotado o menor lapso prescricional previsto no art. 109 do CP, ou seja, o de 3 anos para fatos ocorridos após a alteração dada pela Lei nº 12.234/10, ou o de 2 anos se a falta tiver ocorrido até essa data. OBS: A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a obtenção do benefício da progressão de regime. Duração • Contravenção = máximo de 5 anos. • Crime = Máximo de 30 anos. OBS: Pode haver condenação maior de 30 anos, mas não a execução. Isso ocorre paraefeitos de cálculo do tempo dos benefícios ao preso. De acordo com a Súmula 715 do STF, “a pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 74 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”. Ou seja, se o preso foi condenado a 48 anos, por crime hediondo, contará 2/5 de 48 para que ele possa progredir de regime, mesmo que ele só vá cumprir 30 anos. Trabalho do preso A experiência demonstra que nas penitenciárias onde os presos não exercem qualquer atividade laborativa, o índice de tentativas de fuga é muito superior ao daquelas em que os detentos atuam de forma produtiva, aprendendo e trabalhando em determinado ofício. Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 Além de ser um direito, a LEP, em seu artigo 31, afirma que o condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho interno na medida de suas aptidões e capacidade. Apenas os presos provisórios e o condenado por crime político não estão obrigados ao trabalho. Contudo, é um dever sem sanção. O trabalho do preso não é submetido à CLT. Será sempre remunerado e tem um piso salarial de 75% do salário mínimo. Parte do dinheiro vai para indenizar a vítima, se assim o juiz decidir; outra parte para família; outra parte vai para pequenos bens pessoais e o que sobrar fica na poupança para que o preso pegue quando sair. Remição (art. 126, LEP) É o abatimento da pena pelo trabalho e pelo estudo. Pelo trabalho só acontece em regime fechado e semiaberto. A cada 3 dias trabalhados, 1 dia de pena será abatido. No caso do estudo, a cada 12h de aula, cumpridas em três dias distintos, será abatido 1 dia de pena. OBS: 1. O art. 126, §6º, diz que a remição no regime aberto é possível apenas com o estudo e não pelo trabalho; 2. Preso provisório tem direito à remição; 3. É possível remir pelo trabalho e pelo estudo concomitantemente (exceto em regime aberto); 4. Em caso de conclusão do curso (fundamental, médio ou superior, ou curso técnico, etc), será acrescido 1/3 da remição; 5. Em caso de falta grave, o preso poderá perder até 1/3 do tempo remido, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar; 6. O preso que estiver impossibilitado de prosseguir no trabalho em virtude de acidente continuará a beneficiar-se com a remição; 7. Caso o Estado, por intermédio de sua administração carcerária, não o viabilize para que sejam cumpridas as determinações contidas na LEP, poderá o juiz da execução, Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 diante da inércia ou da incapacidade do Estado de administrar a coisa pública, conceder a remição aos condenados que não puderam trabalhar. Superveniência de doença mental O art. 183 da LEP dispõe que, quando no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança. Detração É o abatimento, no total da pena definitiva, do tempo de prisão provisória ou de internação provisória cumprido. Em caso de absolvição do sujeito, ele poderá pedir indenização ao Estado pela prisão preventiva. De acordo com art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, “o tempo de prisão provisória ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade”. Isso significa que a detração deverá ser observada no instante em que o julgador proferir a sentença condenatória, fixando o regime inicial de cumprimento de pena do condenado. Assim, por exemplo, imagine-se a hipótese em que o agente tenha praticado uma determinada infração penal e tenha ficado preso cautelarmente por dois anos, sendo ao final, condenado ao cumprimento de uma pena de nove anos de reclusão. À primeira vista, em virtude da quantidade de pena aplicada, o regime inicial seria o fechado. Contudo, como já havia cumprido dois anos, em consequência de sua prisão cautelar, o julgador, no ato decisório, não mais precisará fixar o regime fechado ao condenado, podendo determinar o início do cumprimento da pena já em regime semiaberto, se presentes os demais requisitos, conforme preconizado pelo § 3º do art. 33 do Código Penal. Caso concreto: Suponhamos que o agente tenha cometido vários delitos e somente num dos processos em que estava sendo julgado foi decretada sua prisão preventiva. As condenações começaram a surgir em outros processos que não aquele no qual havia sido decretada sua prisão e por meio do qual, na verdade, acabou sendo absolvido. Pergunta-se: Poderá o condenado ser beneficiado com a detração, já que a prisão cautelar foi decretada em processo no qual fora absolvido? Sim, visto que o Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 condenado estava respondendo, simultaneamente, a várias infrações penais, razão pela qual será possível descontar na sua pena o tempo em que esteve preso cautelarmente. Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52, LEP) É uma sanção. O preso que praticar, no curso da pena, crime doloso ou falta grave, que provoque a subversão da ordem no estabelecimento prisional, estará sujeito ao RDD, que poderá durar até 365 dias, limitado a 1/6 da pena. Também se submeterá ao RDD aquele que represente alto risco para sociedade e aquele que tenha fundada suspeita de envolvimento em organização criminosa. Neste regime, o preso fica na solitária, o banho de sol, que normalmente são de 8h/dia passa a ser 2h/dia, e o preso só terá direito a visitação de apenas duas pessoas na semana (sem contar o advogado). Autorização de saída (art. 120, LEP) A autorização de saída se dá de duas formas: pela permissão de saída e pela saída temporária. A permissão de saída é o direito que gozam os condenados a REGIME FECHADO E SEMIABERTO, mediante escolta, em caso de falecimento ou doença grave do cônjuge, ascendente, descendente, companheiro ou irmão, ou o direito de submeter-se a tratamento médico. Essa permissão é concedida por ato administrativo do diretor do presídio, não precisando passar por decisão judicial. Saída temporária é a saída conhecida popularmente (e erradamente) por indulto. É o benefício dado pelo juiz da execução para o preso sair do estabelecimento sem vigilância, para visitar a família, comparecer a algum tipo de curso ou participar de algum tipo de atividade que autorize o convívio social. OBS: CONCEDIDO PARA REGIME SEMIABERTO, APENAS Aplicação da pena Com a finalidade de orientar o julgador neste momento tão importante que é o da aplicação da pena, a lei penal traçou uma série de etapas que, obrigatoriamente, deverão ser por ele observadas, sob pena de se macular o ato decisório, podendo conduzir até mesmo à sua nulidade. Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 Além disso, a pena encontrada pelo julgador deve ser proporcional ao mal produzido pelo condenado, sendo, pois, na definição do Código Penal (art. 59, parte final), aquela necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. • Indeterminação absoluta: Aquele em que a aplicação da pena fica a exclusivo critério do juiz. • Determinação absoluta: Não dá praticamente margem nenhuma de discricionariedade. • Determinação relativa: Preconiza que o legislador fica a pena mínima e máxima e o juiz individualizará a pena dentro destes limites (adotado pelo CP). CircunstânciasCircunstâncias são elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influi sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la. • Elementares: Não aumenta a pena do sujeito (bis in idem). Exemplo: crime de infanticídio e aumentar a pena por assassinato de uma criança. • Qualificadoras: Circunstância que, agregada ao tipo fundamental, cria um tipo derivado, redefinindo, em abstrato, a pena cominada ao crime, fixando um novo patamar mínimo e máximo. Exemplo: matar alguém = 6 a 20 anos; receber para matar alguém = 12 a 30 anos. OBS: 1. A qualificadora não pode ser utilizada para aumentar a pena, já que ela já redefiniu a pena. 2. Se tem mais de uma qualificadora, utiliza a mais grave para qualificar e as outras para a individualização da pena. O juiz individualiza a pena a partir das circunstâncias que não constituem (elementares) e não qualificam o crime. Assim, são todos os fatores, de natureza objetiva ou subjetiva, preexistentes, concomitantes ou supervenientes, que serão valoradas pelo juiz, aumentando ou diminuindo o grau de censura àquela conduta que está sendo julgada. Sentença A estrutura da sentença é composta por: • Relatório Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 • Fundamentação • Dispositiva (condena, absolve ou extingue a punibilidade) Cálculo da pena Em caso de condenação, o art. 68 do Código Penal determina que a pena será aplicada observando-se três fases distintas: 1. Primeira fase: juiz analisa as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e vai fixar a pena-base (mínima e máxima). Ou seja, nos tipos penais incriminadores, existe uma margem entre as penas mínima e máxima, permitindo ao juiz, depois da análise das circunstâncias judiciais, fixar aquela que seja mais apropriada ao caso concreto. O juiz deve fixar a pena- base de tal forma que tanto o réu como o Ministério Público entendam os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela determinada quantidade. Nesse sentido, em um julgamento de Habeas Corpus, o STF entende, no HC 69.141-2, STF, que “traduz situação de injusto constrangimento o comportamento processual do Magistrado ou do Tribunal que, ao fixar pena-base do sentenciado, adstringe-se a meras referências genéricas pertinentes às circunstâncias abstratamente elencadas no art. 59 do Código Penal. O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele preceito normativo”; Circunstâncias judiciais As circunstâncias judiciais, que deverão ser obrigatoriamente analisadas quando da fixação da pena-base pelo julgador, são as seguintes: • Culpabilidade; • Antecedentes; • Conduta social; • Personalidade do agente; • Motivos; • Circunstâncias do crime; • Consequências do crime; Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 • Comportamento da vítima. Vale ressaltar que cada circunstância vale 1/8 da pena mínima na dosimetria. Culpabilidade A culpabilidade, aqui, será aferida com o escopo de influenciar na fixação da pena- base. A censurabilidade do ato terá como função fazer com que apena percorra os limites estabelecidos no preceito secundário do tipo penal incriminador. Nesse sentido, há três critérios adotados pelo magistrado: (a) A culpabilidade própria do tipo: o que se espera do crime dessa natureza, mantendo a pena; (b) A culpabilidade maior que a média: algo maior do que normalmente se espera do crime, onde a pena será aumentada de 1/8; (c) A culpabilidade abaixo que a média: algo menor do que normalmente se espera do crime, diminuindo a pena de 1/8. Antecedentes Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Isso ocorre, pois a reincidência, embora seja um antecedente, ela já é um agravante, então não poderá ser usada com circunstância judicial, na medida em que isso seria bis in idem. Neste sentido, há o entendimento da Súmula 241, do STJ, “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”. Nesse sentido, a reincidência se verifica no momento da prática da infração, ou seja, só será reincidente quem, na data da prática do crime, já tiver sentença transitada em julgado. Antes disso, será mau antecedente. Em virtude do princípio da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal. Por exemplo: se o sentenciado possuir três condenações anteriores com trânsito em julgado e que o fato pelo qual está sendo condenado for praticado antes do trânsito em julgado de qualquer ato decisório condenatório, ele não poderá ser considerado reincidente, pois o art. 63 do Código Penal diz que só ocorre a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitada em julgado a sentença que o Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 tenha condenado por crime anterior. Neste caso, as condenações anteriores servirão apenas para atestar seus maus antecedentes. Nesse sentido, como só poderá atestar maus antecedentes aquelas condutas anteriores transitadas em julgado, AS SIMPLES ANOTAÇÕES NA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS (FAC) DO AGENTE, APONTANDO INQUÉRITOS POLICIAIS OU MESMO PROCESSO PENAIS EM ANDAMENTOS, INCLUSIVE COM CONDENAÇÕES, MAS AINDA PENDENTES DE RECURSO, NÃO TÊM O CONDÃO DE PERMITIR COM QUE A SUA PENA SEJA ELEVADA. Nessa linha, há entendimento sumulado na Súmula nº 444, do STJ, “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Além disso, há, ainda, o entendimento do STF, no HC 104.266/RJ, “a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”. Conduta social A conduta social busca aferir o comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais. Por exemplo, seu temperamento, se calmo ou agressivo, se possui algum vício, etc. Ou seja, conduta social não se confunde com antecedentes penais. Personalidade do agente O julgador não possui capacidade técnica necessária para auferir a personalidade do agente, incapaz de ser por ele avaliada sem uma análise detida e apropriada de toda a sua vida, a começar pela infância. Somente os profissionais de saúde (psicólogos, psiquiatras, terapeutas, etc.) é que, talvez, tenham condições de avaliar essa circunstância judicial. Dessa forma, o juiz não deverá leva-la em consideração no momento da fixação da pena-base. Motivos Os motivos são as razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal. Nesse sentido, se os motivos que levaram o agente a praticar a infração penal já estão fazendo com que sua pena fuja àquela prevista na modalidade básica do tipo penal, quando da fixação da pena-base, não poderá o julgador, por mais uma vez, considera-los negativamente, ou seja, em prejuízo do agente, sob pena de incorrer no chamado bis in Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 idem. Também os motivos não poderão ser considerados duas vezes em benefícios do agente se sua previsão já fizer parte do tipo penal, permitindo, dessa forma, a redução da pena a ele aplicada. Por exemplo:o § 1º do art. 121 do CP, que diz que, se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, a pena poderá ser reduzida de um sexto a um terço. O inciso II, do § 2º, diz que a pena será de 12 a 30 anos de reclusão se o homicídio é cometido por motivo fútil. Circunstâncias São elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la. Em outras palavras, é tudo aquilo que interfere no grau de censura da conduta, mas não estão expressas no Código. São as circunstâncias judiciais a que se refere o art. 59 e, apesar de não especificadas em nenhum texto legal, podem, de acordo com uma avaliação discricionária do juiz, acarretar um aumento ou uma diminuição de pena. Consequências do crime As consequências do crime são aqueles danos para além da consumação do tipo penal. Por exemplo: a morte de alguém casado e com filhos menores, de cujo trabalho todos dependiam para sobreviver ou políticos corruptos que roubam dos cofres públicos, causando devastações no seio da sociedade. Comportamento da vítima Pode ou não a vítima contribuir para o cometimento da infração penal pelo agente. Com a atual redação do art. 59 do Código Penal prevendo o comportamento da vítima como circunstância judicial de análise obrigatória, deverá o julgador averiguar sua contribuição para o cometimento do crime. Por exemplo: vítima atravessou em uma via perigosa, num lugar errado, acarretando em seu atropelamento. OBS: Deve ser salientado que se o comportamento da vítima já se encontra previsto em determinado tipo penal, diminuindo a reprimenda, a exemplo do mencionado no § 1º do art. 121, ele não poderá ser considerado, por mais uma vez, em benefício do agente. Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 OBS: Segundo entendimento do STJ, a não contribuição da vítima não pode ser critério para aumento de pena. Ou seja, o comportamento da vítima é sempre valorado em benefício do réu. 2. Segunda fase: serão consideradas as circunstâncias legais (agravantes e atenuantes), previstas na Parte Geral do Código Penal (arts. 61 a 65), chegando na pena provisória. Essa parte é objetivo de muita discussão no que diz respeito à possibilidade de se reduzir a pena-base aquém do mínimo ou de aumenta-la além do máximo nesse segundo momento de fixação da pena. Nesse sentido, o STJ, por meio da Súmula nº 231, diz que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Essa tem sido a posição da maioria dos autores, contudo, há posições contrárias afirmando que tal posicionamento é contrário à lei, na medida em que o art. 65 não excepciona sua aplicação aos casos em que a pena-base tenha sido fixada acima do mínimo legal. O artigo diz que são circunstâncias que SEMPRE atenuam a pena, sem exceções. OBS: Quando houver concurso entre atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Circunstâncias atenuantes e agravantes São dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica e têm por finalidade diminuir ou aumentar a pena aplicada ao sentenciado. São utilizadas após a fixação da pena-base e, portanto, será usado como pena inicial, a pena-base. O Código Penal não fornece um quantum para fins de atenuação ou agravação da pena, ao contrário do que ocorre com as chamadas causas de diminuição ou de aumento. Nesse sentido, deve-se considerar o princípio da razoabilidade como reitor para essa atenuação ou agravação da pena. Assim, a doutrina tem entendido que seria razoável agravar ou atenuar a pena-base em até um sexto da pena fixada. A jurisprudência do STF consolidou esse mesmo parâmetro de um sexto. Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 OBS: Segundo a Súmula 231, do STJ, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. OBS: Segundo a Súmula 440, do STJ, “fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. OBS: Juiz pode compensar uma agravante com uma atenuante. Mas existem aquelas mais preponderantes. Circunstâncias agravantes São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: • Reincidência Ter o agente cometido o crime: • Por motivo fútil ou torpe; • Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; • A traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; • Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; • Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; • Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; • Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; • Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida; • Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; • Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; • Em estado de embriaguez preordenada. Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 A pena será ainda agrava em relação ao agente que: • Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; • Coage ou induz outrem à execução material do crime; • Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; • Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. É importante dizer que o rol das circunstâncias agravantes é taxativo, ou seja, numerus clausus, não podendo ser ampliado, sob pena de violar o princípio da reserva legal. ➢ Reincidência Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Nesse sentido, se o novo crime, por exemplo, vier a ser cometido pelo agente enquanto estava em curso o prazo para recurso da decisão que o havia condenado, como não tinha ocorrido, ainda, o seu trânsito em julgado, essa sentença, posteriormente, não servirá para efeitos de reincidência, sendo aproveitada, contudo, para fins de caracterização de maus antecedentes. O Código Penal elimina de nosso sistema o caráter perpétuo dos efeitos da condenação anterior, determinando que esta não prevalecerá após cinco anos da data da extinção da pena. Para fins de contagem desse prazo, quando ao condenado tiver sido concedida a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional, o início da contagem do prazo de cinco anos ocorrerá a partir da data da audiência admonitória ou da cerimônia do livramento condicional. A audiência admonitória destina-se à leitura da sentença condenatória, na qual o juiz especificou as condições impostas ao cumprimento do sursis. Se forem aceitas as condições pelo condenado, a partir da data dessa audiência terá início o período de prova, sendo este o marco inicialpara a contagem do período de cinco anos. No que diz respeito ao livramento condicional, há a realização de uma cerimônia, na qual serão lidas as condições a que será submetido o liberando. Uma vez aceitas as condições pelo liberando, a partir dessa data tem-se início o livramento Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 condicional. A cerimônia do livramento é, portanto, o marco inicial para contagem do período de 5 anos. Se não houver revogação do sursis ou do livramento condicional, ultrapassando o período de cinco anos, não poderá a condenação anterior ser considerada para efeito de reincidência, prevalecendo tão somente para configuração de maus antecedentes. OBS: Para efeito de reincidência não se consideram os crimes militares próprios (previstos no Código Penal Militar sem um correspondente no Código Penal Comum) e os crimes políticos. OBS: Crime + Crime = reincidência em crime; Contravenção + Contravenção = reincidência em contravenção; Contravenção + Crime = maus antecedentes; Crime + Contravenção = reincidência em contravenção. A sentença que enseja medida de segurança gera a reincidência? Apenas se o réu for semi imputável. Se ele for inimputável, não gerará a reincidência, mas poderá ser utilizado como maus antecedentes. ➢ Motivo fútil ou torpe Motivo fútil é aquele motivo insignificante, desproporcional. Torpe é o motivo que nos causa repugnância, pois atenta contra os mais basilares princípios éticos e morais. ➢ Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime Quando o agente comete o crime para facilitar ou assegurar a execução de outro crime, existe, na verdade, uma relação de meio a fim. O crime-meio é cometido para que tenha sucesso o crime-fim. No segundo caso, o agente pratica o delito com a finalidade de ocultar outro por ele levado a efeito. Na terceira hipótese, o delito é conhecido, mas o agente procura manter desconhecida a sua autoria, assegurando-lhe impunidade. ➢ À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido ➢ Com o emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum ➢ Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 A prova do parentesco deverá constar obrigatoriamente dos autos, mediante documentos próprios, não podendo a circunstância agravante ser aplicada na sua ausência. Não importa, ainda, que o parentesco seja natural ou proveniente de adoção. Como a última figura da alínea “e” faz menção ao cônjuge, não podemos nela admitir a pessoa do(a) companheiro(a), sob pena de ser realizada a chamada analogia in malam partem, o que não impede que, neste caso, seja aplicada a circunstância agravante elencada pela alínea “f”. ➢ Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica Entende-se por relações domésticas aquelas estabelecidas entre os componentes de uma família, entre patrões e criados, empregados, professores e amigos da casa. Coabitar, no sentido do texto legal, quer dizer habitar ou morar em lugar comum, diversamente da hospitalidade, que se traduz, em regra, numa situação passageira ou momentânea, como as visitas. ➢ Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão Cargo e ofício dizem respeito aos chamados servidores públicos. Ministério encontra-se, normalmente, ligado a atividades religiosas. ➢ Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida Se considera criança a pessoa com até 12 anos de idade incompletos. Para que a agravante seja aplicada no caso da mulher grávida, é preciso que, obrigatoriamente, o agente tenha conhecimento do estado de gravidez da vítima. ➢ Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade Por exemplo: presos ➢ Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido A prática de infração penal durante situações calamitosas é fator demonstrativo da insensibilidade do agente, que, além de não se importar com o infortúnio alheio, ainda contribui para um maior sofrimento. Em relação à “desgraça particular do ofendido”, o Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 Código refere-se ao aproveitamento de situação de luto, acidente ou enfermidade da vítima ou de seus familiares. ➢ Em estado de embriaguez preordenada A finalidade do agente é a de se embriagar com o fim de praticar determinada infração penal. Agravantes no caso de concurso de pessoas ➢ Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes Permite agravar a pena do chefe do grupo criminoso, aquele que se destaca pela sua capacidade de organizar e dirigir os demais. ➢ Coage ou induz outrem à execução material do crime A coação pode ser resistível ou irresistível. Na coação irresistível, somente o coator responderá pelo crime praticado pelo coagido. Assim, sobre a pena aplicada ao coator ainda se fará incidir essa agravante. Na coação resistível, coator e coagido responderão pela infração penal praticada por este último, contudo a lei determina que sobre a pena aplicada ao primeiro se faça incidir a agravante. Para a segunda parte da agravante, induzir quer dizer colocar, criar a ideia criminosa na cabeça do agente. ➢ Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal ➢ Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa Circunstâncias atenuantes Diferentemente das circunstâncias agravantes, o rol disposto no artigo 65 não é taxativo, uma vez que o artigo 66 diz que a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. Chama-se atenuante inominada. ➢ Ser o agente menor de 21, na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentença Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 A idade do agente determina não somente a redução de sua pena no segundo momento do critério trifásico, como também influencia, por exemplo, na concessão do sursis ou no cálculo da prescrição. ➢ O desconhecimento da lei Quanto maior a influência do desconhecimento da lei, maior a redução de pena ➢ Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral Valor social é aquele que atende mais aos interesses da sociedade do que aos do próprio agente, individualmente considerado. Valor moral, ao contrário, é o valor individualizado, atributo pessoal do agente. ➢ Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano A atenuante não se confunde com o arrependimento eficaz, visto que este é caracterizado quando o agente impede a consumação do crime e, no caso da atenuante, a infração já foi consumada e o agente somente procura minimizar os seus efeitos. Também não se confunde com o arrependimento posterior, na medida em que neste a reparação do dano ou a restituição da coisa é feita até o recebimento da denúncia ou da queixa, e na atenuante a reparação do dano é levada a efeito após o recebimento da denúncia ou da queixa, mas antes do julgamento do processo. ➢ Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimentode ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima Nas duas primeiras hipóteses, leva em conta que o agente poderia ter evitado o cometimento do crime, mas sua fraqueza de personalidade levou-o a praticá-lo. ➢ Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime Se a confissão do réu foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante, sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou parcial, ou que tenha havido posterior retratação. Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 ➢ Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou Na multidão em tumulto o comportamento do indivíduo deixa de ser o próprio para ser aquele da própria multidão. Exemplo: briga de torcidas no estádio. Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes Diz o art. 67 do Código Penal que, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo- se como tais as que resultam dos MOTIVOS determinantes do crime, da PERSONALIDADE do agente e da REINCIDÊNCIA. Motivos determinantes são aqueles que impulsionaram o agente ao cometimento do delito, tais como o motivo fútil, torpe, de relevante valor social ou moral. A personalidade do agente refere-se a dados pessoais, inseparáveis da sua pessoa, como é o caso da idade. A reincidência demonstra que a condenação anterior não conseguiu exercer seu efeito preventivo no agente, pois, ainda assim, veio a praticar novo crime após o trânsito em julgado da decisão condenatória anterior, demonstrando, com isso, sua maior reprovação. Assim, se houver o concurso de uma circunstância preponderante com outra que não tenha essa natureza, prevalecerá aquela do segundo momento da aplicação da pena. No concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes de idêntico valor, a existência de ambas levará ao afastamento das duas, ou seja, não se aumenta ou diminui a pena nesse segundo momento. Nesse sentido, o STJ decidiu que “a atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer outra circunstância, inclusive sobre a reincidência, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior”. OBS: Segundo Súmula nº 231, do STJ, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. OBS: Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal. OBS: É possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Contudo, nos casos em que há múltipla reincidência, é inviável a compensação integral entre a reincidência e a confissão. 3. Terceira fase: causas de aumento e diminuição (espalhadas pelo CP na parte geral e especial), chegando à pena definitiva. Neste terceiro momento, não existem discussões sobre a possibilidade de sua redução aquém do mínimo ou o seu aumento além do máximo, pois, se isso acontecesse, a pena do crime tentado, por exemplo, deveria ser sempre a mesma do consumado. OBS: Quando houver concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Causas de aumento e diminuição São circunstâncias que representarão frações legais de pena (ou seja, estão expressas por todo o Código) a serem acrescidas ou diminuídas da PENA PROVISÓRIA. Nesse caso, diferentemente das atenuantes e agravantes, as causas de aumento e diminuição PODEM CONDUZIR A PENA PARA ALÉM DO MÁXIMO E AQUÉM DO MÍNIMO (este é o entendimento majoritário, embora não unânime). Se houver mais de uma causa de aumento ou diminuição, elas não se equivalem, isto é, não pode compensar uma com a outra, como ocorre nas agravantes e atenuantes. Nesse sentido, toma como exemplo uma pena provisória fixada em 12 anos, tendo uma causa de aumento de 1/2 e uma causa de diminuição 1/2 a serem contadas. Nesse caso, não se pode simplesmente compensar uma com a outra, mas fazer o cálculo separado. Ou seja: 12 – ½ (de 12) = 6 anos. 6 anos + ½ (de 6) = 9 anos. Logo, o aumento ou diminuição deve ser contada a partir do número anterior obtido. Agravante Aumento Qualificadoras Localização Parte Geral Parte Geral e Especial Parte Especial Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 Momento da aplicação Segunda fase Terceira fase Antes da primeira fase Quantum Lei não diz, mas jurisprudência adota 1/6 Fração expressa em lei Novo mínimo e novo máximo expresso em lei Se a causa de aumento ou diminuição estiver prevista na PARTE GERAL do Código Penal, ela sempre será OBRIGATÓRIA. Por outro lado, se estiverem na Parte Especial, o juiz poderá usar apenas uma delas: aquela que mais aumente, ou a que mais diminua, conforme o artigo 68, parágrafo único do Código Penal, que diz que “no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”. EXEMPLO: Há três causas de aumento: uma na parte geral de 1/6, uma na Parte Especial de ½ e outra na Parte Especial de 1/3. Neste caso, o 1/6 da Parte Geral será obrigatória, e o juiz poderá utilizar apenas a fração de ½ para aumentar a pena, pois ela está na Parte Especial e é maior que 1/3. OBS: Esse exemplo vale para as causas de diminuição também. Atenuantes e agravantes x causas de aumento e diminuição A diferença fundamental entre elas reside no fato de que as circunstâncias atenuantes e agravantes são elencadas pela parte geral do Código Penal e o seu quantum de redução e de aumento não vem predeterminado pela lei, devendo o juiz, atento ao princípio da razoabilidade, fixa-lo no caso concreto. Por outro lado, as causas de aumento e diminuição podem vir previstas tanto na parte geral como na parte especial do Código, e o seu quantum de redução e de aumento é SEMPRE fornecido em frações pela lei, a exemplo do § 4º do art. 121, CP, que diz que no homicídio doloso a pena é aumentada em um terço, se o crime é praticado contra menor de 14 anos ou maior de 60 anos. A redução pela tentativa também é um exemplo de causa de diminuição de pena. Se uma mesma circunstância for causa de aumento e de agravante ou qualificadora, há uma ordem hierárquica a ser seguida: 1. Elementares Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 2. Qualificadora 3. Aumento/diminuição 4. Agravantes/atenuantes 5. Circunstâncias judiciais Ou seja, primeiro tem que preencher as circunstâncias elementares, depois definir a qualificadora, e assim por diante. OBS: A aplicação da pena começa da pena mínima. Pena de multa Consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. O § 2º do art. 44 do Código Penal, com a nova redação dada pela Lei nº 9.714/98, revogou tacitamente o § 2º do art. 60 do mesmo diploma legal. Assim, nos termos do mencionado § 2º do art. 44 do Código Penal, a multa poderá substituir a pena aplicada desde que a condenação seja igual ou inferior a umano. Sistema de dias-multa A pena de multa será, no mínimo, de 10 e, no máximo, de 360 dias-multa. O valor do dia-multa será fixado pelo juiz, não podendo ser inferior a 1/30 do valor do maior salário-mínimo mensal vigente à época do fato, nem superior a cinco vezes esse salário, conforme especifica o art. 49, § 1º, do CP. Na fixação da pena de multa, o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu, podendo seu valor ser aumentado até o triplo se o juiz considerar que é ineficaz, embora aplicada no máximo, conforme o art. 60, § 1º, do CP. O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. Fugindo à regra do art. 49 do Código Penal, que determinou que o número de dias- multa variaria entre 10 a 360, a Lei 11.343/06, nas infrações penais tipificadas nos arts. 33 a 39, consignou, em seu preceito secundário, um número de dias-multa muito superior àquele fixado pelo Código Penal. A título de exemplo, o art. 33 da Lei de Entorpecentes comina uma pena de reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. Aplicação da pena de multa Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 A multa deve ser encontrada segundo os critérios do art. 68 do Código Penal, que versa sobre o critério trifásico da aplicação da pena. Ou seja, primeiro analisa-se as circunstâncias judiciais, onde o julgador encontrará a pena-base, que variará entre um mínimo de 10 até o máximo de 360 dias-multa. Em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes. Por último, as causas de diminuição e de aumento. Uma vez encontrado o total de dias-multa, parte-se, agora, para o cálculo do valor que será atribuído a cada dia-multa. Esse valor poderá variar entre um mínimo de 1/30 até cinco vezes o valor do salário-mínimo vigente à época do fato. Portanto, há dois momentos distintos na aplicação da pena de multa: (a) encontrar o número de dias-multa a ser aplicado, atendendo-se ao critério trifásico; e (b) atribuir o valor de cada dia-multa considerando-se a capacidade econômica do sentenciado. Pagamento da pena de multa Uma vez transitada em julgado a sentença penal condenatória, a multa deverá ser paga dentro de dez dias. A requerimento do condenado e conforma as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais (art. 50 do CP). Caso não haja o pagamento do valor correspondente à pena de multa no prazo de dez dias, e não tendo o condenado solicitado o seu parcelamento, deverá ser extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, para fins de execução. Execução da pena de multa Hoje, com a nova redação dada ao art. 51 do Código Penal, já não se pode falar em conversão da pena de multa em privação de liberdade. A multa, embora de natureza penal, é considerada dívida de valor, devendo ser aplicada na sua cobrança as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, ou seja, a Lei de Execução Fiscal, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. Competência para a execução da pena de multa Antigamente, por força da Súmula 521 do STJ, que dizia que “a legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública”, o competente para a tramitação da ação de execução da pena de multa seria o Juízo das Execuções Fiscais. Contudo, com a Súmula nº 2 do TJMG, que diz que “a execução da pena de multa Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 criminal deve ser proposta no juízo das execuções penais e terá o rito previsto para as execuções fiscais”, revogou a Súmula 521, e afirmou que quem tem a competência para a execução da pena de multa é o Ministério Público perante o juiz de execução penal. Penas restritivas de direitos A pena restritiva de direito serve para casos em que se pode substituir a pena de prisão por outras alternativas, evitando-se, assim, os males que o sistema carcerário acarreta, principalmente com relação àqueles presos que cometeram pequenos delitos e que se encontram misturados com delinquentes perigosos. Espécies de penas restritivas de direitos Com o advento da Lei nº 9.714/98, foi ampliado o rol das penas restritivas de direitos elencadas pelo art. 43 do Código Penal. Nesse sentido, as penas restritivas de direito são: (a) prestação pecuniária; (b) perda de bens e valores; (c) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (d) interdição temporária de direitos; (e) limitação de fim de semana. Requisitos para a substituição O art. 44 do Código Penal elenca os requisitos necessários e indispensáveis para que o juiz possa levar a efeito a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. São requisitos cumulativos. 1. Quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo, na medida em que para os delitos culposos a lei não fez qualquer ressalva com relação ao limite de pena aplicada; OBS: Se a infração penal for da competência do Juizado Especial Criminal, em virtude da pena máxima a ela cominada, mesmo que haja o emprego de violência ou grave ameaça, será possível a substituição. Por exemplo: nos crimes de lesão corporal leve, de constrangimento ilegal e o de ameaça. 2. A inexistência da reincidência em crime doloso. É preciso que os dois crimes sejam dolosos, isto é, se o crime anterior ou posterior for de Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 natureza culposa, ou ambos forem culposos, não impedirá a substituição. É exigível a natureza da reincidência dolosa. OBS: Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, (a) em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável; e (b) a reincidência não se tenha operado em virtude de prática do mesmo crime. Ou seja, não se permitirá a substituição em caso de reincidência específica, isto é, a condenação pela prática do mesmo crime anterior. 3. O art. 44, inciso III, traz outro requisito que possibilita a substituição desde que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Ou seja, ao final das três fases, estabelecido o regime prisional, concluindo-se pela aplicação de pena não superior a quatro anos, não sendo o sentenciado reincidente em crime doloso, o juiz deverá reavaliar as circunstâncias judiciais, à exceção das consequências do crime e do comportamento da vítima, cuja análise não foi exigida pelo inciso III do art. 44, a fim de se decidir pela substituição. OBS: Não é preciso que as circunstâncias sejam integralmente favoráveis, mas predominantemente. Se das seis circunstâncias três forem favoráveis, o réu poderá ter esse direito. Se o crime for hediondo cabe a substituição? Este assunto foi parar no STF, o qual disse que não há vedação legal, logo é possível a substituição em crimes hediondos, desde que presentes os demais requisitos. Nesse sentido, os que seriam possíveis são os crimes de tráfico de drogas privilegiado e a falsificação de remédios na forma tentada. Vale ressaltar que as penas alternativas constituem direitos subjetivos do réu, ou seja, se estiverem presentes os requisitos, o juiz terá que aplicar a substituição da pena privativa de liberdade. Duração das penas restritivas de direitosDiz o art. 55 do Código Penal que as penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46. Contudo, o inciso III foi vetado pelo Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 Poder Executivo, restando apenas os incisos IV, V e VI com mesma duração das penas privativas de liberdade aplicadas. No que diz respeito ao delito de consumo de drogas, tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06, o tempo de cumprimento da pena restritiva de direitos será de cinco ou dez meses, de acordo com as hipóteses constantes em seus §§ 3º e 4º, haja vista não possuir a natureza de pena substitutiva à privação da liberdade, afastando-se, nesse caso, o art. 55 do Código Penal. Critérios de substituição O art. 44, §2º diz que “na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”. Ou seja, quando se condena o réu a uma pena até um ano, substitui para ou pena restritiva de direitos ou multa. Se for superior a um ano, substitui por duas penas restritivas de direito ou uma multa e uma pena restritiva de direito. A Súmula 171 do STJ, diz que “cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”. Ou seja, quis dizer o STJ que se o tipo penal prever a pena privativa de liberdade e a multa como sanção do tipo penal, não haverá a possibilidade de substituição da prisão por multa, sob pena de bis in idem. OBS: Não cabe a substituição para qualquer violência contra a mulher. Segundo a Súmula 588 do STJ “a prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. Existem cinco penas restritivas de direitos. São elas: ➢ Prestação pecuniária: Consiste em uma antecipação da reparação do dano. Ou seja, é o pagamento em dinheiro feito à (1) vítima, (2) aos seus dependentes ou (3) entidade pública ou privada com destinação social (nessa ordem de hierarquia). Esse valor será abatido da reparação Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 do dano em uma eventual ação civil. O valor mínimo é de um salário mínimo e o máximo é de 360 salários mínimos. Se for violência doméstica, ainda que não for física, mesmo aplicando a Lei Maria da Penha, não é permitida essa substituição em nenhuma hipótese, vide o art. 17 da Lei 11.340, que diz que “é vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”. Isso não impede, contudo, que ao autor sejam aplicadas as demais penas substitutivas previstas no art. 43 do Código Penal, desde que presentes seus requisitos necessários. A prestação pecuniária pode não ser em dinheiro? A resposta é sim, vide o art. 45, §2º, que diz que “no caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza”. O mais comum é o pagamento de cestas básicas, sobretudo nos crimes que não têm vítima determinada, como, por exemplo, dirigir embriagado, e a oferta de mão de obra. Neste caso, a vantagem para o réu é o abatimento da indenização que, por ventura, o réu terá que pagar à vítima na seara cível. OBS: Para que a pena privativa de liberdade possa ser substituída pela prestação pecuniária, não há necessidade de ter ocorrido um prejuízo material, podendo ser aplicada nas hipóteses em que a vítima sofra um dano moral. ➢ Perda de bens e valores: É um confisco, ou seja, perderá, em favor da União, especificamente ao Fundo Penitenciário Nacional, parte do seu patrimônio equivalente ao prejuízo que causou ou proveito que ele teve. Os bens de que trata o § 3º do art. 45 podem ser móveis ou imóveis. Valores são tanto a moeda corrente depositada em conta bancária como todos os papéis que, a exemplo das ações, representam importâncias negociáveis na Bolsa de Valores. É pior que a prestação pecuniária, pois nesta irá abater a indenização cível. Na perda de bens e valores não há abatimento. Vale dizer que a redação do inciso XLV do art. 5º da Constituição diz que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 ➢ Prestação de serviços à comunidade: Atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, que serão cumpridas em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, sendo que as tarefas que lhe serão atribuídas devem ser de acordo com suas aptidões e só cabe a condenações superiores a 6 meses, salvo se for usuário de drogas, que poderá aplicar a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo máximo de cinco meses. Nesse sentido, sendo a pena até seis meses, poderão ser aplicadas as penas substitutivas previstas nos incisos I, II, V e VI, além da multa. As tarefas atribuídas têm que ser de acordo com as suas aptidões. Vale ressaltar que as penas restritivas de direitos têm a mesma duração que as penas privativas de liberdade substituídas. A razão é de a cada 1h trabalhada, é um dia de pena cumprido, tendo um máximo de 7 horas semanais. A forma de cumprimento é de modo a não prejudicar a jornada de trabalho. OBS: Não poderá o condenado cumprir as horas em menos tempo que a pena privativa de liberdade substituída, exceto se a pena for acima de um ano, podendo trabalhar na razão de 2 horas por dia, ou seja, máximo de 14 horas semanais, como diz o art. 46, § 4º “se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. OBS: A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento. ➢ Interdição temporária de direitos: É a privação, durante o tempo em que duraria a prisão, da possibilidade de exercer algum tipo de direito relacionado com o crime cometido. Por exemplo: proibido de dirigir veículo. Este tipo está previsto no art. 47, que diz que “as penas de interdição temporária de direitos são: Inciso I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; >>> Durante o tempo que duraria a pena privativa de liberdade. Vale lembrar que não receberá salário por aquela profissão. Leonardo David – 4º semestre – Direito Penal III – T4EXTRA – 2019.1 OBS: Não se confunde com o previsto no inciso I do art. 92 do Código Penal, pois esta tem caráter definitivo. Aqui o caráter é temporário, apenas durante o tempo que foi condenado à pena privativa de liberdade substituída. Inciso II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; >>> Poderá ser profissão privada, desde que requeira algum tipo de habilitação especial, licença ou autorização, como, por exemplo, advocacia. Na hipótese, por exemplo, de um médico ter sido condenado por ter, no exercício de suas atividades profissionais,
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