SUNSTEIN_Constitucionalismo_após_o_New_Deal

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Livro: Regulação Econômica e Democracia: O Debate Norte-Americano 
São Paulo: Editora 34, 2004 
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O CONSTITUCIONALISMO APÓS O NEW DEAL 
 
 
CASS R. SUNSTEIN [N A] 
 
 
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I. Introdução 
 
Estamos em meio a um período de considerável insatisfação com o desempenho do governo 
federal. O aumento dos poderes presidenciais que se seguiu ao New Deal e a criação de uma 
enorme burocracia concentrada no ramo Executivo aumentaram o poder das facções 
(factional power) e a representação de interesses particularistas (self-interested 
representation), levando freqüentemente a uma regulação que falha em servir aos interesses 
do público em geral. De forma significativa, o governo federal termina ou regulando demais 
ou regulando de menos. A falha das instituições na sua tarefa de intervenção ou de controle 
não é o resultado somente de decisões equivocadas de importantes agentes públicos ou do 
triunfo de uma determinada agenda política. Grande parte do fracasso da regulação pública na 
última metade de século reflete a inadequação de importantes aspectos da concepção 
constitucional consagrada pelo New Deal. A reforma das instituições, portanto, constitui 
parte substancial da agenda do direito público moderno. 
 
A. O Constitucionalismo do New Deal 
 
O sistema regulatório estabelecido durante o New Deal [ n1 ] falhou em cumprir sua 
promessa original. Naquela época, os reformadores acreditavam que os agentes públicos 
funcionariam como agentes transformadores independentes, com iniciativa própria, 
politicamente neutros e com grande conhecimento técnico. Essa idéia básica uniu a crença 
constitucional original na necessidade de um governo nacional enérgico [ n 2 ] ao desejo, 
associado ao movimento progressista, [ n 3] de isolar os agentes públicos de pressões 
particularistas, a serviço do interesse público de longo prazo. O conceito de administração 
autônoma, atualmente sob intenso ataque, era originalmente fonte de grande otimismo a 
respeito da reforma possível do sistema de freios e contrapesos. Os New Dealers acreditavam 
que mudanças institucionais eram necessárias para permitir que o governo federal enfrentasse 
os múltiplos problemas econômicos e sociais que surgiram no rastro da depressão. 
 
O programa institucional do New Deal era um elemento de uma crítica tripartite ao arcabouço 
constitucional tradicional. A primeira crítica, de caráter substantivo, era o ponto culminante 
de um longo período de revisão daquele arcabouço e do sistema do common law. Para os 
reformistas do New Deal, o common law não era nem natural nem pré-político. Pelo 
contrário, ele incorporava uma teoria social determinada, que atendia a certos interesses às 
custas de outros. [n 4] Particularmente, os New Dealers viam o common law como um 
mecanismo de insulamento da distribuição existente de riqueza e de benefícios legais∗ em 
relação ao controle coletivo. O catálogo de direitos do common law incluía, ao mesmo tempo, 
muito e muito pouco – uma excessiva proteção do interesse estabelecido dos proprietários e 
uma proteção insuficiente dos interesses dos pobres, idosos e desempregados. Por causa 
disto, os reformadores da época do New Deal reivindicaram mudanças substanciais que 
promovessem a redistribuição de recursos e o reconhecimento de novos interesses enquanto 
 
∗ N.T.: Ao longo do texto, o autor utiliza os termos “right” e “entitlement”. “Right” foi traduzido como “direito” 
(= direito subjetivo), e “entitlement”, como “benefício legal”, utilizado, aqui, no sentido de pretensão jurídica a 
um benefício reconhecido pelo Estado. 
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benefícios legais [n 5]. De forma ainda mais dramática, o presidente Franklin Roosevelt 
chegou a falar numa “segunda Carta de Direitos”, à disposição de todos, 
“independentemente de posição, raça ou credo”, que incluiria: 
 
O direito a um emprego remunerado nas fábricas, lojas, fazendas ou minas da nação; 
O direito de ganhar o suficiente para satisfazer de forma adequada suas necessidades 
relacionadas a alimentação, vestuário e lazer; 
O direito de todo agricultor de produzir e vender suas mercadorias para obter um retorno que 
dará a ele e sua família uma vida digna; 
O direito de todo empresário, grande ou pequeno, de atuar em um ambiente livre da 
concorrência desleal e da dominação por monopólios, tanto nacionais quanto estrangeiros; 
O direito de toda família a uma moradia digna; 
O direito à saúde e à assistência médica adequada; 
O direito a adequada proteção dos idosos frente às dificuldades econômicas, doenças, 
acidentes e desemprego; 
O direito a uma boa educação. [N 6] 
 
O Segundo elemento da crítica ao New Deal centrava-se no sistema institucional baseado na 
tripartição dos poderes e no mecanismo de freios e contrapesos. Os reformadores acreditavam 
que a estrutura constitucional original, como o common law, estava intimamente associada à 
proteção da distribuição vigente de riqueza e benefícios legais. Na visão deles, o sistema de 
separação de funções impedia o governo de reagir de forma rápida e flexível para estabilizar 
a economia e proteger os menos favorecidos contra as flutuações do mercado desregulado. [N 
7] Além disso, os reformadores acreditavam que a distribuição de poderes entre os três ramos 
do governo criava disputas políticas que retiravam dos funcionários do ramo Executivo a 
capacidade de desenvolver políticas públicas livres de pressões partidárias. 
 
Embora os ataques mais radicais à tripartição dos poderes tenham falhado, alguns dos 
impulsos por trás desses ataques prepararam o caminho para reforçar a autoridade 
presidencial e para o crescimento da Administração reguladora. [N 8] As recém-criadas 
agências, em larga medida uma criatura do New Deal, [N 9] reuniam em si as funções estatais 
tradicionalmente separadas e permaneciam livres do controle direto do Congresso, da Justiça 
federal e às vezes até mesmo do Presidente. [N 10] A crítica institucional do período, 
apontando para a necessidade de entidades livres dos entraves da separação dos poderes, 
naturalmente acompanhava o conteúdo programático do New Deal. 
 
O terceiro elemento da crítica trazida pelo New Deal, também institucional, produziu uma 
enorme mudança na relação entre o governo federal e os Estados. A interdependência 
econômica, revelação central da Depressão, tornou cada vez mais difícil para os reformadores 
acreditar que os Estados poderiam resolver seus problemas econômicos e sociais por conta 
própria. A concorrência entre os Estados às vezes produzia paralisia; muitos problemas 
exigiam um remédio uniforme de âmbito nacional. Os Estados freqüentemente pareciam 
arenas para o paroquialismo e para o conflito de facções. [N 12] Mais que isso, o tamanho do 
governo dos Estados e o domínio de grupos privados bem organizados nos Estados tornaram 
difícil continuar alimentando a velha crença de que a auto-determinação local poderia ser 
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verdadeiramente atingida pela autonomia do Estado. Nestas circunstâncias, a demanda por 
um aumento do exercício do poder regulador federal parecia bastante natural. 
 
No período do New Deal, o quadro constitucional original foi portanto reformulado de três 
diferentes formas. O New Deal deu início a uma concepção distinta de direitos subjetivos, 
rejeitando as premissas do status quo e do common law paradecidir o que era “ação” ou 
“inércia”governamental; propôs uma concepção dramaticamente distinta do papel do 
presidente da república e um conjunto inédito de atores administrativos; e rejeitou as noções 
tradicionais de federalismo. A expressão “constitucionalismo do New Deal” descreve a 
estrutura resultante desse processo. 
 
 
 B. Controvérsias atuais 
 
Embora os reformadores dos anos trinta tenham tido amplo sucesso na transformação dos 
benefícios legais e das formas institucionais, o direito público americano não assimilou 
totalmente o constitucionalismo do New Deal, e muitas controvérsias atuais refletem a 
ambivalência de seu legado. Parte do direito público moderno, por exemplo, é construído a 
partir do common law e do status quo. Por exemplo, o direito a uma audiência, [N 13] o 
direito a um tribunal nos termos do art. III da Constituição, [N 14] e o direito de recorrer ao 
Judiciário para contestar o ato de uma agência [N 15] são fortemente influenciados por 
categorias do common law; a existência de um direito protegido no common law é altamente 
relevante nas três areas. Uma das maiores ironias do direito administrativo moderno – uma 
area cujas origens residem num repúdio substancial ao common law – é sua contínua filiação 
às categorias do common law. 
 
As questões institucionais encontram-se num semelhante processo de contínua mudança. Ao 
longo das últimas três décadas, a Administração autônoma vem sofrendo pressões de toda 
ordem. Em várias leis editadas desde 1960, o Congresso limitou a discricionariedade 
administrativa mediante um maior detalhamento de prazos, procedimentos e instruções sobre 
implementação. Nos anos sessenta e setenta, o Judiciário assumiu uma postura 
crescentemente agressiva no controle dos atos administrativos. Desde 1970, o Presidente tem 
tentado aumentar o seu controle. Ressurgiu igualmente a dúvida sobre o status constitucional 
das agências no que se refere à sua independência em relação ao controle presidencial. Em 
todos esses campos, o tradicional sistema de freios e contrapesos foi revigorado num esforço 
para monitorar o processo administrativo e resgatar a responsabilização política. As falhas 
atuais das agências reguladoras minaram portanto a lição institucional do New Deal durante 
um período em que o ceticismo do New Deal a respeito do “governo limitado” permanece em 
sua maior parte intacto, pelo menos no contexto da regulação social. [N 16] 
 
Os recentes esforços para impor o controle do Executivo e do Judiciário sobre o processo 
regulatório foram especialmente controversos. À luz da tensão ideológica entre o Presidente e 
o Judiciário durante a administração Reagan, talvez não devesse causar surpresa que aqueles 
favoráveis a um papel ativo do Judiciário tendam a se opor ao exercício da autoridade 
presidencial [N 17] e que aqueles que vêem com bons olhos a autoridade presidencial sejam 
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céticos em relação ao papel de supervisão da Justiça Federal. [N 18] Entretanto, a divergência 
entre os defensores do controle presidencial e aqueles que preferem o controle judicial é 
reforçada não somente pelas distintas visões sobre o quão desejável é a regulação econômica 
e social, mas também pelo desacordo sobre qual deve ser o papel da política, do direito e da 
especialização técnica no processo regulatório. [N 19] Os defensores de um papel judicial 
forte geralmente abraçam uma concepção tecnocrática de regulação – também associada ao 
New Deal – para a qual a análise no direito e dos fatos conduz a uma única solução correta 
para cada caso, ou pelo menos a um rol muito restrito de soluções aceitáveis. [N 20] Numa 
curiosa inversão da concepção do New Deal segundo a qual a racionalidade tecnocrática 
afasta o controle judicial, alguns observadores sustentam que os juízes deveriam exercer um 
papel importante na regulação – para garantir a “legalidade” e afastar os interesses das 
facções – e que o papel do Presidente é secundário. [N 21] 
 
Os defensores do controle presidencial são profundamente céticos em relação a essa 
coclusão. Para eles, as questões regulatórias são acima de tudo “políticas”. Aqui, como em 
qualquer outro contexto, o sentido exato do termo “político” não é sempre claro, mas a idéia 
central é que a regulação envolve questões de valores, e não de fatos, e que os valores 
importantes deveriam ser implementados por aqueles que são responsabilizáveis perante os 
cidadãos. Além disso, argumenta-se que o controle presidencial promove a racionalidade 
tecnocrática. [N 22] Conclui-se, assim, que o Presidente deveria exercer um papel crítico na 
regulação, e que os juízes deveriam ter uma atuação modesta. 
 
As controvérsias sobre o estabelecimento de instruções claras pelo Congresso para as 
agências freqüentemente acendem disputas similares sobre a relação entre as características 
política e tecnocrática da regulação. Defensores da especificidade do Congresso apontam o 
risco de falha regulatória e as vantagens do processo legislativo em termos de visibilidade e 
responsabilização. [N 23] Os críticos sustentam que o próprio Congresso é sitiado pelas 
facções [N24] e que um certo grau de autonomia da agência é necessário para garantir 
flexibilidade e especialização na matéria tratada. Em todas essas áreas, o debate sobre o 
processo regulatório trouxe de volta para seu centro a natureza da tripartição dos poderes 
numa era de regulação positiva. 
 
Finalmente, esforços têm sido feitos em busca do atingimento de alguns dos objetivos 
associados à estrutura federal original. Propostas para o aumento da autonomia dos Estados, 
promoção da auto-determinação local, e busca da democracia econômica resgatam as raízes 
da Constituição em pricípios do republicanismo cívico. [N25] Pelo menos para alguns, os 
objetivos de tais propostas consistem em encontrar um domínio para a participação ativa do 
cidadão na tomada de decisões fundamentais da vida social, promover a flexibilidade e a 
diversidade, e garantir que resultados políticos resultem da virtude cívica e da deliberação, e 
não das barganhas e dos interesses particularistas. 
 
O principal objetivo deste artigo é descrever a relação entre a estrutura constitucional original 
e a reforma do New Deal e destacar algumas das lições da última metade do século para os 
dilemas do direito público moderno. O artigo sugere que a crítica substantiva do New Deal 
estava amplamente correta; e mais, que em alguns aspectos ela não foi longe o bastante. 
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[N26] Uma importante tarefa para o futuro é portanto criar um novo conjunto de benefícios 
legais que acompanhem o desenvolvimento do direito público. Por outro lado, o marco 
institucional do New Deal foi um grande erro – um meio desnecessário e em alguns aspectos 
contraproducente de levar adiante seu conteúdo programático. Mesmo que o objetivo 
institucional de isolar os agentes públicos dos eleitores esteja baseado na tradição do 
constitucionalismo americano, [N 27] este objetivo não foi bem desenvolvido pelas 
inovações institucionais do New Deal. As agências administrativas falharam enquanto 
veículos de aspirações democráticas e os regimes regulatórios que elas criaram não foram 
igualmente bem sucedidos. 
 
Nessas circunstâncias, faz-se necessário ao mesmo tempo reagir às patologias das instituições 
atuais e levar em conta novas iniciativas. Tais estratégias devem é claro reconhecer a 
necessidade de agências reguladoras que podem oferecer flexibilidade ao longo do tempo e 
especialização na matéria tratada. Entretanto, na trilha do abandono da visão do New Deal 
sobre a administraçãoindependente, a melhor alternativa é desenvolver um sistema agressivo 
de controle por parte do Executivo, do Legislativo e do Judiciário – um sistema no qual as 
três instituições se aproximem das garantias do marco constitucional original, mas sem 
incorrer na visão anacrônica do “governo limitado”. Um sistema assim, acompanhado de uma 
reformulação do conjunto de direitos e do fortalecimento do federalismo, promoverá aqueles 
aspectos do constitucionalismo do New Deal que ainda hoje encontram forte sustentação. 
 
 
Proponho algumas reformas para o atingimento desses objetivos. Elas incluem (1) o aumento 
da supervisão presidencial das agências executivas, acompanhado de várias garantias; (2) a 
reformulação do controle por parte do Executivo de modo a incluir o poder e a 
responsabilidade de estimular iniciativas regulatórias – em alguma extensão algo parecido 
com o modelo do ombudsman [N28] – assim como a competência para desestimular 
propostas desnecessárias ou contraproducentes; (3) manutenção de um papel moderadamente 
agressivo para a Justiça Federal; (4) desenvolvimento de um papel mais amplo para o 
Congresso em relação à atuação das agências, mediante o estabelecimento de fins 
regulatórios, prazos e várias formas de monitoramento; (5) redução das leis que identificam 
os meios pelos quais as agências devem perseguir objetivos legais; (6) inclusão das agências 
independentes no âmbito da competência de supervisão do Presidente; (7) revisão do sistema 
de direitos para ampliar o abandono do New Deal dos princípios do status quo e do common 
law; (8) reformulação das doutrinas do direito administrativo para colocar os cidadãos∗ no 
mesmo plano das entidades reguladas; (9) uma mudança da perspectiva nacional do New 
Deal para um sistema que aumente as oportunidades para a auto-determinação local e a 
participação democrática. 
 
Esse artigo é organizado da seguinte forma. A parte II descreve a relação entre o governo 
limitado e a distribuição tradicional dos poderes nacionais; ela também explora a forma como 
o constitucionalismo do New Deal afastou-se do marco original, tanto na sua crítica 
institucional quanto na sua oposição ao ideal do governo limitado. A parte III descreve e 
 
∗ N.T.: “regulatory beneficiaries”, no original. 
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avalia a mudança de posicionamento do Presidente, do Judiciário e do Congresso em relação 
ao processo administrativo, sugerindo que concepções tradicionais de administração tornaram 
anacrônicas devido às várias interferências na autonomia das agências. A parte III também se 
dedica às relações entre as várias formas de controle e discute o ataque constitucional contra 
as agências independentes, relacionando esse ataque ao declínio na crença em uma 
administração a la New Deal. A parte III defende uma revisão do sistema de freios e 
contrapesos, adaptado para uma época de regulação governamental ativa da economia. A 
parte IV discute a reformulação de direitos durante o período do New Deal, a reforma 
regulatória substantiva e a questão da auto-determinação local. 
 
 
II. A Reforma promovida pelo New Deal 
 
 
A. A distribuição dos poderes de âmbito nacional: as funções subjacentes 
 
O New Deal consistiu numa revisão consciente do arranjo constitucional original de freios e 
contrapesos, e alguns dos problemas da regulação moderna são um produto da reação míope 
dos reformistas que fizeram o New Deal ao sistema de separação e divisão de poderes. O 
constitucionalismo do New Deal deve portanto ser compreendido com o pano de fundo do 
arcabouço tradicional. É necessário de início registrar que a noção de separação de poderes é 
em importantes aspectos uma caracterização imperfeita do sistema constitucional, que 
deveria ser entendido em termos de freios e contrapesos. [N.29] Os três ramos têm 
obviamente funções que se sobrepõem; cada um deles envolve-se em certo grau nas 
atividades dos demais. [N30] O termo “separação” tende a encobrir este fato. 
 
A distribuição de poderes no âmbito nacional foi fortemente influenciada pela revisão 
madisoniana do pensamento republicano clássico e em particular pela concepção 
madisoniana de representação. [N31] No modelo de Madison, o maior perigo para um 
sistema político reside nas facções – grupos privados bem organizados que usurpam o poder 
governamental para fazer valer seus interesses, contrários ao público em geral. [N32] 
Madison acreditava que a política não deveria ser uma série de trocas inescrupulosas entre 
facções que buscavam exclusivamente seus interesses. O processo deveria, ao contrário, 
incorporar de forma significativa a deliberação e o diálogo sobre o interesse público. Como 
Madison a via, porém, a experiência tinha mostrado que a crença republicana clássica numa 
democracia de pequena escala, que exigia a participação ativa do cidadão [N 33] no governo, 
era irreal e contraproducente. [N34] Em vista do comportamento individualista do cidadão, os 
esforços para estimular a tomada de decisões pelos cidadãos produziria uma luta de facções. 
[N35] A ampla participação do cidadão não serviria portanto à tradicional crença republicana 
no governo deliberativo. 
 
A solução de Madison reformulou de modo dramático o pensamento republicano tradicional. 
[N 36] Para os republicanos clássicos, somente uma república pequena e com auto-governo 
poderia produzir cidadãos virtuosos e deles se beneficiar. [N 37] Madison virou essa 
concepção de ponta-cabeça. Em sua visão, somente uma república grande, com 
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representantes relativamente isolados, poderia gerar uma democracia deliberativa que 
funcionasse adequadamente. Uma república pequena seria destroçada pela disputa entre 
facções; já em uma grande república, ao contrário, os representantes seriam capazes de fugir 
às pressões dos grupos poderosos e se engajar nas tarefas deliberativas da política. Era 
portanto necessário transferir as decisões para as mãos de representantes escolhidos de um 
grande território, “cuja sabedoria pode melhor discernir o interesse verdadeiro de seu país e 
cujo patriotismo e amor pela justiça tornarão menos provável que sacrifiquem aquele 
interesse maior por causas particularistas ou conjunturais.” [N 38] Neste aspecto, há uma 
tendência burkeana na teoria da representação de Madison. [N 39] Madison abandonou a 
crença republicana clássica no auto-governo direto dos cidadãos [N40] sem rejeitar a crença 
republicana fundamental na democracia deliberativa. Obviamente, os fundadores 
desenvolveram também outras garantias, inclusive o federalismo e uma forma de aferir a 
responsabilização política, mediante a eleição direta da Câmara dos Deputados e mediante o 
controle eleitoral de outras instituições. 
 
A distribuição dos poderes de âmbito nacional atendeu a dois objetivos principais. [N41] O 
primeiro era a eficiência, resultado de uma clara divisão do trabalho. Freqüentemente, a 
separação dos poderes é vista como limitadora do poder, mas em alguns aspectos ela o libera 
e o aumenta. Por exemplo, um defeito crucial dos Artigos da Confederação era a ausência de 
um Executivo forte. Os fundadores, corrigindo esta falha, criaram um ramo Executivo 
desenhado para promover um governo enérgico e consistente. [N42] 
 
O objetivo de eficiência governamental era também promovido pela coordenação da ação 
executiva, que seria atingida pela criação de um ramo Executivo unitário. [N43] Os 
fundadores rejeitaram um “Executivo plural” convencidos de que a fragmentação do poder 
inviabilizaria uma atuação governamental ágil, diminuiria o grau de responsabilizaçãoe 
impediria a coordenação e a centralização das políticas. [N44] O poder executivo foi então 
concentrado no Presidente. [N45] A divisão de poder entre o Executivo e o Judiciário 
também serviu para liberar o Executivo da responsabilidade pelas decisões de que a 
totalidade ou parte dos cidadãos não aprovasse. Ao conferir funções judicantes a uma 
instituição separada, os fundadores asseguraram que o Executivo não seria considerado 
responsável por decisões desfavoráveis a determinadas facções. [N46] 
 
Ainda que a distribuição dos poderes nacionais possa ser entendida como uma divisão 
eficiente do trabalho, a mais conhecida justificativa para a distribuição é a necessidade de 
diminuir o risco da tirania. Ao mesmo tempo em que exaltava a virtude de uma república 
grande para promover uma representação orientada pelo espírito público, ele reconhecia que 
“nem sempre estadistas iluminados estarão no comando”. [N 47] A distribuição dos poderes 
nacionais foi desenhada para controlar representantes intelectualmente limitados ou 
comprometidos com interesses particularistas. Acima de qualquer coisa, ela diluía o poder 
governamental, reduzindo a probabilidade de que um dos ramos fosse capaz de usar seu 
poder contra a totalidade ou parte dos cidadãos. O sistema de freios e contrapesos permitia 
que cada ramo – munido de suas próprias ambições – pudesse se contrapor aos demais. [N48] 
Nesse aspecto, o modelo de freios e contrapesos adequava-se perfeitamente a um sistema no 
qual o principal perigo era ação governamental, ao invés da ausência de ação. 
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Em vista dessa história, não deveria causar surpresa o fato de os reformistas do New Deal 
associarem o sistema de freios e contrapesos à inércia governamental. Essa associação levou 
os defensores da intervenção governamental a buscar uma reforma substancial da distribuição 
original dos poderes nacionais. A reforma porém foi somente parcialmente vitoriosa, e muitas 
de suas falhas fazem retornar os propósitos subjacentes ao sistema original de freios e 
contrapesos. Faz-se portanto necessário explorar os modos pelos quais a distribuição dos 
poderes nacionais funciona como uma garantia contra a tirania. Os fundadores enfatizaram 
uma série de considerações; a maioria é altamente relevante para os dilemas institucionais 
atuais. 
 
 
1. O Estado de Direito – A distinção entre Legislativo e Executivo garante que o poder de 
aplicar o direito não esteja nas mãos de quem o cria. Como os legisladores não podem deixar 
de se submeter à lei que eles próprios criaram, eles devem, ao editar as leis, assumir a 
perspectiva dos cidadãos comuns sujeitos à força da lei. Assim, “[s]e um Executivo 
autônomo garantirá a aplicação da lei até mesmo contra os seus criadores, estes não se 
basearão em interesses distintos daqueles do resto da Comunidade.” [N49] Dessa forma, a 
distribuição dos poderes nacionais promove um valor constitucional fundamental: o caráter 
geral do processo legislativo. 
 
2. Governantes versus Governados – uma justificativa relacionada, porém mais geral, realça a 
necessidade de garantir que os agentes governamentais não agirão de acordo com seus 
próprios interesses, mas sim de acordo com o interesse público. A preocupação em evitar que 
os governantes tenham interesses próprios e possam oprimir o povo teve um importante papel 
na elaboração da Constituição. [N50] A expressão “representação de interesses 
particularistas” descreve o fenômeno de representantes procurarem a realização de seus 
próprios interesses. [N51] Se o poder estivesse concentrado num único ramo, maior seria a 
probabilidade de este ramo aumentar seu próprio poder em prejuízo dos governados. Com a 
permissão para que cada ramo controle os demais, pretendeu-se, com a distribuição dos 
poderes nacionais, oferecer uma solução parcial para esse problema, aumentando o controle 
democrático sobre os representantes e criando garantias para a liberdade e a propriedade 
privada contra a ação do governo. [N52] 
 
3. O Governo limitado – uma razão distinta para a distribuição dos poderes constitucionais 
consiste no ideal do Governo limitado. O Executivo e o Judiciário devem agir em harmonia 
com o Legislativo para o cumprimento da lei. Nenhuma lei pode ser usada contra os cidadãos 
sem um amplo consenso. Cada ramo tem o poder de impedir imposições legais. Esse sistema 
tende a dificultar a ação do governo, exceto na hipótese de haver um consenso generalizado 
sobre o que deve ser feito. Essa lógica ecoa a observação de Montesquieu segundo a qual um 
sistema com três ramos “deveria naturalmente produzir um estado de repouso ou inércia.” 
[N53] 
 
Para os fundadores, a legislatura apresentou a primeira ameaça de invasão indevida da esfera 
privada. O período imediatamente anterior à Convenção Constitucional de 1787 se 
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caracterizou, na visão de muitos dos fundadores, por perigosas intervenções da legislatura no 
domínio da liberdade e da propriedade privada. [N54] A distribuição dos poderes nacionais 
foi portanto pensada para a proteção dos direitos individuais – principalmente os direitos de 
propriedade – em relação à legislatura. 
 
Nesse aspecto há uma íntima conexão entre a distribuição dos poderes nacionais, a proteção 
da ordem privada e a ênfase que os fundadores deram à necessidade de “deliberação” para a 
ação governamental. [N56] A deliberação foi pensada em parte como um freio contra as 
paixões populares pela redistribuição de riqueza. 
 
4. O Problema da Facção – a distribuição de poderes ao nível nacional também ajudou a 
resolver um problema central do governo: a dinâmica das facções, que traz o risco de grupos 
privados usurparem o poder público para redistribuir riqueza ou oportunidades em seu 
benefício. [N57] Esses grupos privados, sejam eles minorias ou (mais provavelmente) 
maiorias, podem usar o poder governamental para oprimir os demais. A separação dos 
poderes e o sistema de freios e contrapesos foram pensados para reduzir esse risco. Uma 
facção poderia vir a dominar um ramo, mas não era provável que dominasse os três. A 
distribuição de poderes nacionais portanto funcionou de modo a proteger as minorias contra a 
tirania de grupos privados poderosos. É importante ressaltar que as preocupações dos 
fundadores com a lógica das facções, com a representação de interesses particularistas e com 
o ideal de Governo limitado estavam intimamente relacionadas, e mesmo se fundiam em 
última instância no esforço geral de utilizar o constitucionalismo para limitar a força da 
democracia. [N58] 
 
5. Estabilidade: a distribuição dos poderes nacionais não somente limita o governo; ela 
também promove a estabilidade ao isolar o status quo em relação a mudanças rápidas. Em 
muitos casos, dois ou mais ramos devem atuar juntos para alterar o direito vigente; o sistema 
é estruturado de modo a fornecer a cada ramo os meios e o desejo de resistir aos demais. O 
desejo de promover a estabilidade estava intimamente relacionado à crença dos fundadores na 
propriedade privada e no desenvolvimento econômico numa república de comerciantes. 
 
De modo significativo, o sistema de freios e contrapesos garantiu que os termos da regulação 
freqüentemente fossem definidos pelos tribunais do common law, que ocupavam um 
importante lugar no sistema. Nunca será demais enfatizar esse ponto. [N59] A criação e 
implementação do common law pelo Judiciário poderia exercer grande impacto na ordem 
social, ao promover os mercados privados e resistir aos vários perigos associados a um 
governo que centralizasse o poder de criar, interpretar e executar as leis.Um Judiciário 
politicamente insulado poderia assumir essa função porque se entendia que o common law 
incorporava um sistema de direitos naturais e pré-políticos; [N60] ao agir de acordo com os 
ditames da “razão”, os tribunais não estavam sujeitos aos riscos decorrentes de uma 
combinação de poderes nos ramos legislativo ou executivo do governo nacional. Como 
veremos, todas essas concepções serão duramente atacadas durante o período do New Deal. 
 
Ao mesmo tempo, a natureza federal do sistema gerou uma outra série de limitações ao 
governo, [FN 61] promoveu flexibilidade, responsabilização política e diversidade, e permitiu 
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um certo grau de auto-determinação mediante a participação no governo em moldes 
republicanos clássicos. O resultado disso foi um sistema complexo. A representação 
madisoniana ao nível nacional permitiria a deliberação no governo; a criação de um 
Executivo unitário e a divisão do trabalho permitiriam que a atuação estatal de âmbito 
nacional fosse ao encontro das necessidades nacionais; a distribuição dos poderes nacionais 
forneceria controles que diminuiriam os riscos do facciosismo, da representação de interesses 
particularistas e de restrições exageradas à liberdade e à propriedade privada; o sistema 
federal criaria salvaguardas adicionais, bem como permitiria um certo grau de auto-
determinação do cidadão. 
 
B. A Segunda Carta de Direitos, a Agência do New Deal e o Governo limitado 
 
1. Reforma institucional e substantiva – A agência reguladora moderna foi o resultado em 
larga medida da profunda insatisfação com a ordem privada do sistema do common law e a 
distribuição original dos poderes nacionais. [N62] Os Progressistas criticavam o common law 
com vários fundamentos. [N63] Parte importante de sua crítica era centrada no caráter 
antidemocrático do processo de criação do direito a partir das decisões judiciais – um 
problema particularmente muito sério no contexto constitucional, mas também problemática 
no que se refere ao common law. O problema apareceu de forma mais aguda durante a era 
Lochner, [N64], quando os constranginetos constitucionais deviam sua origem e forma às 
categorias do common law. 
 
Uma preocupação adicional era o caráter anacrônico ou pelo menos incompleto dos direitos 
do common law. A Depressão e as falhas do mercado desregulado tornaram mais difícil 
sustentar a tese de que a intervenção governamental para além das regras do common law 
[N65] era incompatível com a produtividade econômica. O colapso do sistema de mercado do 
common law durante a Depressão fez com que as premissas utópicas do laissez-faire 
parecessem irreais. E mais, a recuperação econômica parecia demandar uma coordenação e 
um planejamento cada vez maiores. Uma preocupação final era a necessidade de 
redistribuição de riqueza e benefícios legais, [N66] o que não poderia passar pelo common 
law. Numa perspectiva ainda mais profunda, muitos dos reformadores viam o common law 
não como uma ordem pré-política, mas como um esquema regulatório, e apontavam a 
inadequação do common law para este papel regulador. [N67] O próprio termo “New Deal” é 
altamente sugestivo. Ele conota um reembaralhar de cartas, do qual resultaria uma diferente 
distribuição de ônus e benefícios. 
 
Os reformadores no período do New Deal exigiam portanto o reconhecimento de uma nova 
categoria de direitos subjetivos. Os direitos tradicionais da ordem do mercado não mais 
captavam a categoria de interesses fundamentais; aqueles direitos eram ao mesmo tempo 
inclusivos de mais e inclusivos de menos. Direitos de assistência governamental aos 
desempregados, por exemplo, eram insuficientemente protegidos pelo common law, tal como 
os interesses dos pobres, dos consumidores de alimentos e remédios perigosos, os idosos, os 
que negociavam no mercado de capitais, e as vítimas de práticas comerciais desleais. Ao 
mesmo tempo, o sistema do common law deu uma proteção indevida aos direitos de 
propriedade privada. Em alguns aspectos, o próprio common law parecia um produto do 
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poder de facções, ao proteger alguns interesses e relutar em reconhecer outros. [N68] 
 
 
Esse tema básico, um ingrediente central do constitucionalismo do New Deal, foi importante 
durante toda a administração Roosevelt. Em seu discurso de aceitação da indicação 
democrata para a presidência em 1936, por exemplo, Roosevelt sustentou que, apesar de os 
Fundadores terem se preocupado apenas com os direitos políticos, novas circunstâncias 
exigiam o reconhecimento também de direitos econômicos, porque “a liberdade não admite 
meio termo.”∗ [N69] A expressão mais dramática dessa noção revisada de direito veio com o 
pronunciamento do presidente Roosevelt sobre o “Estado da União”, de 1944, que 
estabeleceu a “Segunda Carta de Direitos” acima citada. [N71] Esses direitos deveriam ser 
aplicados a todos os cidadãos, “independentemente de posição, raça ou credo.” [N71] O 
programa substantivo do New Deal consistiu portanto numa rejeição do sistema do common 
law em favor de uma nova concepção de direitos, embora de dimensões ainda incertas. [N72] 
O programa alterou dramaticamente as bases a partir das quais a ação inércia governamental 
e o partidarismo ou a neutralidade deveriam ser avaliados. Embora a nova concepção de 
direitos revisasse a concepção original, ela conservou uma certa dose de continuidade. O 
presidente Roosevelt encaixou de forma precisa o novo espírito dos benefícios legais na 
moldura dos direitos; a terminologia que ele utilizou remontava à Carta de Direitos original e 
a ela fez acréscimos. 
 
A argumentação para o abandono da ordem do common law assumiu várias formas. Às 
vezes, os reformadores enfatizavam a necessidade de um planejamento central sob o 
comando do governo nacional. [N73] Na ocasião, eles realçaram os benefícios da cartelização 
para promover a produtividade econômica. [N74] Há, neste aspecto, uma íntima conexão 
entre as justificativas para a regulação baseadas no interesse público e as explicações que 
vêem a regulação como um produto de acordos entre grupos de interesse; [N75] esses 
acordos, na forma de cartelização, foram pensados para estimular o funcionamento de uma 
economia deprimida. Às vezes a regulação era justificada com argumentos econômicos mais 
convencionais, tais como “falhas de mercado” na forma de externalidades ignoradas pelo 
common law ou como falta de informação por parte de consumidores e trabalhadores. [N76] 
 
Fundamentos alternativos e potencialmente mais radicais para a expansão dos direitos 
materiais enfatizaram o caráter essencialmente antidemocrático da ordem do mercado. 
Segundo essa visão, o controle coletivo era necessário para o atingimento da democracia. 
[N77] Algumas formas de regulação eram tidas como redistributivas pela sua própria 
natureza – as leis sobre salário mínimo e limite da jornada de trabalho eram exemplos. [N78] 
Outras justificativas para a regulação têm sido invocadas recentemente, inclusive valores 
públicos ou de caráter não mercantil, distintos das escolhas do consumo privado [N79] e as 
dificuldades enfrentadas pela pessoas diante de decisões relativas a eventos de baixa 
probabilidade, como acidentes de trânsito e de trabalho. [N80] No campo da discriminação 
por raça e gênero, os defensores da regulação têm argumentado que algumas preferências 
são distorcidas ou censuráveis e contribuem para perpetuar hierarquias sociais indesejáveis. 
 
∗ N.T.: no original, “freedom is no half-and-half affair”. 
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[N81] 
 
Durante o período do New Deal, os reformadores acreditavam que essas concepções de 
direitos materiais exigiam uma reforma institucional significativa. A separação dos poderes 
e o modelo de freios e contrapesos pareciam impedir o governo de intervir na economia. Um 
sistema de poderes mais unificados era necessário para permitir a ação governamental 
freqüente e dramática. [N82] Mais que isso, o caráter complexo da regulação moderna 
ampliou enormemente a necessidade de conhecimento técnico e de especialização no 
processo de tomada de decisões governamentais. Nenhuma das instituições originais parecia 
ter essas qualidades. 
 
Essa percepção da inadequação do marco institucional herdado levou a duas conseqüências. 
A primeira foi um aumento dramático do poder do Presidente, que assumiu poderes antes 
associados aos tribunais do common law. [N83] A segunda foi a atribuição de poder a 
agências reguladoras. A concepção de administração do New Deal via as agências como 
insuladas em relação à política, tecnicamente sofisticadas e dotadas de capacidade de 
iniciativa. A expectativa era de que técnicos neutros, atuando acima dos conflitos, seriam 
capazes de discernir o interesse público. [N84] O Presidente Roosevelt declarou que “[o] dia 
da administração esclarecida chegou” [N85] 
 
Seria um erro exagerar a associação entre o New Deal e a crença na especialidade neutra. As 
agências reguladoras independentes, inclusive a Interstate Commerce Comission, a Federal 
Trade Comission e a Federal Radio Comission∗ foram criadas bem antes do New Deal. Mais 
que isso, as numerosas agências criadas no período do New Deal eram substancialmente 
diferentes. Algumas dessas agências, por exemplo, lidavam com instruções legislativas 
relativamente claras. [N86] Seria portanto equivocado sugerir que um modelo unitário de 
administração abrange todas as entidades regulatórias associadas ao período do New Deal, 
mas não abrangeria nenhuma criada anteriormente. Apesar disso, o legado duradouro do 
período é a figura do administrador insulado, imerso numa área específica do conhecimento 
técnico, dotado de ampla discricionariedade, e do qual se espera que desenvolva um conjunto 
de funções estatais até então tradicionalmente separadas. Apesar do risco de simplificação 
excessiva, pode-se apontar uma concepção de administração própria do New Deal. 
 
Havia uma forte dimensão madisoniana no entusiasmo do New Deal pelas agências insuladas 
e dotadas de especialização técnica. Assim como os fundadores pensaram o sistema 
constitucional original em parte para insular os representantes nacionais de modo a aumentar 
a probabilidade de efetivar um governo deliberativo, a concepção de administração do New 
Deal tentou insular os agentes públicos de modo a proteger os processos governamentais 
contra as distorções oriundas do facciosismo. [N87] Tanto no sistema original quanto na 
reformulação promovida pelo New Deal, os reformadores acreditavam que a proteção contra 
o facciosismo, mediante o insulamento, era altamente desejável. 
 
 
∗ N.T.: órgão incumbido da regulação das atividades de radiodifusão, criado em 1926 e extinto em 1934, quando 
o Communications Act criou a Federal Communications Commission (FCC), dotada de competências bem mais 
amplas. 
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O marco institucional do New Deal, porém, se diferenciava do sistema constitucional original 
em importantes aspectos. Em primeiro lugar, o mecanismo de insulação enquanto 
salvaguarda contra o facciosismo serviu a diferentes propósitos nos dois períodos. No modelo 
madisoniano, a insulação era pensada como um bloqueio contra a mudança. A democracia 
deliberativa era pensada em parte para proteger o status quo contra, dentre outras coisas, a 
distribuição de riqueza. Ao contrário, os New Dealers viam mudanças no status quo, 
inclusive medidas redistributivas, como algo altamente desejável, [N88] e a insulação e a 
deliberação como meios de atingimento de tais fins. 
 
Em segundo lugar, a crença do New Deal na importância da especialização técnica e na 
imersão nos fatos era estranha ao marco original. Embora a importância de uma 
administração enérgica fosse um tema central no período da fundação, não havia uma ênfase 
na sofisticação técnica nos processos governamentais. Essa diferença era um produto natural 
das diferentes concepções sobre o objetivo da regulação nacional. 
 
Em terceiro lugar, no sistema madisoniano, os estados tinham um amplo papel como um freio 
contra o governo federal e como uma arena para a auto-determinação coletiva. Durante o 
período do New Deal, ao contrário, os estados pareciam fracos e ineficazes, incapazes de 
lidar com problemas sociais sérios; eles pareciam grande demais para oferecer um fórum para 
uma autêntica auto-determinação. A idéia de que os estados controlariam o governo federal, 
se verdadeira, parecia perversa à luz da necessidade de uma ação nacional. Por esta razão, os 
reformadores demonstraram pouca simpatia pela autonomia dos estados. [N90] 
 
A mudança na concepção do papel do governo dos estados foi dramática. Esforços anteriores 
de reforma tinham se concentrado nas instituições locais e dos estados, em parte por causa da 
tenacidade da crença jeffersoniana numa cidadania engajada numa democracia do tipo face-a-
face.∗ [N91] Ao tornar a presidência, ao invés dos estados e das localidades, o ponto focal do 
auto-governo, os reformadores, num único golpe, uniram a crença hamiltoniana num governo 
nacional enérgico com a afirmação jeffersoniana da auto-determinação do cidadão. [N92] 
 
Os reformadores portanto democratizaram as noções hamiltoniana de um governo enérgico 
mediante concepções inovadoras da presidência e da administração reguladora. A crença 
progressista na insulação dos funcionários públicos, o colapso da ordem do common law e a 
crítica à tripartiçÃo dos poderes legitimaram um novo conjunto de concepções institucionais. 
Foi por essa razão que James Landis não via nenhum conflito entre insulação da 
administração e responsividade perante a vontade do povo, descrevendo os administradores 
nacionais como o mecanismo pelo qual “nossas instituições democráticas” poderiam “exercer 
algum controle sobre as fases mutantes de nossa vida econômica.” [N93] Administradores 
não sujeitos às tradicionais pressões seriam capazes de promover o interesse público na 
produtividade econômica e ao mesmo tempo redistribuir recursos e proteger novos direitos. 
 
Por fim, o sistema madisoniano de democracia deliberativa incluía o sistema de freios e 
contrapesos como uma salvaguarda necessária da propriedade privada e da liberdade contra o 
 
∗ N.T.: no original, “face-to-face democracy”. 
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facciosismo e a representação dos interesses particularistas. Ao contrário, a concepção do 
New Deal de administração autônoma rejeita o sistema de freios e contrapesos, por 
considerá-los um obstáculo à mudança social. [N94] Uma das vantagens da administração 
autônoma era sua capacidade para a ação imediata, uma qualidade que os três ramos do 
governo não tinham. Uma importante conseqüência dessa grande valorização da capacidade 
de ação imediata era a hostilidade em relação ao Judiciário. 
 
O papel do Judiciário foi portanto limitado e as agências tinham ampla discricionariedade 
para determinar o interesse público. Os New Dealers eram obviamente reformadores que 
acreditavamque o objetivo das agências era perseguir a produtividade econômica e a justiça 
distributiva. Eles reconheciam que os funcionários das agências não seriam inteiramente 
neutros. [N95] Como Herbert Croly escreveu, “[a] imparcialidade é o dever do juiz, mais do 
que do estadista; dos tribunais, mais do que do governo.” [N96] Entretanto pelo menos 
alguns dos reformadores acreditavam que a noção de interesse público era relativamente 
pacífica – e mesmo que ela era às vezes codificada como um standard legal [N97] – e que as 
agências, devido à sua especialização e insulação, deveriam ter uma grande margem de 
autonomia na definição do interesse público. 
 
 
Mais que isso, o poder do presidente de controlar as agências era freqüentemente limitado, 
de fato e de direito. Cetamente, o poder do presidente também aumentou enormemente 
durante o período do New Deal [N98] – um resultado da fé no caráter democrático da função 
da presidência e da crença na necessidade de uma ação executiva vigorosa. Apesar de tudo 
isso, algumas agências reguladoras estavam legalmente imunizadas em relação ao controle 
presidencial direto – o legado da fé dos progressistas na tecnocracia – e às vezes o entusiasmo 
pela administração tecnocrática se convertia na prática em um alto grau de autonomia para os 
funcionários das agências. De acordo com a concepção do papel do Legislativo na época, 
agora conhecida, o Congresso se limitava a identificar problemas e solcitar sua resolução a 
uma agência. [N99] 
 
Havia alguma tensão na visão do New Deal sobre o ramo executivo. O aumento do poder 
presidencial baseava-se numa crença na relação direta entre a vontade do povo e a vontade do 
presidente; pois a presidência, mais do que os estados ou os tribunais do common law, era 
considerada como o principal regulador. Em contraposição, a fé na administração burocrática 
era baseada na capacidade dos reguladores de discernir o interesse público e promover os 
objetivos democráticos, ainda que de forma indireta e insulada. A tensão entre a crença na 
criação de direito pelo presidente e a fé na autonomia administrativa ainda persiste nos 
debates contemporâneos sobre os papéis do presidente, do Congresso e dos tribunais no 
processo regulatório. 
 
Durante o período do New Deal, três tipos de questões eram submetidas às agências: 
estritamente legal, tecnocrática e política. [N100] As decisões de caráter estritamente legal 
envolviam a aplicação do direito aos fatos. Elas raramente exigiam julgamentos amplos sobre 
política pública ou especialização técnica. Um exemplo de uma decisão estritamente jurídica 
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é a decisão de um juiz administrativo∗ de conceder ou suspender benefícios por invalidez de 
acordo com os standards do Social Security Act. [N101] Em casos como esse, o Congresso 
poderia também ter deixado a decisão nas mãos de juízes estaduais ou federais. A decisão de 
delegar competência para um administrador é parcialmente uma questão de conveniência e 
parcialmente um desejo de limitar o ônus sobre os juízes do Poder Judiciário.∗∗ 
 
Em contraposição, decisões tecnocráticas envolvem a aplicação de conhecimento técnico 
especializado a metas de política pública que o Congresso claramente identificou. Um 
exemplo de decisão tecnocrática é a determinação administrativa do método mais adequado 
para se atingir determinado nível de poluição. A decisão de delegar competência para uma 
agência administrativa nesse contexto é baseada na necessidade de especialização e talvez no 
desejo de evitar os efeitos distorcedores do partidarismo. 
 
Por último, decisões políticas exigem em larga medida juízos de valor; elas involvem 
questões básicas de distribuição e alocação de recursos. Uma decisão sobre regulação de 
elementos carcinogênicos no ambiente de trabalho é essencialmente política, pois ela não 
repousa exclusivamente na aplicação de um conhecimento técnico. A justificativa para a 
delegação de poder para um agente administrativo poderia ser a ausência de consenso 
político, o desejo de afastar a responsabilidade política pela decisão, ou a crença em que a 
insulação promove decisões corretas. 
 
 
A maior parte das decisões regulatórias envolve uma combinação de características 
estritamente legais, tecnocráticas e políticas. Decisões sobre a concessão de benefícios por 
invalidez, por exemplo, exigem não somente uma avaliação dos fatos, mas também 
especialização e até juízo de valor. Mesmo a escolha de meios para o atingimento de fins que 
já são consensuais pode suscitar questões redistributivas importantes. Até mesmo as decisões 
mais políticas deveriam ser instruídas por um conhecimento especializado. É portanto 
anacrônico entender a administração somente pela referência a uma ou outra dessas três 
concepções. Entretanto, as decisões das agências não deveriam ser vistas como uma unidade 
indiferenciada. Podem-se distinguir tendências gerais em vários campos – tendências que têm 
uma considerável importância prática. O Administrative Procedure Act (APA) [N102] 
incorpora apenas de forma discreta essas distinções, [N103] embora a prática administrativa, 
nos tribunais e em outros lugares, o faça em maior grau. 
 
A natureza de uma decisão está ligada de forma significativa tanto à necessidade de 
delegação para a agência quanto ao tipo e a extensão da supervisão pelos três ramos. No 
 
∗ N.T.: no original, “administrative law judge”. Os “ALJs” não fazem parte do Poder Judiciário norte-
americano, mas do Poder Executivo. Trata-se de juízes administrativos independentes que, no âmbito das 
agências, são competentes para tomar decisões administrativas relacionadas, por exemplo, a concessões de 
benefícios trabalhistas. Suas decisões podem na maioria das vezes ser revistas no âmbito da própria agência. 
Exercem o que se costuma chamar de função “quase-judicial” das agências. Ver, por exemplo, o website do 
Office of Administrative Law Judges: http://www.oalj.dol.gov. 
∗∗ N.T.: no original, “article III judges”. A contraposição dos “administrative law judges”aos aos “article III 
judges” é feita por serem estes últimos juízes do Poder Judiciário, do qual trata o art. III da Constituição dos 
E.U.A. 
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período do New Deal, porém, distinções desse tipo raramente eram feitas. Duas 
conseqüências se seguiam. Primeiro, todas as decisões importantes eram submetidas às 
agências para sua decisão. Em segundo lugar, as funções de controle por parte do Congresso, 
dos tribunais e às vezes até do presidente eram muito limitados. 
 
2. A Crítica Institucional Moderna – pelo menos desde os anos quarenta, muitos observadores 
têm invocado as questões tradicionais ligadas à distribuição dos poderes nacionais para 
questionar o papel e o desempenho das agências administrativas. Os críticos incluem aqueles 
que aceitam e aqueles que rejeitam a crítica dos progressistas ao common law. [N105] No 
período imediatamente posterior ao New Deal, conservadores que defendiam um retorno à 
ordem do common law do fim do século XIX buscaram formas jurídicas de controle sobre as 
agências administrativas. [N106] Entretanto, o ataque à administração autônoma não precisa 
aparecer junto com a defesa da desregulação. Mais recentemente, por exemplo, aqueles 
preocupados com a falha das agências ao aplicar as leis também exigiram controles jurídicos. 
[N107] 
 
O primeiro problema é que a agência do New Deal combina funções executiva, judicial e 
legislativa. Em algum grau, as leis específicas das agências e o APA tentam separar essas 
atividades, [N108] mas esses parâmetrosnão chegaram a formar um sistema que se 
aproximasse do sistema constitucional de freios e contrapesos. Há pouca concorrência entre 
funcionários dentro das agências, com “ambição” agindo para “controlar ambição”. O mais 
freqüente é que se espere dos administradores que ajam de forma concertada; de fato, essa 
expectativa foi um dos motivos mesmos da criação da agência. O que os administradores do 
New Deal celebravam como uma virtude – a combinação de funções – é agora 
freqüentemente apontado como vício, exatamente por causa dos problemas que deram origem 
à distribuição original dos poderes nacionais. 
 
O segundo problema é que os atores das agências não são responsabilizáveis mediante 
eleições e freqüentemente não são responsivos perante o público em geral. Por causa da 
ausência das salvaguardas eleitorais, as agências são especialmente suscetíveis à pressão das 
facções e freqüentemente são mais passíveis de agir de acordo com seus próprios interesses. 
[N109] A concepção da administração do New Deal comemorava o abandono dessas 
preocupações tradicionais. Certamente o repúdio ao sistema de separação dos poderes e de 
freios e contrapesos era uma caracterísitca central da reforma promovida pelo New Deal. Ao 
criar um novo conjunto de agentes administrativos autônomos, os criadores do New Deal 
tentaram evitar os tribunais do common law e, eventualmente, o processo legislativo, que 
pareciam ter se tornado presas do controle das facções. [N110] Entretanto, ao se afastar das 
garantias tradicionais, os reformadores aumentaram a probabilidade de ocorrência dos abusos 
para os quais que o sistema tradicional foi pensado para conter. 
 
 A reação inicial dos tribunais a esses tipos de ataque era previsível: eles anularam as leis que 
criavam as agências declarando-as inconstitucionais, com base nos artigos I, II e III, assim 
como na cláusula do devido processo. O exemplo mais familiar é o caso Schechter Poultry 
Corp. v. United States, [N111], no qual a Suprema Corte anulou o National Industrial 
Recovery Act, declarando-o uma delegação inconstitucional de poder legislativo para grupos 
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privados. [N112] O ataque constitucional terminou por se desintegrar [N113] devido ao 
prolongado e persistente apoio popular à administração reguladora. Tomado como um todo, o 
processo alterou o sistema constitucional de uma maneira tão profunda que algo semelhante a 
uma emenda constitucional parecia ter ocorrido. [N114] 
 
Depois de superado o desafio constitucional, a disputa entre os defensores e os críticos da 
administração do New Deal ressurgiu no debate sobre o APA. Durante esse debate, os 
críticos progressistas do common law buscavam a autonomia administrativa, enquanto seus 
oponentes invocavam as concepções de liberdade privada e de freios e contrapesos pré-New 
Deal, defendendo a criação de restrições severas às agências administrativas. [N115] 
 
 
O conflitou levou a um compromisso factível mediante o qual amplas delegações de poder 
foram toleradas na medida em que foram acompanhadas de garantias procedimentais 
abrangentes. Essas garantias traziam para o processo administrativo alguns das armadilhas do 
processo judicial, [N116] criavam um separação de poderes interna às agências, [N117] e 
permitiam aos regulados uma variedade de formas de contestar as decisões amdinistrativas. 
[N118] Focado nos direitos dos regulados, o APA era anacrônico à luz do ataque do New 
Deal à ordem privada do sistema do common law. [N119] Mais recentemente, o APA parece 
cada vez mais inadequado à luz das mudanças nos processos amdinistrativos e das novas 
concepções sobre as “falhas” das agências. 
 
O problema das facções, por exemplo, teve um papel central no direito administrativo nas 
últimas duas décadas. [N120] A ausência tanto de uma verdadeiro insulamento quanto de 
salvaguardas eleitorais tornou os administradores suscetíveis à influência de grupos privados 
bem organizados. Episódios de “captura” das agências são comuns na literatura, embora o 
fenômeno seja complexo. A preocupação mais importante reside na produção de normas por 
grupos privados – o análogo funcional do National recovery Act tal qual construído e 
invalidado no caso Schechter Poultry. [N122] 
 
Embora o poder dos grupos bem organizados seja freqüentemente atribuído à ausência de 
salvaguardas constitucionais ordinárias – inclusive controles pelos três ramos do governo –, 
as fontes exatas e a natureza do fenômeno da “captura” são objeto de grande discussão. Para 
alguns observadores, enquanto a energia dos grupos que demandam a regulação se dissipe ao 
longo do processo de implementação, os membros bem organizados do setor regulado 
continuam aptos para exercer sua influência. [N123] Nessa perspectiva, há uma série 
previsível de fases nas quais as agências tornam-se cada vez menos dedicadas à sua missão 
original. [N124] Outros sustentam que o Congresso tem a intenção de que a regulação seja 
“capturada” [N125] e que, por essa razão, o problema não é tão importante quanto poderia 
parecer. [N126] Alguns comentadores sugerem que as agências independentes estão 
particularmente sujeitas à influência dos regulados porque elas são imunes ao controle 
presidencial pleno. [N127] Outros ainda sustentam que a captura ocorre porque as agências 
recebem a maior parte de sua informação dos setores regulados. [N128] 
 
Qualquer que seja a dimensão do problema do facciosismo e qualquer que seja a sua 
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definição, [N129] ele pode se manifestar na forma de regulação excessiva ou de muito pouca 
regulação. Um objetivo central do direito admnistrativo tem sido o de restringir o poder dos 
grupos privados bem organizados sobre as agências, e muito do desejo de limitar a autonomia 
das agências é um resultado daquela preocupação. A autonomia das agências, em suma, tem 
servido não como uma garantia da administração neutra, mas como uma fonte de 
vulnerabilidade para as pressões de grupos bem organizados. O controle por parte dos três 
ramos constitucionais do governo é um corretivo promissor. 
 
O problema da representação de interesses particularistas é também uma fonte freqüente de 
preocupação com a administração autônoma. [n130] O temor é de que os administradores 
tentem promover seus próprios interesses às custas dos interesses do público. Alguns 
observadores sustentaram que os administradores tentam mais que tudo ampliar seus próprios 
poderes, freqüentemente produzindo regulação excessiva ou equivocada. [n131] Essa 
preocupação se avolumou consideravelmente porque as agências não são sujeitas nem à 
disciplina do mercado nem ao processo eleitoral. Além disso, a ausência do sistema de freios 
e contrapesos agrava o problema. 
 
O processo administrativo também sofre de problemas de ineficiência, uma preocupação 
trazida pelo esforço constitucional original de criar um executivo unitário. Freqüentemente, a 
burocracia não consegue agir com a devida celeridade. [n132] Muitas agências têm tarefas 
que se sobrepõem ou que são inconsistentes. Sem um controle unitário, é difícil coordenar as 
decisões da agência ou redirecionar as políticas nacionais. Ataques ao caráter ad hoc da 
política regulatória nacional [n133] e os recentes desafios à noção de agências 
“independentes” suscitaram essa preocupação. [n134] 
 
Os ideais do governo limitado e da estabilidade, originalmente de grande importância para a 
distribuição dos poderes nacionais, oferecem uma última e convincente justificativa para um 
retorno ao marco constitucional original. As razões são ao mesmo tempo práticas e 
conceituais. O problema práticoé que, desde o New Deal, nem o governo limitado nem a 
estabilidade podem ser considerados virtudes absolutas. Em muitas áreas, a intervenção 
governamental substancial é necessária. Se limitações estruturais rígidas tornam mais difícil a 
ação governamental, problemas sociais importantes podem restar sem solução. Além disso, 
mudanças rápidas são às vezes necessárias para resolver problemas sociais, particularmente 
em áreas como regulação do meio ambiente e telecomunicações, nas quais a teconologia está 
em constante evolução. Por essas razões, alguns observadores têm criticado o sistema de 
freios e contrapesos por ele dificultar a ação do governo. Essas críticas são exageradas, 
porém, porque, como veremos, o sistema de freios e contrapesos não precisa levar 
necessariamente ao imobilismo. 
 
A maior dificuldade para o argumento que sustenta a volta ao ideal orginal de governo 
limitado é conceitual. O ideal, em sua acepção tradicional, é mais difícil de se justificar na 
trilha do declínio da concepção da era Lochner da relação entre o cidadão e o Estado. [n135] 
Agora é claro que o próprio common law é um sistema regulatório, que incorpora uma série 
de escolhas sociais controversas. [n136] A ordem do sistema do common law parece 
“limitada” somente porque o regime regulatório parece natural e até mesmo invisível para 
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aqueles a ele acostumados. De forma mais geral, concepções tradicionais de ação e inércia 
governamental repousam sobre premissas controversas; elas dependem de balizas sobre as 
funções ordinárias e desejáveis do governo que deveriam se submeter ao debate público. 
[n137] Mais que isso, a inércia governamental, ainda que entendida como tal, pode ser ela 
própria um resultado do poder das facções. [n138] As queixas contra a captura das agências 
refletem essa questão; as leis podem ser neutralizadas pela inércia e a desregulação, 
igualmente, pela execução rigorosa das mesmas leis. Em suma, embora a administração 
moderna seja às vezes disfuncional, ela não deveria ser entendida como a imposição do 
governo a um sistema de ordem privada pura. O “governo limitado” tal qual expressado no 
common law é ele próprio um sistema de regulação e controle. 
 
Em qualquer situação, muitos das preocupações subjacentes à distribuição original dos 
poderes nacionais exerceram um papel fundamental nas avaliações modernas do desempenho 
da administração. Essas preocupações levaram a um forte declínio da fé na agência do New 
Deal, insulada em relação à supervisão do Legislativo, do Executivo e do Judiciário. 
 
Esse declínio da fé no ideário institucional do New Deal é totalmente justificado. [n139] O 
ataque que o New Deal promoveu ao sistema de freios e contrapesos não era um componente 
obrigatório de seu marco institucional e foi um grande erro. Um papel agressivo para cada um 
dos ramos constitucionais do governo – ou mesmo uma forma de freios e contrapesos – pode 
promover os objetivos do New Deal que ainda são atualmente sustentados. A tarefa atual é 
desenvolver os arranjos e estruturas institucionais que poderão concretizar, na era do Estado 
administrativo, alguns dos propósitos constitucionais originais; esta não é uma ambição 
pequena, à luz da rejeição à noção tradicional de “governo limitado” à qual a distribuição 
original de poderes estava intimamente associada. 
 
III. O Sistema de freios e contrapesos após o New Deal 
 
A. Supervisão presidencial 
 
1. A justificativa teórica para o controle pelo Executivo – os argumentos favoráveis ao 
controle presidencial da burocracia derivam das preocupações constitucionais tradicionais e 
de recentes problemas no processo regulatório. Particularmente três fatores são de especial 
importância na defesa do Executivo unitário. 
 
Em primeiro lugar, o presidente é responsabilizável perante o eleitorado. A visibilidade do 
presidente garante um grau de responsividade; decisões presidenciais são sujeitas ao 
escrutínio público de modo singular. O presidente também tem uma base eleitoral nacional, o 
que o preserva de pressões paroquiais a que se sujeitam as agências e torna mais fácil para o 
presidente evitar os perigos da respresentação de interesses particularistas e da tirania das 
facções. O papel de supervisão do presidente deveria portanto aumentar a probabilidade de 
que as decisões discricionárias das agências administrativas correspondam às necessidades do 
público. 
 
Em segundo lugar, o presidente encontra-se numa posição incomum para centralizar e 
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coordenar o processo regulatório. Ele é o único agente público nacional incumbido da 
aplicação de uma vasta legislação. Essa posição é especialmente importante à luz da 
proliferação de agências com responsabilidades que se sobrepõem. A posição institucional do 
presidente é útil para a coordenação do amplo – e às vezes inconsistente -- conjunto 
legislativo do Estado regulador moderno. [n140] Por exemplo, mais de uma dúzia de 
agências são responsáveis pela política energética federal. 
 
Por último, o presidente tem a capacidade não somente de coordenar, mas também de 
energizar e direcionar a política regulatória de uma forma que seria difícil ou impossível de 
se fazer caso aquela política fosse determinada individualmente pelos funcionários das 
agências. Essa habilidade é especialmente importante no início de uma mandato presidencial 
e quando há um consenso nacional no sentido de mudar o rumo da política regulatória. O 
controle pelo presidente tende a funcionar contra os efeitos danosos de freios e contrapesos 
intra-Executivo, permitindo ao governo responder às mudanças da opinião pública e 
diminuindo a probabilidade de que a política se torne rotinizada e fortemente burocratizada. 
O fato de o presidente indicar funcionários das agências poderia por si só amenizar alguns 
dos riscos associados à burocracia descentralizada. Entretanto, os dirigentes das agências 
estão sujeitos a distintas pressões de seus staffs e dos regulados, e a supervisão presidencial 
pode oferecer um controle eficaz contra essas pressões. [n141] 
 
Em resposta a essas preocupações, alguns presidentes recentemente aumentaram firmemente 
seu controle sobre a burocracia, em proporções que foram altamente controversas. [n142] No 
período do New Deal, o Comitê Brownlow, indicado pelo presidente Roosevelt, invocou os 
propósitos constitucionais originais para fundamentar a centralização presidencial. [n143] O 
Comitê recomendou uma série de mudanças institucionais para aumentar o poder 
presidencial. Comissões organizadas pelos presidentes Truman e Johnson chegaram a 
conclusões similares. [n144] 
 
Mais recentemente, os presidentes Nixon, Ford e Carter editaram decretos∗ pensados para 
garantir a direção centralizada da regulação. [n145] O presidente Reagan tomou os passos 
mais dramáticos nos Executive Orders 12291 [n146] e 12498, [n147] que aumentam 
substancialmente a supervisão presidencial da burocracia. As iniciativas de Reagan 
concentraram a competência relevante no Office of Management and Budget (OMB). [n148] 
O Executive Order 12291 autoriza o OMB a rever e comentar regulamentos propostos pelas 
agências executivas, testando os regulamentos para verificar sua correspondência a princípios 
de análise de custo-benefício e custo-efetividade. [n149] O Executive Order 12498 dá um 
passo adiante, exigindo que as agências submetam à aprovação do OMB um “plano 
regulatório anual” que traça as ações propostas para o ano seguinte. [n150] 
 
Essas medidas trouxeram para o processo regulatório um sistema de revisão semelhante 
àquele usado na elaboração do orçamentonacional. Em ambos os sistemas, o presidente 
confere ao OMB poder de coordenar e centralizar as competências do ramo executivo. Tal 
centralização e coordenação garante que uma instituição com uma visão da totalidade do 
 
∗ N.T.: no original, “orders”. 
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processo regulatório faça a gestão da política. Em ambos os casos, porém, o Congresso retém 
o poder de criar o direito em último caso. Assim como o Executivo não tem competência para 
se recusar a gastar recursos destinados a finalidades específicas, [n151] o presidente não pode 
se eximir da execução das leis de que ele discorda, nem pode executar leis somente da forma 
que desejar. [n152] Portanto, tanto as agências como o OMB estão sujeitos às limitações 
estabelecidas em lei. 
 
 
Em alguma medida, o OMB tem tentado executar as tarefas que os tribunais desenvolvem ao 
seguir um padrão de controle judicial nos termos da hard look doctrine. [n153] O OMB tem, 
entretanto, algumas vantagens potenciais em relação ao Judiciário, na sua capacidade de 
centralizar e coordenar o processo administrativo, seu maior poder de iniciativa, sua 
responsabilização política e sua capacidade de reunir um corpo de funcionários 
especializados em determinada matéria. Um dos objetivos do processo de revisão é dar 
certeza de que a agência levou em consideração todos os fatores relevantes e os ponderou de 
forma racional. Um outro objetivo é diminuir os riscos do poder das facções e da 
representação de interesses particularistas – riscos em relação aos quais administradores nas 
agências tendem a ser vulneráveis. [n154] A posição do OMB com um coordenador geral da 
política regulatória lhe traz uma vantagem comparativa para resistir a pressões de grupos bem 
organizados que buscam regulação de mais ou de menos. Além disso, a própria possibilidade 
de revisão provavelmente teve um importante efeito nas decisões das agências. É razoável 
supor que a revisão do OMB efetivamente evita propostas descuidadas ou impróprias. 
 
Nesses aspectos, a revisão pelo OMB poderia bem servir tanto aos objetivos tecnocráticos 
quanto aos democráticos. A ênfase na análise de custo-benefício é pensada para disciplinar as 
decisões das agências – levar a “análise de políticas” a incorporar e garantir que as vantagens 
e desvantagens das propostas de ação sejam levadas em consideração. [n155] À luz das 
expectativas do New Deal em relação à especialização técnica das agências, é irônico que o 
controle presidencial da burocracia por meio da revisão pelo OMB possa justificar, ao invés 
de ameaçar, o ideal de governo tecnocrático do New Deal. Mais que isso, a concepção 
subjacente aos recentes decretos do Executivo, pelo menos em parte, é a de que a 
administração paroquial compromete o interesse público de longo prazo na produtividade e 
uma economia competitiva, e que os saberes técnicos associados ao OMB podem promover 
aquele interesse público. O processo no OMB também atende aos propósitos originais dos 
fundadores ao criar um Executivo unitário. 
 
Ao mesmo tempo, o controle pelo OMB garante que as visões daqueles próximos ao 
presidente informem os juízos de valor e que as posições do presidente sobre a regulação 
permaneçam portanto à frente do processo regulatório. Nesse aspecto, as iniciativas tentam 
justificar um modelo político de administração completamente distinto das concepções do 
New Deal. O aumento do controle presidencial portanto cria uma confusão, ao endossar e ao 
mesmo tempo rejeitar a perspectiva tecnocrática da administração. A revisão pelo OMB 
deveria ser entendida como uma tentativa de unir duas aspirações fundamentais, embora 
aparentemente antagônicas, do New Deal – a especialização técnica e a responsabilização 
política. 
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As preocupações institucionais e materiais dos recentes decretos presidenciais deveriam ser 
claramente distinguidas. A posição substantiva consiste em grande parte no ceticismo em 
relação à regulação econômica e social. [n156] Não pode haver dúvida de que um objetivo 
principal e o efeito da revisão pelo OMB na administração Reagan é reduzir a intervenção 
regulatória. [n157] Nesse aspecto, o OMB assumiu algumas das tarefas associadas aos juízes 
anti-regulação dos anos trinta e quarenta – uma extraordinária ironia à luz dos 
posicionamentos bem distintos da presidência e do Judiciário durante aquele período. A 
posição institucional incorpora uma preferência pelo controle político da burocracia, uma 
posição que poderia coexistir com uma atitude mais hospitaleira em relação à regulação. 
 
 
2. O controle pelo Executivo na prática – As considerações acima consubstanciam uma forte 
justificativa teórica para o controle da burocracia pelo presidente. No entanto, os críticos têm 
atacado o papel do OMB com base numa série de argumentos práticos e teóricos. Alguns se 
queixam de que o OMB desmontará os esquemas regulatórios aprovados pelo Congresso 
[n158] e que os funcionários do OMB são incompetentes para tomar decisões regulatórias – 
uma grande ameaça às justificativas fundamentais para a administração autônoma [n159] O 
segredo e o insulamento da revisão do OMB podem exarcerbar o problema, prejudicando 
tanto a especialização técnica quanto a responsabilização política. Uma outra preocupação é a 
de que à luz da atual hostilidade do presidente em relação à regulação, um papel maior para o 
OMB pode significar um retrocesso nos programas sociais. Além disso, o OMB pode ser 
indevidamente suscetível à influência de grupos privados bem organizados. No fundo, os 
críticos alertam – num retorno parcial à concepção de administração do New Deal – que o 
controle pelo OMB politiza um sistema que deveria envolver primariamente a aplicação do 
direito e de saberes técnicos. [n160] Essas críticas invocam as concepções madisonianas da 
política, também associadas ao New Deal, que vêem o insulamento como uma salvaguarda 
contra o poder das facções. De acordo com essa visão, o controle pelo OMB ameaça solapar a 
crença republicana tradicional na democracia deliberativa. 
 
Em complementação a essas preocupações sobre a justificativa teórica para o controle 
presidencial, muitos observadores têm criticado o desempenho efetivo do OMB. Há 
evidências de que a interação do OMB com grupos privados politicamente poderosos afetou 
sua atuação. [n161] O OMB pode também ter sido afetado pelo ardor anti-regulatório. [n162] 
A revisão pelo OMB tem provocado um atraso considerável no processo regulatório. [n163] 
Um outro risco é o de que o OMB encerre os procedimentos normativos num estágio anterior 
ao previsto para evitar o escrutínio público de sua intervenção. Além disso, a posição do 
OMB como guardião das despesas e a carência de especialização técnica de seu pessoal 
sugerem que o OMB pode não implementar os programas legais de forma plena ou efetiva. 
 
O programa regulatório também revela que o OMB tem controlado substancialmente o 
processo regulatório, às vezes efetivamente atropelando a autoridade das agências na tomada 
da decisão final. Muitas regras foram alteradas pelo OMB, ou mesmo revogadas ou 
devolvidas às agências para reconsideração. Em 1985, o OMB considerou que somente 
70,7% das regras editadas pelas agências por ele revistas eram compatíveis com o Executive 
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Order 12291. [n164] Ele requisitou alterações em 23,1% dos casos. [n165] As próprias 
agências revogaram mais de 3% dasregras. [n166] O fato de que regras são freqüentemente 
desenvolvidas durante um processo de negociação e discussão com o OMB sugere que ele 
algumas vezes assumiu o poder de decisão final – um papel que em muitos casos é ilegal. 
[n167] 
 
Aqueles que criticam o processo de revisão como indevidamente contrário à regulação e 
talvez até mesmo ilegal sugerem que o presidente deveria considerar a opção de transferir 
esse poder de supervisão do OMB para uma outra instituição, ainda que sob controle 
presidencial direto. Um sistema como esse poderia reduzir um possível viés -- que deriva da 
posição particular do OMB como guardião das despesas – e assegurar algumas das vantagens 
associadas à direção centralizada pelo Executivo. Mais que isso, um sistema como esse se 
combinaria confortavelmente com a recomendação, referida acima, de que a instituição 
incumbida da supervisão deveria entender sua missão de forma mais ampla, abrangendo não 
simplesmente vetar ou diminuir a quantidade de regulamentos, mas também o papel de criar 
e dar suporte a regras regulatórias. [n168] 
 
 
De qualquer modo, nenhum dos problemas da revisão pelo OMB é motivo suficiente para 
rejeitar a idéia geral de supervisão presidencial da burocracia. [n169] Um sistema de controle 
pelo Executivo golpeia o próprio equilíbrio entre dois objetivos da administração – 
insulamento em relação a pressões partidárias e responsividade em relação às preferências 
eleitorais. O controle pelo Executivo não sacrifica o objetivo madisoniano de democracia 
deliberativa. Insulamento de menos ou em demasia ameaça solapar o aracabouço 
madisoniano. Como um órgão de coordenação como o OMB não está sujeito às pressões 
concentradas que grupos privados impõem às agências, o controle pelo OMB provavelmente 
reduz, ao invés de aumentar, a possibilidade de facciosismo. 
 
Tal supervisão, mais do que isso, provavelmente diminuiria, ao invés de aumentar, a 
ocorrência de violações à legislação. O controle pelo OMB pode muito bem contrapor-se à 
arbitrariedade ou a violações legais cometidas por agências. Na medida em que esses 
regulamentos que emergem do processo do OMB não seguem determinações legais, essa 
incompatibilidade é sujeita ao controle judicial. [n170] E embora os problemas de 
implementação do OMB sejam reveladores, não ocorreram grandes escândalos. Aqueles 
problemas que ocorreram deveriam ser suscetíveis de controle mediante a garantia, por 
controles internos [n171] e externos [n172], de que os funcionários do OMB estejam 
conscientes dos limites de seu papel. Alguns controles já estão disponíveis. [n173] Quanto ao 
problema do sigilo, o OMB tem adotado medidas para assegurar a abertura (disclosure) das 
análises de impacto regulatório e também tem dado publicidade aos resultados de suas 
próprias revisões. Em qualquer circunstância, os processos deliberativos dentro de 
determinada agência, ou entre agências, não precisam geralmente ser tornados públicos. 
Algum grau de sigilo no processo de revisão é justificado por preocupações legítimas, 
principalmente a necessidade de garantir abertura (openness) e imparcialidade durante o 
processo deliberativo. [n174] 
 
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Isso não é para sustentar que mais abertura seria indesejável. Em particular, o OMB deveria 
tornar disponível para o Congresso e para o público a maior parte dos detalhes do seu 
processo de revisão após a edição da norma. [n175] Ele deveria também impor controles mais 
severos sobre os contatos ex parte com grupos privados, inclusive a divulgação (disclosure) 
de todas as comunicações relevantes que ocorrem por fora do processo de produção das 
normas. [n176] Exigências como essas melhorariam de forma significativa o atual sistema. 
 
Qualquer que seja o objetivo, aperfeiçoar o processo decisório tecnocrático ou promover a 
responsabilização, muito se pode ganhar com alguma forma de variação do processo 
centralizado introduzido pelos recentes decretos presidenciais. Decisões regulatórias 
envolvem necessariamente juízos de valor, e essas decisões deveriam ser monitoradas por 
funcionários próximos ao presidente. A supervisão pelo Executivo deveria ter o salutar efeito 
de aumentar a autoridade dos dirigentes das agências sobre funcionários subordinados, ao 
trazer à luz mais cedo as questões tratadas, permitindo assim aos dirigentes participar antes 
que as posições tenham se consumado pelas decisões do staff. Com as devidas garantias, 
discutidas abaixo, o controle pelo executivo deveria diminuir o risco da política facciosa e 
promover decisões que tendem a convergir com a vontade do público. [n177] 
 
Algumas vantagens potenciais da coordenação das agências pelo Executivo são sugeridas 
pelos benefícios que têm acompanhado a coordenação do orçamento por aquele poder. 
Poucos defenderiam o retorno a um sistema no qual cada agência submetia seu orçamento ao 
Congresso sem a coordenação presidencial. Considerações similares confirmam a aprovação 
das atuais iniciativas e sugerem que elas também deveriam ser aplicadas às agências 
“independentes”. [n178] 
 
As limitações ao papel do OMB derivam da justificativa para a supervisão pelo Executivo. O 
objetivo do controle é estabelecer o arcabouço básico no qual as decisões são tomadas. Uma 
tal supervisão é menos adequada quando a decisão é predominantemente legalista. Em 
contraposição, questões amplas de políticas públicas – por exemplo, aquelas ligadas à política 
do Occupational Safety and Health Administration (OSHA) para os carcinógenos [n179] – 
exigem um grau significativo de participação do OMB. Uma decisão tecnocrática é um caso 
intermediário. A determinação dos meios apropriados para o atingimento de fins consensuais 
deveria incluir a participação do OMB de modo a promover os valores tecnocráticos e 
diminuir o risco de facciosismo. 
 
E o que é mais simportante, o OMB deveria evitar intervenções ad hoc ou do tipo “one-shot”. 
É em casos desse tipo que considerações políticas na forma da política facciosa podem mais 
provavelmente contaminar o processo regulatório. [n180] É também em tais casos que a falta 
de sofisticação técnica do OMB é mais problemática. [n181] Mais que isso, o controle pelo 
OMB não deve atropelar o papel da agência como a última autoridade incumbida da decisão 
– um limite expressamente reconhecido (ainda que não seguido na prática) em ambos os 
decretos presidenciais. [n182] O Congresso tem competência constitucional para exigir que a 
agência tome a decisão; [n183] mais que isso, a necessidade de alguma especialização e 
insulamento justifica a decisão de conferir às agências a competência em última instância. 
 
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Além disso, o foco na produtividade econômica e na análise de custo-benefício deve ser 
moderado pelo reconhecimento de que alguns esquemas regulatórios visam a redistribuir 
recursos ou a reconhecer e estimular valores estranhos à lógica do mercado. [n184] Sistemas 
regulatórios que têm outros objetivos além da eficiência econômica incluem a regulação da 
telecomunicações, a seguridade social, leis antidiscriminatórias e algumas medidas 
ambientais. 
 
Finalmente, uma preocupação séria sobre a revisão da regulação é que ela tem em algumas 
circunstâncias levado a um movimento indevidamente amplo e agressivo em relação à 
desregulação mediante abdicação do Executivo. [n186] – um resultado nem desejável nem 
inevitável. Apesar disso, a estrutura institucional do controle pelo presidente é desejável – por 
razões de responsabilização – totalmente à parte dos resultados substantivos que ele produz. 
 
O crescimento do controle presidencial tranformouprofundamente a agência do New Deal. A 
autonomia administrativa foi substancialmente restringida por causa dos riscos da 
descentralização, da execução descoordenada e da falta de responsabilização. Na 
administração Reagan, a supervisão pelo presidente foi também associada com o ceticismo 
sobre aspectos substantivos do programa do New Deal. Embora a supervisão tenha sido sem 
dúvida buscada por interesses que se opunham à regulação, temerosos de que a autonomia 
das agências ajudaria a reforçá-la, [n187] não há uma conexão necessária entre uma posição 
política anti-regulatória e a defesa do controle pelo Executivo. Numa outra administração, a 
centralização no Executivo poderia ter o efeito oposto. Qualquer que seja a posição em 
relação à regulação em distintos cenários, um controle presidencial maior da burocracia é 
uma resposta promissora aos riscos criados pelo tipo de agência criada pelo New Deal. 
 
 
 
 
B. Controle Judicial 
 
Até aqui, argumentei que o controle presidencial da burocracia pode funcionar como um 
remédio parcial para alguns dos problemas introduzidos no sistema de tripartição dos poderes 
pelo crescimento das agências administrativas. Um papel maior para o Executivo não 
elimina, porém, a necessidade de outros controles sobre o processo regulatório. Durante o 
último quarto de século, a Justiça Federal também atuou como um importante controle sobre 
as agências administrativas. A atuação judicial manifestou-se de forma mais proeminente no 
desenvolvimento da “hard-look doctrine”. [n188] À medida em que a doutrina evoluiu, os 
juízes primeiro exigiam que as agências tomassem para si a responsabilidade de acompanhar 
atentamente as vantagens e desvantagens das estratégias regulatórias questionadas. 
Posteriormente, o próprio Judiciário assumiu essa responsabilidade. 
 
A “hard-look doctrine” assumiu duas formas primárias. Primeiramente, o Judiciário limitou 
as iniciativas regulatórias, [n189] às vezes exigindo das agências que demonstrassem que as 
vantagens da regulação justificavam as desvantagens. [n190] Em tais casos, a racionalidade 
tecnocrática por parte do Judiciário funcionava como um controle sobre a intervenção 
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regulatória [n191] semelhante àquelas criadas pelos recentes decretos presidenciais. Em 
alguns aspectos, essa atuação do Judiciário confirmou o temor do New Deal em relação a 
limitações da regulação por juízes interessados na manutenção da tradicional ordem do 
mercado. De outro ângulo, porém, a atuação pode ser vista como uma peculiar inversão 
daquele temor, porque o controle judicial agressivo às vezes foi necessário para afirmar os 
objetivos tecnocráticos associados ao próprio New Deal. 
 
 
Em segundo lugar, os tribunais têm se baseado na hard look doctrine para invalidar ou 
devolver para a agência para reconsideração medidas regulatórias que não atendiam aos 
objetivos da lei que tratava da respectiva matéria. [n192] O Judiicário tem intervindo em 
parte por causa de seu receio de que as leis estivessem sendo implementadas de forma 
inadequada. Em tais casos, a necessidade de justificar os objetivos legais contra um 
Executivo relutante ou voltado para interesses justifica uma atuação judicial. É irônico que a 
supervisão judicial cuidadosa da ação das agências, rejeitada pelos defensores originais da 
regulação e defendida quase exclusivamente por seus oponentes, é agora invocada por 
aqueles que buscam uma ação regulatória para levar adiante objetivos do New Deal. 
 
O APA, que trata do controle judicial das agências, estabele duas funções primárias para o 
Judiciário. Em primeiro lugar, ele deve garantir a fidelidade ao direito positivo. [n193] Em 
segundo, ele deve invalidar decisões que sejam “arbitrárias” ou caprichosas. [n194] A hard-
look doctrine tem sido um esforço para implementar essas exigências básicas do APA. 
 
1. Controlando a conformidade ao direito – A exigência básica de que as agências se atenham 
à lei e a execução judicial dessa exigência são incontroversos. A questão central é se e 
quando a deferência a uma interpretação administrativa da lei é compatível com o princípio 
segundo o qual cabe ao Judiciário “dizer o que o direito é”. [n195] Os casos criaram uma 
confusão a respeito dessa questão. Algumas vezes os juízes objetivavam aceitar uma 
interpretação administrativa a menos que ela estivesse totalmente errada ou seja de forma 
muito direta incompatível com um juízo específico do Congresso sobre o ponto em questão. 
[n196] Essa posição é um resultado direto da perspectiva do New Deal, que favorecia a 
autonomia da agência e que via no Judiicário um obstáculo à implementação da lei. [n197] 
 
Ao mesmo tempo, os juízes freqüentemente abordam questões de direito sem deferência para 
as interpretações das agências, [n198] apontando para a ausência de competência técnica da 
administração em questões jurídicas. [n199] Essa abordagem algumas vezes foi associada à 
hostilidade em relação à regulação. [n 200] Mais recentemente, entretanto, os juízes passaram 
a realizar uma investigação judicial independente das questões de direito para garantir a 
implementação dos programas regulatórios, um desenvolvimento paralelo ao crescimento do 
controle das decisões das agências com base na hard-look doctrine. Subjacente a cada uma 
dessas tendências encontra-se a visão de que a autonomia da agência ameaça solapar os 
objetivos da legislação. 
 
Num recente e importante distanciamento dessa perspectiva das questões de direito, 
entretanto, a Suprema Corte confirmou uma regra de deferência para interpretações do direito 
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feitas por uma agência. Em Chevron USA, Inc. v. National Resources Defense Council, Inc., 
[N201] o Tribunal decidiu que, a menos que o Congresso tenha “tratado diretamente da 
questão analisada”, os juízes devem dar deferência à “construção que o Executivo fez da 
legislação que ele é incumbido de aplicar”. [n202] O Tribunal justificou sua decisão em parte 
destacando a supervisão presidencial sobre as agências e o fato de o Presidente, ao contrário 
dos juízes, ser responsabilizável perante o eleitorado. [n203] Essa concepção é um retorno 
parcial às concepções do New Deal sobre a relação entre as agências e o Judiciário. 
 
Freqüentemente o Congresso delega poder discricionário para uma agência administrativa 
porque não tem tido condições de tratar da respectiva matéria; mesmo quando o Congresso 
tenha tratado do assunto, a lei pode ser ambígua. Se, como parecer sugerir Chevron, os juízes 
devem aceitar amplamente as interpretações da Administração Pública, haverá pouco ou 
nenhum controle da discricionariedade do Executivo na interpretação da lei. Combinado com 
o recente crescimento do controle presidencial, Chevron parece conferir consideráveis 
poderes de interpretação da lei para o Presidente. [n204] 
 
O significado de Chevron, porém, não é inteiramente claro. Chevron reconhece que não se 
deve dar deferência quando o Congresso tratou da matéria de forma direta, e talvez o 
Tribunal definirá essa categoria de forma ampla. Se for assim, os juízes abordarão 
freqüentemente questões de direito de forma independente. Se Chevron requer deferência 
sempre que haja ambigüidade, porém, o caso poderia ter um grande impacto. [n205] 
 
Essa abordagem pró-deferência seria inaceitável por uma série de razões. Em primeiro lugar, 
ela é muito genérica e indiferenciada. A justificativa para a deferência a decisões de uma 
agência depende da vontade do Congresso, que em casos ambíguos é resonstruída com base 
em vários fatores, inclusive a especialização técnica da agência, suarelativa 
responsabilização política e sua habilidade de centralizar e coordenar a política 
administrativa. Porque esses fatores têm força distinta em diferentes contextos, o grau 
adequado de deferência não pode ser definido por uma regra geral. A extensão da deferência 
deveria depender da natureza da matéria e, acima de tudo, da aplicabilidade das capacidades 
administrativas especiais. Essas capacidades são mais favoráveis à deferência quando a 
matéria envolve questões de fato e de política pública – uma questão “mista” – e quando a 
solução depende portanto de considerações extra-jurídicas. A deferência é muito menos 
adequada quando a matéria é exclusivamente de direito. [n206] Chevron falha ao não fazer 
essas distinções. 
 
 
Em segundo lugar, Chevron falha por não distinguir, de um lado, as ambigüidades e, de 
outro, delegações legislativas do poder de interpretar o direito para as agências. A Chevron 
Court argumentou que quando o texto da lei não é suficiente para resolver uma questão, 
deve-se entender que o Congresso delegou essa resolução para a agência. [n207] Entretanto, 
ambigüidades nem sempre são delegações. O fato de uma lei poder ser lida de diversas 
formas não significa que o Congresso teve a intenção de que a agência resolvesse a questão. 
Embora a regra de deferência de Chevron seja adequada quando o Congresso 
propositadamente deixou uma lacuna para ser preenchida pela agência, uma regra distinta 
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deveria ser aplicada quando se trata apenas de ambigüidade. [n208] Em tais casos, uma 
investigação judicial independente é necessária para controlar a interpretação que a agência 
deu à lei. 
 
Em terceiro lugar, Chevron sugere que os agentes da Administração Pública deveria decidir o 
objetivo de sua própria competência. Essa noção contradiz claramente os princípios que 
derivam da separação dos poderes tal qual ela é concebida desde Marbury v. Madison [n209] 
e o artigo 78 de Os Federalistas. [n210] A justificativa para o controle judicial depende em 
parte da idéia de que raposas não devem tomar conta do galinheiro – uma imposição diante 
da qual Chevron parece ser indiferente. Seria muito estranho argumentar que a interpretação 
que o Congresso ou os estados fazem da Constituição deveria ser aceita sempre que o texto 
constitucional fosse ambíguo; tal concepção destruiria o direito constitucional existente. 
Aqueles limitados por uma regra não deveriam determinar a natureza dessa limitação. A 
relação entre a Constituição e o Congresso é análoga à relação entre as leis e as agências. 
[n211] Em ambos os contextos, um árbitro independente é necessário para determinar a 
natureza da limitação. [n212] 
 
 
Esse princípio assume especial importância à luz do estranho status constitucional da 
agência administrativa. Sem as salvaguardas eleitorais ordinárias nem os tradicionais freios 
e contrapesos, os riscos de facciosismo e de representação de interesses particularistas 
aumentam. Uma participação firme do Judiciário na interpretação das leis é portanto 
desejável, especialmente quando o interesse individualista da agência está em questão. 
Considere-se, por exemplo, uma decisão de uma agência que, alegando estar interpretando 
uma lei, trata da possibilidade ou necessidade -- ou não -- de controle de suas próprias 
decisões, de procedimentos detalhados, ou da imposição, pela própria agência, de multas 
que em última instância aproveitarão a ela própria. Em casos nos quais o interesse próprio 
da agência é tão evidente, é duvidoso que a regra do Chevron deva ser aplicada. [n213] 
Entretanto, o potencial de decisões interessadas alcança a mioria dos casos nos quais uma 
agência está decidindo sobre suas competências legais. 
 
Em quarto lugar, Chevron não reflete com precisão a vontade do legislador, que o próprio 
Tribunal sugere ser crítica da regra da deferência. [n214] o APA – a principal lei que trata 
do controle judicial e, portanto, do próprio caso Chevron – surgiu num período de grande 
desconfiança na atividade das agências. [n215] À medida em que há indicações da opinião 
do Congresso no passado recente, elas sugerem que o Congresso favorece uma atuação 
relativamente agressiva do Judiciário. [n216] À luz dessas intenções, a regra adequada é a 
da ampla e independente interpretação judicial das leis, com o grau de deferência 
aumentando à medida em que a matéria se torna mais técnica ou envolve questões de 
política pública. 
 
Finalmente, a abordagem a la Chevron é baseada numa concepção errada do processo de 
interpretação das leis. O Congresso raramente trata de questões específicas de forma direta, 
mas essa omissão não elimina todos os constrangimentos para a Administração Pública. Ao 
invés disso, as leis estipulam princípios que orientam e disciplinam a discricionariedade 
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administrativa mesmo em casos inesperados. [n217] A questão não é se o congresso tratou 
diretamente da matéria específica, mas se a lei exige ou veda a ação administrativa em 
questão. 
 
Por essas razões, Chevron deveria ser interpretado de forma estrita, como seu contexto 
sugere: o caso involve uma lei altamente complexa numa área técnica, e uma iniciativa 
razoável que tentava conciliar uma série de políticas, todas elas permitidas pela lei. [n218] 
Uma recente decisão da Suprema Corte que discutia o caso Chevron enfatizou exatamente 
essas considerações e descreveu o caso como envolvendo uma aplicação do direito aos fatos, 
e não uma aprovação genérica da deferência a interpretações do direito pela agência. [n219] 
Visto assim, Chevron afirma que a deferência a interpretações do direito pelas agências é 
adequada quando as capacidades institucionais peculiares da agência são demandadas. [n220] 
O caso não deveria ser tratado como um abandono dramático da recente tendência geral de 
aumento do controle judicial independente da interpretação do direito pelas agências. 
 
2. Controle da Arbitrariedade – O APA exige que o Judiciário examine não somente se o ato 
de uma agência é conforme à lei, mas também se ele é “arbitrário, caprichoso, se abusa da 
discricionariedade ou se de qualquer outro modo não está de acordo com o direito.” [n221] 
Essa questão não pode ser respondida somente com base na lei. O Judiciário devem 
investigar o mérito da decisão da agência. Essa tarefa encontra-se de certa forma em tensão 
com a rejeição auto-consciente da criação judidical de direito que deu origem às agências no 
período do New Deal. 
 
 
A investigação sobre a arbitrariedade é melhor entendida como um meio de eliminar erros 
graves de análise e motivações não permitidas da atuação administrativa. Nesse contexto, a 
hard-look doctrine exige que as agências levem em consideração todos os fatores relavantes 
para a lei, para justificar o abandono de práticas passadas, para fornecer explicações 
detalhadas de suas decisões, para explicar a rejeição de alternativas, e para mostrar conexões 
entre objetivos legais e políticas regulatórias. [n222] A hard-look doctrine às vezes exige 
também uma atenção especial para o resultado final. [n223] Os tribunais aplicam a doutrina 
para um amplo leque de decisões, da mais tecnocrática até a mais política. Em todos os 
contextos, a principal justificativa para o exame judicial é o temor de que a agência subverta 
os objetivos da lei. 
 
A hard-look doctrine é associada com uma crença no poder da especialização técnica e do 
direito para ajudar na solução dos problemas regulatórios. Às vezes se pensa que a imersão 
nas informações técnicas pode fornecer resultados corretos ou pelo menos restringir 
consideravelmenteo rol de opções aceitáveis. O objetivo do controle judicial é assegurar 
que considerações ilegítimas, inclusive fatores legais irrelevantes, não tenham influenciado 
os resultados da agência. Em sua forma ideal, o controle judicial é pensado para atender 
tanto aos ideais tecnocráticos quanto aos políticos. 
 
Um exemplo útil da abordagem hard-look é o caso Motor Vehicle Manufacturers 
Association v. State Farm Mutual Automobile Insurance Co., [N224] que envolveu a 
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revogação pela administração Reagan de um regulamento sobre equipamentos de segurança 
em automóveis. O regulamento teria exigido a instalação de cintos de segurança 
automáticos ou airbags nos novos automóveis. A decisão da Suprema Corte de invalidar a 
revogação administrativa baseou-se em parte na falha da agência em considerar a opção de 
um regulamento que tratasse apenas de airbags, em contraposição àquele que dava aos 
fabricantes a faculdade de optar entre airbags e cintos de segurança automáticos. A rejeição 
de uma alternativa plausível sugeriu que a conclusão estava conduzindo a análise, e não o 
contrário. 
 
A divergência entre os Ministros da Suprema Corte sobre a rejeição da regra de segurança 
em automóveis é derivada das visões contrastantes sobre o papel próprio da política no 
processo regulatório. [n226] A maioria tratou a questão como se ela dissesse respeito 
simplesmente à aplicação de conhecimento técnico ao problema. [n227] Juízos de valor de 
uma administração hostil à regulação eram irrelevantes; os fatos por si mesmos impunham 
uma solução à qual qualquer administração, aplicando o critério legal correto, teria chegado. 
O juiz Rehnquist afirmou que a decisão era em última instância política, e que o Tribunal 
deveria respeitar a mudança na opinião pública que se refletia na mudança na administração. 
[n228] 
 
A abordagem da maioria, entretanto, deveria ser vista não como uma desconsideração 
ingênua do papel próprio da política, [n229], mas como um esforço de eliminar fatores 
ilegítimos ou desarticulados – talvez a intenção de auxíliar um setor automobilístico em 
dificuldades ou uma tendência geral anti-regulatória – e de garantir que esses fatores 
estejam identificados para discussão e comentários durante e após o processo normativo. 
Nesse aspecto, a hard-look doctrine poderia ser considerada um meio de limitar influências 
inadmissíveis no processo regulatório. Uma atuação agressiva do Judiciário portanto 
favorece a concepção de administração do New Deal. 
 
A hard-look doctrine, como forma de evitar a arbitrariedade, tem sido criticada por uma 
série de razões. Os críticos se queixam de que a exigência de explicação detalhada tem 
pouco efeito substantivo sobre as decisões de uma agência; [n230] que o controle judicial 
aumenta a demora e o risco de não-implementação; [n231] que os tribunais carecem de 
conhecimento técnico e de responsabilização para exercer um papel construtivo no processo 
administrativo; e que a hard-look doctrine ignora o desejável, e em muitos casos inevitável, 
papel motivador da “política” nas decisões de uma agência. [n232] Em última instância, o 
risco, às vezes verificado na prática, é o de que os resultados dependam da preferência dos 
juízes sobre políticas públicas, e não dos agentes públicos responsivos perante os eleitores. 
[n233] 
 
Muitas dessas preocupações têm algum fundamento, mas elas são insuficientes para 
justificar o abandono da hard-look doctrine. A exigência de explicação detalhada tem sido 
um poderoso instrumento para frear a arbitrariedade ou decisões inadequadamente 
motivadas das agências. [n234] Tal como o controle feito pelo OMB, o controle judicial é 
valioso acima de tudo para impedir decisões negligentes ou ilegítimas – um ponto 
enfatizado por Alexander Hamilton ao justificar a independência do Judiciário, totalmente 
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fora do contexto do direito constitucional. [n235] A falta de especialização técnica e de 
responsabilização do Judiciário é motivo para uma postura modesta, mas a hard-look 
doctrine, entendida de modo adequado, leva esses fatores em consideração. Juízes podem 
exigir e avaliar explicações detalhadas das decisões regulatórias sem substituir os juízos 
técnicos e políticos das agências pelos seus. 
 
Tem havido erros judiciais na aplicação efetiva da perspectiva hard-look, [n236] mas a 
doutrina não propiciou o abuso por parte do Judiciário. Devido ao desconfortável status 
constitucional da agência administrativa, algum grau de controle judicial é altamente 
desejável. O insulamento dos juízes funciona como uma salvaguarda contra o poder das 
facções, que tem sido um dos principais problemas a perturbar o modelo de agência do New 
Deal. [n237] 
 
O controle judicial pode também ajudar a iniciar ou inibir a ação de uma agência; 
dificilmente pode-se dizer que há uma associação inevitável entre uma atuação agressiva do 
Judiciário e um ânimo anti-regulatório. Não é difícil de encontrar exemplos de decisões 
judiciais que estimulam a regulação. O Judiciário tem ajudado na execução da legislação em 
várias áreas, como, por exemplo, direitos civis, [n238] direito ambiental, [n239] benefícios 
da seguridade social, [n240] saúde e segurança no trabalho, [n241] e segurança 
automobilística. [n242] Talvez a evidência mais dramática desse efeito seja fornecida pelos 
Programas Regulatórios de 1985 e 1986 do Governo dos Estados Unidos, que revelam que 
uma série de regras propostas foram desenvolvidas e editadas sob a pressão do controle 
judicial e diretrizes impostas judicialmente. [n243] A observação apenas dos casos 
contenciosos provavelmente não oferce uma visão completa da questão; a mera 
possibilidade de controle judicial também evita a inércia arbitrária ou ilícita. Embora seja 
importante entender que o contencioso pode produzir uma demora significativa e às vezes 
aumentar o risco de não-implementação, [n244] o registro recente sugere que o contrário 
tem freqüentemente ocorrido. 
 
Mais que isso, as decisões de uma agência não precisam e não deveriam ser “políticas” no 
sentido amplo de corresponder somente a pressões do eleitorado. Essa concepção de 
política foi rejeitada pelo New Deal. O papel adequado da “política” consiste em juízos de 
valor feitos em conformidade com a lei e sujeitos ao controle público. Freqüentemente, 
decisões de uma agência são e deveriam ser baseadas em grande parte em questões técnicas, 
que compõem o fundamento para a escolha de valores. Pode-se imaginar, por exemplo, 
estudos sobre os riscos de um carcinógeno, estudo esse que, ao produzir evidência, leva 
agentes públicos com distintas posições sobre a regulação a adotatem uma mesma decisão 
no caso concreto. 
 
Essa concepção sobre o papel dos técnicos especialistas no processo regulatório forma a 
base para o que se poderia chamar de concepção “deliberativa” de administração, uma 
perspectiva com raízes em teorias republicanas da política, no tratamento madisoniano da 
representação, [n245] e no próprio New Deal. [n246] A concepção deliberativa rejeita tanto 
a visão puramente tecnocrática quanto a política. Ela também não vê o processo como um 
mecanismo de imposição de uma visão única do bem comum ou de conciliação de 
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“interesses” exógenos. [n247] Ao contrário, essa concepção vê o processo regulatório como 
um amálgama de opções valorativas e especialização técnica. As opções valorativas 
relevantes devem ser compatíveiscom a lei, e não uma máscara para o exercício de poder 
político, e deve estar razoavelmente de acordo com os dados técnicos disponíveis. Nessa 
concepção, o papel da política lmita-se a influenciar os juízos de valor dentro dos limites de 
uma lei. A hard-look doctrine, tal como os recentes decretos presidenciais, é melhor 
entendida como um esforço de levar adiante essa concepção de administração. 
 
Legitimidade processual e cabimento do controle judicial -- Uma questão furtiva sobre o 
controle judicial, geralmente suscitada sob as rubricas de standing e reviewability, é a de se 
o Judiciário deveria tratar os cidadãos -- beneficiários da regulação -- e os setores regulados 
da mesma forma. Durante um longo período, o papel do Judiciário era permitir às entidades 
reguladas a afastar intervenções não autorizadas; aqueles que seriam os beneficiários da 
regulação não podiam buscar ajuda no Judiciário. [n248] Essa prática era baseada 
largamente no entendimento de que os beneficiários deveria buscar uma compensação no 
Legislativo, e não no tribunal. Nessa perspectiva, interesses na proteção regulatória não 
deveriam ser tratados como “direitos” subjetivos. 
 
Nos anos setenta, esse princípio foi alvo de forte ataque em dois sentidos.Em primeiro lugar, 
a evidência do poder dos setores regulados sobre as agências sugeriu que, se a fidelidade à 
legislação era o objetivo, o Judiciário deveria proteger os beneficiários da regulação assim 
como as entidades reguladas. [n249] O fato de que os setores regulados poderiam recorrer 
ao Judiciário para defender seus direitos, enquanto os beneficiários da regulação podiam 
recorrer somente à política, parecia consubstanciar a desigualdade no processo regulatório, 
no qual os setores regulados ao menos às vezes tinham um poder desproporcional. [n250] 
Em segundo lugar, a evolução das concepções sobre a importância dos direitos de 
propriedade colocou em dúvida se os interesses do common law invocados pelos setores 
regulados mereciam uma proteção maior do que os interesses legais dos beneficiários da 
regulação. [n251] Nessa pespectiva, era muito estranho sugerir que os interesses, por 
exemplo, de vítimas de práticas trabalhistas desleais, de poluição e de vários tipos de 
discriminação não mereciam proteção judicial. Por iniciativa própria, os juízes começaram a 
colocar os beneficiários no mesmo nível dos regulados. [n252] 
 
Essas tendências são compatíveis com o ataque do New Deal ao common law – e são 
realmente um resultado desse ataque. O New Deal foi em grande parte a resposta a uma 
percepção de que o catálogo de direitos do common law não era suficientemente includente. 
É um fato irônico que, durante a primeira geração após o New Deal, o papel do Judiciário 
permaneceu fundado no common law, enquanto os tribunais tentavam proteger os direitos 
privados tradicionais das intervenções regulatórias não autorizadas. [n253] O aumento de 
uma série de doutrinas que protegem os interesses criados pelas leis regulatórias tem sido 
surpreendentemente lento, embora relativamente estável nos anos sessenta e setenta. [n254] 
 
Em vários casos nos últimos anos, porém, a Suprema Corte tem utilizado doutrinas de 
standing [n255] e de reviewability [n256] para limitar o acesso de beneficiários da regulação 
ao Judiciário. Em alguns casos, a Corte sugeriu que a provisão constitucional que exige que 
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o presidente “zele pela fiel execução da lei”[n257] justifica as restrições à possibilidade do 
controle judicial. [n258] Em outros casos, a Corte indicou que o remédio adequado para a 
ilegalidade cometida pela Administração Pública está no Congresso ou na própria agência. 
[n259] Algumas das recentes decisões sobre legitimidade processual sugerem que violações 
à lei que os esquemas regulatórios tentam evitar não são passíveis de discussão judicial: por 
exemplo, os danos probabilísticos ou sistêmicos causados por deduções fiscais concedidas a 
escolas que praticam discriminação racial (segregated schools), ou por incentivos fiscais 
para prover assistência de saúde aos pobres, não oferecem uma base para o recurso ao 
Judiciário. [n260] A Corte também tem dificuldade para concluir se e quando benefícios 
criados por lei são qualificados como direitos constitucionais de “liberdade” e 
“propriedade”. [n261] Finalmente, a Corte criou uma presunção de que a inércia da agência 
não pode ser objeto de controle. [n262] 
 
Essas tendências representam um retorno parcial às concepções pré-New Deal do sistema 
jurídico e refletem uma abordagem mal orientada da Constituição e do papel do Judiciário. 
A cláusula “take Care” é um dever, não uma autorização. Ela não autoriza o presidente ou 
os agentes públicos a violar o direito por meio da “inércia”, da mesma forma que não 
autoriza a fazer o mesmo por meio da “ação”. Quanto à possibilidade de recurso ao 
Judiciário, nenhuma distinção forte deveria ser feita entre beneficiários da regulação e 
regulados. [n263] Não há razão para restringir aquele primeiro grupo somente aos remédios 
políticos. A queixa comum dos beneficiários é de que as agências violaram a legislação e 
assim evitaram a implementação de conquistas já garantidas no processo legislativo. Em tais 
casos, parece estranho sugerir que os beneficiários devem voltar ao processo político para 
corrigir a ilegalidade cometida pela Administração Pública. [n264] 
 
Tanto a presunção de que a inércia da agência não pode ser controlada judicialmente quanto 
o ceticismo geral em relação à adequação dos benefícios legais a categorias como liberdade 
e propriedade dificilmente se combinam com as premissas do New Deal. Especificamente, a 
idéia de que a inércia da agência deve se presumir imune ao controle judicial, se levada ao 
extremo, é, de partida, inconsistente com a criação do esquema regulatório; a criação do 
programa administrativo revela um desejo do Congresso de corrigir o problema, e a omissão 
da agência frustra essa intenção. Mais do que isso, a presunção de impossibilidade de 
controle judicial da inércia, mas não da ação, cria um incentivo contrário à implementação 
da legislação. Restringir o Judiciário ao controle da intervenção regulatória imporia um 
indefensável limitação ao papel judicial de exigir das agências sua observância do direito. [ 
n 265 ] 
 
Até aqui, discutiram-se primariamente as doutrinas que tratavam da legitimidade processual. 
No entanto, há uma questão distinta, relativa à possibilidade de controle judicial da ação da 
agência como um todo. O Congresso criou uma presunção forte de possibilidade de controle, 
[ n 266 ] movido pela preocupação tradicional com o Estado de Direito. O controle judicial é 
valioso porque traz considerações quanto à conformidade à lei e à regularidade 
procedimental. Entretanto, o APA imuniza a ação da agência em relação ao controle judicial 
nas hipóteses em que há vedação legal do controle ou quando a decisão é “atribuída por lei à 
discricionariedade da agência”. [ n 267 ] As considerações apresentadas na discussão anterior 
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sugerem que deve ser afastada a exceção à possibilidade de controle judicial com base na 
“discricionariedade atribuída à agência”. 
 
A Suprema Corte declarou, ao formular o standard, que a exceção é aplicável quando uma lei 
“traz termos de tal forma amplos que... não há direito aplicável”. [ n 268 ] Segundo esta 
formulação, dizer que uma decisão é “atribuída à discricionariedade da agência” é dizer que 
ela é legal em seu mérito. Se “não há direito aplicável” para a decisão sob análise, não há, por 
hipótese, restriçãolegal ao agente da Administração Pública; a decisão não pode ser 
considerada ilegal. Ao invés de fazer uma determinação inicial de que a decisão é “atribuída à 
discricionariedade da agência” e, portanto, não passível de controle judicial, o Judiciário 
poderia simplesmente julgar o mérito do caso. 
 
A exceção com base na “a atribuição de discricionariedade à agência” cria 
desnecessariamente um confuso questionamento inicial sobre haver ou não “direito 
aplicável” – um teste com o balanceamento de múltiplos fatores que em algumas vezes 
produz resultados incorretos. [ n 269 ] Seria melhor afastar a investigação como um todo. Tal 
passo não significaria que todas as decisões seriam passíveis de controle judicial. Seria ainda 
possível para o Congresso imunizar decisões em relação a esse controle – o que seria 
obviamente sujeito às restrições constitucionais – com disposições legais afastando qualquer 
intervenção judicial. 
 
O desenvolvimento de um controle judicial moderadamente agressivo nos termos da hard-
look doctrine -- que em geral teve efeitos realmente salutares -- reflete uma rejeição da crença 
que o New Deal erroneamente depositou na administração autônoma. Uma atuação firme do 
Judiciário disciplinou resultados administrativos, corrigindo decisões não equilibradas e de 
horizontes curtos, servindo como um como significante elemento dissuasivo. [ n 270 ] Deve-
se evitar o retorno da postura pró-deferência associada ao New Deal. Ao mesmo tempo, e 
talvez muito mais importante, doutrinas que distinguem entre beneficiários da regulação e 
regulados devem ser rejeitadas como ressurgimentos anacrônicos de concepções do sistema 
jurídico do período pré-New Deal. 
 
A mudança do papel do Congresso 
 
É sabido que, ao criar agências durante o período do New Deal, o Congresso freqüentemente 
traçou diretrizes mínimas para limitar a discricionariedade administrativa. A legislação típica 
da época exigia das agências a promoção do interesse público, para evitar práticas 
“desarrazoadas”, ou evitar “injustiças”. [ n 271 ] Nos últimos anos, no entanto, o Congresso 
tentou impor um controle maior. Este controle assumiu vária formas: aumento da 
especificidade das leis; meios de constrangimento das agências (agency-forcing) na forma de 
detalhamento de prazos para atuação da agência (timetables); [ n 272 ] vários mecanismos de 
supervisão pelo Congresso, [ n 273 ] incluindo audiências freqüentes e o agora extinto veto 
legislativo; leis que prevêem finalidades a serem alcançadas em lugar de oferecer valores a 
serem sopesados; regras auto-limitadoras determinando a extinção das agências após uma 
data específica (sunset provisions); [ n 274] provisões amplas para o controle judicial, 
incluindo autorização para que os beneficiários da regulação movam ações judiciais contra os 
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regulados e contra as próprias agências; [ n 275 ] e extinção das agências que o Congresso 
considerasse não mais úteis. [ n 276 ] Cada uma destas iniciativas parece entrar em conflito 
com importantes elementos da concepção de administração do New Deal, uma vez que elas 
interferem na autonomia dos agentes administrativos. Esses esforços tentam assegurar a 
implementação das diretrizes legais e impedir a “captura” das agências [ n 277 ] – os mesmos 
objetivos que fundamentam a hardlook doctrine. Trata-se, portanto, de uma concepção 
política de regulação, com o entendimento de que é ao Congresso que cabem as decisões 
políticas fundamentais. 
 
As emendas ao Clean Air Act de 1977, que representaram, em larga medida, a frustração em 
relação às falhas visíveis na implementação das diretrizes legais, [ n 278 ] são um exemplo da 
tendência de aumento do controle pelo Congresso. A lei agora exige que a EPA∗ decida 
dentro de um ano se certos poluentes são perigosos nos termos da lei. Outras provisões legais 
incluem prazos semelhantes. [ n 279 ] A EPA está submetida a mais de trezentos prazos 
legais distintos, [ n 280 ] dos quais somente cerca de quatorze por cento têm sido cumpridos. 
[ n 281] 
 
O Congresso não só detalhou prazos e procedimentos para a ação regulatória, como também 
determinou exatamente às agências o que regular e em que extensão. Por exemplo, o 
Congresso estipulou padrões específicos para a economia de combustível para automóveis na 
medida adequada para promover a conservação de energia e a proteção meio ambiente. [ n 
282 ] A emenda Delaney e inúmeras outras leis que tratam de carcinógenos impõem 
exigências claras aos agentes públicos. [ n 283 ] A Safe Drinking Water Act, alterada em 
1986, especifica oitenta e três elementos contaminadores para os quais a EPA deve estipular 
padrões de controle nos próximos três anos. [ n 284 ] 
 
 
Embora a forma própria de agir do Congresso leve a uma rejeição da sabedoria institucional 
do New Deal, ela é geralmente motivada pelo desejo de assegurar a execução das leis de 
regulação. Nesse contexto, distinto da supervisão presidencial, o ator institucional que busca 
limites à autonomia das agências tem uma predisposição favorável à regulação. No entanto, 
esta conexão não é necessária. Adversários de uma regulação forte poderiam também exigir 
a criação pelo Congresso de diretrizes legais específicas. 
 
O movimento em direção ao aumento do controle do Congresso não está ausente de riscos. 
Estudos mostraram que a edição de leis mais detalhistas pode produzir regulação capturada 
por acertos de facções. [ n 285 ] Para alguns, tais evidências baseiam-se na visão de que a 
Administração Pública é melhor equipada que o Congresso para tomar decisões políticas. De 
acordo com esta visão, os burocratas das agências, submetidos ao controle presidencial, estão 
mais aptos para servir ao interesse público do que os legisladores, que estão submetidos a 
uma gama de pressões particularistas. [ n 286 ] Um recente estudo sobre a Clean Air Act 
sugere que o Congresso estipulou objetivos irreais e que a execução desses objetivos via 
Judiciário foi contraproducente. [ n 287 ] Além disso, os prazos legais revelaram-se algumas 
 
∗ N.T.: sigla da Environmental Protection Agency, agência reguladora da área de meio ambiente do governo 
federal dos E.U.A., criada em 1970. 
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vezes de uma rigidez irrealista. [ n 288 ] 
 
Em termos mais gerais, a teoria da public choice revela que os resultados legislativos serão, 
em grande extensão, aleatórios. Por exemplo, a ordem segundo a qual matérias são 
suscitadas afeta os resultados de forma significativa, apesar de logicamente a ordem não 
dever desempenhar nenhum papel; atores políticos freqüentemente manipulam 
estrategicamente a agenda para promover seus próprios interesses; e a maioria dos processos 
apresentam dificuldades em agregar preferências. Não se espera, portanto, que os resultados 
do processo legislativos reflitam com precisão os desejos da maioria. [ n 289 ] Mais do que 
isso, estudos sobre o comportamento do Congresso sugerem que os legisladores podem falhar 
ao procurar atingir soluções nacionais apropriadas uma vez que eles gastam muito de seu 
tempo e interesse atendendo seus eleitores. [ n 290 ] Argumentos mais convencionais contra 
uma legislação detalhista e delegações evidentes enfatizam a necessidade de flexibilidade 
para responder às mudanças conjunturais e ausência de especialização técnica entre os 
legisladores [ n 291] – considerações semelhantes àquelas que fundamentam a queda da 
doutrina da vedação de delegação de poderes. [ n 292] Todos esses fatores questionam a 
visão de que o remédio parao comportamento administrativo impróprio repousa em 
delegações claras de competência. [ n 293 ] 
 
Há, entretanto, importantes considerações para sopesar. O controle pelo Legislativo tem sido 
uma importante proteção contra a falha de implementação. [ n 294] Exigências legais claras e 
prazos determinados, especialmente quando atrelados ao controle judicial, freqüentemente 
são responsáveis por trazer a regulação desejada. [ n 295 ] As eventuais carências de 
especialização técnica ou de flexibilidade do Congresso não justificam as delegações tão 
amplas, com finalidades tão indeterminadas, como as realizadas na época do New Deal. [ n 
296 ] O Congresso pode permitir a especialização técnica e as adaptações conjunturais das 
agências, enquanto simultaneamente limita a discricionariedade administrativa. 
 
No entanto, os riscos de facciosismo e de irracionalidade no controle exercido pelo 
Legislativo são naturais e sugerem que algumas formas de supervisão pelo Legislativo são 
melhores que outras. Em particular, leis que especificam fins a serem atingidos são 
geralmente preferíveis àquelas que estipulam métodos particulares de regulação ou 
simplesmente identificam valores a serem sopesados. A legislação que especifica fins 
vinculantes (ends-forcing), ao contrário das leis que especificam meios, garante flexibilidade 
e a aplicação de conhecimento técnico especializado. Leis que identificam meios, ao 
contrário, aumentam o risco de facciosismo; haja vista que métodos de promoção de 
finalidades não são freqüentemente parte visível do processo legislativo, grupos bem 
organizados podem ter um poder desproporcional na escolha desses objetivos. [ n 297 ] 
 
Além disso, a necessidade de detalhamento da lei modifica-se de acordo com fatores 
conhecidos: a necessidade de flexibilidade a todo o tempo, o grau de sofisticação técnica do 
qual dependem as decisões, e o risco de que um texto carregado de especificações possa 
evitar a aprovação da lei na primeira oportunidade. [ n 298 ] A composição estimada do 
grupo de beneficiários da regulação e dos regulados é também relevante. Por exemplo, a 
imprecisão legal está mais apta a provocar risco em um difuso grupo de beneficiários do que 
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em um grupo bem organizado. [ n 299 ] 
 
Duas conclusões gerais podem ser obtidas dos esforços atuais para aumentar a supervisão 
pelo Legislativo. Primeiramente, os vários mecanismos de controle pelo Congresso tornaram 
anacrônica a imagem tradicional da Administração autônoma. Em segundo lugar, esses 
mecanismos alimentaram uma considerável promessa de promoção de responsabilização 
política e de diminuição do risco de falha no processo de implementação, especialmente 
quando o controle legislativo adquire a forma de especificação de fins legais, ao invés de 
definição dos meios. 
 
 
A relação entre as várias formas de controle 
 
1. A importância do controle simultâneo. – Como descrito acima, todos os três ramos do 
governo rejeitaram importantes aspectos da experiência institucional do New Deal. A idéia 
da autonomia da Administração está ultrapassada. [ n 300 ] Mais do que isso, alguns papéis 
ativos do Presidente, do Legislativo e do Judiciário são desejáveis. A reivindicação pelo 
aumento do controle repousa em um conjunto de crenças sobre os objetivos adequados das 
instituições nacionais. Esses objetivos incluem proteção contra o facciosismo e a 
representação de interesses particularistas, garantia de um grau de deliberação no governo, 
responsividade à opinião pública e desenvolvimento de novos direitos subjetivos seguindo o 
reconhecimento pelo New Deal de que as regras legais são construídas socialmente. 
 
Em particular, a estrutura que proponho reconhece a continuada necessidade de instituições 
reguladoras que guardem uma medida de discricionariedade. Entretanto, essas instituições 
não podem ser autônomas. E mais, a supervisão das agências reguladoras pelos três ramos do 
governo deve coexistir perfeita e confortavelmente com programas administrativos 
agressivos. Por exemplo, um papel do Congresso na especificação de fins regulatórios e o 
controle judicial pensado para assegurar a observância desses fins pelo Executivo podem 
trabalhar para promover, ao invés de minar, a intervenção federal. Um sistema de controle 
simultâneo deve também aumentar a responsabilização, a correção das decisões e a 
legalidade. Assim sendo, a crítica do New Deal à tripartição dos poderes como 
necessariamente ligada à inércia revela-se extremamente grosseira. O mecanismo de freios e 
contrapesos, corrigido de forma adequada, promoverá o controle eleitoral e em algumas vezes 
permitirá a intervenção regulatória. Esta proposição persiste mesmo se as críticas do New 
Deal estiverem corretas quanto à sugestão de que as instituições que estejam livres de 
mecanismos de freios e contrapesos seriam particularmente aptas para uma ação imediata. 
 
A importância desses esforços para conter a autonomia das agências extrai-se das funções da 
distribuição original dos poderes nacionais. O controle presidencial fornece alguns dos 
benefícios associados com a divisão do trabalho; a este respeito, um sistema de separação dos 
poderes permite meios de facilitar, ao invés de impedir, a ação governamental. Pelo menos 
em algumas formas, o controle presidencial diminui os riscos da tirania das facções e da 
representação de interesses particularistas despertados pelo exercício da discricionariedade 
pela burocracia. O Judiciário forneceu um significante controle suplementar. Em particular, o 
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seu insulamento torna-o menos suscetível a pressões impostas por grupos privados bem 
organizados. A criação de leis detalhistas pelo Congresso serve como uma importante 
proteção contra a falha de implementação e assegura uma larga medida de visibilidade para 
escolhas regulatórias fundamentais. 
 
A ligação entre qualquer um desses objetivos e qualquer conjunto particular de arranjos 
institucionais não pode ser estabelecida com certeza. A teoria e a experiência, entretanto, 
sugerem que as recomendações institucionais feitas aqui aumentarão a probabilidade de 
promoção de todos esses objetivos de uma forma que una importantes aspectos do New Deal 
com traços centrais do arcabouço constitucional original. Por esta razão, é possível rejeitar 
significantes elementos da concepção de administração do New Deal sem aceitar a noção pré-
New Deal de “governo limitado”. 
 
É claro que o valor dos esforços para conter a autonomia das agências irá variar de acordo 
com o contexto regulatório. Quando uma decisão é predominantemente política, a supervisão 
presidencial e legislativa é o mais desejável. Decisões de caráter estritamente legal 
apresentam a hipótese menos recomendada para supervisão presidencial e legislativa. 
Assuntos tecnocráticos pedem uma medida de controle presidencial, mas menos supervisão 
pelo Congresso. Em todos esses três contextos, o controle judicial é desejável, mas sua 
natureza e escopo irão variar. 
 
Como descrito acima, essas iniciativas apresentam riscos. Embora o controle presidencial 
diminua algumas ameaças de facciosismo associadas à discricionariedade da agência, tal 
controle também põe em risco o papel adequado da especialização. Juízes podem ter suas 
próprias agendas, e sua responsabilização e habilidades técnicas são limitadas. O 
detalhamento de leis pelo Congresso tem algumas vezes levado a finalidades irreais, 
produzidas por prescrições irracionais, e refletido o poder de grupos bem organizados. 
Contudo, da forma como descritos aqui, os prováveisbenefícios do controle pesam mais que 
os potenciais perigos em todos os três casos. 
 
A crítica às inovações institucionais do New Deal respondem a um fenômeno mais geral que 
é comum a uma reforma institucional. Depois de iniciado o período de entusiasmo pelas 
novas instituições, as expectativas originais são freqüentemente desapontadas e novos 
mecanismos de controle precisam ser adotados. O aumento dos controles sobre as agências 
fornece um exemplo deste ciclo comum. [ n 301 ] 
 
2. A relação entre os ramos do governo. – Qual é a relação entre essas várias iniciativas? 
Algumas delas parecem ajustar-se muito confortavelmente entre si. O detalhamento de leis 
pelo Congresso facilita o controle judicial e vice-versa. O principal objetivo do controle 
judicial é assegurar a adesão às leis e essa função é mais facilmente executada quando uma 
lei é clara e específica. A supervisão presidencial e a especificação de objetivos legais pelo 
Congresso colocam de certa forma uma maior dificuldade. Está entre os objetivos daquele 
primeiro assegurar algum grau de coordenação e direção centralizada e, ao mesmo tempo, 
promover ações tecnocráticas. A especificação de objetivos legais pelo Congresso pode 
tornar a coordenação impossível, devido às divergências entre as leis, e porque também 
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minimiza o papel dos especialistas. A necessidade de supervisão presidencial é maior quando 
a direção do Congresso é ausente; é em menor grau premente quando o Congresso atua 
claramente. Desta forma, a supervisão presidencial e a atuação do Congresso podem ser 
vistas como alternativas [ n 302 ] a serviço de funções similares para promover 
responsabilização política e assegurar a implementação; entretanto, há distintos benefícios e 
riscos potenciais. A experiência dos últimos decretos presidenciais sugere que ambos podem 
trabalhar juntos. No mínimo, alguma ambigüidade nas leis é inevitável, e mesmo quando o 
Congresso é relativamente claro, um papel presidencial pode ser desejável para assegurar um 
sistema coordenado de execução da lei. 
 
O controle simultâneo pelo Judiciário e pelo Executivo, contudo, parece paradoxal. A 
importância do papel do Judiciário origina-se, sobretudo, de um receio de “más políticas” – 
decisões baseadas em fatores legalmente irrelevantes ou sob pressão exercida por grupos 
privados bem organizados. O argumento favorável ao controle judicial, portanto, tende a 
enfatizar as regras de especialização técnica e a legalidade nas decisões das agências. A 
importância do controle presidencial, por outro lado, enfatiza a dimensão política das 
decisões das agências e a necessidade de assegurar os resultados conforme a vontade da 
população. Não deve causar surpresa que as recentes defesas do controle presidencial são 
hostis aos tribunais e que os defensores da hard-look doctrine desconfiam do aumento do 
papel do OMB. [ n 303 ] As duas formas de controle parecem profundamente incompatíveis. 
 
Entretanto, a incompatibilidade é apenas superficial. Os controles presidencial e judicial 
agem cada qual para se defender contra os riscos colocados pelo outro. O controle 
presidencial promove coordenação e centralização, tornando mais fácil para o governo agir 
com rapidez. Ele também permite o redirecionamento da política nacional de acordo com as 
circunstâncias ou com a opinião pública, impedindo, assim, a inércia da burocracia. Além 
disso, a supervisão presidencial deve aumentar o controle político e a utilização de 
conhecimento técnico – trazendo análises políticas uniformes – e, assim, tende a insular as 
decisões das agências em relação à possibilidade de reforma pelo Judiciário. Mais do que 
isso, os dispositivos para a coordenação e a supervisão presidencial, tal como a preparação da 
análise do impacto regulatório, podem ser úteis aos tribunais na condução do controle que 
exercem nos termos da hard-look doctrine. 
 
Ao mesmo tempo, uma atuação judicial firme minimiza o problema – especialmente grave 
em uma era de supervisão presidencial ativa – de um ramo determinar a extensão de seu 
próprio poder legal. Esta consideração assume especial importância na era do Estado 
Administrativo. O aumento do número das agências administrativas iniciou uma crise para a 
distribuição original dos poderes nacionais. Talvez de forma surpreendente, o crescimento da 
supervisão presidencial e judicial reproduz algumas das maiores características do esquema 
constitucional original sem prejudicar as funções regulatórias das agências administrativas. 
Considere-se, por exemplo, a alegação de que a supervisão do OMB resultou em uma inércia 
ilegal da agência – um tipo de ilegalidade da qual não há um exame público detalhado. [ n 
304 ] O controle judicial da proteção regulatória inadequada, justificando reivindicações de 
falha na atuação que violou a lei, dissuade a conduta ilegal deste tipo. [ n 305 ] A posição 
institucional do Judiciário geralmente promove este resultado e em algumas vezes o fará sem 
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considerar a ideologia do Presidente que indicou os juízes. [ n 306 ] 
 
Os resultados de duas décadas de controle judicial nos termos da hard-look doctrine sugerem, 
entretanto, que o controle judicial é, na melhor das hipóteses, uma parte da salvaguarda 
contra a má atuação da Administração Pública, e que ele traz consigo seus próprios riscos. Os 
tribunais não são razoavelmente capazes de entender em profundidade o programa de 
execução dos objetivos da lei de uma agência; [ n 307 ] carecem de sofisticação técnica; 
podem responder somente quando são demandados; produzem atrasos; suas decisões são ad 
hoc; não são politicamente responsáveis; e, em algumas casos, procuram aplicar suas 
próprias preferências políticas, as quais podem ser tanto contra como a favor da regulação. À 
luz das últimas indicações de muitos dos juízes federais que são provavelmente céticos 
quanto à regulação, não seria surpresa se na próxima década o Judiciário invalidasse muitas 
intervenções das agências reguladoras; algumas dessas decisões serão altamente 
questionáveis. [ n 308 ] 
 
Além disso, o controle das falhas sistêmicas é extremamente difícil de ser feito pelas juízes, 
que agem caso a caso. A este respeito, a ação legislativa e a executiva são muito mais 
promissoras. Pelo menos, a supervisão presidencial é apta a ser um importante suplemento 
para o controle judicial, servindo a algumas das funções da hard-look doctrine sem estar 
submetida a seus riscos. 
 
Por fim, é um erro tratar as decisões das agências como se fossem em seu todo “políticas” ou 
baseadas inteiramente na aplicação de conhecimento técnico especializado. Este, com razão, 
desempenha um relevante papel nas decisões regulatórias. A imersão nos fatos algumas vezes 
leva a um consenso sobre a melhor solução, mesmo entre pessoas com visões amplamente 
diversas de regulação. De forma análoga, restrições legais são às vezes suficientemente 
rígidas para fazer com que administrações com agendas políticas amplamente diferentes 
cheguem a um mesmo resultado em uma questão específica. Uma significativa continuidade 
entre diferentes administrações deve, portanto, ser normal, e reversões súbitas de curso 
podem então refletir um ilegítimo exercício de pressão política, justificando a presunção de 
ilegalidade sujeita à APA. [ n 309 ] Por outro lado, as administrações podem de acordo com a 
lei alcançar resultados distintos em matérias regulatórias. Julgamentos políticos podem 
tornar-se críticos; contudo, o termo “político” não deve permitir arbitrariedades e 
inconstâncias. Ao contrário, o termoreivindica juízos de valor a respeito dos quais pessoas 
razoáveis podem divergir. Nestes casos, o papel dos tribunais é assegurar que a agência 
articule os juízos de valor e que sejam submetidos ao controle e exame públicos atentos. 
 
3. O Sistema de Freios e Contrapesos, Revivido e Reformulado. (a) Os riscos de controles 
simultâneos. – As sugestões desenvolvidas – especialmente aquelas que se referem ao 
controle simultâneo pelo Executivo e pelo Legislativo – apresentam riscos. Primeiramente, a 
presença de dois planos de controle no processo regulatório pode levar a uma tendência anti-
regulatória. Desta forma, o OMB muito mais obstruiu do que efetivamente desenvolveu a 
regulação. O mesmo, muitas vezes, é verdade para o Judiciário. Ainda que os julgamentos 
destes últimos anos tenham invalidado a desregulação e obrigado as agências a agir, a 
perpetuação da validade das recentes decisões está, no mínimo, incerta; [ n 310 ] em 
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qualquer caso, o Judiciário apresenta dificuldades em assegurar uma intervenção regulatória. 
[ n 311 ] A existência de duas instituições que estabelecem limites à regulação pode minar os 
propósitos que estavam presentes na origem da criação das leis regulatórias. Um agente 
regulador submetido a vários controles pode encontrar dificuldades para executar sua missão. 
 
 
Uma reflexão mais geral relaciona-se com a avaliação de soluções legalistas e 
procedimentais. Ambos, tanto a supervisão do OMB como o controle judicial, têm sido alvo 
de críticas por criarem expedientes meramente protocolares (boilerplate) que passam a ser 
seguidos pelas agências, gerando demoras custosas sem qualquer efetivo benefício em termos 
de resultado e, talvez, sem a produção de quaisquer efeitos em seu todo. A criação de mais 
uma etapa de controle será custoso e absorverá tempo, assim como poderá não servir aos 
objetivos pretendidos. 
 
Uma consideração relacionada a essa se refere à possibilidade de, em alguns momentos, o 
Congresso ter boas razões para delegar poderes discricionários às agências reguladoras, 
enquanto que intensificar a revisão pelo OMB e pelos tribunais tende a remover as vantagens 
associadas à delegação original. O legado das agências do período do New Deal, em outras 
palavras, não é um modelo que não gera ambigüidades, e novos arranjos institucionais não 
devem ser indiferentes às metas introduzidas que se referiam à alocação de poderes para a 
competência técnocrática e à relativa autonomia dos administradores. 
 
Assim, o controle simultâneo pelo OMB e pelo Judiciário geraria riscos. Em particular, 
aqueles que exercem semelhante controle não deveriam duplicar o trabalho da agência; como 
exposto acima, o papel de supervisão é limitado. Mais do que isso – e este é um aspecto 
fundamental – a entidade responsável pela supervisão da regulação deve promovê-la assim 
como deve contê-la. Parte desta missão deve dirigir-se contra as falhas de execução das leis 
de regulação. Nesse sentido, um sistema semelhante ao presente modelo de revisão do OMB 
poderia ser adaptado para promover aspectos da agenda substantiva do New Deal e da Great 
Society. Um sistema como este envolveria o redirecionamento e o estímulo à política 
regulatória assim como diminuiria os riscos de inércia associados a um sistema de revisão 
múltipla. Uma analogia parcial pode ser feita com o mecanismo do ombudsman; [ n 312 ] 
uma agência supervisora serviria como uma câmara de compensação similar para solicitação 
de iniciativas regulatórias. Neste sistema, informações fornecidas por cidadãos e pelas 
próprias agências seriam o fundamento da supervisão. Entretanto, a decisão final deve partir 
da própria agência. A potencialidade de desenvolvimento a este respeito pode ser encontrada 
no recente esforço em exigir das agências a geração de cronogramas e prazos para que elas 
respondam a solicitações de elaboração de regulamentos por parte dos interessados. 
 
Dentro de tal sistema, tampouco o controle presidencial ou o judicial poderiam ser 
excludentes um do outro; um equilibraria o outro. Assim, com este modelo, escolhas políticas 
seriam realizadas por seus responsáveis; a paralisia relacionada aos mecanismos de freios e 
contrapesos no interior do Executivo seria afastada; as escolhas coletivas seriam permitidas; e 
haveria meios de proteção contra decisões que não estivessem de acordo com a lei ou fossem 
impulsionadas pelo poder de facções ou pela representação de interesses particularistas. 
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(b) O Valor Permanente dos Mecanismos de Freios e Contrapesos: -- Desta forma, a 
discussão sugere, em grande medida, que a crítica original do New Deal à distribuição dos 
poderes nacionais e aos mecanismos de freios e contrapesos era decorrente do status quo do 
período do laissez-faire e de uma hostilidade do Judiciário em relação à regulação. Esta 
crítica foi excessivamente dura, mesmo que -- ou, talvez, especialmente porque -- se acredite, 
como um reformador do New Deal, que a efetiva intervenção regulatória é altamente 
desejável em alguns momentos. Quatro argumentos básicos fundamentam esta conclusão. 
 
Primeiramente, a centralização de poderes na presidência ou nos agentes públicos insulados 
em relação ao controle pelo Judiciário ou pelo Congresso não conduz necessariamente a uma 
execução vigorosa dos programas regulatórios. Ao contrário, tal centralização pode produzir 
inércia ou decisões inconsistentes com os compromissos legais subjacentes à construção das 
ações reguladoras. Se os administradores estão completamente comprometidos com os 
objetivos regulatórios, os mecanismos de freios e contrapesos podem ser vistos como um 
obstáculo à reforma; entretanto, em um período de ambivalência do Executivo, controles 
podem ser um importante instrumento de implementação legal. 
 
Em segundo lugar, a distribuição dos poderes nacionais está longe de ser a responsável pela 
inércia regulatória. A crítica do New Deal teve sua maior força enquanto prevalecia o 
sistema do laissez-faire; é possível que os mecanismos de freios e contrapesos tenham 
contribuído para perpetuar este sistema. Por esta razão, a crítica tornou-se mais poderosa nos 
anos trinta do que ela é hoje. Entretanto, se o status quo favorece a intervenção regulatória, os 
mecanismos de freios e contrapesos podem aumentar a probabilidade de que a regulação 
permaneça em seu lugar. 
 
Em terceiro lugar, um sistema de distribuição de poderes pode, de fato, auxiliar aqueles que 
procuram introduzir mudanças, incluindo grupos relativamente de menor influência. Uma 
importante função da divisão dos poderes é assegurar que os distintos ramos do governo 
persigam diferentes agendas. Desta forma, a existência de três ramos do governo multiplica 
as formas de acesso a ele, permitindo a expressão de diferentes visões políticas. Tal sistema 
aumenta a probabilidade de que pelo menos um ramo do governo seja responsável pelo 
interesse de grupos politicamente fracos e se torne, portanto, um promotor de reformas. 
Muitas vezes, um único ramo iniciou sozinho formas de mudanças sociais. [ n 314 ] Como 
exemplo, o próprio New Deal foi, em larga medida, produto de uma liderança de um ramo do 
governo – a presidência. Por contraste, em um sistema centralizado e sem divisão de poderes, 
a probabilidade de que maiorias influentes permaneçam fortalecidas é ampliada; nenhuma 
alternativa institucional existe para aqueles que persigam interesses contrários aos da maioria. 
Nesse sentido, um governo com separação de poderes tem consideráveis vantagens 
comparadas aos sistemas unitários.Assim, o impulso vigoroso de um dos ramos – uma possibilidade dentro de um sistema de 
separação dos poderes – pode criar a oportunidade para mudança. Tal impulso pode ser 
especialmente forte se um ramo do governo tiver o poder de produzir a maior parte das 
reformas por si próprio – se, em resumo, o governo é verdadeiramente dividido e não 
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somente submetido aos mecanismos de freios e contrapesos. A atual estrutura constitucional, 
em um grau elevado, contempla esta condição, uma vez que cada um dos três ramos está apto 
a gerar mudanças independentemente dos demais. Nestas circunstâncias, a convicção do New 
Deal de que a distribuição dos poderes nacionais inevitavelmente produziria inércia, ou 
inevitavelmente frustaria a intervenção governamental, é infundada. 
 
Em quarto e último lugar, mesmo que um sistema baseado nos mecanismos de freios e 
contrapesos possa, às vezes, diminuir a quantidade e a velocidade das mudanças, mudanças 
rápidas são dificilmente desejáveis sempre. Em quaisquer casos, os riscos de poucas 
alterações podem ser o preço em que se incorreria para diminuir o facciosismo e aumentar a 
deliberação no governo. A centralização de poderes nas agências reguladoras pode aumentar 
a responsividade às oscilações da opinião pública, porém tal responsividade está longe de ser 
um bem inevitável. Um sistema balanceado de monitoramento como sugerido aqui é, 
portanto, preferível à concepção de administração autônoma do New Deal e do sistema 
parcial de controle como descrito, por exemplo, em recomendações para o aumento do 
controle presidencial e a diminuição do controle judicial. [ n 315 ] 
 
Ao mesmo tempo, é importante ser realista quanto ao valor de mudanças institucionais na 
forma como proposta aqui. E mais, o foco em controles institucionais tende a perpetuar a 
possibilidade da preocupação anacrônica do direito administrativo com o controle da 
discricionariedade. [ n 316] Por exemplo, o desempenho da regulação depende, em larga 
medida, de fatores outros que não somente arranjos institucionais. Orçamento, qualidade 
técnica do quadro de funcionários, distribuição de poderes sociais, compromisso ideológico, 
propósitos públicos, e controles regulatórios substantivos -- todos desempenham papéis 
críticos. [ n 317 ] As várias mudanças sugeridas aqui por si mesmas não irão evitar a 
regulação excessiva e a falha de implementação. A melhoria do processo regulatório deve ser 
acompanhada por uma variedade de outras reformas, [ n 318 ] algumas das quais serão 
discutidas abaixo. Todavia, mudanças institutionais devem introduzir uma diferença 
substancial. O aumento do controle presidencial, judicial e do Congresso possivelmente serve 
aos propósitos institucionais da estrutura constitucional original sem, ao mesmo tempo, 
retornar ao ideal anacrônico do governo limitado. 
 
E. Restrições constitucionais 
 
O aumento simultâneo dos controles do Executivo, do Judiciário e do Legislativo é 
acompanhado por uma crescente incerteza quanto ao status constitucional das agências 
reguladoras. Obviamente, a Administração tem sido uma importante fração do governo 
nacional desde sua fundação. [ n 319 ] As atuais incertezas constitucionais, reminescentes dos 
desafios ao processo regulatório anteriores ao New Deal, não atingiram a Administração 
Pública em geral, mas somente aspectos particulares vistos como ameaça aos princípios 
constitucionais fundamentais. Algumas dessas incertezas manifestam-se nos esforços 
renovados para se utilizar a doutrina da vedação de delegação de poderes para limitar a 
discricionariedade das agências. [ n 320 ] Outros exigem que os juízes interpretem o artigo III 
literalmente e, assim, subtraiam as funções judicantes das agências reguladoras. [ n 321 ] O 
mais importante dos conjuntos de objeções questiona o poder do Congresso para criar 
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agências independentes do Presidente. 
 
Em todos estes casos, a consideração básica é a de que as agências reguladoras, que 
combinam funções estatais tradicionalmente separadas e que se encontram imunizadas em 
relação ao controle presidencial, estão sujeitas ao risco de facciosismo e da representação de 
interesses particularistas. A questão da competência do Congresso para criar agências 
“independentes” está intimamente relacionada aos temas explorados logo abaixo; ela convoca 
também para uma análise da relação entre o sistema de freios e contrapesos, por um lado, e o 
constitucionalismo do New Deal, por outro. 
 
A agência independente, definida como aquela cujos membros não estão submetidos ao poder 
de exoneração do Presidente, é o modelo de instituição do New Deal. Sua constitucionalidade 
foi aceita em grande medida porque se entendeu que a Constituição não poderia ser lida de 
modo a impedir que técnicos e agentes públicos insulados formulassem políticas regulatórias 
por solicitação do Congresso, mesmo que esses agentes não estivessem enquadrados em 
nenhum dos ramos constitucionais do governo. [ n 322 ] Entretanto, este argumento recebeu 
contundentes críticas durante a última década [ n 323 ] e não seria supreendente assistir-se, 
num futuro próximo, a um ataque ao conceito de administração independente. Um ataque 
como esse seria o correpondente constitucional da crescente desconfiança no modelo de 
administração do New Deal, expressada pelo crescimento dos controles legislativo, 
presidencial e judicial. 
 
 Contudo, as severas críticas dirigidas aos vários aspectos da administração moderna são 
falhas. Elas repousam em métodos de interpretação constitucional que são inadequados, 
especialmente no contexto do direito administrativo. A interpretação literal do texto 
constitucional e da intenção dos constituintes não têm utilidade à luz das vastas mudanças no 
governo nacional desde sua fundação. Essas mudanças clamam por uma abordagem que leve 
as novas circunstâncias em consideração mas que, ao mesmo tempo, reintroduza no processo 
regulatório algumas das garantias do sistema constitutional original. 
 
1. Formalismo, Holmesianismo e Funcionalismo. Nos últimos anos, houve um acentuado 
aumento do “formalismo” constitucional nos casos que envolvem a separação dos poderes. 
Decisões formalistas são fundadas na crença de que o texto da Constituição e a intenção dos 
Fundadores são vinculantes, de que as novas circunstâncias são irrelevantes para os 
resultados constitucionais e de que considerações mais amplas relativas a “políticas públicas” 
não teriam lugar em decisões jurídicas. Embora este tipo de análise tenha tido maior 
influência durante o início do desenvolvimento do moderno Estado regulador, [ n 324 ] as 
recentes decisões também refletem algumas dessas idéias. Por exemplo, em Buckley v. Valeo, 
[ n 325 ] a Suprema Corte derrubou a provisão da Federal Election Act segundo a qual os 
membros da Federal Election Comission não eram indicados pelo Presidente. De forma 
análoga, em INS v. Chadha, [ n 326 ] a Corte invalidou o veto legislativo que violava a 
cláusula de representação e desrespeitava a exigência constitucional do bicameralismo. E em 
Bowsher v. Synar, [ n 327 ] a Corte invalidou o artigo II da Gramm-Rudman-Hollings Act, 
que proibia o Congresso de conceder a ele mesmo o poder exclusivo de remover um 
funcionário encarregado da execução da lei. Todas essas decisões trataram do texto da 
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Constituição e da intenção dos Fundadores como se ambos estivessemmuito claros, com 
respostas evidentes aos problemas postos. As novas circunstâncias e até mesmo 
considerações subjacentes à estrutura constitucional foram em larga medida ignoradas. 
 
O formalismo constitucional deste tipo tem fundamentos fracos. A abordagem formalista é 
vulnerável a uma ampla gama de objeções relativas à caracterização adequada da intenção 
dos Fundadores, [ n 328 ] ao problema de sua interpretação e à questão do quanto ela deveria 
ser considerada em situações não previstas. [ n 329 ] No contexto do direito administrativo, o 
problema crítico do formalismo reside em enormes alterações no ramo executivo desde o 
New Deal. A abordagem formalista afirma, por exemplo, que a noção de um “executivo 
unitário” é suficiente para resolver um grande número de questões que envolvam agências 
federais administrativas. Entretanto, o governo federal e o ramo executivo, em particular, 
modificaram-se tão drasticamente desde a fundação que a “intenção dos Fundadores” não 
poderia ser mecanicamente aplicada como se, desta forma, fosse possível tratar da matéria. 
 
A moderna presidência é tão diferente da entidade idealizada pelos Fundadores que seria 
irreal simplesmente “aplicar” suas escolhas à situação presente. Desde seu início, a 
presidência norte-americana era frágil, segundo padrões modernos, especialmente em 
assuntos domésticos. Seu papel regulador era minímo. Poderes de polícia eram exercidos 
principalmente pelos estados. O processo legislativo federal estava a cargo do Congresso. 
Questões gerais de regulação eram decididas pelas legislaturas estaduais e pelos juízes do 
commom law. Contudo, desde o New Deal, o ramo Executivo tornou-se o mais importante 
formulador de políticas em nível nacional; é o que freqüentemente assume a iniciativa no 
processo legislativo, exercendo poderes originalmente idealizados para permanecer no 
domínio do Congresso e dos estados. 
 
 
Por esta razão, a argumantação da Suprema Corte em Chadha e Bowsher foi exageradamente 
mecânica. A constitucionalidade do veto legislativo não poderia ser resolvida somente por 
referência ao texto constitucional. [ n 332 ] Por razões semelhantes, esforços para revigorar 
uma abordagem literal do artigo III, para excluir funções judicantes do ramo executivo, 
devem ser repelidos. [ n 333 ] Uma revivificação da doutrina da vedação da delegação de 
poderes também seria um equívoco à luz das seguintes considerações: há boas razões para 
sustentar a delegação de discricionariedade, [ n 334 ] standards podem ser extraídos de textos 
legais aparentemente vagos, o controle judicial com base no princípio da vedação da 
delegação seria difícil e intrusivo, e garantias alternativas estão disponíveis. [ n 335 ] Claro 
que medidas extremas, como as adotadas em Schechter Poultry, deveriam ser invalidadas. 
 
No pólo oposto ao formalismo constitucional está a posição que poderia ser associada ao juiz 
Holmes: o Judiciário deveria pressupor que tudo o que o Congresso faz no campo da 
separação dos poderes é constitucional, a menos que nenhum argumento plausível possa ser 
apresentado a seu favor. [ n 336 ] Segundo a visão “holmesiana”, questões relativas à 
separação dos poderes não são, pela sua própria natureza, justiciáveis (justiciable), uma vez 
que as instituições relevantes estariam aptas a se proteger. [ n 337 ] Alguns observadores 
argumentam em favor da abordagem holmesiana alegando que as circunstâncias 
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supervenientes tornam as atribuições constitucionais originais menos relevantes ou mais 
obscuras. [ n 338 ] Outros baseiam-se na alegada indeterminação do texto constitucional. [ n 
339 ] Nos anos trinta, a Suprema Corte adotou a abordagem holmesiana para decidir vários 
casos que envolviam o tema da separação dos poderes e das agências administrativas, [ n 340 
] mas deixou de fazê-lo recentemente. 
 
 
A abordagem holmesiana, entretanto, é apenas um pouco melhor que a do formalismo. Em 
sua forma usual, ela atingiu um indiscriminado abandono da separação dos poderes, e sua 
crença em um eqüilíbrio institucional auto-ajustável, baseada na suposição de igualdade de 
poderes em uma eventual oposição de forças, não tem fundamento histórico nem teórico. Há 
uma boa razão para se supor que sem adequados controles um ramo exerceria, algumas vezes, 
muito mais poder em relação aos outros. [ n 341 ] Um dos objetivos da Constituição era 
prevenir este resultado e reprimir desequilíbrios quando ocorressem. [ n 342 ] O 
consentimento de um ramo para a redistribuição nacional de poderes poderia não prevenir – 
e, até mesmo, aumentar – o perigo de um novo arranjo arriscar alguns dos propósitos 
subjacentes à estrutura constitucional. A posição holmesiana, que imuniza efetivamente os 
resultados políticos em relação aos controles constitucionais, é, portanto, inadequada. 
 
A alternativa ao formalismo e ao holmesianismo poderia ser definida como funcionalismo. [ 
n 343 ] Em termos gerais, a abordagem funcional analisa o momento em que as práticas 
presentes debilitam as atribuições constitucionais que deveriam ser consideradas como 
centrais. O texto da Constituição e a intenção dos constituintes são relevantes, mas não 
suficientes, a ponto de serem determinantes em casos difíceis; são princípios fundamentais 
estruturais que desempenham um papel crucial. [ n 344 ] Como sugerido acima, esses 
princípios incluem a execução unitária de leis, o afastamento do facciosismo, a proteção 
contra a representação não responsabilizável ou a representação de interesses particularistas, 
e a promoção da deliberação no governo. [ n 345 ] A abordagem funcional afirma, por 
exemplo, que a constitucionalidade do veto legislativo não deveria ser resolvida somente pela 
referência ao texto. [ n 346 ] Todavia, a abordagem funcional levaria ao mesmo resultado em 
Chadha. A prática tinha demonstrado que o veto legislativo agravara o problema do 
facciosismo [ n 347 ] - o mesmo problema que tinha motivado sua criação. Na prática, o veto 
legislativo criou para grupos privados bem organizados uma oportunidade adicional para 
afastar a regulação. Neste sentido, debilitou-se o esforço constitucional central de diminuir o 
poder dos grupos privados bem organizados acima dos processos governamentais. 
 
Embora Bowsher seja um caso mais complicado, ele pode ser analisado da mesma forma. A 
atribuição pelo Congresso de poder ao Comptroller General subtraiu o poder de execução das 
leis do controle direto de agentes do Executivo, uma vez que, na prática, o Comptroller 
General agia independentemente do Presidente. [ n 348 ] A execução das leis era, portanto, 
colocada nas mãos de alguém que não era, na prática, responsabilizável perante ninguém. 
Uma defesa alternativa de Bowsher apontaria para o perigo de se reunirem funções executiva 
e legislativa uma vez que o Comptroller General está submetido à remoção do Congresso e é 
tradicionalmente visto como um agente do mesmo. 
 
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Claro que há problemas com a abordagem funcional. Em particular, ela permite um amplo 
grau de discricionariedade (e, portanto, de incerteza) tanto na caracterização do compromisso 
constitucional adequado quanto na definição do momento de sua violação. Ao contrário, as 
abordagens formalistas e holmesianas são altamente previsíveis. Contudo, os vícios do 
funcionalismo a este respeito podem também ser considerados como virtudes porque lhe 
permitem evitar as falhas das concepções formalistas e holmesianas. 
 
2. O Status Constitucional das Agências Independentes. – O formalismo constitucional teve 
especial importâncianos recentes ataques às agências “independentes”. Embora a primeira 
agência independente, a Interstate Commerce Comission, tenha sido criada no final do século 
XIX, a noção de agência independente somente se tornou popular várias décadas depois, 
como resultado do receio em relação a uma presidência indevidamente poderosa, somado à 
crença nos efeitos saudáveis da competência técnica imparcial. [ n 349 ] Em parte, a ascensão 
das agências independentes pode ser também vista como uma indicação de poder dos setores 
privados regulados que acreditavam que as agências lhe dariam um tratamento mais 
favorável.[ n 350 ] O New Deal testemunhou a criação de um conjunto de agências 
independentes, embora, como exemplifica a Interstate Commerce Commission, limitações ao 
poder presidencial de exoneração já existam antes do New Deal. [ n 351 ] O modelo tornou-
se muito menos popular nos últimos vinte anos, em parte por causa da percepção de que as 
agências independentes têm estado, na prática, sujeitas à influência de grupos privados bem 
organizados. [ n 352 ] 
 
A noção de administração independente corresponde à concepção madisoniana de 
representação em seu intuito de isolar agentes públicos de pressões políticas. [ n 353 ] 
Entretanto, a concepção do New Deal de administração une a crença no insulamento com o 
otimismo quanto ao poder de imersão nos fatos e na competência técnica para resolver 
problemas de regulação. Além disso, os defensores do New Deal viam o insulamento mais 
como um mecanismo para a quebra do status quo do que para sua preservação – o contrário 
da visão constitucional dos Fundadores. A agência independente seria um desdobramento 
natural do programa do New Deal. 
 
Apesar de alguma continuidade em relação à teoria madisoniana, a agência independente está 
em considerável tensão com os princípios que remontam à moldura constitucional original. A 
primeira seção do artigo II da Constituição confere o poder executivo a “um Presidente”. [ n 
354 ] A cláusula ‘”take care”∗ cria para o Presidente – e para ninguém mais -- a 
responsabilidade de “zelar pela fiel execução da lei”. [ n 355 ] Estas provisões refletem a 
autoconsciência da decisão dos Fundadores para criar um Executivo unitário que seria 
responsabilizável perante o eleitorado e capaz de assumir a enérgica execução das leis. 
 
A concepção fundamental do ramo executivo encontrou uma incisiva confirmação em Myers 
v. United States, [ n 356 ] na qual a Suprema Corte decidiu que Congresso não poderia se 
envolver na decisão de exoneração de um agente postal. [ n 357 ] Em Humphrey’s Executor 
v. United Sates, [ n 358 ] contudo, a Suprema Corte posicionou-se em favor da 
 
∗ N.T.: Constituição dos E.U.A., art. II, seção 3a : “[…] he shall take care that the laws be faithfully executed, 
and shall commission all the officers of the United States”. 
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constitucionalidade das agências independentes. Referindo-se à necessidade de 
especialização técnica e de imparcialidade, a Corte decidiu que os membros da FTC∗ 
deveriam ser independentes em tudo, exceto na sua indicação para o cargo, e que a FTC não 
era “em nenhum sentido ... um braço ou um olho do executivo” [ n 359 ] Para a Corte, “os 
atos da Comissão são, em parte, quase-legislativos e, em parte, quase-judicias”, e ela é “uma 
agência dos Poderes Legislativo e Judiciário”. [ n 360 ] Pelo menos até recentemente, 
Humphrey’s Executor foi interpretado como um caso em que se estabeleceu a 
discricionariedade do Congresso para criar agências independentes, desde que os agentes 
públicos mais importantes destas últimas tenham funções legislativa e judicante. 
 
Entretanto, o ceticismo quanto ao status constitucional das agências independentes tem sido 
renovado na última década, [ n 362 ] e há sinais de que o significado jurídico dessa 
independência mudará em um futuro próximo. Tais desdobramentos não deverão causar 
surpresas à luz do declínio da crença no modelo de Administração pública do New Deal, que 
aposta alto no insulamento. Este ceticismo foi impulsionado pela abordagem formalista das 
recentes decisões da Suprema Corte – uma abordagem que está em grave tensão com a 
análise em Humphrey’s Excutor, que em qualquer situação tem pouco a ser dito a seu favor. 
A noção de funções quase-legislativa e quase-judicial, fator principal da decisão, não ajuda 
muito. [ n 363 ] O ponto para a crítica formalista é que a Constituição não deixa nenhum 
espaço para a existência de uma entidade governamental “fora” dos três ramos nela 
expressamente arrolados e o silêncio constitucional sugere que um ente como as agências 
independentes não poderia existir. O formalismo constitucional fornece, no mínimo, um 
poderoso argumento contra a existência de agências independentes como também um 
argumento contra a Gramm-Rudman-Hollings Act e o veto legislativo. O Presidente – e não 
os administradores independentes -- é o agente especificado constitucionalmente para a 
execução da lei federal criada pelo Congresso. 
 
Entretanto, há vários argumentos contra a posição formalista. O texto da Constituição e sua 
história [ n 364] não garantem um fundamento inequívoco para os ataques à administração 
independente; e a mudança no caráter da moderna presidência torna irreal acreditar na 
intenção dos Fundadores ou fingir que ela poderia ser mecanicamente aplicada aos problemas 
atuais. À luz das enormes mudanças na natureza da presidência, a decisão de criar um 
Executivo unitário não poderia ser tratada como se isto resolvesse o problema. E mais, a 
decisão de permitir a criação de agências “independentes” poderia ser entendida como um 
necessário quid pro quo para a negação da doutrina da vedação de delegação de poderes. O 
artefato da agência independente permite que o poder presidencial no processo de criação do 
direito, que conheceu um aumento sem precedentes desde o New Deal, seja limitado pelo 
Congresso. Nesse sentido, poder-se-ia considerar que a figura da agência independente 
aproxima o governo nacional do sistema original de freios e contrapesos. 
 
Além disso, o termo “independente” é na prática uma qualificação errada. Há formas de 
controle sobre as agências tanto pelo Congresso como pelo Presidente. [ n 365 ] Mesmo se a 
Constituição pudesse impedir o Congresso de criar agências reguladoras totalmente imunes 
 
∗ N.T.: sigla da Federal Trade Comission, já referida em nota anterior. 
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ao controle presidencial, a criação pelo Congresso de agências não precisaria ser entendida 
nesses termos. 
 
Embora a crítica formalista contra as agências independentes estivesse, ao menos 
implicitamente, em questão em Bowsher, a Corte tentou contornar o problema. A Corte 
indicou que sua decisão não tinha nenhuma influência na constitucionalidade da concepção 
de administração independente. [ n 366 ] A linguagem da Corte em Bowsher, contudo, pode 
ter um impacto nesta matéria de modo compatível com a abordagem funcional. A Corte 
decidiu que os motivos arrolados para a destituição do Comptroller General pelo Congresso 
– ineficiência, negligência e abuso de poder – eram “muito amplos” e permitiam a 
exoneração no caso de “qualquer transgressão explícita ou perceptível da vontade do 
legislativo”. [ n 367 ] Até o momento, as leis que criaram as agências independentes utilizam 
quase exatamente a mesma linguagem. Se esta linguagem gera uma competência “muito 
ampla” para a exoneração, as chamadas agências independentes não são na prática 
independentesdo controle presidencial. [ n 368] 
 
Qualquer que seja o significado último de agência independente e se ele tem ou não respaldo 
constitucional, não deveria causar surpresa se os recentes ataques à independência e o 
correspondente declínio da concepção de Administração Pública do New Deal eventualmente 
conduzissem ao aumento do controle presidencial de todas as agências reguladoras. Tal 
desdobramento seria altamente desejável. Compreendida funcionalmente, a total 
independência ameaça princípios centrais de responsabilização eleitoral. Há evidências de 
que a falta de responsabilização das agências reguladoras independentes tem dado ensejo a 
abusos. [ n 369 ] Os compromissos constitucionais para evitar o facciosismo e limitar o hiato 
entre governantes e governados tende a fortalecer a idéia de supervisão presidencial. As mais 
variadas políticas subjacentes à noção de presidência unitária também são relevantes. 
 
Em todo caso, não há razão para se acreditar que o modelo de agência independente – se 
indepedência for compreendida de forma literal – é necessário para levar a cabo os principais 
propósitos substantivos do modelo de administração do New Deal. [ n 371 ] Além disso, tal 
controle aumenta a probabilidade de se alcançar um importante objetivo institucional do New 
Deal – fazer com que os agentes públicos sirvam ao direito público. Ao mesmo tempo, a 
supervisão presidencial das agências independentes poderia ser um passo adicional na 
reintrodução de mecanismos de freios e contrapesos nos atuais processos administrativos, 
completando as várias medidas descritas e defendidas acima. 
 
IV. REGULAÇÃO, DIREITOS E AUTO-DETERMINAÇÃO LOCAL 
 
A discussão até aqui abrangeu primariamente o desafio que o New Deal trouxe para o 
sistema de freios e contrapesos e a reação àquelas inovações no último quarto de século. 
Como discutido acima, entretanto, o New Deal alterou significativamente dois outros 
aspectos da estrutura constitucional: os direitos individuais e o federalismo. Os reformadores 
que fizeram o New Deal rejeitavam as linhas básicas do common law e do status quo para a 
definição de direitos substantivos, e acreditavam que a presidência e as agências reguladoras 
contribuiriam mais para a auto-determinação democrática do que o governo local ou dos 
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estados. Uma discussão completa sobre constitucionalismo após o New Deal precisa então se 
dirigir não apenas às questões das instituições nacionais, mas também àquelas envolvendo os 
direitos individuais e o federalismo. Tal discussão necessita também lidar com o aspecto 
substantivo da reforma do direito administrativo, em oposição ao aspecto institucional. [ n 
372] Para os presentes propósitos, umas poucas observações devem bastar. 
 
A. Direitos 
 
Os reformadores que fizeram o New Deal afirmavam que o catálogo de direitos protegidos 
pelo common law não era natural ou pré-político, mas uma escolha social consciente. [ n 373] 
Este entendimento alterou dramaticamente as linhas básicas para distinção entre “ação” e 
“inércia” governamental, ou neutralidade e partidarismo não permissível – um ponto que o 
direito público moderno tem reconhecido de forma insuficiente. Na era pré-New Deal, os 
juízes às vezes viam os desvios em relação ao common law e ao status quo como uma 
interferência na ordem natural, como violações inaceitáveis dos princípios da neutralidade e 
do não partidarismo. Este era o entendimento que prevaleceu na era Lochner, durante a qual 
uma agressiva Suprema Corte identificou as exigências da cláusula do devido processo legal 
com aquelas do common law [n 374] 
 
Quando a Corte rejeitou Lochner, ela o fez em grande medida com base na concepção de que 
as linhas básicas do common law, até então seguidas pela Corte, não mais eram justificáveis. 
[n 375] A Corte reconheceu que o respeito pelas linhas básicas do common law e pela 
distribuição vigente de riqueza e de direitos subjetivos poderia por si próprio ser o produto de 
uma “ação” governamental ou o resultado de uma facção; o common law era em si mesmo 
uma criação do sistema jurídico. [n 376] A lição do fim da era Lochner era que as linhas 
básicas do common law ou do status quo não mais deveriam ser utilizadas de forma 
inconsciente no direito público. 
 
Não obstante esse entendimento, as concepções de direito subjetivo anteriores ao New Deal 
permeiam o direito público moderno. Por exemplo, as doutrinas sobre o controle judicial da 
ação administrativa dependem largamente do common law. Os interesses dos beneficiários da 
regulação não são sempre passíveis de submissão ao Judiciário, especialmente quando se 
trata do problema da legitimidade processual para acionar o controle judicial da “inércia” das 
agências. [ n 377] A state action doctrine não busca verificar se o Estado “atuou” ou não, 
mas constatar se a ação estatal deu-se nos limites de funções governamentais consideradas 
normais ou naturais, [ n 378] em grande medida a partir do ponto de vista do common law. A 
revogação parcial das regras de proteção da propriedade imóvel (trespass law) pode ser 
considerada, sem dúvida, state action, possivelmente inconstitucional, [ n 379] enquanto a 
execução daquelas mesmas regras, assim como a revogação de uma lei proibindo a 
discriminação racial, são tratadas como constitucionalmente legítimas, e talvez não 
configurem mesmo state action. [ n 380] De modo semelhante, o direito à audiência depende 
em parte de estar ou não em questão um interesse reconhecido pelo common law ou um 
interesse que se reputa “criado pelo governo”. O direito do devido processo legal portanto 
reflete uma distinção, baseada em categorias do common law, entre direitos positivos e 
naturais, [ n 381]- uma distinção que foi repudiada durante o New Deal. 
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O debate sobre direitos “positivos” e “negativos” também depende das diretrizes escolhidas. 
O caráter “positivo” ou “negativo” de um direito depende de ele exigir ou não mudanças nas 
práticas existentes. A seleção de tais diretrizes tem sido crucial em casos envolvendo a 
imposição de deveres “afirmativos” ao governo. A defesa das regras de proteção da 
propriedade imóvel é, assim, geralmente percebida como uma garantia negativa, enquanto a 
proteção aos direitos de bem-estar é vista como positiva. [ n 382] Distinções deste tipo 
ensejam não um questionamento sobre o caráter “positivo” ou “negativo” dos direitos, mas 
sim sobre como elas influenciam a vinculação do governo às categorias do common law. 
 
Casos envolvendo discriminação por raça e gênero levantam questões similares. Assim, por 
exemplo, o ataque constitucional à “ação afirmativa” depende da aceitação, como linha 
básica, da distribuição existente de benefícios e ônus entre negros e brancos e homens e 
mulheres. Se a distribuição existente fosse vista como um produto de decisões públicas e 
privadas, seria mais difícil sustentar que a indiferença quanto à raça, como refletida nos 
resultados do mercado, era decorrente da “neutralidade” ou “inércia”. De forma análoga, leis 
de combate à discriminação sexual são marcadas por um debate acerca do caráter “real” ou 
socialmente construído das diferenças. [ n 383] Uma abordagem coerente com os argumentos 
do New Deal reconheceria que mesmo diferenças “reais” têm seu significado dado por 
práticas legais e sociais. [ n 384] Tal abordagem reconheceria, por exemplo, que o tratamento 
legal de direitos de reprodução e aborto levanta questões não somente sobre privacidade, mas 
também sobre discriminação sexual. [ n 385]Uma tarefa maior para o futuro é trazer a concepção básica do New Deal – o caráter 
socialmente construído dos direitos subjetivos – para influenciar a doutrina atual. [ n 386] Tal 
passo produziria significativas mudanças nas linhas básicas a partir das quais decisões são 
tomadas. [ n 387] Uma possível meta seria produzir uma teoria dos direitos individuais que 
seja às vezes crítica de práticas existentes, que não seja meramente positivista, e que não se 
baseia no status quo ou no common law para avaliar resultados jurídicos. Esta tarefa é grande, 
e é duvidoso que o Judiciário possa realizá-la sozinho. Os Poderes Legislativo e Executivo 
precisam exercer um papel importante. O esforço, discutido acima, [ n 388] para colocar os 
interesses dos beneficiários da regulação na mesma posição daqueles das indústrias reguladas 
seria um passo importante nessa direção, e serviria como um modelo para o futuro. 
 
B. Auto-Governo Republicano e Reforma Substantiva 
 
No sistema constitucional original, o federalismo proveu um caminho para a auto-
determinação local. O auto-governo dos cidadãos poderia ser atingido mediante os governos 
estadual e local. [ n 389] Ao mesmo tempo, os estados e o governo nacional controlar-se-iam 
reciprocamente, [ n 390] gerando um controle vertical sobre a opressão governamental. 
Competição entre estados por residentes atuaria como uma salvaguarda adicional, 
encorajando políticas humanas e eficientes. 
 
No período do New Deal, contudo, a crença no localismo parecia irrealista ou perversa. Os 
governos dos estados pareciam ser mais um fórum para pressões particularistas locais do que 
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para o auto-governo republicano. [ n 391] Os estados estavam muito longe de permitir uma 
democracia face-a-face (face-toface democracy). A noção de freios e contra pesos verticais 
entre esferas local e federal que competiam entre si parecia inconsistente com a necessidade 
de uma intervenção governamental ativa para contrabalançar os efeitos da Depressão. A 
competição entre estados teria um efeito concorrencial contraproducente (a “race to the 
bottom”), que iria prejudicar os desavantajados e inviabializar a ação estatal coordenada. Os 
reformistas do New Deal de bom grado abandonaram a crença na auto-determinação através 
do governo local e olharam, ao invés, para instituições nacionais, e em particular para 
agências reguladoras e para a presidência, a fim de satisfazer as aspirações democráticas. [ n 
392] 
 
 
Nos anos trinta, havia uma boa razão para esta posição. Condições econômicas, em 
particular, fizeram medidas locais parecerem desesperançosamente inadequadas. Numa 
análise retrospectiva, contudo, o abandono indiscriminado das metas originais do federalismo 
por parte do New Deal foi míope. Os protagonistas do New Deal eram extremamente 
descuidados no tratamento do problema. Instituições nacionais são, quando muito, uma arena 
imperfeita para a busca de auto-determinação pelos cidadãos, e controles federais são com 
freqüência excessivamente rígidos e ineficientes. A presidência, por si só, embora visível, 
dificilmente pode funcionar como um fórum para um auto-governo republicano. Com mais 
importância, a experiência tem mostrado que a crença do New Deal em que a administração 
autônoma serviria a metas democráticas era injustificada. A agência administrativa moderna 
tem diminuído as ligações entre os processos governamentais e os cidadãos. Embora o 
revigoramento dos mecanismos de freios e contra pesos devesse aumentar o caráter 
democrático da administração federal, não se pode mais acreditar que agências federais 
possam servir como uma saída para aspirações democráticas. A este respeito, a estrutura 
original da soberania dual era de longe superior ao entendimento do New Deal. 
 
No último quarto de século, tem havido numerosos esforços de desenvolvimento de 
mecanismos que assegurem a participação do cidadão nas esferas pública e privada. [ n 393] 
A tarefa para o futuro é incorporar os entendimentos do New Deal sobre as conseqüências 
potencialmente destrutivas das competições interestaduais, [ n 394] bem como as percepções 
mais recentes do efeito freqüentemente negativo da autonomia do estado sobre grupos com 
desvantagens, [ n 395] a um sistema que busque promover diversidade geográfica, auto-
determinação local e participação dos cidadãos no governo. 
 
 
Esta tarefa também é enorme, mas é possível identificar algumas reformas promissoras. Uma 
estratégia seria reformular esquemas regulatórios nacionais, tomando a forma de regras 
prescritivas, mediante uma espécie de “direito reconstitutivo” (“reconstitutive law”) que 
permitisse maior flexibilidade local, estadual e do setor privado. [ n 396] Abordagens 
reconstitutivas não pretendem determinar resultados especiais; elas são portanto distintas de, 
por exemplo, padrões de bem-estar ou padrões ocupacionais nacionais e de regulação de 
“comando e controle” que exigem que empresas ou estados reduzam a poluição até um certo 
nível por meios e em momentos específicos. Abordagens reconstitutivas tentam promover 
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propósitos reguladores através de métodos flexíveis como realocação de direitos, alteração de 
procedimentos ou mudanças de limites jurisdicionais. Tais métodos incentivam mas não 
forçam resultados especiais, ao contrário, criam incentivos ou pressões que, no entanto, 
permitem flexibilidade privada e local num mercado reestruturado. 
 
Algumas abordagens reconstitutivas incluem proteger e incentivar negociações coletivas no 
direito do trabalho, ao invés de impor padrões uniformes nacionais, [ n 397] ou organizar um 
sistema de autorizações negociáveis de poluição, ao invés de manter um modelo repressivo 
de controle ambiental nacional, [n 398] permitir formas diversas de regulação da radiodifusão 
em comunidades diferentes, e afrouxar as exigências nos programas de concessões federais. [ 
n 399] Na área social, os estados talvez pudessem receber alguns poderes atualmente 
reservados ao governo federal. Tal esforço talvez tivesse como objetivo o encorajamento da 
experimentação e a diversidade de treinamento profissional para os desempregados. Outra 
abordagem para promover a auto-determinação é o movimento direcionado à democracia na 
economia e no local de trabalho, [ n 400] que tem a vantagem de buscar participação e auto-
determinação em áreas em que o cidadão esteja ativamente engajado. [ n 401] Em todos 
estes contextos, funcionários públicos locais e estaduais talvez pudessem receber 
competência para estabelecer procedimentos e impor tipos diferentes de controles. O governo 
federal poderia criar tetos e bases para permitir a discricionariedade do administrador local. 
 
Estratégias deste tipo, entretanto, deveriam ser adotadas apenas em certas áreas. Como os 
reformistas do New Deal percebiam, a competição entre os estados possui seu lado negativo. 
Os estados freqüentemente tentam se superar no esforço de atrair indústrias que produzem 
empregos e receita, eliminando normas importantes, [ n 402] como as relativas à segurança e 
à proteção da saúde no trabalho. Além disso, pressões competitivas tornam garantias mínimas 
de renda e serviços sociais extremamente difíceis de serem fornecidos ao nível estadual. [ n 
403] Mais que isso, em alguns casos, um compromisso moral nacional, freqüentemente tendo 
fundamentos constitucionais, requer padrões federais uniformes – um ponto que é sustentado 
pelos freqüentes efeitos negativos que a autonomia local e estadual gera para os grupos 
tradicionalmente desprivilegiados. [ n 404]Discriminação por raça e gênero é uma área 
particularmente imprópria para ser deixada sob responsabilidade dos estados. A justificativa 
para exigência de regras de âmbito nacional é então mais forte quando a competição entre 
estados traz a regulação e a redistribuição de renda para abaixo do nível ótimo, quando se 
criam externalidades interestaduais (interstate spillovers) ou efeitos carona (freee-rider 
effects), e quando fortes compromissos morais demandam uniformidade. 
 
A justificativa para a desregulação e para a transferência de atribuições regulatórias para 
autoridades locais e estaduais geralmente depende do propósito de um programa regulatório. 
Alguns programas regulatórios são desenhados para promover metas econômicas; [ n 405] 
alguns são redistributivos; [ n 406] outros são desenhados para proteger direitos. [ n 407] 
Alguns programas regulatórios têm o objetivo de moldar preferências, [ n 408] para refletir os 
resultados dos processos deliberativos entre os cidadãos e os representantes, ou para 
promover valores de interesse público ou não-materiais (noncommodity values). [ n 409] 
Tais medidas incluem regulação de radiodifusão, proteção do meio ambiente, [ n 410] e 
proibição de discriminação por raça e gênero. [ n 411] Esforços para classificar e especificar 
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os vários propósitos da regulação com freqüência revelam que a desregulação ou a 
transferência de atribuições para estados e localidades serão benéficas. 
 
A meta básica da desregulação, da descentralização e de estratégias reconstitutivas é 
promover produtividade econômica, diversidade e flexibilidade, ao mesmo tempo em que 
reconhece a necessidade, por razões econômicas e não econômicas, de uma intervenção 
substancial de caráter nacional nos mercados privados. Por meio de relaxamento de controles 
nacionais, estas estratégias iriam também promover a auto-determinação no nível local. Tais 
estratégias deveriam ser vistas, acima de tudo, como um esforço para integrar as reformas de 
direitos do New Deal à existência, no regime constitucional original, de oportunidades para a 
auto-determinação local. Assim, movimentos em direção ao controle local são o análogo, no 
nível vertical, ao restabelecimento do sistema de freios e contra-pesos no nível horizontal. 
Em conjunto, tais reformas promoveriam os propósitos do plano constitucional original sem 
adotar as linhas básicas do common law ou do status quo, nem regredir para concepções 
anacrônicas de direitos privados. 
 
V. Conclusão 
 
A distribuição de poderes nacionais foi desenhada para garantir uma nítida divisão do 
trabalho, para promover a deliberação no governo e para prover uma série de freios contra o 
poder das facções e a representação de interesses particularistas. O marco constitucional 
original estava também associado ao sistema do common law, porque os mecanismos de 
freios e contrapesos tornavam a ação nacional mais difícil, permitindo, portanto, que os 
estados e os juízes do common law estabelecessem os termos básicos da regulação. 
 
Em sua dimensão substantiva, o constitucionalismo do New Deal rejeitou de forma 
consciente o common law. Entendia-se que um novo conceito de direitos subjetivos era 
necessário para proteger os trabalhadores, os pobres, os idosos, os consumidores e outros em 
situação menos favorecida pela lógica competitiva do mercado. Acima de tudo, o 
constitucionalismo do New Deal reconheceu que as linhas básicas derivadas do common law 
ou do status quo não mais proviam pontos de vista neutros ou naturais para a tomada de 
decisões jurídicas. 
 
A proposta institucional do New Deal formou-se naturalmente a partir dessa crítica. Na visão 
dos reformadores dos anos trinta, a distribuição original dos poderes nacionais obstruía a 
ação governamental necessária. A proposta do New Deal era tanto aumentar o poder da 
presidência quanto criar a figura da agência administrativa moderna, composta por 
funcionários públicos tecnicamente sofisticados, perseguindo o interesse público. Esperava-
se que as agências do New Deal energizassem o governo e escapassem da paralisia associada 
ao Judiciário e ao sistema de freios e contrapesos. 
 
Desta forma, o período do New Deal passou por um ataque simultâneo ao legado substantivo 
e institucional do regime constitucional original. O constitucionalismo do New Deal manteve 
um grau de continuidade em relação à crença madisoniana em um governo deliberativo, mas 
os reformadores dos anos trinta desejavam que a deliberação levasse a uma mudança – e não 
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à preservação -- da distribuição vigente de riqueza e benefícios legais. 
 
Nas últimas três décadas, tem-se assistido a uma crescente rejeição da concepção de 
Administração Pública do New Deal, embora a crítica substantiva ao common law tenha 
permanecido em larga medida intacta. Por lhes faltarem os mecanismos de freios e contra-
pesos internos, as agências administrativas apresentam riscos especiais do ponto de vista da 
distribuição tradicional de poderes nacionais. Perigos como o facciosismo e a representação 
de interesses particularistas têm sido a principal preocupação do direito administrativo 
moderno. Muitas propostas para reforma regulatória, seja judicial, executiva, ou legislativa, 
desenvolvem-se a partir dessa preocupação. 
 
O declínio da estrutura institucional do New Deal manifestou-se primeiramente no Judiciário, 
à medida em que juízes desenvolveram doutrinas com o objetivo de eliminar fundamentos 
inadmissíveis para as decisões regulatórias. A conseqüência disso é a moderna hard look 
doctrine, que repousa numa concepção deliberativa de Administração Pública. Entendida de 
forma adequada, a doutrina protege os beneficiários da regulação do mesmo modo que os 
regulados. Presidentes americanos também têm tido um controle cada vez maior sobre a 
burocracia, mais recentemente delegando poder de supervisão para OMB. Em adição, o 
Congresso estabeleceu prazos que são vinculantes, executáveis judicialmente, leis que 
estipulam “metas” e diretrizes regulatórias precisas para assegurar que agências reguladoras 
não subvertam as leis reguladoras no processo de implementação. Os três ramos do governo 
têm então se intrometido na autonomia das agências por modos que têm restaurado algumas 
das características da estrutura constitucional original. 
 
Os recentes exercícios de poder por cada ramo do governo rejeitam o conceito de 
Administração Pública do New Deal. Tudo tem sido altamente controverso. Critica-se o 
controle judicial por significar a substituição de agentes públicos com especialização técnica 
e responsabilidade política por juízes destituídos dessas características. O poder presidencial 
tem gerado ataque afiado por parte de críticos favoráveis a um modelo de autonomia 
administrativa do New Deal. A especificação da legislação por parte do Congresso é tida 
como criadora do aumento de riscos associados ao facciosismo e à falta de competência 
técnica. 
 
Os controles simultâneos pelos três Poderes podem, no entanto, estar fortemente amarrados 
ao ideal subjacente de governo deliberativo e aos propósitos da distribuição original dos 
poderes nacionais. Estes controles podem assegurar que as decisões das agências levem em 
consideração a legislação pertinente, fatos técnicos e a “política” propriamente 
compreendida. É um erro adotar um conceito de administração totalmente tecnocrático ou 
totalmente político. A abordagem deliberativa esboçada aqui mantém continuidade com 
ambos, a estrutura original e o New Deal, e concilia escolhaspolíticas e especialização 
técnica. Um sistema de supervisão pelos Poderes definidos na Constituição não produz uma 
adesão cega ao status quo. Através da multiplicação de vias de acesso ao governo, esse 
sistema pode, ao contrário, aumentar as oportunidades para grupos procurarem e alcançarem 
as mudanças que desejam. 
 
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A tarefa para o futuro é atingir alguns dos propósitos subjacentes à distribuição de poderes 
sem abandonar o entendimento de que o sistema de regulação do common law é insuficiente. 
Esta tarefa tem três componentes. No nível nacional, a meta é promover representação 
madisoniana enquanto se fornecem proteções contra o facciosismo e a representação de 
interesses particularistas. No nível local, a tarefa é promover os ideais de diversidade, 
participação e auto-governo, de modo tal a perseguir os objetivos republicanos tradicionais, 
que são inadequadamente servidos tanto pelo governo do Estado moderno ou pela 
presidência. [ n 412] Em termos de direitos subjetivos, a meta é desenvolver uma série de 
direitos que não tomem do common law ou do status quo as diretrizes para decisão. Neste 
contexto, idéias do New Deal têm sido insuficientemente incorporadas ao direito público 
moderno, que continua a confiar em argumentos questionáveis de “neutralidade” e “inércia”. 
 
Todas estas tarefas são formidáveis. Em especial, a noção madisoniana de representação em 
certa medida foi se desmontado na prática, [ n 413] e o sistema de freios e contra pesos 
encontra-se intimamente associado ao o medo da “ação” governamental e à aceitação da 
“inércia” governamental. A transferência de atribuições aos estados precisa ser seletiva e 
necessita proteger-se contra eliminação de proteções reguladoras que somente instituições 
nacionais são aptas para oferecer. O desenvolvimento de um sistema de direitos subjetivos 
que rejeita linhas básicas do status quo é enormemente difícil. 
 
Reformas como as aqui sugeridas necessitam ser parte de uma estratégia bem mais ampla de 
reconstrução do sistema constitucional à luz do que ocorreu durante e após o New Deal. Não 
deve ser otimista demais, contudo, sugerir que apontamos algumas das estruturas com as 
quais é possível começar a tarefa da integração do crescimento da burocracia e a rejeição do 
common law num sistema que busque diminuir os riscos da tirania das facções e da 
representação de interesses particularistas. 
 
--------- 
 
Obs.: algumas notas trazem referências à paginação original do texto, da revista em que foi publicado. Essas referências 
estão destacadas em amarelo, para que sejam alteradas a partir do cotejamento com o corpo do texto original em inglês, 
quando da revisão da diagramação final do livro, já com sua paginação definida. 
 
IMPORTANTE: somente os números de páginas marcadas em amarelo devem ser adaptadas à nova paginação do 
livro. 
 
 
Nota “a”. Professor de Direito da Faculdade de Direito e do Departamento de Ciência Política 
da Universidade de Chicago. Partes desse trabalho foram apresentadas no encontro anual da 
American Political Science Association 
em setembro de 1987, no encontro anual da American Association of Law Schools, em 
janeiro de 1987, e na NEH/Federalist Society Conference on the Bicentennial of the 
Constitution, em Chicago, Ilinois, em novembro de 1986. O autor gostaria de agradecer a 
Bruce A. Ackerman, Akhil Amar, Walter Blum, Clark Byse, Robert Clark, David P. Currie, 
Christopher Edley, Richard Fallon, Robert Ferguson, Donald Gjerdingen, Barry Karl, Frank 
I. Michelman, Martha Minow, Henry P. Monaghan, Richard A. Posner, Carol M. Rose, 
Susan Rose-Ackerman, Richard B. Stewart, David A. Strauss, Peter L. Strauss, Kathleen 
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Sullivan e aos demais participantes no Workshop sobre direito e governo da Universidade de 
Chicago pelo auxílio precioso. Veronica Dougherty and Daniel B. Rodriguez contribuíram 
com valiosas sugestões e com assistência na pesquisa. 
 
 
Nota 1. O período inicial de crescimento das agências reguladoras ocorreu antes do New 
Deal, no final do século 19 e nas duas primeiras décadas deste século. Ver, a respeito, S. 
SKOWRONEK, BUILDING A NEW AMERICAN STATE: THE EXPANSION OF 
NATIONAL ADMINISTRATIVE CAPACITIES, 1877-1920 (1982) (traz uma análise do 
início do desenvolvimento do Estado Administrativo moderno). É importante ressaltar que o 
New Deal estava longe de constituir um todo homogêneo. Havia vertentes que concorriam 
entre si e diversos períodos distintos de experimentação, com diferentes ênfases. Apesar de 
todo seu caráter inovador, o New Deal não consistiu numa mudança global abrupta; ele 
deveria antes ser visto como o auge de um conjunto de idéias com origens muito anteriores. 
Ver, a respeito, id.; W. WILSON, CONGRESSIONAL GOVERNMENT: A STUDY IN 
AMERICAN POLITICS 22-23 (1981) [daqui por diante, W. WILSON, CONGRESSIONAL 
GOVERNMENT] (descreve “a nova liderança do Executivo”); W. WILSON, 
CONSTITUTIONAL GOVERNMENT IN THE UNITED STATES 57-81 (1921) [daqui por 
diante, W. WILSON, CONSTITUTIONAL GOVERNMENT]; id. pág. 60 (relata a ascensão 
do Presidente “como a força unificadora no nosso complexo sistema, o líder de seu partido e 
da nação”); W. WILSON, THE NEW FREEDOM: A CALL FOR THE EMANCIPATION 
OF THE GENEROUS ENERGIES OF THE PEOPLE 5-8 (1961) (detalha a capanha de 
Wilson para regular os trustes). A discussão neste artigo portanto é estilizada, enfatizando as 
características predominantes. Para uma análise do período, ver P. CONKIN, THE NEW 
DEAL (2d ed. 1975); K. DAVIS, FDR: THE NEW DEAL YEARS, 1933-1937 (1986); O. 
GRAHAM, JR., TOWARD A PLANNED SOCIETY (1976); E. HAWLEY, THE NEW 
DEAL AND THE PROBLEM OF MONOPOLY (1966); R. HOFSTADTER, THE AGE OF 
REFORM (1955); B. KARL, THE UNEASY STATE (1983); J. PATTERSON, 
CONGRESSIONAL CONSERVATISM AND THE NEW DEAL (1967); J. PATTERSON, 
THE NEW DEAL AND THE STATES: FEDERALISM IN TRANSITION (1969). 
 
Nota 2. Ver infra pp. 432-33. 
 
Nota 3. Ver, e.g., M. BERNSTEIN, REGULATING BUSINESS BY INDEPENDENT 
COMMISSIONS 35-39 (1955). Ver também, a respeito, R. HOFSTADTER, nota 1, supra, 
pp. 232-36 (descreve os esforços de Theodore Roosevelt para criar uma administração 
apartidária); S. SKOWRONEK, nota 1, supra, pp. 177-211 (discute o objetivo do movimento 
progressista de reformulação da Administração). 
 
Nota 4. Ver infra pp. 437-38. 
 
Nota 5. Ver infra pp. 437-40. 
 
Nota 6. F. D. Roosevelt, Message to the Congress on the State of the Union (11 de janeiro de 
1944), reimpresso em 13 THE PUBLIC PAPERS AND ADDRESSES OF FRANKLIN D. 
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ROOSEVELT, VICTORY AND THE THRESHOLD OF PEACE, 1944-45, p. 41 (1950). O 
Presidente Roosevelt descreveu a origem do termo “New Deal” dessa forma: “A palavra 
‘Deal’ implicava que o governo, por si mesmo, iria utilizar ações afirmativas para realizar 
seus objetivos, ao invés de parar e esperar que as leis gerais da economia sozinhas os 
concretizassem. A palavra ‘New’ implicava que uma nova ordem de coisas idealizada para 
beneficiar a grande massa de nossos produtores agrícolas, trabalhadores e empresários 
substituiria a velha ordem de privilégios em uma Nação totalmente insatisfeita com o sistema 
vigente”. F. D. Roosevelt, 2 THE PUBLIC PAPERS AND ADDRESSES OF FRANKLIN D. 
ROOSEVELT, THE YEAR OF CRISIS, 1933, p. 5 (1938). 
 
 
Nota 7. Ver Dunn, Regulation by Commission, 199 N. AM. REV. 205, 205-06 (1914) 
(discute a inabilidade dos tribunais, do Legislativoe Executivo em exercer a função de 
regular de forma adequada); ver também J. LANDIS, THE ADMINISTRATIVE PROCESS 
10-46 (1938) (argumenta em favor das agências, comparando-as aos tribunais); Eastman, The 
Place of the Independent Commission, 12 CONST. REV. 95 (1928) (discute a função e o 
lugar da comissão independente dentro do governo). 
 
 
 
Nota 8. Ver infra, pp. 440-41. 
 
 
 
Nota 9. Embora as agência administrativas tenham sido parte do governo desde o começo da 
república, a moderna agência reguladora é um fenômeno recente. A Interstate Commerce 
Commission foi criada em 1887 e a Federal Trade Commission, em 1914, mas foi somente 
com o New Deal que a figura da moderna agência tornou-se um elemento marcante do 
governo norte-americano. Onze agências foram criadas entre a elaboração da Constituição e o 
fim da Guerra Civil; seis foram criadas de 1865 até a virada do século; nove agências foram 
criadas de 1900 até o final da Primeira Guerra Mundial; outras nove foram criadas entre 1918 
e a Depressão de 1929; e não menos que 17 foram criadas na década entre 1930 e 1940. Ver 
ATTORNEY GENERAL'S COMMITTEE ON ADMINISTRATIVE PROCEDURE, FINAL 
REPORT 7-11 (1941) [daqui por diante, ATTORNEY GENERAL'S COMMITTEE]. Estas 
agências do New Deal incluíam o Federal Home Loan Bank Board, a Federal Deposit 
Insurance Corporation, a Securities and Exchange Commission, o Social Security Board, o 
National Labor Relations Board, a Commodity Exchange Commission, o Railroad 
Retirement Board, a Wage and Hour Division of the Department of Labor, e o Selective 
Service Administration. Ver id. pp. 10-11. Além disso, é claro, novas atribuições foram 
conferidas às instituições estabelecidas nesse período. [N.T.: a Interstate Commerce 
Comission (ICC) foi criada em 1887, com o propósito inicial de regular as atividades 
relacionadas ao setor de transporte ferroviário, tendo sido substituída, em 1995, pelo Surface 
Transportation Board (STB). A Federal Trade Commission (FTC) é o órgão de defesa da 
concorrência e do consumidor dos E.U.A.]. 
 
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Nota 10. Ver infra, pp. 444-45. Discute-se o grau de imunidade em relação ao controle 
presidencial que foi idealizado para as agências, ou o quão imunes elas foram de fato. Ver id.; 
infra, nota 352. 
 
 
 
Nota 11. Ver J. LANDIS, nota 7, supra, pp. 30-40 (descreve os limites institucionais da 
capacidade do Judiciário para regular a atividade econômica); Hale, Coercion and 
Distribution in a Supposedly Noncoercive State, 38 POL. SCI. Q. 470, 478-81 (1923) 
(discute a coerção nos mercados). 
 
 
Nota 12. Ver nota 391, infra, e respectivo texto. 
 
 
Nota 13. Ver infra, pp. 502-03. 
 
 
Nota 14. Ver Northern Pipeline Constr. Co. v. Marathon Pipeline Co., 458 U.S. 50 (1982). 
 
 
Nota 15. Ver infra, pp. 474-78 (discute a possibilidade de controle judicial e as questões 
relacionadas à legitimidade processual). 
 
 
Nota 16. O presidente Reagan, por exemplo, não alterou fundamentalmente o Estado 
Regulador. Durante seu primeiro mandato, ele se pronunciou de modo favorável à “rede de 
proteção social”, e suas intervenções no campo do gasto público e da regulação não 
pretendiam eliminar certos patamares mínimos. Ver, a respeito, MAINTAINING THE 
SAFETY NET: INCOME REDISTRIBUTION PROGRAMS IN THE REAGAN 
ADMINISTRATION (J. Weicher ed. 1984) (analisa as mudanças no seguro-desemprego e 
nos programas redistributivos durante o primeiro mandato de Reagan). 
 
 
 
Nota 17. Ver, e.g., Davis, Presidential Control of Rulemaking, 56 TUL. L. REV. 849, 853-56 
(1982); Morrison, OMB Interference with Agency Rulemaking: The Wrong Way to Write a 
Regulation, 99 HARV. L. REV. 1059, 1064-71 (1986) [daqui por diante, Morrison, OMB 
Interference with Agency Rulemaking]; Morrison, Presidential Intervention in Informal 
Rulemaking: Striking the Proper Balance, 56 TUL. L. REV. 879, 897-902 (1982) [daqui por 
diante, Morrison, Presidential Intervention in Informal Rulemaking]. Os tribunais acabaram 
por invalidar muitos esforços desregulatórios. Ver, e.g., Motor Vehicle Mfrs. Ass'n v. State 
Farm Mut. Auto. Ins. Co., 463 U.S. 29 (1983) (declara inválida a revogação por uma agência 
de regulamento sobre equipamentos de segurança em automóveis; Action for Children's 
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Television v. FCC, 821 F.2d 741, 745-77 (D.C. Cir. 1987) (invalida a desregulamentação das 
diretrizes de comercialização em programas de televisão infantis); Independent U.S. Tanker 
Owners Comm'n v. Dole, 809 F.2d 847, 853-55 (D.C. Cir. 1987) (invalida a desregulação dos 
navios subsidiados da marinha mercante), cert. denied, 56 U.S.L.W. 3243 (U.S. Oct. 6, 
1987); Garland, Deregulation and Judicial Review, 98 HARV. L. REV. 507, 534-41 (1985) 
(descreve casos de desregulação na administração Reagan); Sunstein, Deregulation and the 
Hard-Look Doctrine, 1983 SUP. CT. REV. 177, 190-91. Os tribunais também exerceram seu 
controle sobre a inércia da Administração, chegando algumas vezes a compelir o Poder 
Público a agir. Ver, e.g., Doyle v. Brock, 821 F.2d 778, 783-87 (D.C. Cir. 1987) (invalida 
uma decisão da Secretary of Labor de não questionar o procedimento de eleição de um 
sindicato); NAACP v. Secretary of Hous. & Urban Dev. (HUD), 817 F.2d 149, 157-61 (1st 
Cir. 1987) (exige que o HUD siga as políticas antidiscriminatórias do Fair Housing Act); 
Public Citizen Health Research Group v. Auchter, 702 F.2d 1150 (D.C. Cir. 1983) (determina 
que o OSHA edite normas sobre a exposição ao óxido de etileno nas indústrias); Carpet, 
Linoleum & Resilient Tile Layers Local 419 v. Brown, 656 F.2d 564 (10th Cir. 1981) 
(controlando a falha das agências em implementar o Davis-Bacon Act). Entretanto, ver 
Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985) (cria uma presunção contrária ao controle judicial da 
omissão das agências na tarefa de execução da lei). [N.T.: OSHA é a sigla da Occupational 
Safety and Health Administration, criada em 1971, com o objetivo de zelar pela segurança e 
saúde no local de trabalho]. 
 
 
Nota 18. Ver, e.g., Gray, Presidential Involvement in Informal Rulemaking, 56 TUL. L. 
REV. 863, 869-78 (1982); Pierce, The Role of Constitutional and Political Theory in 
Administrative Law, 64 TEX. L. REV. 469, 520-24 (1985); Scalia, Vermont Yankee: The 
APA, the D.C. Circuit, and the Supreme Court, 1978 SUP. CT. REV. 345. 
 
 
 
Nota 19. Cf. C. Edley, Judging Governance: The Structure of Administrative Law (temp. ed. 
June 26, 1986) (trabalho não publicado, disponível na Biblioteca da Faculdade de Direito de 
Harvard) (argumenta que a distinção tricotômica entre decisão política, decisão judicial 
neutra e isenta, e decisão técnica com base em conhecimento científico especializado permeia 
a visão que o Judiciário tem das decisões administrativas e oferece distinções que 
desorientam e não têm utilidade). 
 
 
Nota 20 Cf. Morrison, OMB Interference with Agency Rulemaking, supra, nota 17, pp. 
1066-67 (censura o OMB por politizar o processo de elaboração normativa das agências, ao 
criticar as decisões técnicas tomadas pelos especialistas). 
 
 
Nota 21. Ver Davis, nota 17, supra (critica os esforços recentes do Presidente para aumentar 
seu poder de controle por meio do Office of Management and Budget); Morrison, OMB 
Interference with Agency Rulemaking, nota 17 supra, pp. 1066-67 (idem). 
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Nota 22. Ver infra, pp. 453-56. 
 
 
 
Nota 23. Ver, e.g., T. LOWI, THE END OF LIBERALISM: THE SECOND REPUBLICOF 
THE UNITED STATES 298-301 (2a. ed., 1979). 
 
 
Nota 24. Ver nota 286, infra, e respectivo texto. 
 
 
Nota 25. Ver Stewart, Federalism and Rights, 19 GA. L. REV. 917, 918 (1985) 
(“[D]ecentralized self-government promotes republican values by providing citizens greater 
opportunities to participate in public and political life and collectively to deliberate and 
define the character of their community.”). Ver, a respeito, B. BARBER, STRONG 
DEMOCRACY (1984) (defende a descentralização como forma de promover a democracia 
participativa). 
 
 
 
Nota 26 Na área da regulação econômica, contudo, e em premissas econômicas em geral, as 
concepções do New Deal estavam equivocadas, o que levou à criação de esquemas 
regulatórios baseados em premissas erradas. Ver a respeito S. BREYER, REGULATION
 AND ITS REFORM (1982) (discute as falhas regulatórias que freqüentemente 
resultam da dissociação entre diagnóstico dos problemas do mercado e soluções 
administrativas aplicadas). 
 
 
 
Nota 27. Ver infra pp. 431-32. 
 
 
Nota 28. Ver infra pp. 488-89. 
 
Nota 29 Ver F. McDONALD, NOVUS ORDO SECLORUM 258 (1985) ('The doctrine of 
the separation of powers had clearly been abandoned in the framing of the Constitution; as 
Madison explained in Federalist numbers 47-51, mixing powers was necessary to ensure a 
system of checks and balances.”). 
 
 
Nota 30. Exemplos de sobreposição de controles incluem o papel do Presidente na elaboração 
das leis, principalmente a presentment clause; o poder do Congresso de discutir e aprovar as 
indicações presidenciais; o poder do Congresso de atribuir ao Presidente exclusivamente, ou 
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a funcionários de alto escalão ou a tribunais a competência para fazer indicações; o controle 
judicial e os papéis mesclados do Congresso e do Presidente na área de relações 
internacionais. [N.T.: a presentment clause consiste na atribuição constitucional do poder de 
veto ao presidente dos E.U.A., art. I, § 7, cl. 2: “Every bill which shall have passed the House 
of Representatives and the Senate, shall, before it becomes a law, be presented to the 
president of the United States; if he approve, he shall sign it, but if not, he shall return it, with 
its objections, to that house in which it shall have originated (…)”] 
 
 
 
Nota 31. Ver D. EPSTEIN, THE POLITICAL THEORY OF THE FEDERALIST 93-99 
(1984) (discute a visão de Madison sobre os deveres dos representantes de promover o bem 
público) 
 
 
Nota 32. Ver THE FEDERALIST NO. 10 (J. Madison). 
 
 
 
Nota 33. Ver Sunstein, Interest Groups in American Public Law, 38 STAN. L. REV. 29, 
35-48 (1985) (discute a relação entre a teoria madisoniana e o pensamento republicano 
clássico) 
 
 
Nota 34. Ver THE FEDERALIST NO. 10 (J. Madison). 
 
 
Nota 35. Ver id. (critica as pequenas repúblicas como arenas propícias para o facciosismo) 
 
 
Nota 36. O papel do pensamento republicano no desenho constitucional é controvertido. Ver, 
e.g., R. DAHL, A PREFACE TO DEMOCRATIC THEORY 4-33 (1956) (oferece uma 
abordagem pluralista); Ackerman, The Storrs Lectures: Discovering the Constitution, 93 
YALE L.J. 1013, 1016-23 (1984) (sugere a prevalência da “política normal” no sistema 
original); Diamond, Ethics and Politics: The American Way, in THE MORAL 
FOUNDATIONS OF THE AMERICAN REPUBLIC 39, 46-49 (R. Horwitz ed. 1977) 
(enfatiza as crenças dos Fundadores nas disputas particularistas e individualistas). Ver 
também as fontes citadas abaixo na nota 37. 
 
 
 
 
Nota 37. Ver Sunstein, nota 33 supra, 31-32, 35-38. Para diversas interpretações sobre o 
republicanismo e os fundadores, ver J. DIGGINS, THE LOST SOUL OF AMERICAN 
POLITICS (1984); J.G.A. POCOCK, THE MACHIAVELLIAN MOMENT 333-552 (1975); 
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 64 
G. WOOD, THE CREATION OF THE AMERICAN REPUBLIC 1776-1787, 46-90, 430-67 
(1969); Banning, Republican Ideology and the Triumph of the Constitution, 1789 to 1793, 31 
WM. & MARY Q. 167 (1974); Kramnick, Republican Revisionism Revisited, 87 AM. HIST. 
REV. 629 (1982); and Shalhope, Republicanism and Early American Historiography, 39 
WM. & MARY Q. 334 (1982). 
 
 
Nota 38. THE FEDERALIST NO. 10, 60 (J. Madison) (C. Van Doren ed. 1945). 
 
 
Nota 39. Ver Barber, The Compromised Republic: Public Purposelessness in America, in 
THE MORAL FOUNDATIONS OF THE AMERICAN REPUBLIC 19, 25-26 (R. Horwitz 
ed. 1977). 
 
 
 
Nota 40. Importantes exceções à rejeição madisoniana à democracia direta foram os raros, 
mas fundamentais, momentos de criação constitucional, dos quais os cidadãos efetivamente 
participaram. Ver Ackerman, nota 36 supra, 1022-24. O New Deal poderia ser entendido 
como um “momento constitucional” dessa espécie. Ver id. 1051-57. 
 
Nota 41. A discussão que se segue baseia-se naquela desenvolvida em G. STONE, L. 
SEIDMAN, C. SUNSTEIN & M. TUSHNET, CONSTITUTIONAL LAW 343-45 (1986). 
 
 
Nota 42. James Wilson descreveu a necessidade de um Executivo unitário nestes termos: 
“[I]n the active scenes of government, there are emergencies, in which the man [who] 
deliberates, is lost. But, can either secrecy or dispatch be expected, when, to every enterprise, 
mutual communication, mutual consultation, and mutual agreement among men, perhaps of 
discordant views of discordant tempers and of discordant interests, are indispensably 
necessary? . . . If, on the other hand, the executive power of government is placed in the 
hands of one person, is there not reason to expect, in his plans and conduct, promptitude, 
activity, firmness, consistency and energy?” -- Discurso de James Wilson, reproduzido em 
Miller, An Inquiry into the Relevance of the Intentions of the Founding Fathers, with Special 
Emphasis upon the Doctrine of Separation of Powers, 27 ARK. L. REV. 583, 589 (1973). 
Ver a respeito Flaumenhaft, Hamilton's Administrative Republic and the American 
Presidency, in THE PRESIDENCY IN THE CONSTITUTIONAL ORDER 65, 65-112 (J. 
Bessette & J. Tulis eds. 1981) (discute a posição de Hamilton). 
 
 
 
Nota 43. Ver a respeito E. CORWIN, THE PRESIDENT: OFFICE AND POWERS 
1787-1957, at 3-30 (1957) (discute o Executivo unitário); Strauss, The Place of Agencies in 
Government: Separation of Powers and the Fourth Branch, 84 COLUM. L. REV. 573, 
599-602 (1984) (idem). Este objetivo, porém, não elimina a competência do Congresso para 
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 65 
estruturar o Poder Executivo. Ver infra p. 498. 
 
 
Nota 44. Ver THE FOUNDERS' CONSTITUTION 491-99 (P. Kurland & R. Lerner eds. 
1987) (discute a história da elaboração da Constituição). 
 
 
 
Nota 45. Ver Flaumenhaft, nota 42 supra, 70-71, 74; id. 70 (argumenta que no sistema 
hamiltoniano de um governo nacional enérgico, “[o]nly replacing the vestiges of democratic 
participation by an efficacious administrative system could supply the energy to protect 
[Americans] against turmoil and invasion and the energy to manage their prosperity,” e 
conclui que “[t]he rejection of classical politics culminates in the politics of administration”). 
Essa concepção combina confortavelmente com a teoria da representação de Madison; 
também antecipa o New Deal. Ver infra pp. 441-42. 
 
 
Nota 46. Ver Holmes, Precommitment and the Paradox of Democracy, in 
CONSTITUTIONALISM AND DEMOCRACY (J. Elster & A. Slagstad eds., com 
publicação prevista para 1988). 
 
 
Nota 47. THE FEDERALIST NO. 10, 58 (J. Madison) (C. Van Doren ed. 1945). 
 
 
Nota 48. Esta justificativa apareceem THE FEDERALIST, n. 47 (J. Madison) (C. Van 
Doren ed. 1945): “The accumulation of all powers, legislative, executive, and judiciary in the 
same hands, whether of one, a few, or many, and whether hereditary, self-appointed, or 
elective, may justly be pronounced the very definition of tyranny.” Id. 322. Esta idéia básica 
pode também ser encontrada na festejada afirmação do juiz Brandeis segundo a qual 
“doctrine of the separation of powers was adopted by the Convention of 1787, not to promote 
efficiency but to preclude the exercise of arbitrary power. The purpose was, not to avoid 
friction, but, by means of the inevitable friction incident to the distribution of the 
governmental powers among three departments, to save the people from autocracy.” Myers v. 
United States, 272 U.S. 52, 293 (1926) (Juiz Brandeis, voto vencido). 
 
 
Nota 49. D. EPSTEIN, nota 31 supra, 130 (cita J. LOCKE, TWO TREATISES OF 
GOVERNMENT 410 (P. Laslett ed. 1965) (3d. ed., 1698)). A esse respeito, o sistema de 
freios e contrapesos continha uma implícita mas poderosa idéia de proteção igualitária. 
Nota 50. Ver THE FEDERALIST Nº 51 (J. Madison). 
 
 
Nota 51. O termo econômico é ‘”agency costs”. Ver Jensen & Meckling, Theory of the Firm: 
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 66 
Managerial Behavior, Agency Costs, and Ownership Structure, 3 J. FIN. ECON. 305 (1976). 
 
 
Nota 52. Ver Levi, Some Aspects of Separation of Powers, 76 COLUM. L. REV. 371, 374 
(1976). 
 
 
Nota 53. C. MONTESQUIEU, THE SPIRIT OF THE LAWS 211 (D. Carrithers ed. 1977) 
(T. Nugent trans. 2d ed. 1748). 
 
Nota 54 Ver J. RAKOVE, THE BEGINNINGS OF NATIONAL POLITICS 392-96 (1979); 
Riesman, Money, Credit, and Federalist Political Economy, in BEYOND 
CONFEDERATION: ORIGINS OF THE CONSTITUTION AND AMERICAN 
NATIONAL IDENTITY 128, 150-51 (R. Beeman, S. Botein & E. Carter eds. 1987). 
 
 
 
Nota 55 Ver G. WOOD, nota 37 supra, 609; ver também J. MAIN, THE 
ANTIFEDERALISTS: CRITICS OF THE CONSTITUTION 49-50, 162-64, 168-74, 269-81 
(1961) (descreve as divergências entre federalistas e antifederalistas em assuntos como 
renegociação de dívidas, emissão de papel-moeda, e democracia); Hofstadter, The Founding 
Fathers: An Age of Realism, in THE MORAL FOUNDATIONS OF THE AMERICAN 
REPUBLIC 73, 79 (R. Horwitz ed. 1977) (ressalta e condena o caráter antidemocrático do 
arcabouço constitucional tradicional). 
 
 
Nota 56. Sobre o tema da deliberação, ver 
THE FEDERALIST Nos. 10 and 63 (J. Madison) e THE FEDERALIST Nos. 27, 71, e 73 (A. 
Hamilton). 
 
 
Nota 57. Ver THE FEDERALIST No. 10 (J. Madison). 
 
 
 
Nota 58. Madison defendia a criação de distritos eleitorais grandes e mandatos longos na 
hipótese de o sufrágio se tornar universal, não limitado àqueles com propriedade, baseado na 
teoria de que mandatos longos em distritos grandes atrairiam “persons of general 
respectability, and of probable attachment to the rights of property,” que seriam capazes de 
“to render the Body more stable in its policy, and more capable of stemming popular currents 
taking a wrong direction, till reason & justice could regain their ascendancy.” Madison, 
Property and Suffrage: Second Thoughts on the Constitutional Convention, in THE MIND 
OF THE FOUNDER 394, 399-400 (M. Meyers rev. ed. 1981); no mesmo sentido, F. 
McDONALD, nota 29 supra, 176-83 (discute a perspectiva de que o período anterior à 
elaboração da Constituição foi caracterizado por um excesso de democracia); 1 THE 
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 67 
FOUNDERS' CONSTITUTION, nota 44 supra, 544 (cita uma referência de Rep. Gerry ao 
“excesso de democracia”). Ver, entretanto, Diamond, nota 36 supra, 68-72 (sugere o caráter 
democrático das garantias originais). 
 
 
 
Nota 59. Ver a respeito S. SKOWRONEK, nota 1 supra, pp. 39-46 e 285-92 (assevera que o 
sistema original era um “Estado de tribunais e partidos”) 
 
 
Nota 60. Ver F. McDONALD, nota 29 supra, pp. 11-40 e 111-14 (mostra a relevância do 
commom law para o sistema criado pelos Fundadores). Um comentador recente ilustrou esta 
perspectiva de uma maneira característica do século dezenove. Ver R. EPSTEIN, TAKINGS: 
PRIVATE PROPERTY AND THE POWER OF EMINENT DOMAIN (1985); Epstein, A 
Theory of Strict Liability, 2 J. LEGAL STUD. 151 (1973). A concepção que os Fundadores 
tinham do common law diferia da formulação do século dezenove; assim, a análise histórica 
que McDonald faz da importância da propriedade e do common law é substancialmente 
diferente daquela apresentada por Epstein. 
 
 
Nota 61. Ver THE FEDERALIST N. 51 (J. Madison) (descreve o sistema federativo como 
um método de repartição de poder e, portanto, uma forma de proteção contra o abuso). 
 
 
Nota 62. Ver J. LANDIS, nota 7 supra, pp. 6-46. 
 
 
Nota 63. Ver Stewart & Sunstein, Public Programs and Private Rights, 95 HARV. L. REV. 
1193, 1238-39 (1982); J. LANDIS, nota 7 supra, pp. 30-46; M. BERNSTEIN, nota 3 supra, 
pp. 27-28 (“The courts were accused of . . . lack of sympathy with regulatory objectives . . .. 
Distrust of the judiciary played an important role in strengthening the case for transferring 
regulatory responsibilities to an administrative agency.”). 
 
 
Nota 64. A expressão “a era Lochner” refere-se aproximadamente aos anos entre 1905 e 
1937, que se seguiram à decisão da Suprema Corte no caso Lochner v. New York, 198 U.S. 
45 (1905). 
 
Nota 65. O fato de o common law consistir num sistema regulatório que incorpora uma 
forma de intervenção governamental foi, é claro, uma importante lição do movimento do 
realismo jurídico. Ver Cohen, Property and Sovereignty, 13 CORNELL L.Q. 8 (1927); Hale, 
nota 11 supra. 
 
 
Nota 66. Ver F. D. Roosevelt, Acceptance of the Renomination for the Presidency (June 27, 
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 68 
1936), reimpresso em 5 THE PUBLIC PAPERS AND ADDRESSES OF FRANKLIN D. 
ROOSEVELT, THE PEOPLE APPROVE, 1936, pp. 230, 234 (1938) (afirma que o governo 
deve se proteger contra a tirania dos “economic royalists”); nota 6 supra. 
 
 
Nota 67. Ver J. LANDIS, nota 7 supra, pp. 30-46; Hale, nota 11 supra, p. 493. 
 
 
Nota 68. Ver West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379, 399 (1937) (descreve a falha do 
common law em garantir um salário mínimo como “a subsidy for unconscionable 
unemployers”); ver também J. LANDIS, nota 7 supra (descreve o crescimento e as formas do 
processo administrativo a partir das forças econômicas e do desenvolvimento industrial). O 
entendimento de que o sistema do common law institucionalizou escolhas políticas surgiu 
antes do New Deal. Ver, e.g., Miller v. Schoene, 276 U.S. 272, 279 (1928) (reconhece que a 
falha em combater uma injustiça é “none the less a choice”); H. CROLY, THE PROMISE 
OF AMERICAN LIFE 134, 136 (1909) (“The tendency of the legally trained mind is 
inevitably and extremely conservative. . . . The existing political order has been created by 
lawyers; and they naturally believe somewhat obsequiously in a system for which they are 
responsible, and from which they benefit.”); ver também F. D. Roosevelt, The Constitution 
of the United States Was a Layman's Document, Not a Lawyer's Contract (Sept. 17, 1937), 
reimpresso em 6 THE PUBLIC PARPERS AND ADDRESSES OF FRANKLIN D. 
ROOSEVELT, THE CONSTITUTION PREVAILS, 1937, 359 (1941) (sustenta que a 
Constituição deveria ser interpretada de modo a promover o bem comum). 
 
 
Nota 69. Ver 5 F. D. Roosevelt, nota 66 supra, pp. 232-34. 
 
 
Nota 70. Ver supra p. 423. 
 
 
 
Nota 71. 13 F. D. Roosevelt,nota 6 supra, p. 41. 
 
 
 
Nota 72. A Great Society do Presidente Johnson consideravelmente o rol de direitos do New 
Deal, a ele acrescentando o direito à não-discriminação, o interesse na proteção ambiental, e 
direitos materiais fundamentais em áreas como habitação, alimentação, assistência médica e 
seguridade social. Com essa ampliação, a Great Society permaneceu fiel à filosofia do New 
Deal tal qual expressada na “Second Bill of Rights” do Presidente Roosevelt. Ver a respeito 
Vogel, The “New” Social Regulation in Historical and Comparative Perspective, in 
REGULATION IN PERSPECTIVE 155 (T. McCraw ed. 1981) (compara a regulação durante 
o New Deal com o arcabouço regulatório relativo ao meio ambiente, à proteção do 
consumidor e aos direitos civis entre os anos de 1964 e 1977). 
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Nota 73. Para uma discussão detalhada, ver O. GRAHAM, JR., citado na nota 1 acima. O 
National Industrial Recovery Act, ch. 90, 48 Stat. 195 (1933), exemplifica o movimento em 
direção à centralização. 
 
 
Nota 74. Ver O National Industrial Recovery Act, ch. 90, 48 Stat. 195 (1933). O NIRA, como 
é sabido, foi parcialmente declarado inválido em Schechter Poultry Corp. v. United States, 
295 U.S. 495, 542 (1935), por ter sido considerado uma delegação inconstitucional do poder 
público a grupos privados. Cf. K. DAVIS, nota 1 supra, pp. 260-75 (sustenta que grandes 
interesses empresariais dominavam o NIRA); E. HAWLEY, nota 1 supra, 270 (idem). 
 
 
Nota 75. Ver a respeito Becker, A Theory of Competition Among Pressure Groups for 
Political Influence, 98 Q.J. ECON. 371 (1983) (discute a disputa entre grupos de interesse 
por benefícios políticos); Peltzman, Toward a More General Theory of Regulation, 19 J.L. & 
ECON. 211 (1976) (desenvolve um modelo para explicar a dominação exercida por um grupo 
pequeno no processo regulatório); Stigler, The Theory of Economic Regulation, 2 BELL J. 
ECON. & MGMT. SCI. 3 (1971) (sustenta que a regulação é concebida e operacionalizada 
primeiramente para o benefício da indústria). 
 
 
Nota 76. Regulamentações com fundamentos como esses incluem o Federal Food, Drug, and 
Cosmetic Act, 21 U.S.C. §§ 301-392 (1982 & Supp. III 1985), e o National Labor Relations 
Act, 29 U.S.C. §§ 151-168 (1982 & Supp. III 1985). 
 
 
 
Nota 77 O National Labor Relations Act, 29 U.S.C. §§ 151-168 (1982 & Supp. III 1985), e 
o National Industrial Recovery Act, ch. 90, 48 Stat. 195 (1933), podem ser compreendidos 
como esforços para estabelecer o controle coletivo. Como um antigo comentador observou: 
“For better or worse the American people have proclaimed themselves to be a democracy, 
and they have proclaimed that democracy means popular economic, social, and moral 
emancipation . . .. The economic and social changes of the past generation have brought out 
a serious and a glaring contradiction between the demands of a constructive democratic ideal 
and the machinery of methods and institutions, which have been considered sufficient for its 
realization. This is the fundamental discrepancy which must be at least partially eradicated 
before American national integrity can be triumphantly re-affirmed.” Ver H. CROLY, nota 
68 supra, 270. 
 
 
 
Nota 78. Ver K. DAVIS, nota 1 supra, pp. 516-17 (sugere que Roosevelt pode ter ficado 
aliviado com a invalidação do NIRA, mas ressalta o seu desejo de manter a regulamentação 
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relativa à jornada de trabalho e salário como medidas redistributivas). 
 
 
Nota 79. Ver Stewart, Regulation in a Liberal State: The Role of Non-Commodity Values, 
92 YALE L.J. 1537, 1566-87 (1983); Sunstein, Legal Interference with Private Preferences, 
53 U. CHI. L. REV. 1129, 1132-36, 1140-45 (1986). 
 
 
 
Nota 80 Ver a respeito JUDGMENT UNDER UNCERTAINTY: HEURISTICS AND 
BIASES (D. Kahneman, P. Slovic & A. Tversky eds. 1982) (discute as várias dificuldades 
cognitivas que as pessoas enfrentam ao tomar decisões com base em probabilidades). Várias 
rationales que justificam a regulação são enumeradas em Sunstein, citado na nota 79 acima, 
pp. 1166-69. Cf. S. HADDEN, READ THE LABEL: REDUCING RISK BY PROVIDING 
INFORMATION 211-27 (1986) (discute as dificuldades cognitivas para se processarem 
advertências sobre riscos). 
 
 
 
Nota 81. Ver, e.g., Lawrence, The Id, the Ego, and Equal Protection: Reckoning with 
Unconscious Racism, 39 STAN. L. REV. 317, 350-51 (1987). 
 
 
Nota 82. Para um exemplo particularmente extremo, ver L. DENNIS, THE COMING 
AMERICAN FASCISM (1936), que vê os sistemas político e econômico americano como 
não funcionais e tendentes ao fascismo. 
 
 
Nota 83. Ver T. LOWI, THE PERSONAL PRESIDENT 45-48 (1985). 
 
 
Nota 84. Ver F. GOODNOW, POLITICS AND ADMINISTRATION 85 (1900) (sugere que 
a Administração é “unconnected with politics because it embraces fields of semi-scientific, 
quasi-judicial and quasi-business or commercial activity”); Long, Bureaucracy and 
Constitutionalism, 46 AM. POL. SCI. REV. 808, 816 (1952) (argumenta que a burocracia 
deveria servir como um “órgão representativo,” uma “fonte de racionalidade” e um novo 
ramo do governo.) 
 
 
Nota 85. F. D. Roosevelt, Campaign Address on Progressive Government (Sept. 13, 1932), 
republicado em 1 THE PUBLIC PAPERS AND ADDRESSES OF FRANKLIN D. 
ROOSEVELT, THE GENESIS OF THE NEW DEAL, 1928-32, p. 752 (1938). 
 
 
Nota 86. Ver, e.g., Agricultural Adjustment Act, 7 U.S.C. §§ 601-624 (1982 & Supp. 1985). 
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Nota 87 Ver U.S. COMM'N ON ORG. OF THE EXECUTIVE BRANCH OF THE GOV'T, 
THE INDEPENDENT REGULATORY COMMISSION, H.R. DOC. No. 116, 81st Cong., 
1st Sess. app. N at viii (1949) (Task Force Report) (sugere que a comissão independente 
“provides a means for insulating regulation from partisan influence or favoritism, for 
obtaining deliberation, expertness and continuity of attention, and for combining adaptability 
of regulation with consistency of policy so far as practical”); Eastman, nota 7 supra, 101 
(“[T]he cold neutrality of the commission . . . ought rather to be safeguarded jealously against 
[political] influences. They are as out of place in the case of a commission as they would be 
in the case of a court.”). Sobre a relação entre republicanismo e o movimento progressista, 
ver Diggins, Republicanism and Progressivism, 37 AM. Q. 572 (1985). 
 
 
Nota 88 Herbert Croly apresentou uma expressão antiga desse sentimento, afirmando que 
“[w]hat a democratic nation must do is not to accept human nature as it is, but to move in the 
direction of its improvement.” Ver H. CROLY, nota 68 supra, p. 413. Neste ponto, a agência 
do New Deal serviu a objetivos semelhantes àqueles dos tribunais federais agressivos nas 
décadas de 60 e 70; o insulamento era justificado de forma análoga nos dois períodos. Ver, 
e.g., O. FISS, THE CIVIL RIGHTS INJUNCTION 4-5 (1982) (argumenta que, de 1954 a 
1974, a injunction era “used to restructure educational systems throughout the nation” e em 
geral para como instrumento processual de garantia em casos envolvendo direitos civis). 
 
Nota 89 Ver, entretanto, J. CHAMBERLAIN, FAREWELL TO REFORM 314-15 (1932) 
(sugere que aqueles que acreditam em comitês e comissões “fail explicitly to realize that such 
a board, once set up, would merely amount to the definition of the boundaries of the 
battlefield. The fight for control of the Board would still go on, between the various 
'interests' in contemporary society . . ..”).Nota 90 Ver infra pp. 504-05. 
 
Nota 91 Ver S. Milkis, New Deal Party Politics, Administrative Reform and the 
Transformation of the American Constitution 9-10 (artigo não publicado, disponível na 
Biblioteca da Faculdade de Direito de Harvard) (concebido para 'The Legacy of the New 
Deal: Our Inheritance,' um seminário patrocinado pelo Center for Constructive Alternatives, 
Hillsdale College, Hillsdale, Mich., Mar. 8-12, 1987); cf. B. KARL, nota supra 1, pp. 233-34 
(descreve a substituição da “autonomia local” pelo nacionalismo do New Deal). O resultado 
nos tribunais, como sabido, foi um aumento dramático do poder federal, especialmente com a 
commerce clause. Ver, e.g., Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111 (1942); United States v. Darby, 
312 U.S. 100 (1941). 
 
 
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 72 
Nota 92 Ver S. Milkis, nota 91 supra, 17. 
 
 
Nota 93 J. LANDIS, nota 7 supra, p. 16. 
 
 
 
Nota 94 Ver W. ELLIOT, THE NEED FOR CONSTITUTIONAL REFORM: A 
PROGRAM FOR NATIONAL SECURITY 31-34, 200-02 (1935) (descreve o sitema de 
freios e contrapesos como não funcional e argumenta a favor do aumento do poder 
presidencial); T. FINLETTER, CAN REPRESENTATIVE GOVERNMENT DO THE JOB? 
5-6 (1945) (critica o sistema original como “designed to achieve political negatives and the 
laissez-faire state”); H. HAZLITT, A NEW CONSTITUTION NOW 9-10, 102-06, 180 
(1942) (argumenta a favor de um sistema parlamentarista a partir de premissas análogas); W. 
MACDONALD, A NEW CONSTITUTION FOR A NEW AMERICA 37 (1921) (descreve o 
sistema americano como “rigid and irresponsible” e adverte sobre a necessidade de partir 
para o desenvolvimento de um sistema parlamentarista). Woodrow Wilson anteriomente 
havia feito um comentário nesse sentido. Ver W. WILSON, CONGRESSIONAL 
GOVERNMENT, nota 1 supra, 206 (“[T]he federal government lacks strength because its 
powers are divided.”); W. WILSON, CONSTITUTIONAL GOVERNMENT, nota 1 supra, 
221 (“[W]e must think less of checks and balances and more of coordinated power, less of 
separation of functions and more of the synthesis of action.”). 
 
 
Nota 95. Ver Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88 HARV. L. 
REV. 1667, 1677-78 (1975). 
 
 
Nota 96. H. CROLY, nota 68 supra, p. 192. 
 
 
 
Nota 97 Ver, e.g., 47 U.S.C. § 151 (1982) (descreve os propósitos da Federal 
Communications Commission); 49 U.S.C. § 10101 (1982) (lista os standards seguidos pela 
Interstate Commerce Commission). 
 
 
Nota 98 Ver a respeito T. LOWI, nota 83 supra, pp. 48-66 (descreve as quatro partes da 
“Roosevelt Revolution”); S. Milkis, nota 91 supra (descreve a transformação que o 
Presidente Roosevelt operou no papel do Chefe do Executivo, de líder de um partido político 
governista para um executivo administrador de uma nação). 
 
 
Nota 99 As delegações vagas do Congresso são caricaturadas em T. LOWI, citado na nota 23 
acima, pp. xi-xii. 
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Nota 100 Cf. C. Edley, nota 19 supra, pp. 3-5 e 15. 
 
Nota101 Cf., entretanto, J. MASHAW, BUREAUCRATIC JUSTICE 49-61 (1985) (discute 
as dificuldades da execução puramente legalista do Social Security Act). 
 
 
Nota102 5 U.S.C. §§ 551-559, 701-706 (1982) (codifica e emenda o ch. 324, 60 Stat. 237 
(1946)). 
 
 
 
Nota103 Ele não faz, por exemplo, tais distinções na seção que discute o escopo do controle 
judicial, ver id. § 706, exceto quando determina que o notice-and-comment rulemaking pode 
ser revisto no caso de ter havido arbitrariedade, ver id. § 706(2)(A), enquanto os 
procedimentos formais são passíveis de revisão a partir de evidências materiais, ver id. § 
706(2)(E). 
 
 
 
Nota104 Comparar INS v. Cardoza-Fonseca, 107 S. Ct. 1207, 1221 (1987) (que 
sustenta ser o Judiciário a autoridade final em matéria de statutory construction) com FCC v. 
WNCN Listeners Guild, 450 U.S. 582, 596 (1981) (que defere às agências a escolha final 
dentre as opções de política pública em jogo). 
 
 
Nota 105 Ver, e.g., M. BERNSTEIN, nota 3 supra, pp. 291-97 (ataca a independência das 
agências, mas sem defender a desregulação); T. LOWI, nota 23 supra, pp. 295- 313 (idem). 
 
 
 
Nota 106 Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra, pp. 96-97; Gellhorn, The Administrative 
Procedure Act: The Beginnings, 72 VA. L. REV. 219 (1986) (descrevendo a aprovação do 
APA) 
 
 
 
Nota 107 Ver, e.g., Morrison, The Administrative Procedure Act: A Living and Responsive 
Law, 72 VA. L. REV. 253, 264-68 (1986) (descreve e aprova o controle judicial das 
agências). 
 
 
Nota108 Ver o Administrative Procedure Act, 5 U.S.C. § 554 (1982). A posição institucional 
dos juízes administrativos (administrative law judges) tem sido frequentemente criticada, 
com algumas vozes defendendo um maior grau de independência para tais juízes. Ver Scalia, 
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The ALJ Fiasco: A Reprise, 47 U. CHI. L. REV. 57 (1979) (defende mudanças na seleção e 
promoção dos juízes). 
 
 
Nota109 Ver infra pp. 448-50. 
 
 
 
 
Nota 110 Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra, pp. 26-28, 43-46 e 55-57; S. SKOWRONEK, 
nota 1 supra, pp. 165-66 e 253-54 (enumera as motivações que estão por trás da expansão 
administrativa do início do século vinte). 
 
 
 
Nota 111 295 U.S. 495 (1935). 
 
 
 
 
Nota 112 Ver id. pp. 539-42; ver também Carter v. Carter Coal Co., 298 U.S. 238, 311 
(1936) (sustenta que o Bituminous Coal Conservation Act significava uma uma concessão 
arbitrária de poder a particulares e uma “'clear[ ] . . . denial of rights safeguarded by the due 
process clause”); Crowell v. Benson, 285 U.S. 22, 54-65 (1932) (interpreta de forma restrita 
uma delegação de competência judicial que o Congresso realizou para uma agência, de modo 
a evitar conflito com o art. III da Constituição); Myers v. United States, 272 U.S. 52, 63-64 
(1926) (declara que os funcionários do Executivo devem ser sujeitos ao controle pleno do 
Presidente). 
 
 
Nota 113 Ver Yakus v. United States, 321 U.S. 414 (1944) (ratifica a delegação ao Price 
Administrator o poder de estabelecer os preços durante o período de guerra); nota 91 supra 
(cita casos que confirmam o amplo poder do Congresso sob a commerce clause). 
 
 
Nota 114 Ver Ackerman, nota 36 supra, pp. 1051-57 (sustenta que “the great judicial retreat 
of 1937” era “the final point in the process of structural amendment”). 
 
 
 
Nota 115 Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra, pp. 192-95; Gellhorn, nota 106 supra; ver 
também Dodd, Garfield, McGuire, Maguire & Pound, Report of the Special Committee on 
Administrative Law, 63 A.B.A. REP. 331, 339-40 (1938) (critica a administração autônoma 
como uma “idéia marxiana”); Verkuil, The Emerging Concept of Administrative Procedure, 
78 COLUM. L. REV. 258, 268-74 (1978) (relata os acontecimentos que envolveram a 
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aprovação do APA e os argumentos dos “procedural conservatives”). 
 
 
Nota 116 Ver o Administrative Procedure Act, 5 U.S.C. §§ 554, 556-557 (1982) (que trata, 
dentre outras coisas, de prazos, procedimentos, acordos e do exercício de funções quase-
judiciais pelos agentes da Administração). 
 
Nota 117 Ver id. § 554(d) (proíbe os agentes públicos responsáveis pela investigação ou pela 
acusação de participar nas decisões das agências). 
 
 
Nota 118 Ver id. § 706 (estabelece o escopo do controle judicial das decisões dasagências). 
 
 
Nota 119 O APA, contudo, realmente permite aos tribunais “to compel agency action 
unlawfully withheld or unreasonable delayed,” id. § 706(1), e sua definição de ação de 
agência inclui “failure to act.” Id. § 551 (1982). 
 
Nota 120 Seria, entretanto, um erro sugerir que a tirania das facções é onipresente na 
administração. Ver S. KELMAN, MAKING PUBLIC POLICY 88-113 (1987); K. 
SCHLOZMAN & J. TIERNEY, ORGANIZED INTERESTS AND AMERICAN 
DEMOCRACY 341-46 (1986). 
 
 
 
Nota 121 Ver P. QUIRK, INDUSTRY INFLUENCE IN FEDERAL REGULATORY 
AGENCIES 4-21 (1981); K. SCHLOZMAN & J. TIERNEY, nota 120 supra, pp. 341-46; 
Stewart, nota 95 supra, pp. 1684-87 (oferece quatro explicações “mais sutis” do que a da 
captura para a tendência “pró-setor regulado” que as agências manifestam). Por ter agravado 
o problema do poder das facções, propiciando aos grupos privados uma oportunidade 
adicional de afastar a regulação, o veto legislativo foi um método inadequado utilizado pelo 
Congresso para reafirmar seu papel de fazer as leis. Ver Bruff & Gellhorn, Congressional 
Control of Administrative Regulation: A Study of Legislative Vetoes, 90 HARV. L. 
REV. 1369, 1372-81 (1977). 
 
 
Nota 122 Ver supra p. 447. 
 
 
Nota 123 The often diffuse and poorly organized beneficiaries of regulation may be plagued 
with free-rider problems, while the well-organized regulated class members may be better 
able to mobilize as a unit. See M. BERNSTEIN, nota supra3, at 74-95. 
 
Nota 123 Os beneficiários da regulação, sempre difusos e parcamente organizados, são 
suscetíveis ao problema do efeito carona, enquanto os agentes regulados, bem organizados, 
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podem estar mais aptos a se mobilizar de forma unitária. Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra, 
74-95. 
 
 
Nota 124 Ver id. (afirma que as agências experimentam as fases típicas da vida: gestação, 
juventude, maturidade e velhice). 
 
 
 
Nota 125 Ver a respeito Stigler, nota 75 supra, p. 3 (argumenta que a regulação é concebida 
para beneficiar a indústria regulada, e não o público em geral). 
 
Nota 126 Ver a respeito Jaffe, The Illusion of the Ideal Administration, 86 HARV. L. REV. 
1187-88 (1973). 
 
 
 
Nota 127 Ver nota 352 infra e respectivo texto. 
 
 
Nota 128 Ver Stewart, nota 95 supra, p. 1686. Outras teorias sugerem que os agentes 
regulados são capazes de influenciar a escolha dos administradores e que os administradores 
são influenciados pelo fato de que eles poderão eventualmente procurar emprego em firmas 
reguladas. Ver P. QUIRK, nota 121 supra, pp. 17-19. Essas teorias são difíceis de avaliar em 
abstrato. Uma perspectiva útil tenta distinguir programas regulatórios a partir da distribuição 
de benefícios e ônus entre regulados e consumidores. Quando os agentes regulados são bem 
organizados, agindo de forma unitária, e os consumidores r são numerosos e desorganizados, 
pode-se esperar que aqueles primeiros exercerão uma influência considerável no processo 
regulatório. Quando o inverso ocorre, chega-se à conclusão oposta: os consumidores serão 
mais influentes. Quando empresas reguladas e consumidores têm estruturas equivalentes, eles 
tendem a se contrabalançar. Esta teoria da capacidade das indústrias de influenciar as 
decisões da agência possui algum poder explicativo. Ver a respeito Wilson, The Politics of 
Regulation, in THE POLITICS OF REGULATION 385 (J. Wilson ed. 1980) (descreve os 
efeitos dos grupos de interesse organizados sobre os setores regulados). Ver, entretanto, M. 
DERTHICK & P. QUIRK, THE POLITICS OF DEREGULATION 8-27, 237-58 (1985) 
(explica os processos mediante os quais os administradores têm escapado de pressões 
concentradas e promovido os interesses de grupos não organizados em meio à eliminação da 
regulação econômica). 
 
 
Nota 129 Um problema que surge ao se avaliarem as várias teorias da captura é a dificuldade 
de estabelecer um ponto de partida consensual para a definição do facciosismo. Poder-se-ia 
definir o fenômeno da captura em termos procedimentais ou materiais. Se a captura fosse 
definida procedimentalmente, poder-se-ia indagar se os agentes públicos respondem 
mecanicamente às pressões a eles impostas, ou se eles deliberam sobre a matéria em 
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discussão. Esta definição porém levanta a dificuldade de se revisitarem os processos 
subjetivos de decisão. Por esta razão, uma definição mais substantiva, incorporando alguma 
avaliação em termos de a decisão em questão ser boa ou não, poderia ser preferível. Uma 
perspectiva como essa é consistente com aquela de Madison, que indagava se o grupo busca 
objetivos compatíveis com o bem estar da sociedade. Ver THE FEDERALIST No. 10 (J. 
Madison). Entretanto as dificuldades podem ser ainda maiores se a captura é definida em 
termos de resultados. Algum parâmetro material de comparação sobre o grau adequado de 
regulação tem que ser escolhido, e qualquer critério será inevitavelmente controverso – uma 
lição do próprio New Deal. 
 
Nota 130 Ver, e.g., G. BENVENISTE, BUREAUCRACY 71-111 (1977). 
 
 
 
Nota 131 Ver D. MUELLER, PUBLIC CHOICE 156-70 (1978); W. NISKANEN, 
BUREAUCRACY AND REPRESENTATIVE GOVERNMENT 36-42 (1971). 
 
 
Nota 132 Ver Stewart, The Discontents of Legalism: Interest Group Relations in 
Administrative Regulation, 1985 WIS. L. REV. 655, 680-82; id. p. 682 (“the current system 
of regulation and administrative law wastes resources, penalizes new investment, and 
discourages entry by new competitors”); cf. R. UNGER, FALSE NECESSITY 454-57 (1987) 
(questiona o sistema constitucional de freios e contrapesos por este bloquear a 
experimentação institucional). 
 
 
Nota 133 A ausência de centralização reflete-se por exemplo na grande diversidade das 
estatísticas da relação gastos das agências federais/vida salva, que variam de US $ 70.000,00 
(referentes às regras da Consumer Product Safety Commission – CPSC – sobre determinados 
tipos de aquecedores domésticos) a US $132 milhões (referentes às regras da Food and Drug 
Administration – FDA -- que vedam o uso de certos tipos de hormônios na alimentação de 
gado bovino). Ver EXECUTIVE OFFICE OF THE PRESIDENT, OFFICE OF 
MANAGEMENT AND BUDGET, REGULATORY PROGRAM OF THE U.S. GOV'T xxi 
(Apr. 1, 1986-Mar. 1, 1987) [daqui por diante OMB REGULATORY PROGRAM, 1986]. 
Ver a respeito Stewart, nota 132 supra, 678-82 (discute os benefícios e desvantagens da 
“regulação centralizada”). A crítica do Professor Stewart ao legalismo como uma solução 
para os problemas regulatórios segue a hostilidade original do New Deal em relação às 
soluções jurídicas.) (Ver supra p. 437. [N.T.: a Consumer Product Safety Commission (CPSP) 
foi criada em 1972, com a finalidade de proteger a saúde e a vida do consumidor, mediante 
uma série de políticas e ações voltadas para a prevenção de acidentes decorrentes de produtos 
que trazem riscos para as pessoas. Food and Drug Administration (FDA) foi o nome dado 
em 1930 à Food, Drug and Inseticide Administration, criada em 1927, com funções 
regulatórias, a partir da reorganização do Bureau of Chemistry. A FDA tem poderes 
regulatórios que abrangem alimentos, medicamentos, aparelhos médicos, bancos de sangue, 
cosméticos, medicamentos veterinários e aparelhos que emitem radiação]. 
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Nota 134 Ver infra pp. 496-500. 
 
 
Nota 135 Ver B. ACKERMAN, RECONSTRUCTING AMERICAN LAW 1-5, 28-37 
(1984); Sunstein, Lochner's Legacy, 87 COLUM.L. REV 873 (1987). 
 
 
Nota 136 Cf. Olsen, The Myth of State Intervention in the Family, 18 U. MICH. J.L. REF. 
835 (1985) (argumenta que qualquer configuração do direito de família necessariamente 
constitui uma forma de intervenção estatal) 
 
Nota 137 Ver Hale, nota 11 supra, 470-71, 493-94. 
 
 
Nota 138 Ver P. BACHRACH & M. BARATZ, POWER AND POVERTY 47-51 (1970); S. 
LUKES, POWER: A RADICAL VIEW 18-20 (1974). 
 
 
 
Nota 139 É relativamente raro haver uma avaliação sistemática do impacto real da regulação, 
por causa das sérias dificuldades metodológicas para medir os custos e benefícios. Os estudos 
disponíveis sugerem que os ganhos e as perdas sociais têm sido sempre substanciais, e que há 
disparidades dentre os diversos programas. Dentre trabalhos esclarecedores, podem ser 
citados CENTER FOR POLICY ALTERNATIVES AT THE MASSACHUSETTS 
INSTITUTE OF TECHNOLOGY, BENEFITS OF ENVIRONMENTAL, HEALTH, AND 
SAFETY REGULATION, preparado para o Comitê de Assuntos Governamentais do Senado 
dos Estados Unidos, 96º Congresso, 2ª Sessão (Comm. Print 1980); R. LITAN & W. 
NORDHAUS, REFORMING FEDERAL REGULATION (1982); K. MEIER, 
REGULATION: POLITICS, BUREAUCRACY, AND ECONOMICS (1985). 
 
 
Nota 140 Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra, 54-55 (discute a necessidade de coordenação 
do Executivo); Huber, Electricity and the Environment: In Search of Regulatory Authority, 
100 HARV. L. REV. 1002 (1987) (discute a necessidade de coordenaçao federal na regulação 
do setor de energia elétrica); cf. Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579, 
667-72 (1952) (voto vencido do Chief Justice Vinson) (descreve o Presidente com o único 
funcionário nacional responsável pela coordenação de um emaranhado de leis). 
 
 
Nota 141 Ver, e.g., AMERICAN BAR ASSOCIATION, COMMISSION ON LAW AND 
THE ECONOMY, FEDERAL REGULATION: ROADS TO REFORM (1979); Bruff, 
Presidential Power and Administrative Rulemaking, 88 YALE L.J. 451 (1979); Strauss, nota 
43 supra. 
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Nota 142 Membros do Congresso têm expressado considerável preocupação com estas 
iniciativas, e o Congresso freqüentemente tem promovido audiências para investigar o 
processo. Ver Role of OMB in Regulation: Hearings Before the Subcomm. on Oversight and 
Investigations of the House Comm. on Energy and Commerce, 97th Cong., 1st Sess. (1981). 
 
 
 
Nota 143 O Comitê afirmou que “[…] não foi por acidente, mas mediante uma fórmula 
pensada, que os Pais Fundadores criaram o Executivo americano na Constituição sobre uma 
sólida base [...] [O] Executivo americano ocupa uma invejável posição dentre os poderes 
executivos dos Estados do mundo, combinando, da forma como faz, os elementos de controle 
popular e os meios para uma ação vigorosa e o exercício de liderança – unindo estabilidade e 
flexibilidade.” REPORT OF THE PRESIDENT'S COMMITTEE ON ADMINISTRATION 
MANAGEMENT IN THE GOVERNMENT OF THE UNITED STATES 1 (Jan. 1937). O 
Presidente Roosevelt retomou esses temas num comunicado ao Congresso, queixando-se de 
que “a atual organização e equipamento do quadro do Executivo no governo frustra a 
intenção constitucional de que haja um único responsável chefe do Executivo para coordenar 
e administrar os departamentos.” Id. at ii. 
 
 
Nota 144 Ver R. NATHAN, THE ADMINISTRATIVE PRESIDENCY 4-5 (1983). 
 
 
Nota 145 Ver a respeito NATIONAL ACADEMY OF PUBLIC ADMINISTRATION, 
PRESIDENTIAL MANAGEMENT OF RULEMAKING IN REGULATORY AGENCIES 
9-10 (1987) (descreve os programas de gerenciamento regulatório dos Presidentes Nixon, 
Ford e Carter). 
 
 
Nota 146 Exec. Order No. 12,291, 3 C.F.R. 127 (1981), republicado em 5 U.S.C. § 601 note 
(1982). 
 
 
Nota 147 Exec. Order No. 12,498, 3 C.F.R. 323 (1985), republicado em 5 U.S.C. § 601 note 
(1982 & Supp. III 1985). 
 
 
 
Nota 148 O fato de que o OMB, mais do que o Presidente, tome decisões causa algumas 
complicações. Para essa discussão, ver Strauss & Sunstein, The Role of the President and 
OMB in Informal Rulemaking, 38 ADMIN. L. REV. 181, 190-91 (1986). Ver também pp. 
483-91 abaixo, para uma sugestão de reformas no atual sistema, inclusive a transferência da 
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autoridade supervisora para a OMB. As vantagens da revisão são relacionadas à supervisão 
do Poder Executivo em geral, mais do que ao OMB especificamente. 
 
 
 
Nota 149 Exec. Order No. 12,291, 3 C.F.R. 127, 128-130, 131 (1981), repulicado em 5 
U.S.C. § 601 note (1982). O exercício do controle presidencial não precisa ser acompanhado 
por tais princípios susbstantivos, embora a atribuição de competência ao OMB possa 
conduzir a essa direção. 
 
Nota 150 Exec. Order No. 12,498, § 1(a), 3 C.F.R. 323, 323 (1985), republicado em 5 U.S.C. 
§ 601 nota (1982 & Supp. III 1985). 
 
 
Nota 151 Ver a respeito G. STONE, L. SEIDMAN, C. SUNSTEIN & M. TUSHNET, nota 
41 supra, pp. 362-63 (ressalta que a maioria dos juízes e dos comentadores têm rejeitado a 
reivindicação, por parte do Poder Executivo, do exercício de uma suposta competência 
constitucional para relaizar os gastos públicos sem levar em conta o caráter vinculado e 
obrigatório que o Congresso atribuiu a certos recursos). 
 
Nota 152 See Motor Vehicle Mfrs. Ass'n v. State Farm Mutual Auto. Ins. Co., 463 U.S. 29 
(1983) (invalidating the National Highway Traffic and Safety Administration's (NHTSA) 
rescission of its own passive restraint requirement on the ground that presidential 
deregulation violated the law); id. at 59 (Rehnquist, J., dissenting) (stating that the President 
must adhere to the statute). The President can resist some legislation through the exercise of 
prosecutorial discretion, and the line between unlawful failure to enforce and a lawful 
exercise of discretion will sometimes be thin. See Sunstein, Reviewing Agency Inaction 
After Heckler v. Chaney, 52 U. CHI. L. REV. 653, 665-75 (1985). 
 
Nota 152 Ver Motor Vehicle Mfrs. Ass'n v. State Farm Mutual Auto. Ins. Co., 463 U.S. 29 
(1983) (invalida a revogação promovida pela National Highway Traffic and Safety 
Administration – NHTSA – de seu próprio regulamento sobre equipamentos de segurança em 
automóveis, com o argumento de que a desregulação promovida pela Presidente era contrária 
ao direito); id. 59 (voto vencido do juiz Rehnquist, que afirmava que o Presidente deveria se 
submeter à lei). O Presidente pode se opor a parte da legislação mediante o exercício de 
discricionariedade. O limite entre a falha ilegal na execução da lei e o exercício lícito de 
discricionariedade é algumas vezes tênue. Ver Sunstein, Reviewing Agency Inaction After 
Heckler v. Chaney, 52 U. CHI. L. REV. 653, 665-75 (1985). [N.T.: a National Highway 
Traffic and Safety Administration (NHTSA) foi criada em 1970, sucedendo o National 
Highway Safety Bureau. Tem como objetivo reduzir o número de mortes, ferimentos e 
prejuízos econômicos decorrentes de acidentes envolvendo automóveis, mediante ação 
regulatória que abrange regras, equipamentos e procedimentos de segurança]. 
 
Nota 153 Ver Sunstein, Factions, Self-Interest, and the APA: Four Lessons Since 1946, 72 
VA. L. REV. 271, 294 (1986); infra pp. 469-73. 
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Nota 154 Ver supra pp. 449-50. 
 
 
Nota 155 Ver G. EADS & M. FIX, RELIEF OR REFORM: REAGAN'S REGULATORY 
DILEMMA 54-67 (1984); ver também OMB REGULATORY PROGRAM, 1986, nota 133 
supra, pp. xi-xvi, xix-xxxi (descreve a política regulatória do Presidente Reagan e reivindica 
uma alocação maiseficiente dos recursos regulatórios, especialmente na área de regulação do 
risco). O Presidente Carter também tentou implementar o controle tecnocrático. Ver G. 
EADS & M. FIX, supra, 54-65 (discute os esforços do Presidente Carter em trazer a análise 
econômica para sustentar propostas regulatórios). 
 
 
 
Nota 156 Ver a respeito EXECUTIVE OFFICE OF THE PRESIDENT, OFFICE OF 
MANAGEMENT AND BUDGET, REGULATORY PROGRAM OF THE UNITED 
STATES GOVERNMENT xi-xiii (Apr. 1, 1985-Mar. 31, 1986) [daqui por diante OMB 
REGULATORY PROGRAM, 1985] (critica fortemente a excessiva regulação existente em 
praticamente todas as áreas do governo dos Estados Unidos); Olson, The Quiet Shift of 
Power: Office of Management & Budget Supervision of Environmental Protection Agency 
Rulemaking Under Executive Order 12,291, 4 VA. J. NAT. RESOURCES L. 1, 64-73, 80 
(1984) (descreve a hostilidade demonstrada pelo OMB ao monitorar as regras da EPA). 
 
 
Nota 157 Ver infra pp. 458-59. 
 
 
Nota 158 Ver Morrison, nota 107 supra, pp. 266-67. 
 
 
Nota 159 Ver Morrison, OMB Interference with Agency Rulemaking, nota 17 supra, pp. 
1066-67. 
 
Nota 160 Ver Morrison, nota 107 supra, 265-68; Olson, nota 156 supra, 60-64, 69-73. Em um 
passo de considerável importância, o OMB publicou um programa regulatório oficial do 
governo dos Estados Unidos usando documentos criados pelas Executive Orders 12291 e 
12498. O programa regulatório é dividido em três partes básicas. A primeira parte traz uma 
descrição, pelo OMB, de seu programa regulatório, um desenho de iniciativas regulatórias 
especialmente importantes para o próximo ano, uma discussão geral sobre redução de riscos 
(muito influenciada pela economia do bem-estar), e um esboço de vários caminhos para 
ganhos de vantagem em mercados, incluindo a comercialização de um direito de poluir. A 
segunda, de longe, a maior seção do programa, descreve a agenda regulatória de cada 
agência. A terceira parte trata da implementação da Executive Order 12291 e traz informação 
sobre a interferência do OMB na discricionariedade das várias agências para editar normas. 
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Muitos aspectos do relatório regulatório são especialmente impressionantes. O relatório 
transmite um sentido de coerência e coordenação entre os departamentos do Executivo. Os 
princípios gerais anunciados pelas várias agências são aplicados consistentemente; é quase 
como se o relatório fosse escrito por uma única pessoa. Desta forma, o processo tem um 
sucesso significativo mostrar um ramo executivo unitário. O programa regulatório é também 
útil para informar o público da natureza e dos objetivos da regulação nacional nos últimos 
tempos e em um futuro próximo. Outra característica distinta do programa é a onipresença da 
ideologia do laissez-faire. Os princípios do laissez-faire aparecem no relato das políticas de 
quase todos os departamentos federais e agências, e esses princípios têm um impacto 
significativo em casos concretos. Ver OMB REGULATORY PROGRAM, 1986, nota supra 
133. O Departamento da Agricultura, por exemplo, inicia o relato de suas políticas com a 
sugestão de “[e]xceto onde de outra forma for exigida por lei, mercados competitivos devem 
ser deixados para alocar recursos do setor privado e para resolver problemas econômicos e 
sociais com mínima ou nenhuma intervenção governamental”. Id. p. 5. O Departamento de 
Educação descreve o primeiro de seus “principais objetivos regulatórios” como a 
“desregulação, incluindo [...] eliminação de requerimentos prescritivos em excesso”. Id. p. 
49; ver também id. p. 147 (Departamento de Habitação e Desenvolvimento Urbano); id. p. 
175 (Departamento do Interior). A lista pode ser facilmente expandida. A instrução geral dos 
objetivos do OMB e o requerimento de uma demonstração regra por regra de que a ação 
federal é necessária revela a orientação do programa regulatório na direção da ordem 
tradicional do mercado. Deste modo, o processo criado pelo decreto presidencial fundiu as 
concepções pré-New Deal do papel do governo com idéias pós-New Deal sobre a estrutura 
institucional governamental. Cf. infra pp. 472-73, 480-82 (que mostra como os controles 
judicial e do Congresso sobre a autonomia das agências têm algumas vezes aumentado a 
regulação). Significativamente, a especificação legislativa e o controle judicial 
demonstraram-se especialmente relevantes para o programa regulatório. Em inúmeros casos, 
as agências propuseram regras porque o Congresso exigiu que o fizessem. No momento em 
que há um silêncio legal ou ambigüidade, incertezas são geralmente resolvidas em favor da 
inação. Ordens judiciais exigindo ação das agências em um certo período de tempo referem-
se à proposta de edição de normas. Ver infra pp. 472-73. O programa regulatório, portanto, 
confirma a importância do controle judicial em assegurar a implementação de leis. 
 
Nota 161 Ver G. EADS & M. FIX, nota 155 supra, p. 118, pp. 124-38; J. LASH, A 
SEASON OF SPOILS 25, 62-73 (1984); Houck, President X and the New (Approved) 
Decisionmaking, 36 AM. U.L. REV. 535, 542 & n.42 (1986); Olson, nota 156 supra, pp. 
60-64, pp. 69-73, p. 80. 
 
Nota 162 Ver Olson, nota 156 supra, p. 14, 42-43, 80. 
 
Nota 163 Ver a respeito NATIONAL ACADEMY OF PUBLIC ADMINISTRATION, nota 
145 supra, pp. 5-6, pp. 37-38 (descrevendo algumas das regulamentações que o OMB vetou); 
Olson, nota 156 supra, pp. 48-49 (afirmando que o OMB tem vetado significativamente 
regulamentações da EPA com as quais discorda) 
 
Nota 164 Ver OMB REGULATORY PROGRAM, 1985, nota 156 supra, p. 553. 
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Nota 165 Ver id. 
 
Nota 166 Ver id. 
 
Nota 167 Ver NATIONAL ACADEMY OF PUBLIC ADMINISTRATION, nota 145 supra, 
pp. 25-32 (discutindo as acusações de que o OMB agiu ilegalmente ao usurpar a competência 
decisória das agências); OMB WATCH, OMB CONTROL OF RULEMAKING 28 (1985) 
(criticando a regra da OMB, afirmando que ela solapa a autoridade das agências). 
 
Nota 168 Ver infra pp. 488-89. 
 
Nota 169 Agora há vários estudos sobre o controle executivo na prática. Embora seja cedo 
para uma avaliação final, os resultados preliminares aparecem misturados. Um importante 
estudo da EPA sugere que o controle pelo OMB mediante a Executive Order 12291 resultou 
em uma mudança na competência da EPA, gerando um poder desproporcional para os grupos 
privados bem organizados e produzindo violações legais. Ver Olson, nota 156 supra, pp. 
64-73. Uma visão geral do sistema sugere de certa forma um quadro mais claro, mas oferece 
razões para cautela. Ver G. EADS & M. FIX, nota 155 supra, pp. 117-38. Outros estudos 
sugerem que o processo cumpriu alguns ou muitos de seus objetivos. Ver NATIONAL 
ACADEMY OF PUBLIC ADMINISTRATION, nota 145 supra, p. 48, 58-59 (respaldando o 
conceito de administração regulatória pelo OMB, mas apresentando um quadro ligado aos 
resultados atuais); DeMuth & Ginsburg, White House Review of Agency Rulemaking, 99 
HARV. L. REV. 1075, 1080-88 (1986). De qualquer forma, o fato de haver problemas na 
implementação da revisão pelo OMB não é razão para rejeitar este avanço, da mesma forma 
que a eventualidade de um orçamento censurável não seria razão para abandonar o atual 
processo orçamentário em favor de uma volta ao sistema descentralizadao anterior. 
 
Nota 170 Ver nota 17 supra (citando decisões que invalidam esforços de desregulação). Para 
uma discussão de casos recentes em que a desregulação pela agência foi derrubada pelos 
tribunais, ver Garland, nota 17 supra, pp. 534-41. 
 
Nota 171 O próprio OMB impôs salvaguardas, incluindo a limitação de contatos ex parte.Para uma discussão geral de novas salvaguardas, ver W. Gramm, Memorandum for the Heads 
of Departments and Agencies Subject to Executive Order Nos. 12291 and 12498 (Aug. 8, 
1986) (memorando não publicado, em arquivo da Harvard Law School Library). 
 
Nota 172 O controle pelo Congresso e pelo Judiciário são importantes freios externos. 
 
Nota 173 Ver notas 171-72 supra. 
 
Nota 174 Cf. United States v. Nixon, 418 U.S. 683, 708 (1974) (reconhecendo o privilégio 
do Executivo); Sierra Club v. Costle, 657 F.2d 298, 404-08 (D.C. Cir. 1981) (reconhecendo a 
necessidade de não se dar abertura -- disclosure -- à comunicação intra-Executivo). 
 
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Nota 175 Ver Strauss & Sunstein, nota 148 supra, p. 207 (reimpressão da recomendação pela 
ABA) [daqui por diante Recomendação ABA]; ver também NATIONAL ACADEMY OF 
PUBLIC ADMINISTRATION, nota 145 supra, p. vii, pp. 4-5, pp. 34-35. 
 
Nota 176 Ver Recomendação ABA, nota 175 supra (defendendo a abertura de “toda 
comunicação substantiva com pessoas fora do ramo executivo”). O OMB falhou ao não 
implementar essa recommendação, dando publicidade (disclosing) a contatos ex parte 
somente para a agência envolvida, e não para o público em geral. Ver W. Gramm, nota 171 
supra (discutindo contratos ex parte). 
 
Nota 177 Ver Mashaw, Prodelegation: Why Administrators Should Make Political 
Decisions, 1 J.L., ECON. & ORG. 81, 95-99 (1985). 
 
Nota 178 Ver infra pp. 496-500. Tal aplicação é recomendada pela American Bar 
Association. Ver Recomendação da ABA, nota supra175, p. 206. Há, contudo, duas 
diferenças entre o contexto orçamentário e regulatório. Primeiramente, no contexto 
regulatório, o Congresso conferiu poderes aos funcionários das agências por lei; tais 
funcionários, particularmente do OMB, são portanto os últimos tomadores de decisão. 
Secundariamente, no contexto regulatório, o Congresso fornece padrões legais que a agência 
deve cumprir; não há tal padrão no contexto orçamentário. 
 
Nota 179 Ver Occupational Safety and Health Act, 29 U.S.C. § 651 (1982) (criando OSHA). 
 
Nota 180 Vários estudos da atuação do OMB confirmam este ponto, sugerindo que a 
intervenção isolada algumas vezes ocorre em resposta ao exercício de influência de grupos 
bem organizados. Ver nota 161 supra e texto que acompanha. 
 
Nota 181 Ver M. REAGAN, REGULATION: THE POLITICS OF POLICY 176 (1987). 
 
Nota 182 Ver Executive Order No. 12,291, 3 C.F.R. 127, 130 § 3(f)(3) (1981), republicado 
em 5 U.S.C. § 601 (1982) (“Nothing in this subsection shall be construed as displacing the 
agencies' responsibilities delegated by law”); Executive Order 12,498, 3 C.F.R. 323 § 1(b), 
republicado em 5 U.S.C. § 601 (Supp. III 1985) (“The head of each Executive agency subject 
to this Order shall ensure that all regulatory actions are consistent with the goals of the 
Administration and will be appropriately implemented”); cf. Myers v. United States, 272 U.S. 
52, 135 (1926) (reconhecendo que “pode haver deveres tão peculiar e especificamente 
dirigidos à discricionariedade de um funcionário em particular, que se levanta a questão de se 
o Presidente pode anular ou revisar a interpretação que um funcionário faz de seus deveres 
legais em determinada situação”); Kendall v. United States, 37 U.S. (12 Pet.) 524, 610 (1838) 
(“Há certos deveres políticos impostos a muitos oficiais do departamento executivo, cujo 
cumprimento está sob a direção do Presidente. Mas seria alarmante uma doutrina segundo a 
qual o Congresso não pudesse impor a qualquer funcionário do Executivo qualquer dever que 
acreditasse ser apropriado...”). 
 
Nota 183 Cf. Myers, 272 U.S. p. 135 (sugerindo que certas delegações de poder do 
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Congresso aos funcionárioss das agências poderiam estar além do poder presidencial de ditar 
resultados); Kendall, 37 U.S. (12 Pet.) pp. 609-14 (indicando que o Congresso tem tal poder). 
Nos primeiros anos da nação, o Procurador Geral emitiu opiniões vacilantes sobre o poder do 
Presidente de ditar os resultados. Ver W. GELLHORN, C. BYSE, P. STRAUSS, T. 
RAKOFF, & R. SCHOTLAND, ADMINISTRATIVE LAW 159 n.8 (8th ed. 1987). 
 
Nota 184 Ver o início citado na nota 79 supra. 
 
Nota 185 Ver NATIONAL ACADEMY OF PUBLIC ADMINISTRATION, nota 145 supra, 
pp. 4-6, 35; Olson, nota 156 supra, pp. 48-49. 
 
Nota 186 Ver S. BREYER & R. STEWART, ADMINISTRATIVE LAW AND 
REGULATORY POLICY 661 (2d ed. 1985) (citando C. Boyden Gray, Conselheiro do 
Presidente na Task Force on Regulatory Relief, solicitando a setores econômicos regulados 
que exigissem ajuda presidencial se julgassem que as agências não cooperavam). 
 
Nota 187 Muitos administradores de carreira, que foram nomeados em outra administração, 
indubitavelmente não compartilhavam da agenda política da Administração Reagan. 
 
Nota 188 O termo “hard look” primeiramente apareceu em Pikes Peak Broadcasting Co. v. 
FCC, 422 F.2d 671, 682 (D.C. Cir. 1969), cert. denied, 395 U.S. 979 (1969), e Wait Radio v. 
FCC, 418 F.2d 1153, 1156 n.8, 1160 (D.C. Cir. 1969), aff'd, 459 F.2d 1203 (D.C. Cir. 1972), 
cert. denied, 409 U.S. 1027 (1972). A doutrina foi desenvolvida pela Corte de Apelação do 
Distrito de Columbia dos Estados Unidos e confirmada, pelos menos em uma ocasião, pela 
Suprema Corte. Ver, e.g., Motor Vehicle Mfrs. Ass'n v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co., 463 
U.S. 29 (1983). 
 
Nota 189 Ver, e.g., Industrial Union Dept't, AFL-CIO v. American Petroleum Inst., 448 U.S. 
607, 659 (1980) (plurality opinion) (julgando que a Secretaria do Trabalho, no 
estabelecimento de um novo padrão para níveis permissíveis de benzeno em um local de 
trabalho, excedeu o poder concedido pela OSHA sob o Occupational Safety and Health Act). 
 
Nota 190 Ver, e.g., Asbestos Information Ass'n v. OSHA, 727 F.2d 415, 423 (5th Cir. 1984) 
(notando que a medida de segurança proposta “deve, ao final, produzir benefícios cujos 
custos não sejam desarrazoados”); Aqua Slide 'N' Dive Corp. v. Consumer Prod. Safety 
Comm'n, 569 F.2d 831, 835 (5th Cir. 1978) (desconsiderando os padrões da CPSC porque a 
Comissão não examinou a efetividade dos padrões ou seu impacto na disponibilidade ou 
utilidade do produto). 
 
Nota 191 Ver, e.g., Aqua Slide, 569 F.2d pp. 840-44 (avaliando os dados tecnológicos e 
invalidando a decisão da agência em seu fundamento). 
 
Nota 192 Ver, e.g., State Farm, 463 U.S. 29; Action for Children's Television v. FCC, 821 
F.2d 741, 745-77 (D.C. Cir. 1987); Independent U.S. Tanker Owners Comm'n v. Dole, 809 
F.2d 847, 853-55 (D.C. Cir. 1987); ver também R. S. MELNICK, REGULATION AND THE 
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COURTS: THE CASE OF THE CLEAN AIR ACT 351 (1983) (discutindo a vedação, por 
vários tribunais, da prática da EPA de criar exceções para poluidores, na medida em que tais 
prazos de extensão poderiam questionar a vontade do legislador do Clean Air Act); Garland, 
nota 17 supra, pp. 534-41 (discutindo o novo teste de “razoabilidade” usado em casos de 
desregulação). 
 
Nota 193 Ver Administrative Procedure Act, 5 U.S.C. § 706 (1966). 
 
Nota 194 Ver id. A APA também incumbiu o Judiciário de assegurar o cumprimento de 
exigências procedimentais -- ver id., um ponto não tratado aqui. 
 
Nota 195 Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch), 137, 177 (1803). 
 
Nota 196 Ver, e.g., Gray v. Powell, 314 U.S. 402, 412 (1941) (estabelecendo que a 
delegação de poder do Congresso a uma agência “será respeitada e a conclusão 
administrativa permanecerá intocável”).Nota 197 Ver id. p. 412 (“Não está na alçada do Judiciário absorver as funções 
administrativas em tal extensão que as agências executivas ou legislativas tornem-se 
meramente órgãos de instrução (fact-finding), desprovidos das vantagens de agir imediata e 
definitivamente”). Esses princípios partem do cânone hermenêutico segundo o qual as leis 
que derrogam o common law devem ser interpretadas de forma estrita; este cânone serve 
como um obstáculo aos objetivos institucionais e substantivos do programa do New Deal. A 
noção de deferência às interpretações administrativas, tal como o princípio de que as 
remedial statutes devem ser interpretadas de modo amplo, deve ser entendida como um 
corretivo àquele cânone, incorporando o respeito à reforma promovida pelo New Deal. [N.T.: 
uma remedial statute é uma lei que trata de aspectos estritamente processuais para a tutela de 
direitos já existentes – uma procedural law, em oposição a uma substantive law]. 
 
Nota 198 Ver, e.g., Industrial Union Dep't, AFL-CIO v. American Petroleum Inst., 448 U.S. 
607, 658-59 (1980) (plurality opinion) (enfatizando que o tribunal a quo não fez qualquer 
análise de matéria de fato, mas simplesmente de direito, interpretando a competência legal da 
Secretary of Labor sob o Occupational Safety and Health Act). 
 
Nota 199 Ver Bowen v. American Hosp. Ass'n, 106 S. Ct. 2101 (1986) (plurality opinion) 
(invalidando uma regulamentação da agência porque estava fora de sua competência); ver 
também J. LANDIS, nota supra7, pp. 152-54. 
 
Nota 200 Ver Industrial Union Dep't, 448 U.S. pp. 637-46, 652-58. 
 
Nota 201 467 U.S. 837 (1984). 
 
Nota 202 Id. p. 842, p. 844. 
 
Nota 203 Ver id. pp. 865-66. 
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Nota 204 Para uma perspectiva favorável ao aumento do controle do Executivo e de 
Chevron, ver Pierce, citado na nota 18 acima. Para uma recente discussão sobre 
competências, ver Diver, Statutory Interpretation in the Administrative State, 133 U. PA. L. 
REV. 549 (1985), que argumenta em favor da regra de presunção de deferência à 
interpretação da agência. Uma discussão cética sobre Chevron, sobreposta àquela apresentada 
aqui, está Breyer, Judicial Review of Questions of Law and Policy, 38 ADMIN. L. REV. 
363, 372-82 (1986). A conexão entre a doutrina da deferência judicial e o controle 
presidencial não é casual. Chevron mesmo apontou para a responsabilização política do 
presidente como uma justificativa para a deferência: “Enquanto as agências não são 
diretamente responsabilizáveis (accountable) perante o público, o Chefe do Executivo é, e 
isto é inteiramente apropriado para este ramo do governo tomar tais decisões de política 
pública...” 467 U.S. p. 865. 
 
Nota 205 Ver, e.g., Young v. Community Nutrition Inst., 106 S. Ct. 2360 (1986) (aceitando a 
interpretação que a FDA fez de um texto legal ambíguo). 
 
Nota 206 Assume-se, por exemplo, que a lei requer à agência a demonstração de um “risco 
significativo” antes de regular o uso de uma substância em um local de trabalho, e que a 
agência conclua que uma substância particular produz tal risco. A decisão sobre se a lei 
permite a regulação em um caso particular não pode ser feita somente com base no texto 
legal. Uma análise de fatos e opções de políticas públicas são relevantes também. A 
justificativa para a deferência é portanto substancial. Um caso oposto é aquele em que a 
questão é saber se um standard legal exige que a agência faça uma análise de custo-benefício 
ou se ela deve simplesmente demonstrar a existência de um risco significativo. Ver, e.g., 
Industrial Union Dep't, AFL-CIO v. American Petroleum Inst., 448 U.S. 607 (1980) 
(decidindo que um risco significativo deve ser demonstrado em regra para que se possam 
regular carcinógenos sujeitos à OSHA). Esta questão é independente dos fatos particulares. 
Mesmo se questões de política pública estão envolvidas, está longe de ser pacífico que a 
agência é melhor qualificada para tomar a decisão. A justificativa para a deferência quando 
se trata de questões exclusivamente de direito é muito mais fraca, porque tais questões não 
implicam a competência institucional da agência. 
 
Nota 207 Ver Chevron, 467 U.S. pp. 864-66; ver também Monaghan, Marbury and the 
Administrative State, 83 COLUM. L. REV. 1, 32-34 (1983) (comparando o controle judicial 
da ação das agências com base na deferência ao controle constitucional da ação do 
Congresso, e reconciliando ambas com os princípios anunciados em Marbury v. Madison, 5 
U.S. (1 Cranch) 137 (1803)). Questões semelhantes surgem no law of preemption, que exige 
que os juízes decidam se o silêncio do Congresso indica a vontade de deixar o assunto para a 
alçada do governo do estado ou se, pelo contrário, reflete um balanceamento que veda a 
regulação estadual. [N.T.: a federal preemption consiste na reserva material que o Congresso 
pode expressa e claramente criar para a legislação federal, o que impede, portanto, que 
determinada matéria seja objeto de leis estaduais]. 
 
Nota 208 Ver Young, 106 S. Ct. pp. 2367-68 (Stevens, J., divergindo) (argumentando que o 
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Judiciário deve resolver qualquer ambigüidade nas leis). 
 
Nota 209 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). 
 
Nota 210 Hamilton apontou que o controle judicial serviu não somente para permitir a 
invalidação de leis inconstitucionais, mas também para impedir os órgãos legislativos de 
editar medidas opressivas. Ver THE FEDERALIST NO. 78, at 525-26 (A. Hamilton) (C. Van 
Doren ed. 1945). Hamilton escreveu: “E não é somente em relação às infrações da 
Constituição que a independência dos juízes pode ser um remédio necessário contra estes 
caprichos momentâneos que podem nascer nas sociedades, quando estes acessos de mau 
humor não tendem senão a ofender uma classe particular de cidadãos, por leis injustas e 
parciais. É preciso que a firmeza dos juízes mitigue a severidade de semelhantes leis e lhes 
restrinja o efeito; o que não só diminuirá os inconvenientes das que já tiverem passado mas 
desviará o corpo legislativo de fazer outras da mesma ordem, forçando-o a ser mais 
circunspecto nas suas tentativas de injustiça, quando vir que os escrúpulos dos juízes lhes hão 
de sempre dar cabo.” [N.T.: reproduzo, aqui, a excelente tradução desse trecho do artigo 78, 
da coleção Os Pensadores da Abril Cultural - 1a. edição, 1973, p. 170 – infelizmente, sem 
indicação do nome do tradutor] 
 
Nota 211 Ver id. p. 527; cf. Monaghan, nota 207 supra, pp. 32-34 (argumentando que o 
papel do controle judicial é substancialmente o mesmo no direito administrativo e no direito 
constitucional). 
 
Nota 212 Se o Congresso especificamente autoriza a agência a determinar os limites de sua 
própria competência, uma conclusão distinta é adequada. Ver Monaghan, nota 207 supra, p. 
33 (“O dever do Judiciário é assegurar que a agência administrativa atenha-se à zona de 
discricionariedade a ela atribuída a ela pela lei que a criou”). 
 
Nota 213 Ver Breyer, nota 204 supra, p. 371 (sugerindo que os juízes tendem menos a dar 
deferência a uma decisão da agência se ela não puder “ser confiável para dar uma resposta 
balanceada”); Note, Coring the Seedless Grape: A Reinterpretation of Chevron U.S.A. v. 
NRDC, 87 COLUM. L. REV. 986 (1987). 
 
Nota 214 Ver Chevron, 467 U.S. pp. 862-65; cf. Monaghan, nota 207 supra, pp. 32-34; 
Sunstein, nota 17 supra, p. 199 (discutindo a história da APA); Sunstein, nota 153 supra, p. 
289 n.96 (discutindo a história legislativa da APA e ilustrando o desejo do Congresso de uma 
forte supervisão judicial das decisões da agência). 
 
Nota 215 Versupra p. 448. 
 
Nota 216 Membros do Congresso mostraram entusiasmo pela Emenda Bumpers, que 
expandiria o controle judicial sobre as decisões da agência. Ver J. MASHAW & R. 
MERRILL, ADMINISTRATIVE LAW: THE AMERICAN PUBLIC LAW SYSTEM 
383-85 (2d ed. 1985). Em 1982, a Emenda Bumpers passou de forma avassaladora pelo 
Senado como parte do S. 1080, mas o projeto expirou na Câmara. Ver id. p. 385. 
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Nota 217 Ver, e.g., Motor Vehicle Mfrs. Ass'n. v. State Farm Auto. Ins. Co., 463 U.S. 29, 55 
(1983) (justificando a invalidação do ato de uma agência que havia revogado um regulamento 
com exigências não previstas em lei, em parte com o fundamento de que a lei atribuía à 
segurança um alto valor). Juízes quase sempre extrapolaram os objetivos da lei ao interpretar 
sua linguagem. Ver R. DWORKIN, LAW'S EMPIRE 313-54 (1986); Fuller, Positivism and 
Fidelity to Law--A Reply to Professor Hart, 71 HARV. L. REV. 630, 661-69 (1958). Esta 
abordagem deve ser contrastada com a técnica que extrapola os propósitos (por exemplo, 
“proteger o meio ambiente”) e os coloca fora do contexto para barrar certos atos 
administrativos que não são a rigor proibidos pela lei. É contra esta última abordagem que 
Chevron pode ter se insurgido. Ver Easterbrook, Statutes' Domains, 50 U. CHI. L. REV. 533, 
544 (1983) (sugerindo que o domínio legal “seja restrito a casos antecipados pelos padrões 
legais e expressamente resolvidos pelo processo legislativo”). A própria abordagem de 
Easterbrook, contudo, depende da crença na primazia da ordem do common law – uma 
crença que o Congresso e o Presidente rejeitaram durante e depois do New Deal. 
 
Nota 218 Ver Chevron, 467 U.S. pp. 865-66. 
 
Nota 219 Ver INS v. Cardoza-Fonseca, 107 S. Ct. 1207, 1221 (1987) (afirmando que uma 
questão “pura de interpretação da lei deve ser resolvida pelo Judiciário com métodos 
tradicionais de interpretação” e assinalando que “uma questão estritamente jurídica […] é, 
obviamente, muito distinta de um problema de interpretação que surge em […]casos em que 
a agência é solicitada a aplicar […] standards a um determinado um conjunto de fatos”); ver 
também International Union, United Auto., Aerospace & Agric. Implement Workers v. 
Brock, 816 F.2d 761, 765 (D.C. Cir. 1987) (argumentando que “as decisões Chevron e 
Cardoza-Fonseca, juntas, guiaram a nossa análise”). 
 
Nota 220 Ver Cardoza-Fonseca, 107 S. Ct. em 1221. 
 
Nota 221 5 U.S.C. § 706 (1982). 
 
Nota 222 Ver Sunstein, nota 17 supra, p. 177, pp. 181-84. 
 
Nota 223 Ver Motor Vehicle Mfrs. Ass'n v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co., 463 U.S. 29 
(1983). 
 
Nota 224 463 U.S. 29 (1983). 
 
Nota 225 Ver id. pp. 46-51. 
 
Nota 226 Compare 463 U.S. pp. 32-57 com 463 U.S. pp. 57-59 (Juiz Rehnquist, 
concordando em parte e divergindo em parte). 
 
Nota 227 Ver 463 U.S. pp. 46-57. 
 
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Nota 228 Ver id. p. 59 (Juiz Rehnquist, concordando em parte e divergindo em parte). 
 
Nota 229 Cf. C. Edley, nota 19 supra (argumentando em favor do reconhecimento de um 
papel para a política). 
 
Nota 230 Ver Sax, The (Unhappy) Truth About NEPA, 26 OKLA. L. REV. 239, 247- 48 
(1973). 
 
Nota 231 Ver, e.g., Mashaw & Harfst, Regulation and Legal Culture: The Case of Motor 
Vehicle Safety, 4 YALE J. ON REG. 257 (1987) (argumentando que a revisão judicial das 
decisões da agência contribuiu para o decréscimo da elaboração de regras sobre segurança em 
veículos). 
 
Nota 232 Ver Scalia, Two Wrongs Make a Right: The Judicialization of Standardless 
Rulemaking, REG., July-Aug. 1977, p. 38, p. 40 (argumentando que a politização do 
processo de elaboração de regras pela agência não é inadequado, mas desejável). 
 
Nota 233 Ver Shapiro, APA: Past, Present, Future, 72 VA. L. REV. 447, 478-79 (1986). 
Além disso, um controle judicial agressivo das opções de política pública das agências está 
claramente em conflito com um controle que segue a doutrina da deferência às interpretações 
do direito pelas agências. Ver Breyer, nota supra204, pp. 363-65. 
 
Nota 234 Ver Pedersen, Formal Records and Informal Rulemaking, 85 YALE L.J. 38, 59-60 
(1975) (descrevendo os benefícios do controle judicial das regulamentações da EPA); 
Stewart, The Development of Administrative and Quasi-Constitutional Law in Judicial 
Review of Environmental Decision-making: Lessons from the Clean Air Act, 62 IOWA L. 
REV. 713, 731-32 (1977). 
 
Nota 235 Ver nota supra210; cf. Mashaw & Harfst, nota 231 supra, pp. 273-316 
(demonstrando que a possibilidade de controle judicial tem um efeito significativo sobre as 
decisões da agência, mas argumentando que o resultado tem sido perverso no contexto de 
decisões sobre segurança em automóveis). 
 
Nota 236 Ver R.S. MELNICK, nota 192 supra, pp. 357-60; Mashaw & Harfst, nota 231 
supra, pp. 312-16 (argumentando que a reforma judicial das decisões da NHTSA levou a 
agência a abandonar sua função de fixação de standards). 
 
Nota 237 Ver supra pp. 448-50. 
 
Nota 238 Ver Adams v. Richardson, 480 F.2d 1159 (D.C. Cir. 1973) (exigindo a aplicação 
do título VI do Civil Rights Act de 1964). 
 
Nota 239 Ver Natural Resources Defense Council, Inc. v. Train, 510 F.2d 692 (D.C. Cir. 
1975) (como modificado) (compelindo a EPA a publicar linhas diretivas de limitação a 
efluentes como requerido pelo controle legislativo de poluição da água); Calvert Cliffs' 
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Coordinating Comm., Inc. v. United States Atomic Energy Comm'n, 449 F.2d 1109 (D.C. 
Cir. 1971) (derrubando regras procedimentais estabelecidas pela Atomic Energy Commission 
por serem incompatíveis com a legislação ambiental); Environmental Defense Fund v. 
Ruckelshaus, 439 F.2d 584 (D.C. Cir. 1971) (requerendo audiências dobre o DDT); R.S. 
MELNICK, nota 192 supra, pp. 345-60. 
 
Nota 240 Ver Pulido v. Heckler, 758 F.2d 503 (10th Cir. 1985) (ordenando a HHS a adotar 
regras de regulação a respeito de despesas de viagem de demandantes incapazes que 
compareciam a audiências administrativas). 
 
Nota 241 Ver United Steelworkers v. Pendergrass, 819 F.2d 1263 (3d Cir. 1987) (requerendo 
à Secretary of Labor que publique os standards para prover empregados com informação 
sobre produtos químicos perigosos, resultando na 52 Fed. Reg. 31,852 (1987) (modificando 
29 C.F.R. § 1910.1200) ( 29 C.F.R. §§ 1910.1200, 1915.99, 1917.28, 1918.90, e 1926.59)); 
Farmworker Justice Fund, Inc. v. Brock, 811 F.2d 613 (ordenando à Secretary of Labor a 
lançar um padrão para a área federal de saneamento), (vacated as moot, reh'g denied as 
moot), 817 F.2d 890 (a ser codificado por D.C. Cir. 1987); Public Citizen Health Research 
Group v. Tyson, 796 F.2d 1479 (D.C. Cir. 1986) (emitindo uma opinião que levou à 
regulação do óxido de etileno, ver 29 C.F.R. § 1910.1047 (1986)); Public Citizen Health 
Research Group v. Auchter, 702 F.2d 1150 (D.C. Cir. 1983) (o mesmo); National Congress 
of Hispanic Am. Citizens v. Marshall, 626 F.2d 882 (D.C. Cir. 1979) (ordenando a Secretary 
of Labor a lançar um cronograma para o desenvolvimento de um standard para uma área de 
saneamento para empregados da agricultura); International Union, United Auto., Aerospace, 
& Agric. Implement Workers v. Donovan, 590 F. Supp. 747 (D.D.C. 1984) (emitindo uma 
opinião que levou à proposta de regulamentação do formaldeído, ver 50 Fed. Reg. 50,412 
(1985) (a ser codificado C.F.R. § 1910.1000 tab. Z-2) (proposto pelo Dec. 10, 1985)), juntado 
ao, 756 F.2d 162 (D.C. Cir. 1985).Nota 242 Ver Motor Vehicle Mfrs. Ass'n v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co., 463 U.S. 29 
(1983). Porém, ver Mashaw & Harfst, nota 231 supra, pp. 312-14 (sugerindo que a 
hostilidade judicial à regulação prejudicou a atuação da NHTSA). 
 
Nota 243 A imposição judicial de prazos ocorreu, por exemplo, no desenvolvimento de 
regras de regulação para a avaliação de danos a recursos naturais, para a proteção dos 
consumidores da poluição por combustão de madeira residencial, para a proteção da 
visibilidade nos parques nacionais e áreas florestais, para o desenvolvimento de um plano 
para proteção da camada de ozônio, para a regulação da exploração das minas, e para a 
edição geral de regras para proteção dos trabalhadores.Ver OMB REGULATORY 
PROGRAM, 1986, nota 133 supra, pp. 213-14, 432, 434, 469, 492. A supervisão judicial 
ocorreu na regulação do benzeno, do formaldeído e da radiação para a proteção de 
trabalhadores. Ver id. p. 307, 311, 321. 
 
Nota 244 Ver Mashaw & Harfst, nota 231 supra, pp. 289-99, 312-16. 
 
Nota 245 Ver supra pp. 430-32. 
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Nota 246 Ver supra pp. 440-43. 
 
Nota 247 Cf. Reich, Public Administration and Public Deliberation: An Interpretive Essay, 
94 YALE L.J. 1617, 1631-40 (1985) (argumentando que a administração pública deve ser 
vista mais como um processo deliberativo do que como um meio de ajustes entre interesses 
pré-existentes). 
 
Nota 248 Ver, e.g., Alabama Power Co. v. Ickes, 302 U.S. 464 (1938) (sustentando que 
somente aqueles que sofreram “ofensa legal” (legal injury) têm legitimidade processual); 
Hahn v. Gottlieb, 430 F.2d 1243 (1st Cir. 1970) (decidindo que os inquilinos não tinham o 
direito de obter uma revisão judicial de decisões da Federal Housing Administration que 
permitiam o aumento dos aluguéis); cf. International Longshoremen's & Warehousemen's 
Union, Local 37 v. Boyd, 347 U.S. 222 (1954) (negando a permissão de trabalhadores 
estrangeiros para questionar uma interpretação da INS de uma lei antes que as sanções 
estabelecidas pela interpretação fossem aplicadas contra eles). 
 
Nota 249 Ver Stewart & Sunstein, nota 63 supra, pp. 1278-82. 
 
Nota 250 O fato de que beneficiários difusos enfrentam significativos custos de transação em 
seus esforços de exercer poder político agrava o problema da desproporção de poderes. Ver a 
respeito R. HARDIN, COLLECTIVE ACTION (1982) (discutindo problemas de 
organização). 
 
Nota 251 Cf. Reich, The New Property, 73 YALE L.J. 733, 785-86 (1964) (argumentando 
que interesses legais devem ser considerados “property”). Considerações sobre a falha ao 
proteger beneficiários da regulação podem ser encontradas nas origens da APA. Ver 
ATTORNEY GENERAL'S COMMITTEE, nota 9 supra, p. 76. O Attorney General's 
Committee on Administrative Procedure, que publicou um relatório final em 1941 
examinando práticas procedimentais de agências administrativas e métodos de controle 
judicial de suas decisões, constatou que embora a revisão judicial sirva como um freio contra 
o excesso de poder no abuso do direito privado, “[d]esde o ponto de vista da política pública 
e do interesse público, é importante não apenas que o administrador não invada 
indevidamente o direito privado, mas também que efetivamente cumpra seus deveres legais. 
Um excessivo favorecimento do interesse privado pode ser tão prejudicial quanto uma 
intervenção excessiva. [...] A Federal Trade Commission pode violar a política legislativa e 
causar dano aos interesses privados tanto por falhar na investigação e na detecção de métodos 
desleais de concorrência quanto por condenar métodos justos por excesso de rigor.” Por outro 
lado, a APA e sua história são ambíguas na determinação do status legal dos beneficiários 
regulados. Ver Sunstein, nota supra152, p. 657; ATTORNEY GENERAL'S COMMITTEE, 
nota 9 supra, pp. 76, 86. O Attorney General’s Committee afirmou: “o controle judicial é 
raramente disponível, teoricamente ou na prática, para forçar a execução efetiva da lei pelos 
administradores. Ele está adaptado principalmente para conter o excesso de poder e não para 
compelir seu exercício [...] Ainda permanece sem solução a questão de se a recusa do 
administrador em praticar a ação é passível de controle judicial [...] Em alguns momentos o 
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controle pode ser inútil porque a determinação de se a ação deveria ou não ser praticada nas 
circunstâncias pode ter sido atribuída ao juízo exclusivo do administrador do interesse 
público e da conveniência. Entretanto, se a recusa é baseada em uma interpretação errônea da 
lei, a revisão judicial é eficaz para remover ao menos esta barreira.” Id. (nota de rodapé 
omitida, ênfases acrescentadas). 
 
Nota 252 Ver Association of Data Processing Serv. Orgs. v. Camp, 397 U.S. 150 (1970) 
(reconhecendo a legitimidade processual dos competidores); Adams v. Richardson, 480 F.2d 
1159 (D.C. Cir. 1973) (revendo reclamações de que uma agência teria falhado de foorma 
ilegal ao implementar uma lei de direitos civis); Environmental Defense Fund v. 
Ruckleshaus, 439 F.2d 584 (D.C. Cir. 1971) (permitindo a uma organização ambiental 
contestar a recusa do Agriculture Department para regular o DDT). 
 
Nota 253 Ver J. VINING, LEGAL IDENTITY 20-27 (1978). 
 
Nota 254 Ver, e.g., os casos citados na nota 252 supra. 
 
Nota 255 Ver Allen v. Wright, 468 U.S. 737 (1984); Simon v. Eastern Ky. Welfare 
Rights Org., 426 U.S. 26 (1976); Warth v. Seldin, 422 U.S. 490 (1975). Mas cf. Clarke v. 
Securities Indus. Ass'n, 107 S. Ct. 750 (1987) (concedendo que uma associação comercial 
representando corretores de seguros legitimidade para contestar a aprovação pelo Comptroller 
General da aplicação de um banco nacional estabelecer descontos para services de 
corretagem). 
 
Nota 256 Ver Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985) (decidindo que a inércia da agência é, 
presume-se, imune ao controle judicial); Block v. Community Nutrition Inst., 467 U.S. 340 
(1984) (decidindo que os consumidores finais podem não obter a revisão judicial de pedidos 
no mercado de leite). 
 
Nota 257 Constituição dos E.U.A., art. II, § 3. 
 
Nota 258 Ver Chaney, 470 U.S. p. 832; Allen, 468 U.S. p. 761. 
 
Nota 259 Ver Allen, 468 U.S. pp. 759-60. 
 
Nota 260 Ver id. (negando legitimidade aos pais de crianças negras para contestar a 
concessão de isenções fiscais a escolas privadas que praticavam discriminação racial); Simon, 
426 U.S. 26 (negando à população carente legitimidade para pleitear taxas favoráveis para 
tratamento hospitalar em instituição que não proveu serviços de emergência, de acordo com 
sua capacidade financeira); cf. Mashaw & Harfst, nota 231 supra, pp. 302-09 (argumentando 
que a revisão judicial de regulamentação de segurança nos carros foi afetada pela falta de 
disposição judicial em aceitar demonstrações probabilísticas de dano). 
 
Nota 261 Ver, e.g., Arnett v. Kennedy, 416 U.S. 134 (1974) (plurality opinion of Rehnquist, 
J.) (argumentado que direitos criados legalmente não são protegidos constitucionalmente). 
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Nota 262 Ver Chaney, 470 U.S. 821. 
 
Nota 263 Algumas distinções entre beneficiários da regulação e membros do setor regulado, 
entretanto, são apropriadas porque as agências não podem acomodar todos os beneficiários 
que apresentam pleitos plausíveis. Uma importante função das agências é alocar recursos 
entre reclamantes concorrentes. Ver Sunstein, nota supra152, pp. 672-75. 
 
Nota 264 Limitaçõesna legitimidade processual são freqüentemente criadas como um meio 
de restringir intervenções judiciais no processo político. Ver A. BICKEL, THE LEAST 
DANGEROUS BRANCH (1962). Essa racionalidade tem alguma plausibilidade quando o 
autor procura invalidar uma decisão política em termos constitucionais. É bastante 
implausível, entretanto, quando o autor requer que uma agência administrativa atenha-se à 
vontade do Congresso. Em tais casos, considerações sobre democracia estão a favor e não 
contra a atuação judicial. 
 
Nota 265 Claro que há distintas questões envolvendo remédios em ações ajuizadas para 
compelir a ação da agência. Ver Garland, nota 17 supra, pp. 562-68; Sunstein, nota 152 
supra, pp. 656-61. 
 
Nota 266 Ver Abbott Laboratories v. Gardner, 387 U.S. 136, 140 & n.2 (1967). 
 
Nota 267 5 U.S.C. § 701(a)(2) (1982). 
 
Nota 268 Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe, 401 U.S. 402, 410 (1971) (citando a 
história legislativa da APA); de acordo com Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985) 
(utitlizando o mesmo teste). 
 
Nota 269 O teste bastante complexo para a possibilidade de controle é proposto em Hahn v. 
Gottlieb, 430 F.2d 1243 (1st Cir. 1970), em que o tribunal concluiu que ela depende, 
“primeiro, da possibilidade de a matéria em questão poder ser levada para análise pelo 
Judiciário; segundo, da necessidade de supervisão judicial para proteger os interesses dos 
requerentes; e terceiro, do impacto do controle na efetividade da atuação da agência”. Id. p. 
1249. Um tribunal de apelação usou esta complicada análise para concluir que a recusa do 
FBI em contratar um homossexual encontrava-se abrangida pela discricionariedade da 
agência conferida por lei. Ver Padula v. Webster, 822 F.2d 97 (D.C. Cir. 1987). 
 
Nota 270 Ver nota 234 supra e texto que a acompanha. 
 
Nota 271 Ver, e.g., 15 U.S.C. § 45(a) (1982) (tratando da FTC); id. § 2051 (1982) (tratando 
da Consumer Product Safety Commission); 47 U.S.C. § 151 (1982) (tratando da FCC); 49 
U.S.C. § 10101 (1982) (tratando da ICC). 
 
Nota 272 Ver B. ACKERMAN & W. HASSLER, CLEAN COAL/DIRTY AIR 26-27, 
122-28 (1981). 
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Nota 273 Ver H. SEIDMAN & R. GILMOUR, POLITICS, POSITION, AND POWER 
37-66 (1986). 
 
Nota 274 Ver, e.g., 15 U.S.C. § 761 note (1982) (estabelecendo um período de vida de 
quatro anos para a Federal Energy Administration). 
 
Nota 275 Ver, e.g., Clean Air Act, 42 U.S.C. §§ 7604-7605 (1982) (estabelecendo 
procedimentos para ações judiciais de cidadãos contra os Estados Unidos, suas agências, e 
pessoas que violaram a lei); Energy Policy and Conservation Act, id. § 6305(a) (permitindo 
ações judiciais de cidadãos contra agências federais e companhias que violaram a lei); 
Surface Mining Control and Reclamation Act, 30 U.S.C. § 1270 (1982) (permitindo a pessoas 
com interesses negativamente afetados processar os Estados Unidos, suas agências, e pessoas 
que violaram a lei). 
 
Nota 276 Ver, e.g., Airline Deregulation Act of 1978, 49 U.S.C. app. § 1551 (1982) 
(abolindo a Civil Aeronautics Board). 
 
 
Nota 277 Ver M. REAGAN, nota 181 supra, pp. 95-96. 
 
Nota 278 O House Interstate and Foreign Commerce Committee estabeleceu que um de seus 
objetivos ao promulgar a lei era prover “uma maior orientação por parte do Legislativo e uma 
vontade do legislador mais clara” sobre como certos aspectos da Lei devem ser 
administrados. Ver H.R. REP. NO. 294, 95th Cong., 1st Sess. 2 (1977). Em requerimento 
para regulação pela EPA de quatro poluentes específicos, o Conselho enfatizou que a EPA 
falhou ao instituir regras de regulação de poluentes apesar da evidência de “sérios riscos à 
saúde” associados a eles. Ver id. p. 36. 
 
Nota 279 Ver, e.g., 42 U.S.C. § 7408(c) (1982) (requerendo ao administrador que aprimore e 
reveja o critério de concentração de dióxido de nitrogênio [n]ão mais tarde que seis meses a 
partir de 7 de agosto de 1977”); id. § 7409(a) (requerendo que o administrador “publique as 
propostas de regulamentos que prescrevam . . . [um] padrão de qualidade para o ar do 
ambiente” para determinados poluentes do ar); id. § 7410(a)(2) (requerendo que o 
administrador aprove ou desaprove o plano para qualidade do ar em até quatro meses depois 
da data em que é submetido para análise). 
 
Nota 280 Ver OMB REGULATORY PROGRAM, 1985, nota 156 supra, p. xiii. 
 
Nota 281 Ver ENVIRONMENTAL AND ENERGY STUDY INSTITUTE & 
ENVIRONMENTAL LAW INSTITUTE, STATUTORY DEADLINES IN 
ENVIRONMENTAL LEGISLATION: NECESSARY BUT NEEDED IMPROVEMENT ii 
(1985). 
 
Nota 282 Ver 15 U.S.C. § 2002(a)(1) (1982). 
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Nota 283 Ver 21 U.S.C. § 348 (1982 & Supp. III 1985) (especificando em detalhe as únicas 
circunstâncias sob as quais aditivos alimentares serão considerados seguros); 15 U.S.C. § 
2080 (1982) (detalhando os procedimentos que a CPSC deve seguir antes de emitir notícias 
de edição de normas (notices of rulemaking) a respeito da possibilidade de produtos 
cacirnogênicos); 42 U.S.C. § 7545 (1982 & Supp. III 1985) (requerendo que o administrador 
imponha requerimentos para registro na elaboração de aditivos de combustíveis). 
 
Nota 284 Ver 42 U.S.C.A. § 300g-1 (West Supp. 1987). A supervisão do Congresso tem 
aumentado também em outras áreas. A lei que regulamenta a poluição por automóveis, por 
exemplo, editada em 1970, determina uma redução de noventa por cento das emissões de 
hidrocarboneto e dióxido de carbono até 1983. Ver 42 U.S.C. § 7521(a)(3)(A)(ii)(I) (1982). 
As emendas do Federal Water Pollution Control Act de 1972 também estabelecem objetivos 
particulares e exigências, dentre outras, de que todo lançamento de poluentes em águas 
navegáveis deve ser eliminado até 1985. Ver 33 U.S.C. § 1251(a) (1982). O Resource 
Conservation and Recovery Act, 42 U.S.C. §§ 6901-6987 (1982 & Supp. III 1985), proíbe a 
disposição em terra de líquidos em grande quantidade e especifica procedimentos de teste de 
elementos tóxicos Ver 42 U.S.C. §§ 6921, 6924(c)(1) (Supp. III 1985). As regras 
envolvendo deficientes do Social Security e SSI são relativamente precisas e emendas 
recentes têm aumentado a clareza. Ver 42 U.S.C. §§ 405, 408, 416, 421 (1982 & Supp. III). 
A tendência de aumento de especificidade legal é descrita em M. REAGAN, citado na nota 
181 acima, pp. 95-98. A história recente, portanto, fornece base para a sugestão, em J. ELY, 
DEMOCRACY AND DISTRUST 131-34 (1980), e T. LOWI, citado na nota 23 acima, pp. 
305-09, de que é possível para o Congresso desenvolver linhas diretivas relativamente claras 
em alguns casos. Entretanto, é duvidoso que a evidência auxiliasse um revigoramento da 
doutrina da vedação da delegação de poderes, que requer claros padrões determinados pelo 
Congresso. Ver Stewart, Beyond Delegation Doctrine, 36 AM. U.L. REV. 323 (1987) 
(argumentando que a doutrina da vedação da delegação de poderes é indeterminada em sua 
aplicação, mesmo quando o Congresso tenta prover standards claros); infra p. 494. 
 
Nota 285 Ver B. ACKERMAN & W. HASSLER, nota 272 supra, pp. 121-28; Graham, The 
Failure of Agency-Forcing: The Regulation of Airborne Carcinogens Under Section 112 of 
the Clean Air Act, 1985 DUKE L.J. 100. 
 
Nota 286 Ver Mashaw, nota supra177, pp. 95-99. 
 
Nota 287 Ver R. S. MELNICK, nota 192 supra, pp. 343-55. 
 
Nota 288 Para uma discussão crítica das limitações de tempo, ver Abbott, The Case Against 
Federal Statutory and Judicial Deadlines: A Cost-Benefit Appraisal, 39 ADMIN. L. REV. 
171 (1987), e Tomlinson, Report on the Experience of Various Agencies with Statutory Time 
Limits Applicable to Licensing or ClearanceFunctions and to Rulemaking, in 
ADMINISTRATIVE CONFERENCE OF THE UNITED STATES, 
RECOMMENDATIONS AND REPORTS, pp. 119, 122-23 (1978) [daqui por diante 
ADMINISTRATIVE CONFERENCE]. Estes estudos sugerem que as limitações de tempo 
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muito estritas podem falhar ao aumentar a produção de normas e interferir na competência da 
agência em estabelecer prioridades, algumas vezes em detrimento de uma regulação 
adequada. Eles sugerem como alternativa que o Congresso requeira das próprias agências a 
determinação e o cumprimento de prazos a menos que as agências tenham uma boa causa 
para falhar ao fazer isto. Ver Recommendation 78-3: Time Limits on Agency Actions, in 
ADMINISTRATIVE CONFERENCE, supra, at 9-11 (recomendando maior flexibilidade 
com os prazos). Por outro lado, tais estudos também sugerem que os prazos estimulam o 
processo de normatização em casos em que “interesses de fora dos grupos sejam 
suficientemente considerados sobre os efeitos da demora ao monitorar o desempenho da 
agência e trazer a agência ao tribunal se necessário.” Tomlinson, supra, p. 122. 
 
Nota 289 Ver a respeito K. ARROW, SOCIAL CHOICE AND INDIVIDUAL VALUES 
(1963); W. RIKER, LIBERALISM AGAINST POPULISM (1982); Plott, Axiomatic Social 
Choice Theory: An Overview and Interpretation, in RATIONAL MAN AND IRRATIONAL 
SOCIETY? 229 (B. Barry & R. Hardin eds. 1982) (argumentando que a reunião de decisões 
individuais de voto leva a preferências sociais que são indiferentes ou autoritárias). 
 
Nota 290 Ver a respeito B. CAIN, J. FEREJOHN & M. FIORINA, THE PERSONAL VOTE 
(1987) (enfatizando o tempo que os deputados gastam atedendo suas bases eleitorais). 
 
Nota 291 Cf. Diver, The Optimal Precision of Administrative Rules, 93 YALE L.J. 65 
(1983) (discutindo os trade-offs entre transparência nos critérios, acessibilidade e 
congruência no processo de normatização administrativa). 
 
Nota 292 Ver Stewart, nota 95 supra, pp. 1693-97. 
 
Nota 293 Para um argumento em favor de uma delineação mais clara de competência, ver, 
por exemplo, T. LOWI, nota 23 supra, pp. 298-301. 
 
Nota 294 As propostas para normatização que partem do Regulatory Program of the United 
States, discutido acima, confirmam este ponto. Ver, e.g., OMB Regulatory Program, 1986, 
nota 133 supra, pp. 111, 213-14. 
 
Nota 295 Cf. supra pp. 472-73 (dando exemplos de atuação judicial, freqüentemente como 
resultado de especificação pelo Congresso). 
 
Nota 296 Ver J. ELY, nota 284 supra, pp. 131-34. 
 
Nota 297 Esta foi de fato a experiência com o Clean Air Act. Ver B. ACKERMAN & W. 
HASSLER, nota 272 supra, pp. 121-28. 
 
Nota 298 O fim da doutrina da vedação da delegação de poderes é descrita como uma “morte 
por associação”, ver J. ELY, nota 284 supra, p. 133, mas a descrição é enganosa. Por requerer 
um grau de consenso antes que a regulação possa ser empreendida, a doutrina não foi 
somente um requerimento neutro de especificação, mas um obstáculo à intervenção 
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governamental. Há portanto uma relação entre a era do devido processo material representada 
por Lochner e a doutrina da vedação da delegação de poderes. No início do século XX, a 
referida doutrina e o devido processo material serviram a funções anti-regulatórias similares. 
 
Nota 299 Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra, pp. 263-64 (argumentando que as leis vagas 
permitem a grupos disciplinados e estrategicamente posicionados influenciar o processo 
regulatório). 
 
Nota 300 Para uma descrição anacrônica da delegação contemporânea, ver T. LOWI, citado 
na nota 23 acima, p. xii, pp. 97-107; e também Lowi, Two Roads to Serfdom: Liberalism, 
Conservatism and Administrative Power, 36 AM. U.L. REV. 295 (1987) (argumentando que 
a administração autônoma enfraquece valores constitucionais importantes). 
 
Nota 301 Ver, e.g., Clark, The Four Stages of Capitalism: Reflections on Investment 
Management Treatises, 94 HARV. L. REV. 561, 569-73 (1981). 
 
Nota 302 Ver Mashaw, nota 177 supra, pp. 95-99 (argumentando que a responsabilização 
política dos administradores perante o Presidente pode ser preferível à responsabilização 
perante o Congresso). 
 
Nota 303 Ver notas 17-18 supra e textos que as acompanham. 
 
Nota 304 Ver, e.g., Morrison, OMB Interference with Agency Rulemaking, nota 17 supra, 
pp. 1069-71. 
 
Nota 305 Por esta razão, a decisão do tribunal em Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985), 
criando uma presunção contra o controle judicial da inércia da agência, deveria ser lida em 
seu contexto, que envolveu uma recusa da agência, na ausência de contrangimentos legais, 
para atuar em um caso específico – uma escolha tradicionalmente deixada à 
discricionariedade da agência. 
 
Nota 306 Ver, e.g., Independent U.S. Tanker Owners Comm'n v. Dole, 809 F.2d 847, 853-55 
(D.C. Cir. 1987) (opinião de Bork, J., invalidando a desregulação). 
 
Nota 307 Cf. J. MASHAW, nota supra101, pp. 185-90 (apontando dificuldades de um 
controle judicial efetivo das ações da Social Security Administration). 
 
 
Nota 308 Os tribunais recentemente invalidaram algumas intervenções de agências sob 
fundamentos controversos. Ver, e.g., Jersey Cent. Power & Light v. Federal Energy 
Regulation Comm'n, 810 F.2d 1168 (D.C. Cir. 1987) (requerendo à FERC que conceda a um 
prestador de serviços públicos uma audiência probatória para determinar se a modificação da 
programação tarifária (rate schedule) para excluir o investimento da empresa em uma planta 
nuclear cuja construção foi suspensa fora justa e razoável); Restaurant Corp. v. NLRB, 801 
F.2d 1390 (D.C. Cir. 1986) (derrubando conclusão da NLRB segundo a qual uma solicitação 
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sindical e uma não sindical envolvendo formas de programas de solidariedade intra-
empregados (intra-employee generosity) eram substancialmente equivalentes e que 
tratamentos diferenciados entre ambos constituiria discriminação de acordo com a lei); 
National Soft Drink Ass'n v. Block, 721 F.2d 1348 (D.C. Cir. 1983) (limitando o poder do 
Ministro da Agricultura de regular vendas de soft drinks em escolas). 
 
Nota 309 Cf. M. BERNSTEIN, nota 3 supra, pp. 107-09, 128-29 (discutindo a necessidade 
de estabilidade ao longo do tempo). 
 
Nota 310 Ver Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985) (criando presunção contrária à 
possibilidade de controle judicial de recusa da agência em agir). 
 
Nota 311 Ver a respeito Garland, nota 17 supra (discutindo resistência histórica dos juízes 
em emitir ordens determinando às agência que ajam); Sunstein, nota 152 supra (explicando 
como o conceito de prosecutorial discretion tradicionalmente limitou a revisão da inércia 
administrativa). 
 
Nota 312 Ver a respeito W. GELLHORN, OMBUDSMEN AND OTHERS: CITIZENS' 
PROTECTORS IN NINE COUNTRIES (1986) (comparando o uso em nove países da figura 
do ombudsman como uma câmara de compensação (clearinghouse) para reclamações de 
cidadãos contra ações de agentes públicos). 
 
Nota 313 Ver Luneberg, Petitions for Rulemaking: Federal Agency Practice and 
Recommendations for Improvement, in ADMINISTRATIVE CONFERENCE OF THE 
UNITED STATES, RECOMMENDATIONS AND REPORTS 493. A seção de Direito 
Administrativo da American Bar Association adotou uma recomendação para este efeito em 
10 de outubro de 1987 (disponível na biblioteca da Harvard Law School). 
 
Nota 314 A supervisão judicial das agências executivas, quando o Presidente mostrou-se 
cético em relação a ações regulatórias em muitas áreas,é o exemplo mais recente. O 
Judiciário iniciou também mudanças no sistema penal. Ver, e.g., Miranda v. Arizona, 384 
U.S. 436 (1966); Batson v. Kentucky, 106 S. Ct. 1712 (1986) (sustentando que a cláusula de 
igual proteção (equal protection clause) proibe um promotor (prosecutor) de impugnar um 
jurado apenas com base em um argumento de raça). O Congresso, de modo semelhante, 
realizou uma reforma significativa na proteção ambiental. Ver Clean Air Act, 42 U.S.C. §§ 
7401-7642 (1982); Ackerman, Elliot & Millian, Toward a Theory of Statutory Evolution: 
The Federalization of Environmental Law, 1 J.L., ECON. & ORG. 313, 317-18, 335- 38 
(1985) (descrevendo as circunstâncias que envolveram a aprovação do Clean Air Act). 
 
Nota 315 Para ser mais preciso, algumas dificuldades acompanham o presente sistema de 
freios e contrapesos – dificuldades essas completamente alheias à área do direito 
administrativo. Em particular, o regime atual torna especialmente difícil ao Presente 
implementar seu programa, com a exceção eventual de uma ação vigorosa no início do 
mandato presidencial. Mais genericamente, a divisão entre ramos do executivo e legislativo 
freqüentemente produziu paralisia e estagnação, obstruindo a resolução política de assuntos 
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fundamentais. Ver J. SUNDQUIST, CONSTITUTIONAL REFORM 206-38 (1986). 
Problemas deste tipo estão além do escopo deste artigo. 
 
Nota 316 Ver C. Edley, nota 19 supra. 
 
Nota 317 Cf. Moe, Control and Feedback in Economic Regulation: The Case of the NLRB, 
79 AM. POLIT. SCI. REV. 1094, 1095 (1985) (argumentando que o desempenho da NLRB é 
influenciado por influxos do Congresso, do presidente, constrangimentos impostos por 
tribunais, condições econômicas, interação de equipes das agências e pelo comportamento do 
eleitor). 
 
Nota 318 Ver a respeito S. BREYER, nota 26 supra, pp. 341-68 (mapeando várias 
abordagens genéricas da reforma regulatória) (1980); Stewart, Reconstitutive Law, 46 MD. 
L. REV. 86 (1986) (defendendo o uso expandido de diversas estratégias reconstitutivas, 
incluindo mudanças na jurisdição, dotações e procedimentos na tomada de decisões). 
 
Nota 319 Para um breve panorama e citações, ver R. CASS & C. DIVER, 
ADMINISTRATIVE LAW: CASES AND MATERIALS 3-6 (1987). 
 
Nota 320 Ver, e.g., Aranson, Gellhorn & Robinson, A Theory of Legislative Delegation, 68 
CORNELL L. REV. 1, 63-67 (1982); Gewirtz, The Courts, Congress, and Executive 
Policy-Making: Notes on Three Doctrines, LAW & CONTEMP. PROBS., Summer 1976, at 
46, 49-65; Schoenbrod, The Delegation Doctrine: Could the Court Give It Substance?, 83 
MICH. L. REV. 1223, 1249-74 (1985). 
 
Nota 321 Cf. Currie, Bankruptcy Judges and the Independent Judiciary, 16 CREIGHTON L. 
REV. 441 (1982-83) (argumentando que as provisões do artigo III para estabilidade e salário 
deveriam ser interpretadas literalmente para invalidar a criação congressual de tribunais 
falimentares). 
 
Nota 322 Ver Humphrey's Executor v. United States, 295 U.S. 602, 628-32 (1935). 
 
Nota 323 Ver a respeito Synar v. United States, 626 F. Supp 1374, 1398 (D.D.C. 1986) 
(expressando a dificuldade em conciliar a decisão em Humphrey's Executor com a doutrina 
da separação dos poderes) Bowsher v. Synar, 106 S. Ct. 3181 (1986); Miller, Independent 
Agencies, 1986 SUP. CT. REV. 41, 96-97 (argumentando que a agência independente viola o 
princípio da separação dos poderes); Scalia, Historical Anomalies in Administrative Law, 
1985 SUP. CT. HIST. SOC'Y Y.B. 103, 106-110 (questionando a distinção entre agências 
executivas e agências independentes e sustentando que a decisão em Humphrey's Executor 
deveria ser limitada a seu contexto factual e histórico). 
 
Nota 324 Ver, e.g., Hampton & Co. v. United States, 276 U.S. 394, 404-11 (1928); Field v. 
Clark, 143 U.S. 649 (1892). Para um exemplo moderno, ver Currie, The Distribution of 
Powers After Bowsher, 1986 SUP. CT. REV. 19. 
 
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Nota 325 424 U.S. 1, 135-37, 140 (1976). 
 
Nota 326 462 U.S. 919, 958 (1983). 
 
Nota 327 106 S. Ct. 3181, 3192 (1986). 
 
Nota 328 Ver Brest, The Misconceived Quest for the Original Understanding, 60 B.U.L. 
REV. 204, 214-15 (1980). 
 
Nota 329 Ver R. DWORKIN, A MATTER OF PRINCIPLE 138-55 (1985); Brest, nota 328 
supra, pp. 215-17. 
 
Nota 330 Ver T. LOWI, nota 83 supra, pp 22-41. 
 
Nota 331 Ver id. pp. 44-48. Ver a respeito S. Milkis, nota 91 supra (descrevendo a 
emergência da “Constituição do New Deal” como repercussão do aumento do poder do 
Executivo e a diminuição da importância da política partidária). 
 
Nota 332 Ver Elliot, INS v. Chadha: The Administrative Constitution, the Constitution, and 
the Legislative Veto, 1983 SUP. CT. REV. 125, 144-45; Strauss, nota 43 supra, pp. 597-99. 
 
Nota 333 Ver Fallon, Of Legislative Courts, Administrative Agencies, and Article III, 101 
HARV. L. REV. (a ser publicado em 1988) (enumerando argumentos contra a leitura literal 
do article III). 
 
Nota 334 Ver supra p. 445. 
 
Nota 335 Ver Stewart, nota 284 supra, pp. 335-43. 
 
Nota 336 Ver Myers v. United States, 272 U.S. 52, 177 (1926) (Holmes, J., divergindo); J. 
CHOPER, JUDICIAL REVIEW AND THE NATIONAL POLITICAL PROCESS 263 
(1980). 
 
Nota 337 VerJ. CHOPER, nota 336 supra, pp. 273-314. 
 
Nota 338 Ver INS v. Chadha, 462 U.S. 919, 967-74, 978 (1983) (Juiz White, divergindo); cf. 
Bowsher v. Synar, 106 S. Ct. 3181, 3205 (1986) (Juiz White, divergindo) (apontando a 
importância da Gramm-Rudman-Hollings Act como uma resposta à crise orçamentária). 
 
Nota 339 Ver Chadha, 462 U.S. pp. 974-84 (Juiz White, divergindo). 
 
Nota 340 Ver, e.g., Humphrey's Executor v. United States, 295 U.S. 602 (1935) (permitindo 
ao Congresso desenvolver novas formas institucionais); cf. Crowell v. Benson, 285 U.S. 22, 
53-54 (1932) (argumentando que uma outorga, pelo Congresso, de poderes judicatórios 
limitados a um tribunal administrativo (non-article III tribunal) pode ser justificada à medida 
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que alivia o Judiciário de uma excessiva carga de trabalho). 
 
Nota 341 Ver, e.g., United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974); Youngstown Sheet & Tube 
Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579 (1952). 
 
Nota 342 Ademais, o fato de que os poderes executivo e legislativo estarem de acordo é uma 
razão insuficiente para afastar uma ofensa à Constituição; as provisões relevantes estão 
previstas não somente para assegurar a integridade dos poderes, mas também para proteger os 
cidadãos. Ver Chadha, 462 U.S. pp. 947-51, 957-59. 
 
Nota 343 Ver Strauss, Formal and Functional Approaches to Separation-of-Powers 
Questions--A Foolish Inconsistency?, 72 CORNELL L. REV. 482, 488-89 (1987) 
(contrastando as abordagens formalista e funcionalista de questões de separação de poderes). 
 
Nota 344 Este método pode ser encontrado em McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 
316 (1819). Ver a respeito C. BLACK, STRUCTURE AND RELATIONSHIP IN 
CONSTITUTIONAL LAW (1970) (argumentanto que o método de argumentação a partir de 
relação e estrutura deveria desempenhar um importante papel no direito constitucional 
federal). 
 
Nota 345 Ver supra pp. 430-36. 
 
Nota 346 Ver Elliott, nota supra332, pp. 132-47; Strauss, Was There a Baby in the 
Bathwater? A Comment on the Supreme Court's Legislative Veto Decision, 1983 DUKE L.J. 
789, 800-01. 
 
Nota 347 Ver Bruff & Gellhorn, nota 121 supra, pp. 1413-14, 1425-26, 1438-39. 
 
Nota 348 Ver Strauss, nota343 supra, pp. 519-21. 
 
Nota 349 Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra, pp. 128-29, 137-39; Miller, nota 323 supra, pp. 
79-83. 
 
Nota 350 Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra, p. 5; id. p. 146 (argumentando que a 
“manutenção do mito da agência independente representa um esforço consciente de grupos 
regulados para confinar a autoridade regulatória a uma agência que é de certa forma mais 
suscetível à influência, persuasão, e eventualmente, captura e controle que um ente do 
Executivo”); ver também D. TRUMAN, THE GOVERNMENTAL PROCESS 417-19 (2d 
ed. 1971) (afirmando que grupos regulados preferiram a regulação por agências 
independentes a uma supervisão por uma agência executiva). 
 
Nota 351 Ver notas 358-61 infra. 
 
Nota 352 Uma crítica influente da independência das agências escrita há trinta anos atrás 
pode ser encontrada em M. BERNSTEIN, citado na nota 3 acima. Para uma visão contrária, 
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 103 
ver Jaffe, citado na nota 126 acima, pp. 1187, 1193, 1198-99. O declínio da agência 
independente aparentemente reflete a crença de que a supervisão presidencial operará como 
um amortecedor (buffer) contra o facciosismo. A EPA e a OSHA são parte do poder 
executivo. Somente poucas leis recentes de segurança e saúde estão sendo aplicadas por 
agências independentes. Ver, e.g., 42 U.S.C. § 7171(a) (1982) (a Federal Energy Regulatory 
Commission); 15 U.S.C. § 2053(a) (1982) (a Consumer Product Safety Commission). A 
história recente, portanto, sugere considerável ambivalência do Congresso sobre a agência 
independente. Na prática, há pouca diferença entre agências executivas e independentes em 
termos de funções. Muitos departamentos do executivo engajam-se em atividades 
indistinguíveis daquelas das agências independentes. Os dois tipos de entidade tomam para si 
tarefas básicas judicantes (adjudication), produção de normas e prosecution. Além disso, 
agências independentes não estão de modo algum verdadeiramente liberadas do controle 
político. Tais agências percebem-se como sujeitas ao controle do Congresso, a cujas 
comissões compete o exercício de uma função de supervisão poderosa. O Presidente, além 
disso, tem um conjunto de mecanismos formais e informais para controlar as agências 
nominalmente e fora de sua jurisdição. Ver Strauss, nota supra 43, pp. 589-91; ver também 
M. BERNSTEIN, nota 3 supra, pp. 109-13 (descrevendo tais mecanismos). De fato, um 
estudo recente sugere que o comportamento de agências independentes modifica-se 
sistematicamente de acordo com o partido que ocupa a presidência. Ver Moe, Regulatory 
Performance and Presidential Administration, 26 AM. J. POL. SCI. 197, 221 (1982). Em 
alguns casos, entretanto, o Congresso decidiu que a imunidade ao controle presidencial é 
desejável. Pode não haver dúvidas de que a independência permite às agências alguma meio 
de insulamento do poder presidencial e aumenta o poder de supervisão dos conselhos 
legislativos, que não precisam sustentar o efeito do insulamento do apoio presidencial. 
 
Nota 353 Ver Sunstein, nota 33 supra, pp. 41-43; supra pp. 430-32. 
 
Nota 354 U.S. CONST. art. II, § 1, cl. 1. 
 
Nota 355 Id. § 3. 
 
Nota 356 272 U.S. 52 (1926). 
 
Nota 357 Ver id. pp. 163-64 (“O artigo II concede ao Presidente [...] o poder de indicar e 
remover agentes públicos do Executivo – uma conclusão confirmada por sua 
responsabilidade de zelar pela fiel execução das leis”). 
 
Nota 358 295 U.S. 602 (1935). 
 
Nota 359 Id. p. 628. 
 
Nota 360 Id. pp. 628, 630. 
 
Nota 361 A afirmação de que em Humphrey's Executor decidiu-se que a produção de normas 
é um poder quase-legislativo é, contudo, equivocada. À época de Humphrey's Executor, não 
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havia sido decidido que o FTC tem poder para produzir normas (rulemaking power). Por 
funções “quase-legislativas”, a Suprema Corte referia-se a ações investigativas e de relato. 
Ver Scalia, nota 323 supra, p. 109. Especificamente falando, Humphrey's Executor é uma 
decisão excessivamente limitada. A Suprema Corte decidiu somente que um membro 
afastado do FTC tem o direito a salários atrasados. O caso não envolveu um processo para 
restauração do cargo e, portanto, a Corte não concluiu que o Congresso pode assegurar sua 
estabilidade – somente que a compensação é devida àqueles que o presidente afastou. Além 
disto, o caso não envolveu um afastamento com fundamento na recusa de implementar uma 
política presidencial. 
 
Nota 362 Ver a respeito Miller, nota 323 supra, p. 83 (apontando os questionáveis 
fundamentos constitucionais em que as agências independentes estão apoiadas); Note, 
Incorporation of Independent Agencies into the Executive Branch, 94 YALE L.J. 1766 
(1985) (argumentando que a decisão em Humphrey's Executor deveria ser revista e que as 
agências independentes deveriam ser incorporadas ao poder executivo). 
 
Nota 363 Ver Miller, nota 323 supra, p. 93. 
 
Nota 364 Ver Grundstein, Presidential Power, Administration and Administrative Law, 18 
GEO. WASH. L. REV. 285, 289-326 (1950). 
 
Nota 365 Ver Strauss, nota 43 supra, pp. 587-96; nota 352 supra. 
 
Nota 366 Ver Bowsher v. Synar, 106 S. Ct. 3181, 3188 n.4 (1986). 
 
Nota 367 Id. p. 3190. 
 
Nota 368 Esta conclusão é sustentada por enunciados claros de princípios de interpretação 
legal que aconselham os tribunais a evitar interpretações que levantam questões 
constitucionais. Ver, e.g.; Kent v. Dulles, 357 U.S. 116, 127- 30 (1958) (interpretando leis de 
forma a evitar questões constitucionais). Sob esta abordagem, leis com linguagem ambígua 
deveriam ser interpretadas para permitir considerável poder de supervisão presidencial. 
 
Nota 369 Ver M. BERNSTEIN, nota 3 supra. 
 
Nota 370 Ver id. p. 163, pp. 286-87; NATIONAL ACADEMY OF PUBLIC 
ADMINISTRATION, nota supra145, pp. 15-20. 
 
Nota 371 Alguma independência, contudo, é necessária para que a agência desempenhe 
algum papel. Por exemplo, embora o Presidente possa não tomar a última decisão, um ponto 
reconhecido no próprio caso Myers, ele pode remover um agente público após uma decisão 
ser tomada. Ver supra p. 498. Além disto, as agências exigem alguma independência quando 
exercem uma função judicatória. Ver Myers v. United States, 272 U.S. 52, 135 (1926). 
 
Nota 372 Ver a respeito S. BREYER, nota 26 supra (apresentando uma análise geral sobre a 
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reforma regulatória); Stewart, nota 318 supra (defendendo a adoção de estratégias de 
regulação “reconstitutivas” como uma alternativa à confiança nos sistemas regulatórios atuais 
e na desregulação). 
 
Nota 373 Ver supra p. 423. 
 
Nota 374 Ver New York Cent. R.R. v. White, 243 U.S. 188, 201 (1917) (sugerindo que se o 
governo aboliu os direitos do common law, deveria prover um “substituto razoavelmente 
justo”). Ver a respeito Sunstein, nota 135 supra (descrevendo a influência das linhas 
fundamentais do common law). 
 
Nota 375 Não deveria causar surpresa que a mesma Corte que tinha rejeitado o entendimento 
da era Lochner tenha produzido a decisão de Erie R.R. v. Tompkins, 304 U.S. 64 (1938), em 
que o common law foi, de modo similar, tido como um constructo, mais do que natural ou 
pré-político. Ver West Coast Hotel v. Parrish, 300 U.S. 379, 399 (1937) (concluindo que a 
ausência de uma legislação de salário mínimo é um “subsídio” aos empregadores); Miller v. 
Schoene, 276 U.S. 272, 279 (1928) (declarando que a falha em regular é “entretanto uma 
escolha”). 
 
Nota 376 Cf. F. D.Roosevelt, Speech Accepting the Nomination for the Presidency (July 2, 
1932), 1 THE PUBLIC PAPERS OF FRANKLIN D. ROOSEVELT, THE GENESIS OF 
THE NEW DEAL, 1928-1932, at 657 (1938) (sugerindo que as leis da economia “são feitas 
por seres humanos” mais do que pela “natureza”); F. R. Roosevelt, Annual Message to 
Congress (Jan. 3, 1936), 5 THE PUBLIC PAPERS AND ADDRESSES OF FRANKLIN D. 
ROOSEVELT, THE PEOPLE APPROVE, 1936, p. 13 (1938) (“Nestes últimos anos nós 
somos testemunhas da dominação do governo por grupos financeiros e industriais [...] [Sob o 
New Deal houve] um apelo vindo do clamor de muitos interesses particularistas e egoístas 
[...] ao ideal de interesse público. O governo tornou-se o representante e o depositário do 
interesse público. Nosso objetivo [...] foi construir instituições essencialmente democráticas, 
buscando [...] a acomodação dos fardos, a ajuda aos necessitados, a proteção do fraco, a 
libertação do explorado, e a genuína proteção da propriedade das pessoas”); F. D. Roosevelt, 
Message to Congress, H.R. DOC. NO. 397, 73d Cong., 2d Sess. (1934), republicado em 
STATUTORY HISTORY OF THE UNITED STATES: INCOME SECURITY 61 (R. 
Stevens ed. 1970) (defendendo a segurança social como proteção necessária neste “nosso 
mundo feito por homens” (ênfase acrescida)); infra nota 386 (citando fontes discutindo a 
natureza contextual do pensamento social). A visão do direito como uma construção social 
foi uma conseqüência do realismo jurídico. Ver Hale, nota 11 supra, pp. 493-94. O teorema 
de Coase, ver Coase, The Problem of Social Cost, 3 J.L. & ECON. 1 (1960), foi um produto 
natural dos entendimentos do New Deal. Reverte também entendimentos de ação e inação por 
mostrar que julgamentos sobre causa e efeito, ou sobre quem prejudicou quem, foram 
convencionais mais do que naturais. Ver B. ACKERMAN, nota 135 supra, pp. 46-71 (1985). 
O teorema de Coase foi, portanto, o análogo no direito privado à rejeição constitucional de 
Lochner. 
 
Nota 377 Ver Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985); Allen v. Wright, 468 U.S. 737 
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(1984); supra pp. 474-78. 
 
Nota 378 Ver Sunstein, nota 135 supra, p. 214. 
 
Nota 379 Ver PruneYard Shopping Center v. Robins, 447 U.S. 74, 83-84 (1980) 
(sustentando uma anulação parcial das regras de proteção à propriedade imóvel (trespass law) 
do estado, mas indicando que uma anulação mais extensa resultaria abusiva); Kaiser Aetna v. 
United States, 444 U.S. 164, 179-80 (1979) (decidindo que o “direito de excluir” (right to 
exclude) é um incidente da propriedade). 
 
Nota 380 Ver Crawford v. Board of Educ., 458 U.S. 527, 538-39 (1982) (sugerindo que uma 
“mera revogação” da lei estadual de antidiscriminação é constitucional); Reitman v. Mulkey, 
387 U.S. 369 (1967) (invalidando uma provisão constitucional do estado que derrubava uma 
lei de antidiscriminação, mas indicando que a anulação daquelas leis é em si permissível). 
 
Nota 381 Ver Cleveland v. Loudermill, 470 U.S. 532 (1985); Board of Regents v. Roth, 408 
U.S. 564 (1972). 
 
 
Nota 382 Ver, e.g., Harris v. McRae, 448 U.S. 297 (1980) (distinguindo as limitações no 
poder do governo de regulamentar o aborto da obrigação afirmativa de financiar tais 
operações). 
 
Nota 383 Ver Craig v. Boren, 429 U.S. 190, 204 (1976) (sustentando que a demonstração 
estatística de proposições sociológicas amplas “está em tensão com a filosofia normativa 
subjacente `a cláusula de igual proteção (equal protection clause)”). Ver a respeito C. 
MACKINNON, FEMINISM UNMODIFIED 32-45 (1987) (sugerindo uma abordagem para a 
discriminação de gênero que se concentre no modo como essas diferenças se convertem em 
desvantagens, ao invés de se preocupar com a maneira como as diferenças surgem). 
 
Nota 384 Ver C. MACKINNON, nota 383 supra, pp. 32-40; Minow, The Supreme Court, 
1986 Term--Foreword: Justice Engendered, 101 HARV. L. REV. 10, 34-36 (1987) 
(descrevendo a conexão entre análise jurídica e categorização). 
 
Nota 385 Ver C. MACKINNON, nota 383 supra, pp. 32-45. 
 
Nota 386 Tal tarefa associa a teoria jurídica a temas importantes no pensamento social 
contemporâneo, envolvendo inevitavelmente a posição social (situated character) do 
observador. Ver a respeito G. LAKOFF, WOMEN, FIRE, AND DANGEROUS THINGS: 
WHAT CATEGORIES REVEAL ABOUT THE MIND (1987) (mostrando que 
compromissos normativos são construídos na própria linguagem); T. NAGEL, THE VIEW 
FROM NOWHERE (1986) (discutindo a dificuldade de se elaborarem enunciados 
normativos e descritivos à luz da posição social de quem fala). 
 
Nota 387 Cf. Minow, nota 384 supra, p. 16 (instando o judiciário a “abordar questões de 
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diferença através da busca de premissas implícitas sobre diferença”); id. pp. 70-95 
 
Nota 388 Ver supra pp. 474-77. 
 
Nota 389 Ver THE FEDERALIST NO. 46 (J. Madison). 
 
Nota 390 Ver THE FEDERALIST NO. 51 (J. Madison). 
 
Nota 391 Ver B. KARL, nota 1 supra, pp. 233-34 (discutindo a autonomia do estado como 
“democracia para alguns”); ver também S. Milkis, nota supra 91, pp. 72-73 (criticando a 
transferência feita pelo New Deal do poder local para o governo federal por ela enfraquecer o 
tradicional governo americano). 
 
Nota 392 Ver início citado na nota 391 supra. 
 
Nota 393 Ver B. BARBER, nota supra25; D. ELAZAR, EXPLORING FEDERALISM 
(1987); S. ELKIN, CITY AND REGIME IN THE AMERICAN REPUBLIC (1987); R. 
STEWART, FEDERALISM AND POLITICAL ECONOMY IN THE GREAT REPUBLIC 
(a ser publicado em 1987); Brest, Constitutional Citizenship, 34 CLEV. ST. L. REV. 175 
(1986); Frug, The City as a Legal Concept, 93 HARV. L. REV. 1059 (1980); Rapaczynski, 
From Sovereignty to Process: The Jurisprudence of Federalism After Garcia, 1985 SUP. CT. 
REV. 341; Stewart, nota 25 supra; Walker, A Critique of the Elitist Theory of Democracy, 60 
AM. POL. SCI. REV. 285 (1966). 
 
Nota 394 Ver G. McCONNELL, THE DECLINE OF AGRARIAN DEMOCRACY 166-72 
(1953); G. McCONNELL, PRIVATE POWER AND AMERICAN DEMOCRACY 101-18 
(1966). 
 
Nota 395 Ver a respeito J. D. GREENSTONE & P. PETERSON, RACE AND 
AUTHORITY IN URBAN POLITICS (1973) (discutindo a necessidade de participação 
comunitária de negros em sua luta por igualdade); G. McCONNELL, PRIVATE POWER 
AND AMERICAN DEMOCRACY, nota 394 supra, pp. 101-11 (enfatizando os meios pelos 
quais o estado e a autonomia local ameaçam grupos desavantajados e rejeitando as 
reivindicações de que a informalidade do governo produz justiça e que a rendição do poder 
público a grupos privados leva à democracia); Michelman, The Supreme Court, 1985 
Term--Foreword: Traces of Self-Government, 100 HARV. L. REV. 4, 73 (1986) 
(argumentando que o estrito majoritarianismo (majoritarianism) não garantiu o engajamento 
ativo dos cidadãos); ver também THE FEDERALIST NO. 51 (J. Madison) (discutindo o 
perigo de maiorias sectárias em uma república de proporções reduzidas). 
 
Nota 396 Ver Stewart, nota 318 supra. 
 
Nota 397 Ver P. Weiler, The Future of Labor and Employment Law: Reflections on 
Wrongful Dismissal Within the Market, the Law, and Collective Bargaining (temp. ed. Oct. 
1987) (manuscritos não publicados, em arquivo do autor). 
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Nota 398 Ver Ackerman & Stewart, Reforming Environmental Law, 37 STAN. L. REV. 
1333 (1985). 
 
Nota 399 Ver Stewart, nota 318 supra, pp. 106-07. 
 
Nota 400 Ver, e.g., M. CARNOY & D. SHEARER, ECONOMIC DEMOCRACY (1980); 
R. DAHL, A PREFACE TO ECONOMIC DEMOCRACY(1985); C. PATEMAN, 
PARTICIPATION AND DEMOCRATIC THEORY (1977); Elster, The Possibility of 
Rational Politics, 28 ARCH. EUR. SOC. 67 (1987). 
 
Nota 401 Ver C. GUNN, WORKERS' SELF-MANAGEMENT IN THE UNITED STATES 
(1984); R. MASON, PARTICIPATORY AND WORKPLACE DEMOCRACY 136 (1982) 
(argumentando que esta “[p]articipação no local de trabalho é um meio eficiente de gerar 
maior participação no governo”). Para uma mais cautelosa, embora ardente perspectiva, ver 
E. GREENBERG, WORKPLACE DEMOCRACY: THE POLITICAL EFFECTS OF 
PARTICIPATION (1986), que analisa os efeitos da democracia no local de trabalho no 
noroeste do Pacífico em cooperativas madeireiras. 
 
Nota 402 Ver Rose-Ackerman, Does Federalism Matter?, 89 J. POL. ECON. 152, 154- 58 
(1981). 
 
Nota 403 Ver P. PETERSON, CITY LIMITS 46-50 (1981). 
 
Nota 404 Ver fontes citadas na nota 395 supra. 
 
Nota 405 Ver, e.g., 15 U.S.C. § 1 (1982) (leis federais antitruste); id. § 2 (1982) 
(estabelecendo e definindo poderes da Federal Trade Commission). 
 
Nota 406 Ver, e.g., 42 U.S.C. § 7 (1982) (tratando da seguridade social). 
 
Nota 407 Ver, e.g., 42 U.S.C. § 2000(e) (1982) (proibindo a consideração de raça, cor, 
religião, sexo, ou origem nacional em decisões de emprego). 
 
Nota 408 Ver id. 
 
Nota 409 Ver, e.g., Endangered Species Act, 16 U.S.C. §§ 1531-1543 (1982). 
 
Nota 410 Ver Sax, The Legitimacy of Collective Values: The Case of the Public Lands, 56 
U. COLO. L. REV. 537 (1985) (discutindo a posse de terra pública como um meio de 
promover valores coletivos); Stewart, nota 79 supra, at 1566-87 (descrevendo a teoria dos 
valores não materiais (noncommodity values)). 
 
Nota 411 Ver, e.g., Lawrence, nota 81 supra, pp. 350-51. 
 
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Nota 412 Ver Barber, nota 39 supra, pp. 30-38. 
 
Nota 413 Ver Peltzman, nota 75 supra, pp. 212-13; Stigler, nota supra 75, pp. 10- 13. 
Entretanto ver M. DERTHICK & P. QUIRK, nota 128 supra, pp. 237-52 (descrevendo o 
papel da ideologia no movimento de desregulação); S. KELMAN, nota 120 supra, pp. 
44-113, 231-85 (descrevendo o caráter de espírito público do comportamento dos 
representantes); A. MAASS, CONGRESS AND THE COMMON GOOD (1983) (idem).