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CAPÍTULO 4 AÇÃO POPULAR Art 5°, CRFB/88. LXXlll - qualquer cidadão é parte legítima para pro- por ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o au- tor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência . .,. Histórico, natureza jurídica e conceito A origem da ação popular está ligada à história do direito romano. Os jurisconsultos romanos denominavam actiones populares a ação que amparava direito próprio do povo. Era utilizada à época para a defesa de mares, rios, praças públicas e sepulturas, por exemplo.16 Durante a passa .. gem pela sociedade feudal não houve evolução da referida ação genuína do povo, porque a simbiose cidadão-Estado não existia nesse momento da história. Já no período mais moderno ela foi acolhida pela Bélgica em 1836, pela França em 1837 e na Itália em 1859. No Brasil, o primeiro texto constitucional que lhe deu guarida foi o de 19341 não sendo mantida em 1937 face ao autoritarismo do regime, retor- nando à história brasileira a partir de 1946, e a partir daí foi protegida pelas demais Constituições. Ressalte-se que em 1988 o seu óbjeto foi ampliado, tendo em vista que pelos textos anteriores a proteção da ação popular era apenas dirigi- da ao patrimônio público das entidades federativas. Hoje, pode-se dizer que é um remédio constitucional, de procedimen- to comum, colocado à disposição de qualquer cidadão para a invalidação de ato ou contrat.o administrativo, ilegal, ilegítimo ou ilícito e lesivo ao patrimônio público, cultural, histórico ou ambiental, com previsão cons- titucional e infraconstitucional de acordo com a Lei nº 4.717/1965. O ato impugnado pode Ser comíssivo ou emissivo. 16 AFONSO DA SILVA, José. Ação Popular Constitucional, doutrina e processo, 2• ed., São Paulo: Malheiros, 2007, pp.17 a 30. OAB !2•faseJ - DIREITO CONSTITUCIONAL• Flavia Bahia Martins A ação popular possui natureza jurídica híbrida, pois, além de remédio constitucional em defesa dos direitos difusos, é também uma importante manifestação de direito público subjetivo político, tendo em vista que só pode ser proposta pelo cidadão. ... Espécies I> AÇÃO POPULAR PREVENTIVA: AÇÃO POPULAR REPRESSIVA: . após a consumação do dano, com prazo de antes de consumada a lesão s (cinco) anos para a sua propositura, na forma do art. 21 da Lei nº 4.7~7/65 li> Legitimidade ativa A propositura da ação é exclusiva do cidadão, que em regra geral é o brasileiro nato ou naturalizado devidamente alistado, em gozo de seus direitos políticos. Analfabetos, maiores de setenta anos e os que estão entre dezesseis a dezoito (segundo parte da doutrina, dispensada a as- sistência17), desde que devidamente alistados, também poderão ajuizar a ação popular. Os inalistáveis (estrangeiros e conscritos), os inalistados e as pessoas jurídicas, 18 por conseguinte, não podem ajuizar a ação. Os portugueses equiparados, desde que estejam devidamente alistados e se houver reciprocidade com os brasileiros equiparados em Portugal, pode- rão também apresentá-la. Destaque-se .que a prova da cidadania para ingresso em juízo será fei- ta mediante o título de eleitor, na forma do art. 1', § 3°, da Lei n' 4.717/65. ... Polo passivo Os arts. 1' e 6' da Lei n' 4.717/1965 determinam que todas as pessoas jurídicas de direito público ou privado, bem como pessoas naturais, bene- ficiárias diretas ou indiretas da lesão ao direito de todos, deverão compor o polo passivo da ação popular, ou seja, há um verdadeiro litisconsórcio passivo necessário. 17 Nesse sentido, José Afonso da Silva, Ary Florêncio Guimarães e Nelson Carneiro, em AFONSO DA SILVA, José. Ação Popular Constitucional, doutrina e processo, 2• ed., São Paulo: Malheiros, 2007, pp. 174/175. Em sentido contrário, Manoel Jorge e Silva Neto, Curso de Direito Constitucional, 3• ed., Rio de Janeiro: Lumen juris, 2008, pp. 779/780. 18 Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular (Súmula nº 3651 STF). Cap. 4 ·AÇÃO POPULAR Com isso, temos: a) pessoas públicas ou privadas e entidades mencio- nadas no artigo 1° da Lei de ação popular; b) autoridades, funeionários ou administradores que tiverem autorizadl1, aprovado, ratificado ou pratica- do o ato; c) aqueles que por omissão tiverem dado oportunidade à lesão e os beneficiários do ato. Atenção! • Todos os beneficiários do ato ou contrato impugnado são litiscon- sortes necessários e a falta de citação é causa de nulidade absolu- ta do processo; • A pessoa jurídica de direito público ou privado que figurar no polo passivo poderá: ( 1) contestar a ação, se entender que o ato é lícito e que o pedido não tem fundamento; (2) silenciar e atuar ao lado do autor. Se assim optar, apesar de figurar no polo passivo irá atuar como espécie de assistente simples do autor . .,. Condenação em honorários advocatícios e em custas pro- cessuais Por força do art. 12, da Lei 4717/65, pede-se a condenação em honorá- rios advocatícios e em custas processuais . .,. Produção de Provas Pede-se a produção de provas, tendo em vista o rito ordinário da ação popular, previsto no art. 7°, da Lei 4717/65 . .,. Condições específicas Hoje a ação popular existe para tutelar o patrimônio público1 a mo- ralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cul- tural, de forma bem aberta. A interpretação aqui deve ser a mais ampla possível, na medida em que o objetivo do constituinte foi o de ampliar esse instrumento e de fortalecer o controle da cidadania sobre a coisa pública. Com isso, em nossa opinião não há que se falar mais da necessá- ria comprovação do binômio lesividade e ilegalidade do ato impugnado, sendo cada um dos fundamentos da ação popular tutelados de maneira autônoma. É possível então se afirmar que um ato legal, mas que tenha ferido a moralidade administrativa possa ser impugnado em sede do re- médio constitucional. OAB (2• fase) - DIREITO CONSTITUCIONAL• Flavia Bahia Martins Ressalte-se que atos de conteúdo jurisdicional não podem ser impug- nados por meio de ação popular, existindo as vias recursais adequadas. para seu combate.'' 1 · ,. O papel do Ministério Público O Ministério Público participará de todas as ações populares na quali- dade de fiscal da lei, entretanto, a Lei nº 4.717/65 ainda prevê duas outras hipóteses de participação: se o autor desistir da ação, serão publicados editais nos prazos e condições ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação (art. 9°) e, ainda: caso decorridos 60 (sessenta) dias de publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiya execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave (art. 16). ,. Tutela de Urgência A tutela de urgência é admitida na forma do art. 5° § 4°, da Lei 4717/65 e, possui natureza ora de cautelar, ora de tutela antecipada, daí se aplicar também o art. 300, do CPC. Com isso, é importante comprovar os requi- sitos: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No XVIII Exame de Ordem, a banca adotou a medida cautelar em sede de Ação Popular. ,. A gratuidade De acordo com a previsão constitucional, a ação popular será gratuita se proposta de boa-fé (independente do êxito ou não na ação), sendo de- terminada a sua condenação se tiver sido proposta de má-fé. 19 "Os atos de conteúdo jurisdicional - precisamente por não se revestirem de ca- ráter administrativo - estão excluídos do âmbito de incidênciada ação popular, notadamente porque se acham sujeitos a um sistema específico de impugnação, quer por via recursai, quer mediante utilização de ação rescisória.( ... ) Tratando- -se de ato de índole jurisdicional, cumpre considerar que este, ou ainda não se tornou definitivo - podendo, em tal situação, ser contestado mediante utilização dos recursos previstos na legislação processual -, ou, então, já transitou em jul- gado, hipótese em que, havendo decisão sobre o mérito da causa, expor-se-á à possibilidade de rescisão( ... )" (STF, Pet 2.018-AgR/SP, Segunda Turma, ReL Min. Celso de Mel!o, j. 22.08.2000, DJ 16.02.2001). Cap. 4 ·AÇÃO POPULAR li> Enunciados da súmula do STF ,.,_ Súmula 365: 11Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular." ,.,_ Súmula 101: "O mandado de segurança não substitui a ação popular." li> Competência A fixação da competência para julgamento da ação popular, na forma do art. 5°, caput, da Lei nº 4.717/65 levará em consideração o local de ori- gem do ato ou omissão a serem impugnados. Normalmente, se o patrimô- nio lesado for da União, a competência será da Justiça Federal, se estadual ou municipal, será da Justiça Estadual. Não há prerrogativa de foro funcional na Ação Popular! O art. 109, 1, da CRFB/88 dispõe que: compete à justiça federal julgar as aç5es em que esteja no polo ativo ou passivo a União, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas públicas. As outras pessoas in- tegrantes da administração pública não deslocam competência para a justiça federal. Então, nas ações contra estados, municípios e Socieda- des de economia mista (mesmo que federal), a competência é da justiça estadual. Exemplos: União, Autarquia, Estados, DF, Municípios, Sociedades Empresa Pública e suas autarquias e de.Economia Mista Fundação Pública Federal fundações públicas Juíz Estadual de 1° grau - Juiz Federal de 1° grau. Vara de Fazenda Pública, Juiz Estadual de 1° grau -pois são pessoas jurídicas Vara Cível (residual). de direito público. Importante ressaltar que em regra geral não há competência originá- ria de órgão colegiado para apreciação de ação popular, 20 sendo esta do 20 "A competência para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, até mes- mo do Presidente da República, é, via de regra, do juízo competente de primeiro grau. Precedentes. Julgado o feito na primeira instância, se ficar configurado o impedimen- to de maís da metade dos desembargadores para apreciar o recurso voluntário ou a remessa obrigatória, ocorrerá a competência do Supremo Tribunal Federal, com S6 OAB !2'fasel - DIREITO CONSTITUCIONAL· Ffavia Bahia Martins juiz de primeiro grau (federal ou estadual}. Haverá, entretanto, competên- cia originária do STF, i 1 nos seguintes casos: • • a ação em que todos os membros da magistratura sejajn direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados (art. 1021 11 ''n'1 da CRFB/88); as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta (art. 102, 1, "f" da CRFB/88). base na letra n do inciso 11 segunda parte, do art. 102 da Constituição Federal" (STF, AO 859-QO/AP; Min. Rei. Ellen Grade; Plenário, Rei. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa, j. 1i.10.2001, DJ iª.08.2003). Nesse sentido, "O Supremo Tribunal Federal -por ausência de previsão constitucional - não dispõe de competência originária para processar e julgar ação popular promovida contra qualquer órgão ou autoridade da República, mesmo que o ato cuja invalidação se pleiteie tenha emanado do Presidente da Re- pública, das Mesas da Câmara dos Deputados ou do Senado Federa!, ou, ainda, de qualquer dos Tribunais Superiores da União" (STF, Pet 2.018.AgR/SP, Segunda Turma, Rei. Min. Celso de Mello, j. 22.08.2000, DJ 16.02.2001). 21 Competência originária do Supremo Tribunal para as ações contra o Conselho Na- cional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público (CF, art. 102, l, r, com a redação da EC n" 45/2004): inteligência: não inclusão da ação popular, ainda quando nela se vise à declaração de nulidade do ato de qualquer um dos conselhos nela referidos. Tratando-se de ação popular, o Supremo Tribunal Fede- ra! - com as únicas ressalvas da incidência da alínea n do art. 102, l, da Constitui· ção ou de a lide substantivar conflito entre a União e Estado-membro-, jamais ad- mitiu a própria competência originária: ao contrário, a incompetência do Tribunal para processar e julgar a ação popular tem sido invariavelmente reafirmada, ainda quando se irrogue a responsabilidade pelo ato questionado a dignitário individu- al - a exemplo do Presidente da República - ou a membro ou membros de órgão colegiado de qualquer dos poderes do Estado cujos atos, na esfera cível - como sucede no mandado de segurança - ou na esfera penal - como ocorre na ação penal originária ou no habeas corpus - estejam sujeitos diretamente à sua jurisdi· ção. Essa não é a hipótese dos integrantes do Conselho Naciona! de Justiça ou do Conselho Nacional do Ministério Público: o que a Constituição, com a EC nº 45(04, inseriu na competência originária do Supremo Tribuna! foram as ações contra os respectivos colegiados e não, aquelas em que se questione a responsabilidade pessoal de um ou mais dos conselheiros, como seria de dar-se na ação popular" (STF, Pet 3.674-QO{DF; Plenário, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, j. 04.10.2006, DJ 19.12.2006).
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