apresentação aula 2 argumentação

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: CCJ0051- 
TEORIA E PRÁTICA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
PROFESSORA GLERIS SUHETT FONTELLA
AULA 2 – 
SILOGISMO A SERVIÇO DA ARGUMENTAÇÃO
OBJETIVOS:
 Identificar conceito e estrutura do silogismo.
Estabelecer uma relação entre o raciocínio positivista e o silogismo - método pelo qual aquele se operacionaliza.
Reconhecer a importância do raciocínio silogístico para a argumentação jurídica.
Identificar a relevância da razoabilidade para a persuasão de cada tipo de auditório. 
O ensino de Direito no Brasil fundou suas raízes em forte influência do chamado Positivismo jurídico. Segundo essa doutrina, os profissionais que atuam na solução de conflitos levados ao Judiciário deveriam encontrar o sentido do direito no sistema de normas escritas que regulam a vida social de um determinado povo.
POSITIVISMO	
Concepção filosófica fundada por Augusto Comte (1789-1857) o qual se atribui um papel messiânico com a suposição de realizar uma missão de regeneração da humanidade. 
Em 1847 é proclamada a religião da humanidade – o POSITIVISMO, sistema político-religioso destinado a reformar a sociedade. 
Isidore Auguste Marie François Xavier Comte 
10/01/1789 Paris
05/09/1857
Filósofo francês fundador da Sociologia e do Positivismo.
De acordo com os adeptos dessa teoria, portanto, a prática jurídica deveria limitar-se à aplicação objetiva das normas vigentes ao caso concreto que se pretendia analisar, por meio de um método denominado silogismo. Esse método caracteriza-se por uma operação lógica em que compete ao juiz amoldar os acontecimentos da vida cotidiana à norma proposta pelo Estado.
Na prática, o silogismo apresenta três proposições - premissa maior (PM), premissa menor (Pm) e conclusão (C)- que se dispõem de tal forma que a conclusão deriva de maneira lógica das duas premissas anteriores. Mas será que a lei deve ser aplicada a qualquer custo, ou cabe ao magistrado interpretar a vontade do legislador e usar a norma com razoabilidade? Nesse sentido, vamos refletir sobre o caso concreto que se lê.
Caso Concreto
"AMAR É FACULDADE, CUIDAR É DEVER", DIZ MINISTRA.
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) condenou um pai a indenizar em R$200 mil a filha por "abandono afetivo". A decisão é inédita. Em 2005, a Quarta Turma do STJ havia rejeitado indenização por dano moral por abandono afetivo.
O caso julgado é de São Paulo. A autora obteve reconhecimento judicial de paternidade e entrou com ação contra o pai por ter sofrido abandono material e afetivo durante a infância e adolescência. O juiz de primeira instância julgou o pedido improcedente e atribuiu o distanciamento do pai a um "comportamento agressivo" da mãe dela em relação ao pai. A mulher apelou à segunda instância e afirmou que o pai era "abastado e próspero". O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reformou a sentença e fixou a indenização em R$ 415 mil.
No recurso ao STJ, o pai alegou que não houve abandono e, mesmo que tivesse feito isso, não haveria ilícito a ser indenizável e a única punição possível pela falta com as obrigações paternas seria a perda do poder familiar. (Art.1638 II CC)
A ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma, no entanto, entendeu que é possível exigir indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais. "Amar é faculdade, cuidar é dever", afirmou ela na decisão. Para ela, não há motivo para tratar os danos das relações familiares de forma diferente de outros danos civis.
"Muitos magistrados, calcados em axiomas que se focam na existência de singularidades na relação familiar - sentimentos e emoções -, negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações parentais a que estão sujeitos os genitores", afirmou a ministra. "Contudo, não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no direito de família".
A ministra ressaltou que, nas relações familiares, o dano moral pode envolver questões subjetivas, como afetividade, mágoa ou amor, tornando difícil a identificação dos elementos que tradicionalmente compõem o dano moral indenizável: dano, culpa do autor e nexo causal. Porém, entendeu que a paternidade traz vínculo objetivo, com previsões legais e constitucionais de obrigações mínimas.
"Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário* da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos", argumentou a ministra.
*decorrência, dedução, conseq	uência, resultado. 
No caso analisado, a ministra ressaltou que a filha superou as dificuldades sentimentais ocasionadas pelo tratamento como "filha de segunda classe", sem que fossem oferecidas as mesmas condições de desenvolvimento dadas aos filhos posteriores, mesmo diante da "evidente" presunção de paternidade e até depois de seu reconhecimento judicial.
Alcançou inserção profissional, constituiu família e filhos e conseguiu "crescer com razoável prumo". Porém, os sentimentos de mágoa e tristeza causados pela negligência paterna perduraram, caracterizando o dano. O valor de indenização estabelecido pelo TJ-SP, porém, foi considerado alto pelo STJ, que reduziu a R$ 200 mil, valor que deve ser atualizado a partir de 26 de novembro de 2008, data do julgamento pelo tribunal paulista.
Questão discursiva
No caso concreto apresentado, percebe-se que o Judiciário reconheceu o direito à indenização por danos morais decorrentes de abandono afetivo. Até então, entendia-se que o amor é um bem jurídico não exigível, razão pela qual as indenizações eram sistematicamente negadas.
Releia a afirmação da Ministra Nancy Andrighi acerca dessa questão: 
"Muitos magistrados, calcados em axiomas que se focam na existência de singularidades na relação familiar - sentimentos e emoções -, negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações parentais a que estão sujeitos os genitores".
Com base nas informações recebidas na aula de hoje, comente, em até 10 linhas, a citação da Ministra Nancy Andrighi. Utilize, para tanto, os conceitos discutidos na aula de hoje.
POSITIVISMO	
Concepção filosófica fundada pelo filósofo francês Augusto Comte (1789-1857) o qual se atribui um papel messiânico com a suposição de realizar uma missão de regeneração da humanidade.
É baseado na corrente filosófica do EMPIRISMO de Locke, que ensinava que todo o conhecimento se reduz aos dados da experiência sensível.
O século XIX marca o triunfo do CIENTIFICISMO, que reconhece uma só natureza material, que engloba e explica o mundo dos valores e o mundo dos fatos.
A pouco e pouco a tendência da ciência e do pensamento político-social centra-se no EMPIRISMO e reduz a autoridade do RACIONALISMO, que sustentava a primazia da razão, da capacidade de pensar em relação ao sentimento e à vontade.
As bases da doutrina positivista desenvolveram-se na confiança de que o progresso somente seria possível se pautado na técnica e na ciência. 
 De acordo com os adeptos do Positivismo, a prática jurídica deveria limitar-se à aplicação objetiva das normas vigentes ao caso concreto que se pretendia analisar, por meio de um método previamente determinado. Esse método caracterizava-se por uma operação lógica em que competia ao juiz amoldar os acontecimentos da vida cotidiana ao suporte normativo eleito pelo Estado. 
 Mas como essa operação lógica era realizada?
 Para a proposta positivista, caberia ao juiz desenvolver um raciocínio silogístico para poder "dizer adequadamente o direito". 
De acordo com os adeptos dessa teoria, portanto, a prática jurídica deveria limitar-se à aplicação objetiva das normas vigentes ao caso concreto que se pretendia analisar, por meio de um método denominado silogismo.
 Com base nesses pressupostos, os profissionais que atuam na solução de conflitos levados ao Judiciário - em especial o juiz - deveriam encontrar
o sentido do direito no sistema de normas escritas que regulam a vida social de um determinado povo, em um dado momento histórico. 
Essa crença reforçava também a ideia de segurança jurídica, uma vez que, se as normas criadas pelo Estado eram conhecidas pela sociedade, o seu descumprimento - em certas circunstâncias - por um determinado sujeito, que não observou a conduta descrita, deveria ser punido pelo Estado que lhe imporia uma sanção por tal descumprimento. 
Como se acreditava ter um sistema jurídico perfeito, estava reforçada a tese de que havia plena segurança jurídica. 
SILOGISMO
 
DEFINIÇÃO - termo filosófico com o qual Aristóteles designou a argumentação lógica perfeita, constituída de três proposições declarativas que se concentram de tal modo que a partir das duas primeiras, chamadas premissas, é possível deduzir uma conclusão. Num silogismo, as premissas são um ou dois juízos que precedem a conclusão e dos quais ela decorre como consequente necessário dos antecedentes, dos quais se infere a consequência. 
ESTRUTURA - Consiste o silogismo em apresentar três proposições - Premissa Maior - PM, Premissa Menor (Pm) e Conclusão (C) - que se dispõem de tal forma que a conclusão deriva de maneira lógica das duas premissas anteriores. 
Exemplo:
Premissa Maior: "matar alguém: pena de 6 a 20 anos de reclusão", determinado pelo Estado como uma norma a ser seguida.
Premissa Menor: "João Alberto matou Patrício Motta".
Conclusão: João Alberto deverá cumprir pena fixada pelo juiz dentro dos limites legais estabelecidos. 
Silogismo Esquematicamente estruturado:
Premissa Maior - PM
=
fundamento legal:
"Matar alguém"
Premissa Menor (Pm)
=
fato:
"João matou Patrício"
Conclusão (C)
"João deverá cumprir pena”
Vejamos outro exemplo de silogismo: 
PM- 
Todo aquele que mata em legítima defesa não deve ser condenado. 
Pm- 
Ora, João matou em legítima defesa. 
Conclusão ou Tese- 
Logo, João não deve ser condenado. 
Observe que, na construção do silogismo, o predicado da tese é também o predicado da Premissa maior; o sujeito da tese é também o sujeito da Premissa menor e o sujeito do primeiro enunciado cobre semanticamente o sujeito do segundo enunciado e fornece elementos para o predicado do segundo. 
Os pares de operadores argumentativos utilizados são ora...logo ou se...então. 
Assim, considere o caso de uma mulher cujos dois filhos, gêmeos, recém-nascidos, morreram em uma maternidade, no Pará, por infecção hospitalar, onde, em apenas uma semana, mais 17 crianças faleceram pelo mesmo motivo. Qual o raciocínio que o advogado que representa essa mãe deveria seguir para chegar à conclusão de que faz jus à indenização por danos morais? 
PREMISSA MAIOR
(norma)
PREMISSA MENOR
(fato)
CONCLUSÃO
(junçãodas premissas)
O Código de Defesa do Consumidor estabelece, em seu art. 14, que “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços”.
Os dois filhos da autora e mais 17 crianças morreram em decorrência de infecção hospitalar.
A clínica tem o dever de indenizar a autora, mesmo que não tenha agido com culpa, porque houve defeito na prestação de seus serviços.
Mas será que a lei deve ser aplicada a qualquer custo, ou cabe ao magistrado interpretar a vontade do legislador e usar a norma com razoabilidade? Nesse sentido, vamos refletir sobre o caso concreto que se lê.
A compreensão do direito por muitos profissionais, na atualidade, passa ainda pela aplicação silogística da norma jurídica. Razoável ou não a decisão, a sociedade fica à mercê da norma positivada, ao invés de a lei servir à sociedade em seus fins morais e ideológicos.
A aspiração dos positivistas foi a de construir um sistema racional incontestável, inspirado no método utilizado por ciências como a Matemática, a Física e a Astronomia. 
Esse raciocínio parece bastante adequado, mas não se pode supor que todos os acontecimentos da vida social com repercussão no mundo jurídico conseguiriam ser previstos com exatidão pelo legislador, ou mesmo que todos os casos em que um ato semelhante fosse praticado teriam necessariamente as mesmas consequências jurídicas. 
Não seria justo que uma mesma conduta praticada por pessoas diferentes, em contextos distintos, fosse avaliada da mesma maneira pelo juiz. 
Infere-se, pois, que é impossível criar um sistema jurídico perfeito, infalível, que preveja com exatidão as especificidades que cada caso concreto pode apresentar. Tal maneira de conceber o Direito faz dele o que, na realidade, não é: uma ciência estática, imobilizada por um número determinado de regras que não dão conta de organizar a conduta humana.
É fundamental que o contexto em que se deram os fatos, as influências que o motivaram, o estado psicológico de quem praticou a conduta, etc. devem ser também considerados. A ponderação de tais situações, portanto, foge à previsibilidade de um sistema formal, previamente concebido com precisão absoluta. 
Não há, enfim, como transpor as certezas matemáticas para as ciências de natureza humana e social.
Crítica à Lógica Formal e à Doutrina Positivista
O cenário em que se desenvolveu a doutrina positivista era fruto do momento político em que prevalecia forte tendência autoritária. Exemplos dessa tendência na política eram o nazismo, o fascismo, as demais formas de autoritarismo e a política da guerra fria. Por todas essas barbaridades cometidas, a sociedade não mais aceitou a intolerância predominante. 
A atmosfera de decepção com a lógica formal e a doutrina positivista impulsionou as pesquisas na área da argumentação, na segunda metade do século XX.
A partir da proposta de mudança de paradigma, Perelman propõe a Teoria da Argumentação como alternativa entre a Lógica até então vigente e a metodologia das Ciências Humanas, tidas como subjetivas e imprecisas. 
Perelman propôs uma metodologia mais afinada ao tratamento dos problemas concretos trazidos ao Judiciário, em que a ponderação dos valores - até então relegada ao plano irracional e da imprecisão - possibilitava uma nova concepção de razão, que não a formal, mas a razão prática. 
Realmente, tendo em vista o dinamismo dos eventos sociais, observa-se um permanente descompasso entre a norma e a realidade social.
A proposta perelmaniana possibilitou uma mudança que nos parece fundamental. Perelman propôs alcançar o verossímil por meio da adesão e do diálogo.