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0 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ FACULDADE DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CURSO DE DIREITO ANA PAULA CUNHA COELHO A PROTEÇÃO À SAÚDE NAS RELAÇÕES DE CONSUMO: UM DIÁLOGO ENTRE A PREVISÃO LEGAL E A EFETIVIDADE DA TUTELA CURITIBA 2018 1 ANA PAULA CUNHA COELHO A PROTEÇÃO À SAÚDE NAS RELAÇÕES DE CONSUMO: UM DIÁLOGO ENTRE A PREVISÃO LEGAL E A EFETIVIDADE DA TUTELA Projeto de pesquisa apresentado à disciplina de Direito do Consumidor, do 7º período do curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção da média do 1º bimestre. Profº Roberto Siquinel. CURITIBA 2018 2 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO E RELEVÂNCIA SOCIAL................................................................3 2 OBJETIVOS...................................................................................................................4 3 REFERENCIAL TEÓRICO...........................................................................................4 3.1 O direito à saúde..........................................................................................................4 3.2 A proteção ao consumidor no ordenamento jurídico brasileiro..................................5 3.3 A proteção à saúde no direito consumerista................................................................7 4 METODOLOGIA...........................................................................................................9 5 CRONOGRAMA...........................................................................................................9 REFERÊNCIAS..............................................................................................................10 3 INTRODUÇÃO E RELEVÂNCIA SOCIAL A saúde é um bem extremamente preciosos para todos os seres humanos e por isso esse direito deve ser salvaguardado pelo Estado. A Constituição Federal de 1988 (CF) consagrou o direito à saúde como um direito fundamental, inserido na órbita dos direitos sociais a serem garantidos a todos. Dessa forma, em seu artigo 196 a CF assevera: “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (BRASIL, art. 196, 1988) Portanto, o dever do Estado em promover as condições necessárias à efetivação desse direito é imperioso, e isto deve ser realizado por meio de normas infraconstitucionais (CASTRO, 2005) Engana-se quem pensa que o direito à saúde se limita à ausência de doença ou a um atendimento hospitalar eficaz, pois o conceito de saúde, amplamente debatido, tem extensa abrangência, podendo ser entendido como “o estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença” (WHO, 1948). Com isso, fica fácil a percepção de que a efetivação desse direito fundamental constitucional tenha seus efeitos presentes nas relações de consumo, protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), diante das relações jurídicas cotidianas entre consumidores e produtores/fornecedores/prestadores de serviço. Posto que ao adquirir produtos e serviços o consumidor tem sua vida e, por conseguinte sua saúde, afetada pelo consumo, o CDC elegeu como um direito básico do consumidor o direito à saúde (e segurança) contra os riscos provocados pelas ações dos fornecedores de produtos e serviços que possam ser considerados perigosos aos indivíduos. O CDC traz em seu art. 6º que: “São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;” (BRASIL, art. 6º, 1990 Ora, se a premissa do CDC é o entendimento da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, CDC), a proteção à saúde torna-se inevitável, visto que o consumidor é essencialmente mais frágil tecnicamente do que o fornecedor, pois não detém conhecimento (na maioria das vezes) a respeito do produto, e mesmo que possua, não tem 4 condições de saber se os procedimentos na produção, transporte e armazenamento do produto que está a consumir foram adequados. Ademais, o fornecimento de produtos e serviços que apresentem nocividade à saúde ou que comprometa, de alguma forma a segurança do consumidor tem sido responsável por grande maior parte dos acidentes de consumo, motivo pelo qual se necessita da tutela do CDC para atribuir tanto a responsabilidade civil daqueles que sejam responsáveis por causar danos (fornecedores perante consumidores) quanto a penal, na medida em que a conduta caracterize crime. Portanto, a efetivação da proteção à saúde do consumidor deve passar pela disciplina do CDC, e esse estudo busca delimitar a atuação, prescrição e eficácia das normas contidas nesse código que visem a proteção à saúde do consumidor. 2 OBJETIVOS O presente artigo tem por objetivos: - Objetivo Geral • Verificar a efetividade da proteção à saúde do consumidor de acordo com os preceitos do CDC. - Objetivos Específicos • Identificar os dispostos específicos do CDC que tenham por objeto a proteção à saúde e segurança do consumidor. • Relacionar os principais pontos de proteção à saúde do CDC com o objeto que se pretende tutelar. • Levantar os principais entendimentos jurisprudenciais a respeito da proteção à saúde do consumidor • Identificar os maiores nós da efetivação da proteção à saúde do consumidor prevista no CDC. 3 REFERENCIAL TEÓRICO 3.1 O Direito à Saúde Asensi (2012) defende que o direito à saúde é norma constitucional de eficácia plena, tendo força normativa para incidir imediata e independentemente de qualquer outra 5 norma ulterior. Para ele, o direito à saúde está essencialmente garantido para todos os cidadãos desde a promulgação da CF de 88, se tratando de garantia subjetiva de todo cidadão. Deveras, o direito à saúde está profundamente relacionado com o princípio da dignidade da pessoa humana, visto que não há dignidade sem vida saudável. Ou seja, não há como defender a dignidade da pessoa humana ante a ausência (ou deficiência) de saúde. Dessa forma, garantir que a saúde seja um direito de todos é simplesmente assentir com princípios basilares do direito brasileiro, é agir com coerência. Cabe ressaltar que o direito à saúde (como direito constitucional fundamental) pode ser individual ou coletivo e as proteções e promoções a serem implementadas podem incidir nessas duas esferas. Vasconcelos e Maia (2012) asseveram que a atuação do Estado na jurisdição da saúde coletiva promove uma efetivação mais igualitária e isonômica do direito à saúde, na medida em que intenta o alcance de um direito social. A despeito disso, argumentam que o Direito também deve regular a atividade dos particulares, no que tange a salvaguarda da saúde, impondo deveres positivos e negativos básicos nas relações privadas, reforçando sempre o dever geral de cada indivíduo em não lesionar a saúde de outrem em suas relações jurídicas (dever negativo), bem como de adotar condutas que promovam a proteção desse direito (dever positivo) sempre quepossível. 3.2 A proteção ao consumidor no ordenamento jurídico brasileiro Assim como o direito à saúde, o direito de proteção dos consumidores integra os direitos fundamentais constitucionais, positivado no art. 5º, XXXII da Constituição Federal: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (BRASIL, 1988, art. 5º). Além disso, cabe ressaltar que a defesa do consumidor não se dá em sentido contrário ao modelo econômico optado pela Constituição federal, pois quando esta apresenta a ordem econômica, que tem seus fundamentos na valorização do trabalho e na livre iniciativa, defende a proteção ao consumidor como um de seus princípios (BRASIL, 1988, art. 170, V). 6 Ciente do desequilíbrio nas relações consumeristas, o legislador constituinte promoveu a proteção do consumidor, abarcando a garantia desse direito no rol constitucional, mas necessitando de disciplina infraconstitucional para sua efetivação. Para tanto, a Lei n. 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) foi editada com o objetivo de equilibrar as relações de consumo, criando órgãos no âmbito governamental e estimulando a sociedade a disciplinar o mercado consumidor (Geraige Neto; Nascimento e Costa, 2015). Gerado par efetivar as normas constitucionais de proteção ao consumidor, o CDC estabelece já no seu artigo 1º que seu objetivo é garantir a proteção e a defesa do consumidor e nos artigos que se seguem tratou de definir claramente o conceito de consumidor, fornecedor, produto e serviço, para que a relação consumerista fosse objetivamente identificada e o direito do consumidor de pronto tutelado (Wisniewski; Bolesina, 2014). Apesar dos esforços do legislador, o enquadramento dos indivíduos enquanto consumidores ou não, nos casos concretos, ainda suscitam debates, e ao menos duas correntes doutrinárias debatem a respeito da definição de “destinatário final de produto ou serviço” que o CDC apresenta como consumidor. Marques (2002) diferencia a corrente maximalista da finalista, afirmando que a primeira interpreta que a ideia de “destinatário final” do código seria o indivíduo que faticamente seria o destinatário do produto/ serviço, em uma interpretação reducionista e literal do termo, deixando à margem, por exemplo, as pessoas jurídicas. Já a segunda corrente (finalista), trataria do termo em uma compreensão mais ampliada e segundo ele, mais adequada com a linha da CF, que intenta a proteção do vulnerável contratual, e relaciona-se diretamente com a finalidade das relações de consumo, quais sejam, a ordem econômica do artigo 167 do preceito constitucional. Destaca-se que tal debate não constitui objeto do estudo em tela, diante do destaque eu se pretende dar ao direito à saúde de pessoas físicas nas relações de consumo. No entanto, esse esclarecimento se torna pertinente à medida em que se precise da compreensão de “consumidor equiparado”, que segundo o CDC seriam “todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas” (BRASIL, art. 29, 1990). No outro polo da relação, encontra-se o fornecedor – aquele que “oferta, a título singular e com caráter de profissionalidade – exercício habitual de comércio - produtos e serviços ao mercado de consumo, atendendo, assim, às suas necessidades” 7 (CARVALHO, 2008). Ou seja, é aquele que, com intenção de lucro, oferece habitualmente produto ou serviço como atividade típica comercial. Para que a relação consumerista seja identificada, a figura do consumidor e a do fornecedor são fundamentais, pois se tratam de elementos essenciais, tanto quanto e existência de um produto ou um serviço – o objeto dessa relação jurídica. E a importância na identificação desses sujeitos se dá exatamente pela sujeição ou não ao CDC, visto que este só tem possível sua aplicação nessa particular conexão. Saber quem é consumidor e quem é fornecedor faz toda a diferença, pois a percepção de onde deve incidir a tutela do direito para equilibrar a relação é fundamental, sob pena de contribuir para outros desequilíbrios quando da não observância desses sujeitos. 3.3 A proteção à saúde no direito consumerista O CDC assevera em seu art. 6º que: “São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;” (BRASIL, art. 6º, 1990). Essa prescrição legal se fundamenta na ideia de que a vida, a saúde e a segurança são os principais componentes da personalidade humana, sem os quais, nenhum outro direito pode ser plenamente exercido. E, para tanto, impõe limites à circulação de bens e serviços que possam vir a afetar esses componentes de maneira nociva ou perigosa (BITTAR, 1990). Para Bittar (1990), a não colocação desses produtos e serviços no mercado deve ser a regra, de maneira a garantir a ausência de dano. A sistemática adotada é a da proteção ao consumidor acima da proteção à economia. Em consonância com esse pensamento, prescreve o artigo 10 do CDC: “O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança” (BRASIL, art. 10, 1990). No entanto, o controle sobre a periculosidade e/ou nocividade de inúmeros produtos pode não estar sob o controle do fornecedor de maneira imediata, pois a evolução tecnológica é extremamente rápida e muitas vezes, os problemas com os produtos e serviços somente são detectados quando já em circulação. 8 Portanto, a intenção do legislador foi a de atribuir ao fornecedor certas responsabilidades pela colocação de seus produtos e serviços no mercado consumerista, com medidas de prevenção e de reparo, assim que se detecte problemas que possam acarretar em dano à saúde das pessoas. Essa responsabilidade decorre do princípio da segurança, consagrado no CDC, por meio do qual o fornecedor tem um dever geral de lançar no mercado um produto/serviço sem defeito, e, na medida em que houver defeito e causar um acidente de consumo, o fornecedor será responsabilizado, independentemente de culpa (CAVALIERI FILHO, 2014). O princípio da segurança surge para garantir que o desenvolvimento tecnológico e mesmo o mercado não estacionem apenas porque alguma atividade ou produção possa ter riscos, pois isso inviabilizaria toda a estrutura da sociedade. Porém, os riscos inerentes aos bens destinados a consumo devem ser calculados pelos fornecedores, de modo que estes movimentem o mercado com cautela, buscando salvaguardar a saúde e a segurança dos consumidores (BITTAR, 1990; CAVALIERI FILHO, 2014). Diante desse dever geral de cuidado é que o fornecedor deverá trabalhar e o artigo 8º do CDC disciplina os limites de sua atuação quando considera a existência de produtos e serviços que por sua natureza já possuem certa carga de risco, mas que nem por isso exoneram o fornecedor de deveres, principalmente, o de informar. Rocha et. al. (2011) exemplifica esse disposto, dizendo que os riscos ali previstos são aqueles já esperados pelo consumidor, pois são próprios das características do produto, como facas, tesouras, fósforo, etc. Para esse autor, quando se tratar de produtos sabidamente nocivos, em que sua periculosidade não é esperada pelo consumidor, o dever de informação pelo fornecedor deve ser em elevado grau, de maneira ostensiva, como no caso de fogos de artifício, fumo, agrotóxicos, etc. aqui, se aplicaria o disposto no artigo 9º do código, que além de prever o dever de informação, assevera que esta deve ser adequada e ostensiva, e que podem não ser suficientes,devendo o fornecedor adotar outras medidas de acordo com o caso concreto. Percebe-se que o risco dos produtos e serviços nem sempre são previsíveis, ou mesmo o grau de nocividade. No entanto, sabe-se que todos os bens de consumo detêm certo resíduo de insegurança. Dessa forma, o que se espera nas relações de consumo é uma segurança relativa, dentro dos padrões de expectativa legítima dos consumidores, em que os riscos não ultrapassem o patamar da normalidade e da previsibilidade 9 (CAVALIERI FILHO, 2014). Assim, o que se pretende regular com a defesa do consumidor é o dever de cautela do fornecedor, que deve primar pela salvaguarda da incolumidade física dos consumidores, por meio da adoção de cuidados especiais com manuseios, embalagens, rotulagens, prestação de informações, orientações de uso, observância de proibições e restrições e ações que não tendam a incidir negativamente na saúde das pessoas. 4 METODOLOGIA Trata-se de pesquisa bifásica: bibliográfica, que consistirá no levantamento, seleção, e análise de informações relacionadas à pesquisa, construções doutrinárias e legislação e exploratória, que consistirá na identificação de casos concretos nos bancos de dados jurisprudenciais Os instrumentos a serem utilizados serão livros e artigos científicos pertinentes ao tema, além de legislação e jurisprudência. Buscar-se-á por leituras analíticas, aptas a se relacionarem com a temática, bem como promover subsídios para reflexão crítica dos resultados. No outro polo da pesquisa, serão buscados casos concretos que se relacionem com a aplicação da legislação consumerista em situações que a saúde de indivíduos e/ou da coletividade estejam em perigo ou tenham sido alvo de dano. Até o momento, foram utilizadas a biblioteca física da Universidade Tuiuti do paraná (campus Mossunguê), a biblioteca virtual Juruá, a base de dados de artigos científicos Scielo, além de jornais e internet. No decorrer do estudo continuarão sendo utilizadas as fontes descritas acima, bem como qualquer outra que se faça necessária e pertinente, resguardados os devidos cuidados com autenticidade do material. 5 CRONOGRAMA MES/ETAPAS Março/2018 Abril/2018 Maio/2018 Junho/2018 Escolha do tema X Levantamento bibliográfico X X X X Elaboração do anteprojeto X X Apresentação do projeto X Coleta de dados X Análise dos dados X Redação do trabalho X X X Revisão e redação final X 10 REFERÊNCIAS ASENSI, Felipe Dutra. O Direito à Saúde no Brasil. In: ASENSI, Felipe Dutra. PINHEIRO, Roseni. (Org.). Direito Sanitário. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor: Código de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 1º fev. 2018. ______. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. [1990]. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 1º fev. 2018. CARVALHO, José Carlos de Maldonado de. Direito do Consumidor: Fundamentos Doutrinários e Visão Jurisprudencial. 3ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Do direito público subjetivo à saúde: conceituação, previsão legal e aplicação na demanda de medicamentos em face do Estado-membro. In: Portal de e-governo, inclusão digital e sociedade do conhecimento. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6783 Acesso em 17.mar.2018. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. GERAIGE NETO, Zaiden; NASCIMENTO E COSTA, Kerton. A Eficácia do Código de Defesa do Consumidor em Face do Tratamento Diferenciado aos Consumidores na Fase Pós-Venda, por Parte dos Serviços de Atendimento ao Consumidor. Seqüência (Florianópolis), n. 71, p. 221-238, dez. 2015. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. 4ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. ROCHA, Marcela Magalhães; SÁ, Márcia Laís Soares de; MAGALHÃES, Ricardo Antunes; NUNES, Samuel Lucas Ferreira; SÁ, Wilma Thaís Soares de. Direito do consumidor - proteção à vida e à saúde. In: Portal de e-governo, inclusão digital e sociedade do conhecimento, 2011. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/direito-do-consumidor- prote%C3%A7%C3%A3o-%C3%A0-vida-e-%C3%A0-saude. Acesso em: 20/03/2018. VASCONCELOS, Fernando A. de; MAIA, Maurilio Casas. O direito à saúde e o direito ao desenvolvimento. Revista Direito e Desenvolvimento, João Pessoa – a.3, n.6, p.65- 8, jul/dez., 2012. WISNIEWSKI, Alice; BOLESINA, Iuri. Conceitos e direitos básicos do direito do consumidor. XI Seminário Internacional de Demandas Sociais e Políticas Públicas na Sociedade Contemporânea. VII Mostra de Trabalhos Jurídicos Científicos. 2014. Disponível em: https://online.unisc.br/acadnet/anais/index.php/sidspp/article/viewFile/11712/1576. Acesso em: 03/04/2018 WORLD HEALTH ORGANIZATION (WHO). Constitution Of The World Health Organization. 1948. Disponível em: http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/EN/constitution-en.pdf?ua=1. Acesso em: 20/02/2018.
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