Os princípios que regem a Ação Penal

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Os princípios que regem a Ação Penal
Publicado por Renato Ribeiro Rodrigues
Resumo
Breve exposição dos princípios que regem a Ação Penal Pública (Legalidade, Indisponibilidade, Intranscendência; Divisibilidade e Oficialidade) e a Ação Penal Privada (Conveniência; Disponibilidade; Instranscendência; Indivisibilidade) fundamentada em análise da doutrina e jurisprudência.
Palavras chaves: Ação Penal, Princípios, Processo Penal.
Introdução
O vocábulo “princípio”, derivado do latim: principium significa: origem, começo. Em sentido geral ou vulgar é empregado para exprimir o começo, ou o primeiro instante em que as pessoas ou coisas começam a existir. E em definição, é aquele momento em que se faz alguma coisa pela primeira vez ou se tem origem.
O Direito Processual Penal é regido por uma série de princípios e o conhecimento destes é de suma importância para a correta compreensão deste ramo jurídico.
No Processo Penal brasileiro, os princípios representam os postulados fundamentais da política processual penal do Estado e, como refletem as características de determinado momento histórico, sofrem oscilações de acordo com as alterações do regime político.
Como se vive sob a égide de um regime democrático, os princípios que regem o Processo Penal devem estar em consonância com a liberdade individual, valor tido como absoluto pela Carta Magna de 1988.
Os inúmeros princípios que norteiam o Processo Penal brasileiro encontram-se determinados tanto pela Constituição Federal quanto pelo Código de Processo Penal e serão agora, em artigos semanais, explanados com suas principais características.
Como é sabido, a Ação Penal pode ser classificada como pública ou privada em razão de sua iniciativa. Para cada espécie desta classificação aplicam-se diferentes princípios, os quais serão estudados a seguir.
1. Princípios que regem a Ação Penal Pública
São cinco os princípios que regem a ação penal pública: o da legalidade ou obrigatoriedade; o da indisponibilidade; o da intranscendência; o da divisibilidade e o da oficialidade.
1.1 Princípio da legalidade ou da obrigatoriedade
Preliminarmente, nota-se que a doutrina não faz distinção entre as duas formas terminológicas que se referem a esse princípio, o qual poderá ser chamado de “princípio da obrigatoriedade” ou “princípio da legalidade”.
O conceito do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública encontra-se no artigo 24 do Código de Processo Penal, e diz que o Ministério Público tem o dever de promover a ação penal tão só tenha ele notícia do crime e não existam obstáculos que o impeça de atuar. Assim, verificando ser a conduta típica, ilícita e culpável, o Ministério Público estará obrigado a oferecer a denúncia. Este princípio funda-se na ideia latina “nec delicta maneant impunita”, ou seja, nenhum crime deve ficar impune.
Nota-se, já de início, que o princípio da obrigatoriedade é o que melhor atende aos interesses do Estado, e, desta forma, dispondo o Ministério Público dos elementos mínimos para a propositura da ação penal, deve promovê-la, sem inspirar-se em critério políticos ou de utilidade social. Ele satisfaz melhor as exigências de defesa social, tendo feição democrática, na medida em que submete a atuação dos órgãos públicos ao direito constituído. 
Para a aplicação do princípio da obrigatoriedade, podem-se adotar duas formas: a regra da oficialidade e a regra da legalidade. Pela regra da oficialidade, por a função penal ser estatal, a pretensão punitiva do Estado derivante do crime deve fazer-se valer por um órgão público, e este deve agir por iniciativa própria, sem necessidade de qualquer estímulo exterior para o adimplemento de seu dever funcional. Pela regra da legalidade, é no cumprimento de do dever funcional que, verificadas concretamente as condições da lei, o órgão público competente deve fazer valer a pretensão punitiva do Estado derivante do crime.
Se, embora presentes os pressupostos que autorizariam ou exigiriam a propositura de uma ação penal pública, o membro do Ministério Público violar o dever de agir, o Código de Processo Penal admite a intervenção do juiz, que pode recusar o pedido de arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação e propor ao chefe do “parquet” que reveja a proposta de arquivamento formulada pelo promotor de Justiça. A lei mais uma vez consagra de maneira expressa o princípio da obrigatoriedade quando proíbe que o Ministério Público desista da ação (art. 42 do código de processo penal) e, quando lhe proíbe a desistência do recurso (art. 572 do código de processo penal). Isto posto, não se admite que o Ministério Público, identificando uma hipótese na qual a lei exija sua atuação, se recuse a agir.
Mesmo a ação do Ministério Público sendo vinculada, e não discricionária, não é, na verdade, um dever cego e automático de agir. O Ministério Público tem liberdade para identificar ou não a hipótese de agir, desde que o faça fundamentadamente. Assim, viola seus deveres funcionais o órgão do Ministério Público que, identificando a hipótese em que a lei exija sua ação, se recuse de maneira arbitrária a agir. Entretanto, nos casos em que a própria lei lhe concede discricionariedade para agir, ele poderá agir de acordo com critérios de oportunidade e conveniência. Como exemplo disso, temos: quando ele faz a transação penal, quando colhe o compromisso de ajustamento de conduta, e quando opina sobre a conveniência da venda de bens de incapazes.
Por sim, conclui-se que a ação penal não se subordina a regra da discricionariedade, pois é uma necessidade, sempre que ocorram certas condições de fato previstas em lei, dos funcionários do ministério público de agirem, não porque em cada caso concluem qual seja o interesse público singular de imposição da pena, mas porque a lei os manda agir. 
1.2 Princípio da Indisponibilidade
Assim como em toda relação processual contenciosa, no processo penal há uma lide, manifestada através do “jus puniendi” do Estado versus a pretensão de liberdade do réu, na qual o Estado exerce sua pretensão punitiva.
Em regra, a ação penal é pública (CF/88, artigo 129, inciso I) e o Ministério Público é o “dominis litis” da ação penal pública. Nos crimes processados e julgados nessa condição, incidirá o princípio da obrigatoriedade, diferentemente da ação penal de iniciativa privada, uma vez que o Ministério Público, verificando ser a conduta típica e antijurídica, estará obrigado a oferecer a denúncia, na medida em que aquele não poderá agir por conveniência, e o ato será vinculado, não podendo o MP optar por não denunciar, mesmo por razões de políticas criminais.
Em decorrência deste princípio, temos o princípio da indisponibilidade, sendo que, uma vez oferecida a denuncia o Ministério Público não poderá dispor da mesma, conforme positivado no artigo 42 do Código de Processo Penal; também não poderá a autoridade policial mandar arquivar o inquérito policial, consoante previsto no artigo 17 do mesmo “codex”. É nessa lógica que o Ministério Público não poderá desistir do recurso que interpor. A dogmática da indisponibilidade e da obrigatoriedade é tão presente que é possível observar os seus efeitos mesmo antes de recebida à denúncia, e instaurada a relação processual, ainda na fase de investigação criminal, a exemplo do que ocorre com o inquérito policial que é oficioso e obrigatório, e cabendo somente ao Ministério Público promover o arquivamento, afinal, pela lógica, é este o titular da ação (artigo 28, do CPP).
É importante destacar que tal sistemática não rege todo o processo penal, e sim tão somente as ações de natureza pública e incondicionada, já que na ação penal de iniciativa privada, bem como na ação pública condicionada á representação, incidirá o princípio da oportunidade e da disponibilidade da ação penal.
No Jecrim vigora o princípio da indisponibilidade de forma mitigada ou regrada ou ainda regulamentada uma vez que satisfeitos os requisitos legais previstos no artigo 89, da Lei 9099/95, ao invés de prosseguir com a ação penal o Membro do MinistérioPúblico poderá oferecer proposta de suspensão condicional do processo.
1.3 Princípio da intranscendência
Por força do princípio da instranscendência, entende-se que a denúncia ou a queixa só podem ser oferecidas contra o provável autor do fato delituoso. A sentença penal condenatória não pode passar da pessoa do suposto autor do crime para incluir seus familiares, que nenhuma participação tiveram na infração penal. Aplica-se também especialmente à pena.
Esse princípio funciona como evidente desdobramento do princípio da pessoalidade da pena, previsto no art. 5º, XLV, da Constituição Federal:
“XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido."
O Direito Penal trabalha com uma responsabilidade penal subjetiva e, por tal motivo, não se permite admitir a instauração de processo penal contra terceiro que não tenha contribuído, de qualquer forma, para a prática do delito, conforme preceitua o art. 29, do Código Penal:"Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade".
Prima face, este princípio garante que somente quem atuou no crime será por ele responsabilizado, não cabendo a privação de liberdade para quem não concorreu ao tipo legal. Tal assertiva configura uma clara vitória no Direito Penal, visto que, nos primórdios," as penas corporais, pecuniárias ou infamantes poderiam atingir todo o grupo social, ou ainda os familiares do condenado "como afirmou Corrêa Shecaira.
Não obstante, se estivermos diante de uma responsabilidade não penal, como, por exemplo, a obrigação de reparar o dano, é perfeitamente possível que, na hipótese de morte do condenado e tendo havido a transferência de seus bens aos seus sucessores, estes respondam até as forças da herança, nos moldes preconizados pelo art. 5º, XLV, da Carta Magna, e pelo art. 1.997, do Código Civil, segundo o qual:"a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube".
Caso o condenado venha a falecer, evidente a extinção da privação de liberdade do agente. Entretanto, caso haja pena de multa, esta não pode ser retirada do inventário, pois estaria atingindo não mais o agente, mas sim os seus herdeiros, transcendendo a pena à terceiros não envolvidos. 
Outrossim, há uma decorrência ainda mais prática do princípio da pessoalidade, que atinge sua faceta mais polêmica: o Auxílio Reclusão. Tal auxílio é assegurado pela Previdência Social aos dependentes do segurado recluso, com o objetivo de assegurá-los um sustento mínimo. 
Muitos são contrários à essa medida, alegando ser um" benefício "à pessoa do preso. Com mais cautela, analisa-se: o detento, ainda que recluso, possui a fruição de suas necessidades mais fundamentais, comida e abrigo, fornecidas pelo Estado. Entretanto, os que dele dependem diretamente não mais podem contar com a renda mínima imprescindível para o sustento, uma vez que o indivíduo se encontra privado de sua liberdade, impossibilitado de prover a família.
Caso os dependentes do condenado fossem deixados à própria sorte, estaria firmada uma pena indireta aos mesmos, infração óbvia ao princípio ora analisado. O auxílio tem como alvo prover a mínima dignidade aos dependentes, visto que estes não mais possuem o arrimo que os sustentava, e tão pouco possuem perspectivas de subsistência. Obviamente que, sem tal auxílio, eles estariam sofrendo uma punição por um crime que não concorreram.
Percebe-se, assim, a necessária cautela na aplicação do Princípio da Intranscendência. Por se tratar de uma gloriosa conquista do Estado Democrático de Direito, a menor restrição a tal primado, além de inconstitucional, seria um lamentável retrocesso para a sociedade. 
René Ariel Dotti sintetiza a importância e simplicidade do princípio:" sendo a pena o efeito de uma causa determinada e consistente no delito censurável na pessoa do autor, somente contra este deve recair a sanção ".
Esse princípio é aplicável tanto à ação penal pública quanto à ação penal de iniciativa privada.
1.4 Princípio da divisibilidade
Esse princípio autoriza que, já havendo uma ação penal pública em face de determinado réu, será sempre possível que o MP intente outra ação pelo mesmo fato em face de outro acusado. 
Ainda em razão do mesmo princípio, é possível que o processo seja desmembrado em tantos quantos forem os réus, não sendo necessária a persecução penal através de uma única ação.
A posição dominante na doutrina é que à ação penal pública aplica-se o princípio da divisibilidade, pois o Ministério Público pode eleger processar apenas um dos ofensores, optando por coletar maiores evidências para processar posteriormente os demais. Esse também é o entendimento da jurisprudência, verbis:
“No tocante a alegação pertinente a eventual inobservância do princípio da indivisibilidade da ação penal, a jurisprudência desta Corte consagra a orientação segundo a qual o princípio da indivisibilidade não se aplica a ação penal pública, podendo o Ministério Público, como dominus litis, aditar a denuncia, até a sentença final, para inclusão de novos réus, ou ainda oferecer nova denuncia, a qualquer tempo, se ficar evidenciado que as supostas vitimas tinham conhecimento ou poderiam deduzir tratar-se de documento falso. IV - Habeas corpus indeferido. (STF. HC 71538/SP - SÃO PAULO. HABEAS CORPUS. Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO. Julgamento: 05/12/1995. Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA)”. 
“O PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE NÃO SE APLICA À AÇÃO PENAL PÚBLICA. - O princípio da indivisibilidade - peculiar à ação penal de iniciativa privada - não se aplica às hipóteses de perseguibilidade mediante ação penal pública. Precedentes. REEXAME DA PROVA - MATÉRIA ESTRANHA AO HABEAS CORPUS. - O habeas corpus constitui remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes. (STF. HC 74661/RS - RIO GRANDE DO SUL. HABEAS CORPUS. Relator (a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 19/12/1996. Órgão Julgador: Primeira Turma)”. 
Contudo, segundo Rangel (2007. P. 212) não se trata de aplicação da divisibilidade, pois o Parquet tem obrigação de denunciar já que a responsabilidade da infração penal não fica ao talante do órgão de execução do Ministério Público. É possível, todavia, o retardo no oferecimento da denúncia, isto é, o Ministério Público poderá esperar a coleta de provas mais firmes quanto aos autores do fato criminoso. 
Por fim, vale lembrar que a divisibilidade da ação penal não se confunde com uma “carta branca” para o MP se eximir de ajuizá-la com base em critérios de conveniência e oportunidade, uma vez que o princípio da obrigatoriedade determina que, sendo o fato punível (não alcançado pela prescrição, por exemplo), seja ajuizada a ação penal contra todos os agentes da conduta delitiva cujos indícios de autoria sejam perceptíveis.
1.5 Princípio da oficialidade
Este princípio estabelece que o Estado tem o dever soberano de agir e de determinar as normas de conduta delituosa bem como a sanção penal correspondente, estando inicialmente relacionado com os princípios da legalidade e da obrigatoriedade. A diretriz da oficialidade funda-se no interesse público de defesa social.
A Declaração Francesa datada de 1789 já especificava em seu artigo 12 que:"A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita de uma força pública; esta força é, pois, instituída para fruição por todos, e não para utilidade particular daqueles a quem é confiada". 
Tal princípio consiste na atribuição da legitimidade para a persecução criminal aos órgãos do Estado. Em outras palavras, a apuração das infrações penais fica, em regra, a cargo da policiainvestigativa, enquanto que a promoção da ação penal pública incumbe ao Ministério Público, nos exatos termos do art. 129, I, da Constituição Federal. Aplica-se à ação penal pública, tanto na fase pré-processual, quanto na fase processual. Em relação à ação penal de iniciativa privada, vigora apenas para a fase pré-processual, já que prevalece o entendimento de que ao particular, pelo menos em regra, não foram conferidos poderes investigatórios.
Com efeito, MP é sinônimo de iniciativa, ao contrário do que ocorre com o Poder Judiciário, caracterizado pela posição inercial, no sentido de que, no exercício de sua função típica, só pode esse Poder do Estado agir mediante iniciativa de alguém que se julgue lesado ou ameaçado de lesão a direito seu (e, hoje, também de outrem, diante da figura cada vez mais freqüente do substituto processual).
Afronta, aliás, a regra da oficialidade, a conduta do promotor de justiça que, em vez de requisitar diretamente a instauração de inquérito policial, se limita a requerer ao juiz que faça tal requisição.
O Ministério Público não deve agir por linhas sinuosas, enviesadas, tortas ou indiretas, mas sim na linha reta, que sempre foi a menor distância entre dois pontos.
Pela leitura do caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988, compreende-se que a segurança também é um direito individual, competindo ao Estado provê-la e assegurá-la por meio de seus órgãos, devendo serem criados por lei órgãos oficiais de persecução criminal, para investigar os delitos e realizar o processamento dos crimes, no sistema acusatório.
As exceções ao princípio da oficialidade estão previstas no art. 30 do Código de Processo Penal, em relação a ação penal privada; e no art. 29 do mesmo código, para a ação penal privada subsidiária da pública.
2. Princípios que regem a Ação Penal Privada
São quatro os princípios que regem a ação penal privada: o da conveniência ou oportunidade; o da disponibilidade; o da instranscendência; e o da indivisibilidade.
2.1 Princípios da conveniência (ou oportunidade) e da disponibilidade
Basicamente significa que o ofendido ou seu representante legal não são obrigados a propor a ação penal contra o autor do delito; exercerão o direito se quiserem conforme a conveniência social ou a oportunidade política da medida. Uma vez proposta a ação penal, em face desses princípios, dela poderão desistir, bem como de eventual recurso interposto. Apenas para efeito de comparação é o posto do que ocorre com a ação penal pública. O ofendido ou seu representante legal se despojam da ação penal mediante certos atos, que constituem causas extintivas da punibilidade, a saber: a decadência e a renúncia – ambos antes do exercício da ação – e a perempção, a desistência e o perdão, estas últimas depois de seu exercício.
2.2 Princípio da intranscendência
É o mesmo princípio que rege a ação penal pública tratado alhures, não havendo nada a acrescentar.
2.3 Princípio da indivisibilidade
O Princípio da indivisibilidade encontra-se previsto no Código de Processo Penal nos artigos 48, 49 e 51, vejamos: 
“Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.”
“Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.”
“Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.”
Diante do exposto, não resta dúvida, pois, que a indivisibilidade rege a ação penal privada e sua inobservância tem como consequência a extinção da punibilidade em relação à todos os autores do crime. A causa extintiva será a renúncia (antes da ação) ou perdão aceito ou ainda a desistência.
A desistência não encontra-se prevista no Código de Processo Penal, tampouco no rol das causas extintivas de punibilidade insculpido no artigo 107, do Código Penal, decorrendo de criação doutrinaria a qual revela que aquele rol é meramente exemplificativo. A desistência será veiculada por petição ao juiz da causa e independe de aceitação, porquanto consiste em ato unilateral.
Frente a este princípio questiona-se se o MP, atuando como fiscal do princípio da indivisibilidade, pode aditar a queixa-crime para incluir o nome de coautor do crime? Discute-se se, na qualidade de interveniente obrigatório ou assistente litisconsorcial, isto é, de fiscal da lei, o Ministério Público pode (deva) aditar a queixa-crime para incluir nome de coautores que não foram citados pelo querelante ou se tal ato violaria o princípio da conveniência ou oportunidade já tratados, cabendo ao Magistrado simplesmente rejeitar a inicial contra estes em virtude de renúncia tácita. Sobre este tema existe divergência na doutrina, postulando uma corrente pela possibilidade de aditamento conforme previsto no artigo 45 do Código de Processo Penal, defendida por Tourinho Filho. Vejamos o dispositivo legal indicado: 
“Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá́ ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá́ intervir em todos os termos subsequentes do processo.”
Dámasio de Jesus discorda dessa posição, defendendo em síntese que o Ministério Público pode apenas aditar a queixa-crime para nela acrescentar ou corrigir algum dado omitido pelo querelante, tal como local, data, nome da pessoa ou etc. Para essa corrente ou o ofendido exerce o direito contra todos os autores do fato ou contra nenhum. Se intencionalmente não incluir algum dos coautores, ocorre a renúncia tácita, devendo esta ser declarada em relação a todos os participantes do delito (artigo 49, CPP). A jurisprudência tem aceitado o entendimento desta última corrente.
Conclusão
Tanto a Ação penal Pública, quanto a Ação Penal Privada são regidas por princípios que visam garantir uma maior segurança jurídica no momento em que o Estado irá exercer sua pretensão punitiva, desde o momento da propositura da Ação Penal até seu momento final. 
As principais diferenças entre esses dois tipos de Ações Penais está na legitimidade para propor cada uma delas, na obrigatoriedade (ou não) de sua propositura, e na possibilidade da parte desistir da Ação Penal após sua propositura. 
Bibliografia
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Editora Revista dos Tribunais, 2010. 3ª Edição.
JESUS, Damásio E. De. Código de Processo Penal Anotado. Editora Saraiva. São Paulo. 2005. 22ª Edição.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Lúmen Júris Editora. Rio de Janeiro. 2007.12ª Edição.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. Editora Saraiva. São Paulo. 2011. 14ª