Pedido de revogação da prisão porte de arma art 16 primario Rodrigo Henrique da Silva

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO DEPARTAMENTO DE INQUÉRITOS POLICIAIS DA COMARCA DA CAPITAL - SP
Autos nº 0083663-71.2012.8.26.0050
DIPO 3.1.2
Vara Preventa: 1ª Vara Criminal
 		RODRIGO HENRIQUE DA SILVA, já qualificado nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por meio da Defensora Pública que esta subscreve, informar e requerer o que segue:
		I – DOS FATOS
	O requerente foi preso em flagrante no dia 02 de setembro de 2012 pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no artigo 16 da Lei 10.826/03.
	Após ser comunicado dos referidos fatos, este Juízo converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva com base, em suma, nos argumentos principais de que o indiciado, além de ter praticado crime de extrema gravidade, não teria comprovado vínculo com o distrito da culpa, fatos estes que tornariam necessária a manutenção da custódia para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal.
Contudo, com o devido respeito e acatamento não agiu com acerto o nobre magistrado. Vejamos:
II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Da revogação da prisão preventiva 
 		Sabe-se que a prisão preventiva, por trazer como conseqüência a privação da liberdade antes do trânsito em julgado, especialmente após a edição da lei 12.403/11, apenas se justifica enquanto e na medida em que for efetivamente apta à proteção da persecução penal, em todo seu iter procedimental, e, mais, apenas quando se mostrar a única maneira de se satisfazer tal necessidade.
 		Nesta toada, dispõe o artigo 312 do CPP, “a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”
 		Frisa-se que, de acordo com pacífica doutrina e jurisprudência, por conveniência da instrução criminal há de se entender a prisão decretada em razão de perturbação ao regular andamento do processo, por exemplo, quando o acusado, ou qualquer outra pessoa em seu nome, estiver intimidando testemunhas, peritos ou o próprio ofendido, ou, ainda, estiver provocando qualquer incidente de qual resulte prejuízo manifesto para a instrução criminal.
 		No que diz respeito à decretação da prisão preventiva para garantir a aplicação da lei penal, deve haver um risco real de fuga do acusado, e, assim, risco de não-aplicação da lei penal em caso de futura decisão condenatória. Frisa-se que a decisão do magistrado deve sempre se basear em dados concretos de realidade, não podendo revelar-se fruto de mera especulação teórica dos agentes públicos, como ocorre com a simples alegação de ausência de comprovante de residência fixa ou ocupação lícita nos autos.
 	 	No tocante à ordem pública, tema dos mais controvertidos nos tribunais e na doutrina, de acordo com o autor Eugenio Pacelli de Oliveira, a jurisprudência pátria tem dado sinais de ter optado pelo entendimento da noção de ordem pública como “risco ponderável da repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do fato e de sua repercussão.” (Curso de Direito Processual Penal, 10ª Ed., p. 435).
 	 	Neste sentido, recente jurisprudência, a fim de se atender ao princípio da presunção de inocência e, assim, afastar uma eventual antecipação de culpabilidade, tem entendido que apenas a “barbárie na execução do crime, a repercussão social do fato criminoso – que se revela atual e intensa -, bem como a existência da decisão de pronúncia – a reforçar indícios de autoria - , são elementos que, se conjugados, autorizam a prisão para garantia da ordem pública, como cautela do meio social.” (ob cit., p. 437, HC 41.857 – RS, STJ)
 	 	Ressalta, ainda, aquele doutrinador:
 		“Todavia, repetimos: toda a cautela é pouca. A prisão preventiva para garantia da ordem pública somente deve ocorrer em hipóteses de crimes gravíssimos, quer quanto à pena, quer quanto aos meios de execução utilizados, e quando haja o risco de novas investidas criminosas e ainda seja possível constatar uma situação de comprovada intranqüilidade no seio da comunidade. (ob. Cit. p. 437).
 	 	Por fim, a decretação da prisão preventiva como garantia da ordem econômica, hipótese trazida pela Lei 8.884/94, que possui como origem histórica o combate aos chamados “crimes do colarinho branco”, visa a impedir que o indiciado ou o réu continue sua atividade prejudicial à ordem econômica e financeira.
 		Salienta-se, ainda, que a mera referência vernacular a qualquer dos requisitos acima referidos ou, ainda, a simples alusão à gravidade do delito, não possuem o condão de corresponder à teleologia do artigo 312 do CPP, cabendo ao magistrado, caso entenda ser impossível a concessão da liberdade ao indiciado, com base no quadro fático presente nos autos, fundamentar de forma pormenorizada o respectivo decreto da prisão cautelar.
Isto posto, cumpre ressaltar que, in casu, são se pode alegar ser a manutenção da custódia necessária à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. E a não ser que tais critérios estejam demonstrados pormenorizadamente quando da decretação da prisão preventiva, não se sustentaria a assunção de sua existência pela simples alusão ao fato típico que está sendo imputado ao indiciado. 
No que tange à garantia da ordem pública ou à ordem econômica, ressalta-se que, além de o indiciado ser ABSOLUTAMENTE PRIMÁRIO, o suposto delito em comento não foi praticado com uso de violência física ou grave ameaça. Ademais, é impossível de serem feitas assertivas lombrosianas sobre a periculosidade do agente e sobre sua medida de responsabilidade no fomento de outras ocorrências. 
Outrossim, não há fundamento para que deva ser mantida a prisão do indiciado como exigência da viabilização da instrução criminal, uma vez que não há nos autos prova de que, em qualquer momento, as possíveis testemunhas tenham sido ameaçadas de alguma maneira.
No tocante à necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal, cabe salientar que o indiciado possui residência fixa e ocupação lícita, conforme comprovam documentos anexos, não havendo motivos, portanto, para se afirmar que aquele se furtará à eventual aplicação da lei penal.
Concluindo: ausentes estão os requisitos necessários à manutenção da custódia.
	A prisão preventiva é medida excepcional que se deve guardar especialmente a casos de criminalidade violenta. No caso, considerando as circunstâncias fáticas descritas nos autos, bem como a primariedade do indiciado, este, ainda que condenado, por certo, poderá vir a ser beneficiado com um regime prisional mais brando, não se justificando, portanto, o seu encarceramento nesta oportunidade.
Nesse sentido, importante colacionar recentes julgados do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
[...] Edcarlos foi preso em flagrante sob a acusação de ter, supostamente, infringido o disposto no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da lei 10.826/03. Na origem, a digna magistrada do DIPO, considerando a regularidade formal do auto de prisão em flagrante e a não comprovação dos pressupostos para a soltura, indeferiu a liberdade. Respeitado o posicionamento, e considerado que, nada há nos autos a infirmar a primariedade do paciente; que a infração a ele atribuída foi perpetrada sem violência ou grave ameaça; a não comprovação de ser afeito a práticas ilícitas, bem como a desproporcionalidade da custódia, tendo em vista, em tese, o seu não encarceramento mesmo que condenado, concede-se a liminar. A custódia cautelar deve estar fundada, concretamente, nos pressupostos da prisão preventiva (CPP 312). Não se vislumbra risco à ordem pública, à instrução do feito e a aplicação da lei penal, podendo o paciente, em resumo, responder à eventual acusação solto, devendo, entretanto, firmar compromisso de comparecimento atodos os atos para os quais convocado, sob pena de revogação da medida, a ser firmado no primeiro dia útil após sua soltura. Expeça-se alvará de soltura clausulado. Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora. Prestadas, dê-se vista dos autos à D. Procuradoria de Justiça. São Paulo, 31 de março de 2011. [...] Augusto de Siqueira Relator. (HC 0057383-53.2011.8.26.0000)
[...] Vistos. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensora Pública Virgínia Sanches Rodrigues Caldas Catelan em favor de Jeová Oliveira Lima, preso em flagrante por suposta infração aos delitos de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e disparo de arma de fogo. Alega que o paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz do DIPO São Paulo, em razão de decisão que manteve a prisão em flagrante. Afirma que o paciente é primário, que os supostos crimes teriam sido praticados sem violência ou grave ameaça, e que o réu possui residência fixa e ocupação lícita. Em pesquisa ao sistema de informações do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, verifiquei que o paciente não figura como réu em outras ações. Além disso, os crimes do qual é acusado foram praticados sem violência ou grave ameaça. Assim, embora seja muito cedo para ingressar no mérito, é impossível deixar de ressaltar que o paciente, mesmo que condenado, dificilmente cumprirá pena em prisão; quando menos, é muito provável lhe seja fixado o regime aberto. E não faz sentido, a meu ver, manter uma pessoa presa durante o processo apenas para soltá-la depois da condenação. Defiro, portanto, a liminar, e concedo ao paciente a liberdade provisória independente de fiança, mediante as condições legais. Expeça-se alvará de soltura, com cláusula. P. I. [...] (HC N.º 0052875-64.2011.8.26.0000)
Em outras palavras, percebe-se que a desproporção da prisão cautelar é, no mínimo, evidente. Seria mais vantajoso ao indiciado, se fosse possível, optar por uma condenação automática. 
Foi percebendo tal absurdo que o legislador editou a Lei 12.403/2011, que altera, em parte, o  Código de Processo Penal, especialmente no que se refere à prisão processual, fiança, liberdade provisória e outras medidas cautelares. 
 Frisa-se que referido diploma legal vem ao encontro da idéia da prisão processual como sendo a ultima ratio, isto é, a última opção ou alternativa, como medida extrema, nos moldes como vem sendo defendida pela doutrina penal e criminológica moderna. 
 Com efeito, a lei 12.403/11, cujo propósito principal é tentar corrigir os excessivos e abusivos decretos de prisão preventiva, encampou a idéia de que a prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, deve ser reservada às situações em que, de fato e devidamente comprovado e fundamentando, não for possível a substituição por outra medida cautelar, medidas estas previstas, agora, no artigo 319 do Código de Processo Penal.
 	 	Em suma, a nova lei se resume na observação do princípio da presunção da inocência: simplesmente coloca o diploma processual penal em sintonia com a Constituição Federal, no sentido de que a prisão processual apenas e tão-somente poderá ser decretada, caso realmente não haja outro meio para garantir a satisfação da futura e eventual tutela jurisdicional. Conforme a Carta Magna, a liberdade é a regra, e a prisão, a exceção.
 Ainda, de acordo com o jurista Luiz Flávio Gomes, a prisão preventiva não é apenas a ultima ratio. Ela é a extrema ratio da ultima ratio. A regra é a liberdade; a exceção são as cautelares restritivas da liberdade (art. 319, CPP). (Prisão e Medidas cautelares – Comentários à Lei 12.403/2011. São Paulo: RT, 2011.)
Fernando Pereira Neto, por seu turno, traçando críticas positivas à nova lei, afirma: “O que faz a nova lei, em apertada síntese, é simplesmente efetivar o tão badalado princípio da presunção de inocência consagrado em nossa Constituição. A reforma da Lei 12.403 elimina a péssima cultura judicial do país de prender cautelarmente os que são presumidos inocentes pela Constituição Federal, tendo como base, única e exclusivamente, a opinião subjetiva do julgador a respeito da gravidade do fato.” (FERNANDO PEREIRA NETO, http://rionf.com.br/archives/1187). (g.n.).
		Ante o exposto, ausentes os requisitos necessários à manutenção da custodia, de rigor a concessão da liberdade provisória ao indiciado.
 		Caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, requer-se, subsidiariamente, seja aplicada alguma das novas medidas cautelares alternativas à prisão processual previstas no CPP. Vejamos:
 Da aplicação das novas medidas cautelares	
 		Dando continuidade a uma série de reformas já implementadas na legislação processual penal, o Congresso Nacional aprovou recentemente a Lei nº 12.043/11, de 04 de maio de 2011, que, além de trazer diversas alterações no que diz respeito aos aspectos da prisão processual, da liberdade provisória, da fiança, inovou ao prever um rol de medidas cautelares pessoais a serem aplicadas ao acusado ou investigado, de forma a evitar, sempre que possível, a segregação social ao longo do curso do processo.
 	 	Referidas medidas são, na verdade, nas palavras de Gustavo Henrique Badaró, “medidas cautelares alternativas à prisão (arts. 319 e 329 do CPP) informadas pelo caráter subsidiário da prisão preventiva (art. 282, § 6º CPP).” (texto “Reforma das Medidas Cautelares Pessoais o CPP e os Problemas de Direito Intertemporal Decorrentes da Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011” – Boletim IBCRIM – ano 19 – nº 223, junho – 2011).
 	 	Dessa forma, se o magistrado verificar que determinada medida cautelar alternativa à prisão for igualmente eficaz para atingir a finalidade para a qual for decretada, deverá aquele aplicar tal medida, sempre menos gravosa se comparada à prisão processual, não lhe sendo possível, portanto, decretar a prisão preventiva.
 	 	Em outras palavras, deverão os magistrados se inspirarem na idéia, agora expressamente positivada, de que a prisão preventiva, por ser medida extrema de restrição da liberdade daquele que é presumidamente inocente, deve ser aplicada de forma subsidiária, como sendo a última alternativa para aquele caso concreto.
 	 	Neste sentido, novamente de acordo com Gustavo Badaró “(...) com o início de vigência da Lei 12.403/11, (...), caberá ao juiz, motivadamente, justificar porque, naquele caso concreto e segundo a situação do momento, não será adequada aos fins cautelares uma medida cautelar alternativa à prisão cautelar. Sem isso, a prisão preventiva passará a ser ilegal, devendo ser relaxada.” (ob. cit.)
 	 	Pierpaolo Cruz Bottini, traçando críticas positivas ao noviço diploma legal, “porque permite a superação da medíocre dicotomia do processo penal, pela qual o juiz não dispunha de alternativa diferente da prisão para assegurar a ordem processual e a aplicação da lei penal”, reafirma o caráter excepcional da prisão processual, na medida em que aquela apenas poderá ser aplicada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, “exigindo do juiz uma fundamentação a mais quando da decretação da preventiva: a razão da dispensa de outras cautelares.” (texto “Mais Reflexões sobre a Lei 12.403/11”, Boletim IBCRIM – ano 19 – nº 223, junho – 2011).
 	 	Paulo Sergio de Oliveira, por seu turno, igualmente tecendo elogios à elaboração da Lei 12.403/11, parafraseando Amilton Bueno de Carvalho, afirma “que o juiz deve sempre partir do pressuposto de que, a princípio, nenhuma restrição à liberdade do indiciado/acusado deverá ser aplicada. Excepcionalmente, por motivo absolutamente relevante é que o juiz deverá impor alguma medida, porém, alternativa à prisão. Se esta medida, após análise criteriosa de razoabilidade/proporcionalidade/eficácia/necessidade, não se mostrar suficiente para o caso em concreto, poderá o magistrado cumular mais de uma medida cautelar do artigo 319 do CPP alterado. Superada esta análise, e verificada insuficiente esta medida, bem como se não houve outra possibilidade para o caso concreto,ou seja, sendo absolutamente necessária a segregação, somente ai estaria o juiz autorizado a decretar a prisão preventiva do agente, o que deve ser feito mediante concisa inequivocada fundamentação.” (texto – “A aplicação da Lei 12.404/11 Durante a Vacatio Legis” - Boletim IBCRIM – ano 19 – nº 223, junho – 2011).
 	 	O noviço diploma legal, ao estabelecer a imposição das medidas cautelares a serem aplicadas de forma preferencial em relação à prisão temporária e preventiva, demonstra o intuito do legislador de se evitar que a prisão processual ganhe ares de “definitividade”, tornando-se uma verdadeira antecipação da eventual pena a ser aplicada, de forma a violar entendimento já consagrado pela Corte Maior.
 		 Destarte, entendendo Vossa Excelência estarem presentes os “fumus comissi delicti” e o “periculum in libertatis”, ou seja, constatados os indícios de autoria e a razoável suspeita da ocorrência do crime, além do efetivo risco da liberdade ampla e irrestrita do agente, de forma a prejudicar o resultado prático do processo, considerando, ainda, as atuais disposições do CPP trazidas pela Lei 12.403/11, requer seja aplicada, de forma subsidiária, qualquer das medidas cautelares previstas no referido diploma legal, evitando, assim, a decretação da prisão preventiva, medida esta, como acima demonstrado, que deverá, agora, ser tida como a última opção a ser considerada pelo magistrado, reservando-se a situações extremamente graves.
		III - DO PEDIDO
Ante todo o exposto, não se encontrando presentes os requisitos necessários à manutenção da custódia, pugna-se pela revogação da prisão preventiva, expedindo-se em favor do indiciado o competente alvará de soltura.
 Subsidiariamente, requer seja aplicada qualquer das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, de forma a privilegiar a ulima ratio da Lei 12.403/2011: a prisão processual como medida extrema, nos moldes como vem sendo defendido pela doutrina penal e criminológica moderna.
Termos em que pede deferimento.
São Paulo, 05 de setembro de 2012.
Luciana de Oliveira Marçaioli
Defensora Pública
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Regional Criminal, Unidade Dipo, Av. Dr. Abrahão Ribeiro, nº 313, 2º andar, sala 439, Barra Funda, SP/SP.