Apostila 12 - Abandono de incapaz - Cópia

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ABANDONO DE INCAPAZ (ART. 133) – apostila 12
Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:
        Pena - detenção, de seis meses a três anos.
        § 1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:
        Pena - reclusão, de um a cinco anos.
        § 2º - Se resulta a morte:
        Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
        Aumento de pena
        § 3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:
        I - se o abandono ocorre em lugar ermo;
        II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima.
        III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003)
1 – consideração preliminares:
* É crime que possui dolo de perigo, pois não poderá ter por finalidade causar a morte ou mesmo lesão corporal na vítima. Assim, se o abandono é destinado a causar a morte da vítima, o agente gozando do status de garantidor, deverá responder por homicídio, tentado ou consumado.
* perigo concreto x perigo abstrato.
* É um delito de perigo concreto, em que não se poderá presumir que o abandono, por si só, já configura a infração penal em estudo, mas sim que o ato de abandonar, nas condições em que foi levado a efeito, trouxe, efetivamente, perigo para a vida ou saúde da vítima. Assim, o perigo concreto deve ser demonstrado em cada caso, sob pena de ocorrer a atipicidade do fato.
2 – classificação doutrinária
Crime especial próprio;
Crime de perigo concreto (não basta demonstrar o abandono; é preciso que esta conduta do agente coloque em perigo a vida ou saúde do incapaz);
Crime doloso;
Crime de forma livre;
Comissivo ou omissivo-impróprio;
Monossubjetivo;
Plurissubsistente;
Instantâneo de efeitos permanentes (Greco – instantâneo);
Transeunte (regra);
Subsidiário (Bitencourt em sentido contrario).
3 – Objeto jurídico e objeto material
Objeto jurídico – a vida ou a saúde da pessoa que se encontra sob os cuidados, guarda, vigilância ou autoridade de outrem;
Objeto material – é a pessoa que sofre com o abandono, estando sob os cuidados, guarda, vigilância ou autoridade de outrem;
4 – Sujeito ativo
Crime próprio – somente pode ser praticado por quem tem o cuidado, a guarda, a vigilância ou autoridade sobre o incapaz;
O dever de assistência pode decorrer de lei, de contrato ou de um fato (lícito ou até mesmo ilícito);
DEVER DE ASSISTÊNCIA: deve existir antes da conduta delituosa
Cuidado – é a assistência eventual;
Guarda é a assistência duradoura;
Vigilância – é a assistência acauteladora;
Autoridade – é o poder de uma pessoa sobre a outra, podendo ser de direito público ou direito privado.
5 – sujeito passivo
Qualquer pessoa que se encontre sob o cuidado, guarda, vigilância ou autoridade de outrem e por qualquer motivo seja incapaz de defender-se dos riscos advindos do abandono;
Requisitos do sujeito passivo:
incapaz;
Relação de assistência com o sujeito ativo;
Não consiga defender-se dos riscos do abandono;
A incapacidade não é a civil, podendo ser corporal ou mental, durável (menoridade, paralisia) ou temporária (embriaguez, enfermidade, sono profundo);
Pode a incapacidade ser absoluta (inerente à condição da vítima) ou relativa (decorrente do lugar, tempo, circunstâncias do abandono – vítima abandonada por estar embriagada, enferma, amarrada, etc);
É inoperante o consentimento da vítima, dada a indisponibilidade do bem jurídico tutelado.
6 – tipo objetivo
*abandonar significa deixar, largar, desprezar, desamparar;
No crime em tela, significa desamparar pessoa incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono, desde que ela se encontre na especial relação de assistência;
É indiferente que o abandono seja temporário ou definitivo, desde que seja por espaço juridicamente relevante, isto é, capaz de colocar a vítima em risco;
O abandono, por si só, não configura figura típica, sendo indispensável que dele resulte um perigo concreto para a vida ou saúde do abandonado;
Obs: não haverá crime se ao abandonar a vítima, o agente procura evitar o risco, ficando na espreita, aguardando e observando que alguém lhe preste o devido e eficaz socorro;
Obs: também não está configurado o crime se as circunstâncias demonstrarem que o abandonado não está exposto a risco nenhum.
Obs: quem abandonar alguém capaz (ou incapaz, sem qualquer vínculo de assistência), não responderá por crime algum, salvo se a conduta adequar-se ao descrito na definição do crime de omissão de socorro;
 
7 – tipo subjetivo
É o dolo de perigo, representado pela vontade livre e consciente de expor a vítima a perigo concreto através de abandono.
O dolo pode ser direto ou eventual;
É necessário que o agente tenha plena consciência do seu dever de assistência para com a vítima, pois o desconhecimento justificável do agente no tocante ao seu dever assistencial ( que é elemento constitutivo do tipo penal) exclui o dolo e, portanto o crime em tela, incidindo na hipótese as regras do erro de tipo (art. 20 CP);
Se com o abandono o agente deseja a morte da vítima, a presença do animus necandi determinará o deslocamento do tratamento típico para aquele do homicídio tentado ou consumado;
Não há modalidade culposa deste crime. 
8 – consumação
Consuma-se o delito com o abandono do incapaz, desde que haja perigo concreto para a vida ou saúde da vítima
Obs: se o agente, eventualmente, reassumir, mesmo após alguns instantes, o seu dever de assistência, socorrendo a hipotética vítima, ainda assim o crime já estará consumado; o máximo que pode ocorrer será beneficiar-se com a minorante do arrependimento posterior (art. 16 do CP);
Trata-se de crime instantâneo de efeitos permanentes (Rogério Greco, Luis Regis Prado, Rogério Sanches e Victor Gonçalves – instantâneo)
9 – tentativa
É admissível nos crimes de perigo, desde que o delito seja praticado na modalidade comissiva;
É possível a tentativa mesmo que haja o abandono, mas a vítima não seja exposta ao perigo concreto;
Obs: Luis Regis Prado coloca que é possível tentativa se o abandono de incapaz for omissivo-impróprio. (enfermeira abandona o plantão, omitindo os cuidados necessários para a recuperação do paciente, mas outrem ministra a medicação).
10 – formas:
Simples – caput- pena: detenção de 6 meses a 3 anos;
Qualificadas: §§1º e 2º do art. 133 – ambas são preterdolosas;
Se do abandono resulta lesão corporal grave – pena: reclusão de 1 a 5 anos;
Se do abandono resulta morte: pena: reclusão de 4 a 12 anos.
c) Causas de aumento de pena: a pena é aumentada em 1/3 se o abandono do incapaz: (ocorrem em qualquer das modalidades de abandono de incapaz, seja simples ou qualificada)
* Ocorre em lugar ermo – ermo é o local habitualmente solitário, não é frequentado, onde passam poucas pessoas, o que representa um perigo maior para o incapaz que é nessas circunstâncias abandonado, ante a maior dificuldade de ser socorrido.
Obs: se o local é muito frequentado por pessoas, mas no momento da realização do crime, estava ermo, não incide a majorante em tela;
Se no local habitualmente ermo encontravam-se frequentadores, afasta-se a majorante em tela;
O local deve ser relativamente ermo, pois se for absolutamente, pode constituir meio de execução para o homicídio.
Se o agente é ascendente, descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima
A doutrina afirma que este rol é taxativo (a incidência desta majorante impede a agravante do art. 61, II, e, sob pena de ocorrência do bis in idem.
Obs: Bitencourt afirma que a majorante não incidirá se o crime for praticado por pais ou filhos adotivos; padrasto e enteado, sogro ou genro da vítima.
Obs: a qualificação deve ser demonstrada por documento próprio;
Obs: Capez afirma que esta majorantealcança quem vive em união estável.
Se a vítima é maior de 60 anos
Acrescentada pelo Estatuto do idoso (lei 10.741/03);
Obs: se presentes as três causas de aumento de pena, o juiz só poderá aumentar uma vez (princípio da consunção).
11 – ação penal:
ação penal pública incondicionada