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CAPÍTULO 4 Empregadores em Destaque A partir da perspectiva do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes objetivos de aprendizagem: � Compreender os outros tipos de empregadores, principalmente o empregador estatal. � Realizar a identificação de outros empregadores em destaque. 118 O Empregado e o Empregador 119 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Contextualização De acordo com o art. 37 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), exige-se que a administração pública contrate trabalhadores mediante concurso público, pois deverá haver cumprimento aos princípios que regem a administração pública, mas, principalmente, os da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência. Existe a possibilidade de a administração pública contratar empregados por meio da CLT, contudo, não é para toda a administração pública que isto é permitido, no caso, somente à administração indireta é permitido ter empregado nos moldes da CLT. Os cargos demissíveis ad natum, que são os chamados cargos em comissão, também exigem a contratação pela CLT, caso o servidor não esteja cedido, portanto, somente nesta situação é que a administração direta admite, de maneira legal, a contratação de trabalhador por meio da CLT. São consideradas administração direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; e administração indireta das autarquias e fundações públicas, que integram as pessoas jurídicas de direito público e que se diferenciam da natureza e dos poderes estatais. Estas entidades possuem a prerrogativa de realizarem a admissão e regência normativa de seus servidores públicos por meio de um regime jurídico administrativo próprio ou, alternativamente, pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho, que são os servidores celetistas. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são entidades formuladas nos mesmos moldes do que qualquer entidade privada, que são as empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias. Já os cartórios extrajudiciais são de caráter privado, o exercício dos serviços notariais e de registro tem a direção e responsabilidade conferida ao titular da serventia, que a ele é conferida por uma delegação pública pessoal, cabendo- lhe a incumbência de estruturar a organização e gestão dos serviços do cartório, mediante a contratação de trabalhadores, além de outros encargos e poderes que lhes são peculiares. Os consórcios de empregadores buscam alcançar a diversidade de interesses empresariais no setor agropecuário, no tocante à força de trabalho, sem comprometimento do patamar civilizatório compatível aos respectivos trabalhadores, dado pelas regras e princípios do Direito do Trabalho. Somente nesta situação é que a administração direta admite, de maneira legal, a contratação de trabalhador por meio da CLT. 120 O Empregado e o Empregador O consórcio de empregadores rurais surgiu para combater uma proliferação assustadora de cooperativas de trabalho fraudulentas. Tinha como base fixar o trabalhador no campo, estimular o trabalho formal, reduzir a litigiosidade do campo e garantir o acesso dos empregados aos direitos trabalhistas básicos, como férias, 13º salário, FGTS, repouso semanal remunerado, assinatura na carteira de trabalho, e acesso à Previdência Social. Este capítulo apresenta o empregador estatal, caracterizado na pessoa jurídica de direito público e na empresa pública e na sociedade de economia mista. Há também o cartório extrajudicial e o consórcio de empregadores que contratam trabalhadores. Este capítulo também trará um estudo complementar relativo ao poder empregatício atribuído ao empregador, apresentando o conceito e sua caracterização, além de algumas modalidades. Empregador Estatal A estrutura do empregador estatal pode se dar na pessoa jurídica de direito público, como sendo a administração direta ou indireta, como as autarquias e fundações públicas da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como as entidades similares da economia privada, como as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias. a) Pessoa jurídica de direito público Pessoa jurídica de direito público são consideradas administração direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; e administração indireta das autarquias e fundações públicas, que integram as pessoas jurídicas de direito público e que se diferenciam da natureza e dos poderes estatais. Estas entidades possuem a prerrogativa de realizarem a admissão e regência normativa de seus servidores públicos por meio de um regime jurídico administrativo próprio ou, alternativamente, pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho, que são os servidores celetistas. Uma vez escolhido o regime a ser adotado por estas entidades, desaparece a dualidade de regimes, prevalecendo ou regime celetista ou regime administrativo. Caso a escolha recaia sobre o regime celetista, sobre as situações que envolvem esse servidor celetista e administração pública é que incide o direito do trabalho, respeitando as relações entre empregador público e seus trabalhadores. 121 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Como regra geral, uma vez que o Estado contrata servidores celetistas, diminui o seu poder de império nesta relação, tendo de se submeter aos princípios e regras do Direito do Trabalho, porém, há exceções previstas na própria Constituição Federal que são consideradas especificidades da administração pública. Temos a incidência dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988, que devem orientar o intérprete e aplicador do Direito do Trabalho em relação aos casos que envolvem administração pública e seu respectivo empregado, mesmo que celetista. Estes princípios afastam a aplicação plena da regra contida no artigo 444 da CLT (BRASIL, 1943), que tem por base a prevalência da vantagem econômica concedida espontaneamente e mesmo que informalmente pelo empregador e suas chefias ao empregado. Sobre o outro viés, a modificação e criação de cargos e empregos públicos, como também a fixação e alteração dos vencimentos do servidor público, ainda que celetista, deve ocorrer por meio de lei específica, conforme determina o artigo 37, X da Constituição Federal de 1988. Ainda há vedação expressa pela Constituição Federal de 1988 de pleitos de equiparação salarial na área pública, assim previsto no artigo 37, XIII, da Constituição Federal de 1988, que tem aplicabilidade a partir da Emenda constitucional 19, de 1998, o que impede a incidência do artigo 461 da CLT na situação (BRASIL, 1943). Outra restrição é a do reenquadramento funcional de servidores, mesmo que celetistas, em virtude da falta de cumprimento do requisito de concurso público. Para a administração pública, conforme determinação constitucional, a admissão de servidores se dará por concurso público de provas ou de provas e títulos, sob pena de nulidade do contrato de trabalho, é certo que há ressalvas em relação às nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, assim previstos no artigo 37, caput, II e parágrafo 2º da Constituição Federal e Súmula 363 do TST (BRASIL, 2003). Em virtude disso, existe uma atenuação grave, na esfera pública, dos princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho e emprego, basilares do Direito do Trabalho e previstos na Constituição, por causa das limitações constitucionais e da interpretação que é dada pela jurisprudência, conforme visto anteriormente. A modificação e criação de cargos e empregos públicos, como também a fixação e alteração dos vencimentos do servidor público, ainda que celetista, deve ocorrer por meio de lei específica. 122 O Empregado e o Empregador Todavia, é sabido que existem normas estatais específicas e que são amplamente favoráveis aos servidores regidos pela CLT, como no caso do princípio da motivação dos atos da administração pública, que impõe ao empregador público fazer a motivação, ou seja, fundamentar de forma consistente as dispensas de quaisquer servidores, mesmo que seja o celetista, o que afasta a possibilidade da dispensa meramente arbitrária, isto é, sem qualquer motivação no âmbito das entidades estatais de direito público. Esta imposição que beneficia o servidor celetista deve ser aplicada inclusive nos contratos de experiência ou em estágios probatórios, por exemplo. b) Empresa pública e sociedade de economia mista A empresa pública e a sociedade de economia mista são formuladas nos mesmos moldes do que qualquer entidade privada, que são as empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias. O reconhecimento dessas entidades se dá pela Constituição Federal, a qual a elas determina que se rejam em conformidade com as regras jurídicas próprias ao Direito do Trabalho, entre outros campos do direito também. O artigo 173, parágrafo 1º, II, da Constituição Federal, assim determina (BRASIL, 1988, p. 112): Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. O rol de princípios e regras constitucionais aplicáveis aos servidores públicos, em geral, inclusive os empregados celetistas, impede que a plena assimilação do Direito do Trabalho se estenda a tais entidades, pelo menos dentro do campo de regência de suas relações trabalhistas, mas, ao contrário, quando o contrato do servidor é regido pela CLT, há uma larga aplicação e uma efetividade ampla do Direito do Trabalho, com todos os seus princípios, regras e institutos peculiares. Isto significa que as entidades estatais que se situam no campo similar ao das empresas e instituições privadas submetem-se às próprias regras da CLT, Existem normas estatais específicas e que são amplamente favoráveis aos servidores regidos pela CLT. Esta imposição que beneficia o servidor celetista deve ser aplicada inclusive nos contratos de experiência ou em estágios probatórios. 123 Empregadores em Destaque Capítulo 4 inclusive o disposto no artigo 444 da CLT (BRASIL, 1943); e se refere a concessões econômicas e espontâneas pelo empregador, como também à aplicação do artigo 461 da CLT, que trata da equiparação salarial; e dos artigos 611 e 625 da CLT (BRASIL, 1943), no que tange à negociação coletiva. Sobre o fundamento da exigência do concurso público para contratação do empregado público, há uma corrente fortemente defendida na jurisprudência de que a compreensão sobre o princípio da motivação também se estenderia ao ato de ruptura do contrato de trabalho feita pelo empregador, que, no caso, seria feita ou pelas empresas públicas, ou pelas sociedades de economia mista e suas empresas subsidiárias. Nesta linha de raciocínio, a despedida meramente arbitrária seria inválida, ou seja, se a ruptura do contrato de trabalho se desse sem qualquer motivação. Em relação a este conteúdo, Mauricio Godinho Delgado traz uma importante informação acerca das decisões jurisprudenciais: É bem verdade que há um certo número de turmas da Corte Superior Trabalhista que tem preservado a validade da denúncia vazia no âmbito das empresas estatais, na linha da OJ 247, I, da SDI-I do TST. A seu lado, existem outros julgados de turmas que aplicam o princípio constitucional da motivação na seara das sociedades de economia mista, empresas públicas e entidades estatais congêneres. No bojo dessa indefinição interpretativa surgida no TST, despontou no STF, em 2015, sinal de aparente continuidade do debate sobre o assunto, em vista de três possíveis alternativas de interpretação quanto ao tema: a) extensão do princípio da motivação a todas as empresas estatais (como acreditamos ser mais harmônico ao conjunto de princípios e regras constitucionais); b) extensão do referido princípio apenas às empresas estatais efetivamente prestadoras de serviço público; c) extensão desse princípio somente à própria ECT, já mencionada no inciso II da OJ 247 da SDI-I do TST (DELGADO, 2017, p. 498). A exigência principal em relação a estas entidades públicas é que o empregado seja contratado mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvados os casos de livre nomeação e exoneração. 124 O Empregado e o Empregador Desta forma, vê-se um aprimoramento da jurisprudência no sentido de melhor aplicar o Direito do Trabalho aos contratos regidos pela Consolidação das Leis de Trabalho ainda que no âmbito da administração pública indireta. Cartório Extrajudicial O exercício dos serviços notariais e de registro é de caráter privado, conforme determina o artigo 236, caput, da Constituição Federal de 1988, os quais têm a direção e responsabilidade conferida ao titular da serventia, que a ele é conferida por uma delegação pública pessoal, prevista no artigo constitucional já comentado e os artigos 3º, 5º, 14 e 39 da Lei 8.935/1994 (BRASIL, 1994, p. 1-8). Desta forma, cabe ao titular da serventia a incumbência de estruturar a organização e gestão dos serviços do cartório, mediante a contratação de trabalhadores, além de outros encargos e poderes que lhe são peculiares. Atividade de Estudos: 1) O que são as pessoas jurídicas de direito público e quais são as suas prerrogativas? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 2) O Estado atua na exploração da atividade econômica de que forma? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ Cabe ao titular da serventia a incumbência de estruturar a organização e gestão dos serviços do cartório, mediante a contratação de trabalhadores, além de outros encargos e poderes que lhe são peculiares. 125 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Em relação às atribuições do titular da serventia, o artigo 20, caput da Lei 8.935, de 1994, assim dispõe: “Art. 20. Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho” (BRASIL, 1994, p. 4). Ainda há previsão do artigo 21 desta mesma lei (BRASIL, 1994, p. 4): Art. 21. O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços. Existe uma dúvida em relação ao enquadramento jurídico dos trabalhadores em cartórios extrajudiciais, que se extinguiu com a entrada em vigor da Lei 8.935, de 1994, inclusive trazendo uma regra de transição entre o antigo regime e o regime efetivamente trabalhista, prevista no artigo 48 desta lei (BRASIL, 1994, p. 10): Art. 48. Os notários e os oficiais de registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo improrrogável de trinta dias, contados da publicação desta lei. § 1º Ocorrendo opção, o tempo de serviço prestado será integralmente considerado, para todos os efeitos de direito. § 2º Não ocorrendo opção, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação desta lei. Sobre as peculiaridades dos cartórios extrajudiciais em relação à estrutura montada da figura pessoal do titular da serventia, Mauricio Godinho Delgado assim registrou (DELGADO, 2017, p. 499): As peculiaridades dos cartórios extrajudiciais, que são estruturados em torno da figura pessoal do titular da serventia (art. 5º, Lei n. 8.935/1994), que ostenta delegação pública pessoal (art. 236, caput, CF/88; arts. 3º, 5º, 14 e 39, Lei dos Cartórios) — peculiaridades que se manifestam também pela circunstância de as novas titularidades das serventias suporem a prévia aprovação em concurso público de títulos e provas (art. 236, § 3º, CF/88; art. 14, I, Lei n. 8.935/1994) —, tudo conduz à conclusão de que, nessa seara social, institucional e jurídica, o efetivo empregador consiste mesmo na pessoa natural do titular do cartório, ao invés de suposto fundo notarial 126 O Empregado e o Empregador ou estabelecimento cartorário (ou o próprio cartório). Nessa linha dispõe expressamente, inclusive, como analisado, a Lei n. 8.935 (arts. 20, caput, e 48, caput). Desse modo, eventual erro na indicação do empregador (escrevendo-se “Cartório ...”, por exemplo) deve ser considerado meramente material, tecnicamente irrelevante, prevalecendo, para todos os fins justrabalhistas, o titular da serventia como real empregador do trabalhador cartorário. Constata-se, pois, uma melhor aplicação dos fundamentos do Direito do Trabalho acerca dos empregados de cartórios extrajudiciais, tendo sanada a discussão a respeito, em virtude da entrada da Lei 8.935/1994, que definiu legalmente o enquadramento desses trabalhadores. Sobre o ponto relativo à peculiaridade dos cartórios extrajudiciais, Maurício Godinho Delgado traz um interessante estudo, conforme demonstrado a seguir (DELGADO, 2017, pp. 487-488): Os cartórios extrajudiciais foram regulados pelo art. 236 da Constituição e pela Lei n. 8.935, de 1994. Em vista das peculiaridades dessa figura jurídica, estruturada em torno da figura pessoal do titular da serventia (art. 5º, Lei n. 8.935/1994), que ostenta delegação pública pessoal (art. 236, caput, CF/88; arts. 3º, 5º, 14 e 39, Lei dos Cartórios), e da circunstância de que as novas titularidades das serventias supõem a prévia aprovação em concurso público de títulos e provas (art. 236, § 3º, CF/88; art. 14, I, Lei n. 8.935/1994), é que se considera empregador a pessoa natural desse titular, ao invés de suposto fundo notarial ou estabelecimento cartorário (ou o próprio cartório). Nesta linha dispõe expressamente a Lei n. 8.935 (arts. 20, caput, e 48, caput). Tais peculiaridades restringem a incidência da sucessão de empregadores regulada pela CLT somente àquelas situações fático-jurídicas em que estejam presentes, concomitantemente, os dois elementos integrantes da sucessão trabalhista, ou seja, a transferência da titularidade da serventia e a continuidade da prestação de serviços. Se não estiverem reunidos esses dois elementos (ou seja, se o antigo empregado não continuar laborando no cartório a partir da posse do novo titular), a relação de emprego anteriormente existente não se transfere para o novo titular da serventia, mantendo-se vinculada, para todos os efeitos jurídicos, ao real antigo empregador, ou seja, o precedente titular do cartório. Não se aplica aqui, portanto, a interpretação extensiva do instituto sucessório, que autoriza a incidência dos efeitos dos arts. 10 e 448 da CLT mesmo que verificada a presença apenas do primeiro elemento integrante da figura jurídica, sem a continuidade da prestação de serviços. 127 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Atividade de Estudos: 1) Qual é a atribuição e a competência do titular da serventia, em relação aos cartórios, numa relação trabalhista? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ Para saber mais sobre os empregados de cartórios, tramita na Câmara dos Deputados um projeto de lei que regulamenta a profissão de empregado de cartório. A proposta prevê o piso salarial, a jornada de trabalho, a qualificação mínima para firmar o contrato de trabalho, e em que estágio se encontra a tramitação do projeto. Você pode encontrar estas informações acessando o seguinte endereço eletrônico: Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/ camaranoticias/noticias/TRABALHO-E-PREVIDENCIA/480220- PROPOSTA-REGULAMENTA-PROFISSAO-DE-EMPREGADO-DE- CARTORIO.html>. Acesso em: 19 abr. 2018. Faça uma pesquisa nos cartórios extrajudiciais que você conhece e procure conferir se os empregados que trabalham na serventia já cumprem o que prevê a proposta de regulamento da profissão que tramita na Câmara dos Deputados. Procure saber qual é a exigência para a contratação, qual a jornada de trabalho e, se possível, qual é o salário pago ao empregado. Isto para verificar se a proposta vai ao encontro do que a realidade trabalhista apresenta ou se o projeto é uma mera ficção que será difícil de se alcançar. 128 O Empregado e o Empregador Consórcio de Empregadores Esta figura é nova no Direito brasileiro, foi elaborada em meados da década de 1990, com a iniciativa da própria sociedade civil, principalmente do campo, que envolveu por longos anos trabalhadores rurais, empregadores rurais e o Estado-administração, que apareceu na figura do Ministério Público do Trabalho, na fiscalização do trabalho e no INSS. Esta figura também busca alcançar a diversidade de interesses empresariais no setor agropecuário, no tocante à força de trabalho, sem comprometimento do patamar civilizatório compatível aos respectivos trabalhadores, dado pelas regras e princípios do Direito do Trabalho. O consórcio de empregadores rurais surgiu para combater uma proliferação assustadora de cooperativas de trabalho fraudulentas. Tinha como base fixar o trabalhador no campo, estimular o trabalho formal, reduzir a litigiosidade do campo e garantir o acesso dos empregados aos direitos trabalhistas básicos, como férias, 13º salário, FGTS, repouso semanal remunerado, assinatura na Carteira de Trabalho e Previdência Social e acesso à Previdência Social. A Lei 10.256, de 2001, reconheceu, de maneira previdenciária, este instituto de consórcio de empregadores, o qual promoveu a alteração na Lei 8.212, de 1991, considerando o consórcio simplificado de empregadores rurais que foi equiparado ao empregador rural pessoa física, para fins previdenciários. A figura do consórcio de empregadores é formada, de acordo com a lei (BRASIL, 1991, p. 1): [...] pela união de produtores rurais, pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos, conforme determina o art. 25-A, Lei n. 8.212/91, de acordo com a redação dada pela Lei n. 10.256, de 9.7.2001. Na questão da responsabilidade, os integrantes do consórcio são solidariamente responsáveis em relação às obrigações previdenciárias, assim definida pelo artigo 25-A, parágrafo 3º da Lei 8.212, de 1991, com redação dada pela Lei 10.256/2001. Sob o viés do Direito do Trabalho, o consórcio de empregadores cria uma solidariedade dupla em relação a seus empregadores integrantes, ou seja, não é apenas a responsabilidade solidária pelas obrigações do contrato de trabalho, mas, também, a solidariedade ativa em relação às prerrogativas empresariais perante os trabalhadores. 129 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Esta situação não é estranha ao Direito do Trabalho, tendo, inclusive, determinação sumular do TST (Súmula 129), a qual reconheceu como sendo o empregador único. No caso, o consórcio é empregador único de seus diversos empregados, em que seus produtores rurais, que são considerados integrantes do consórcio, podem se valer da força de trabalho, respeitando os parâmetros trabalhistas, sem que se configure contrato específico com qualquer deles, ou seja, todos possuem as diversas dimensões deste empregador único. Não se quer dizer que o consórcio se confunde com grupo econômico, o que se pretende é apenas ponto haste a presença dessa nova figura de empregador único no Direito brasileiro. Não existe qualquer razão para que se considere a ideia do consórcio de empregadores exclusivo para a área rural, isto quer dizer que, onde quer que haja necessidade diversificada da força de trabalho, seja no campo ou na cidade, com descontinuidade diferenciada na prestação de trabalho, de acordo com as exigências de cada tomador de serviço, pode, então, haver o surgimento do consórcio de empregadores como uma solução jurídica ágil, eficaz e socialmente igualitária. Esta figura possui aptidão não somente de atender às exigências dos consorciados, de maneira racional, mas também o de assegurar um razoável patamar de cidadania jurídico-econômica aos trabalhadores envolvidos, que ficam conectados à figura do empregador único por meio dos fundamentos básicos do Direito do Trabalho. Onde quer que haja necessidade diversificada da força de trabalho, seja no campo ou na cidade, com descontinuidade diferenciada na prestação de trabalho, de acordo com as exigências de cada tomador de serviço, pode, então, haver o surgimento do consórcio de empregadores como uma solução jurídica ágil, eficaz e socialmente igualitária. Sobre a responsabilidade civil-trabalhista nos contratos de consórcio de empregadores, Luciano Martinez traz uma visão acerca dos artigos 278 e 279, da Lei n. 6.404/76, na qual registra: O consórcio de empresas está previsto nos arts. 278 e 279 da Lei n. 6.404/1976. Trata-se de uma forma associativa, não geradora de nova personalidade jurídica, que, independentemente da existência de um controle central, obriga os consorciados nas condições previstas no contrato, respondendo cada um deles por suas obrigações, sem presunção de solidariedade. Os consórcios assemelham-se imensamente ao grupo econômico, notadamente quando se admite que o grupo seja entendido como empregador único, porque o consórcio assume tal 130 O Empregado e o Empregador Os contratos de consórcios são uma espécie dos contratos empresariais, com peculiaridades destacadas quanto à responsabilidade, e têm semelhança com o grupo econômico se for administrado por um único administrador, o qual é entendido como empregador único, podendo ser aplicado o mesmo entendimento para o empregador rural pessoa física. Sobre outros tipos de empregados, Alice Monteiro de Barros possui os seguintes registros: qualidade na medida em que os consorciados são, em conjunto, os contratantes. Há aí, do mesmo modo que no grupo econômico, uma união de débitos, podendo o empregado, indistintamente, demandar contra qualquer dos consorciados. Note-se que a parte final do § 1º do art. 278 da Lei n. 6.404/76 restringe-se à esfera mercantil, não turbando, consequentemente, a garantia que se oferece aos trabalhadores. Anote-se que o sistema jurídico trabalhista não possuía qualquer regra expressa sobre a matéria relativa aos consórcios. Somente a partir da edição da Lei n. 10.256, de 9-7-2001 (DOU 10-7-2001), foi acrescentado o art. 25-A à Lei n. 8.212/91 (diploma de natureza previdenciário-fiscal), com o objetivo de criar o “consórcio simplificado de produtores rurais”. Por força desse dispositivo, foi equiparado à figura do “empregador rural pessoa física” o mencionado consórcio, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas. Segundo tal sistemática, esses produtores rurais pessoas físicas outorgam poderes a um representante escolhido dentre eles para contratar, gerir e despedir trabalhadores para a prestação de serviços ao consórcio, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos. Segundo o § 3º do referido art. 25-A, os produtores rurais integrantes do consórcio rural seriam responsáveis solidários em relação às obrigações previdenciárias. Esse modelo, por plena analogia, tem sido aplicado nos consórcios de empregadores urbanos, mas a solução geradora da responsabilização solidária provém do próprio Código Civil. Fonte: Martinez (2010, p. 195-196) 131 Empregadores em Destaque Capítulo 4 3.5 Empregador aparente. Cogita-se de empregador aparente na hipótese de uma situação simulatória praticada pelo empregador real, com o objetivo de ocultar-se (art. 9° da CLT). Alinham-se entre os empregadores aparentes as sociedades não registradas nos órgãos próprios, os testas de ferro etc. (cf. VILHENA, Ribeiro de. Relação de emprego. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 72 e 73). 3.6 Agentes políticos. Agentes públicos. Saliente-se que não existe relação empregatícia com os titulares de cargos que compõem a estrutura da organização política do país. Eles também não se enquadram como servidores públicos ou destinatários de regime jurídico único, pois são agentes políticos. Entre eles, podemos citar o Presidente da República, os governadores, os prefeitos e respectivos vices, bem como os ministros e secretários das diversas pastas, os senadores, os deputados federais e estaduais e os vereadores. Mesmo que o poder público tenha assinado a carteira de um agente político, o fez por erro, o que não gera direito ao reconhecimento de vínculo empregatício. Já os membros do Judiciário são agentes públicos regidos por lei especial (LOMAN — Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979) e seus servidores são disciplinados pelo Direito Administrativo. Tampouco há vínculo empregatício com o oficial de justiça ad hoc nomeado, ainda que de forma reiterada, para o exercício da respectiva função. A sua designação para o exercício de munus público se verifica de forma precária, para suprir a ausência ou o impedimento do titular do cargo efetivo. Logo, a prática de atos judiciais por ele exercida se exaure a cada cumprimento de mandado. Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial n. 164 da SDI-1 do TST. 3.8. Cartório não oficializado. Registramos, inicialmente, que os cartórios dividem-se em duas espécies: judiciais e notariais ou de registro. Os primeiros, também chamados de serventias judiciais, subordinam-se ao Poder Judiciário e seus servidores são funcionários públicos estatutários. Os cartórios notariais ou de registro, por sua vez, são exercidos em caráter privado por delegação do poder público e seus titulares são escolhidos mediante concurso público. Anteriormente, os cartórios judiciais e extrajudiciais tinham sua concessão balizada exclusivamente no interesse político, sendo destinados aos apadrinhados e cabos eleitorais dos governantes. 132 O Empregado e o Empregador Com o advento da Emenda Constitucional n. 7, de 1977, passou-se a exigir a aprovação em concurso público para ingresso na atividade notarial e de registro. A propósito, o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar, em 6 de junho de 2002, em ADIn e suspendeu a vigência da Lei Estadual n. 13.724, de 2000, de Minas Gerais, que previa efetivação de notários sem concurso público. A matéria também foi objeto de regulamentação pela Emenda Constitucional n. 22/82, a qual estabeleceu o provimento das serventias extrajudiciais na forma da legislação estadual, respeitada a classificação no concurso público. Cabendo a cada Estado definir o regime a que se submetiam os servidores desses cartórios, era possível sua inclusão em um regime especial, equivalente ao dos funcionários públicos. Por essa razão, há jurisprudência, inclusive do TST, calcada em precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, afastando a competência da Justiça do Trabalho para apreciar reclamações ajuizadas por esses servidores. Sucede que a Constituição atualmente em vigor estabelece, em seu art. 236, que “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”. A partir da vigência desse dispositivo, considera-se que os notários e tabeliães prestam serviço público, por delegação. Os agentes delegados, consoante Hely Lopes Meirelles, “são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante”. O entendimento predominante no STJ, solucionando conflito de competência, e do TST, atualmente, é o de que o titular do cartório não oficializado, no exercício de delegação estatal, contrata, assalaria e dirige a prestação laboral dos auxiliares que julgar necessários, portanto, equipara-se ao empregador comum, até porque aufere renda decorrente da exploração do cartório. É irrelevante que o contrato respeite os requisitos impostos por um regulamento próprio, por exemplo, a Lei de Organização Judiciária do Estado de Minas Gerais. Nesse contexto, há de se ter em conta que os notários assumem os riscos do empreendimento econômico, admitindo, dirigindo e dispensando pessoal. A modificação dessa titularidade poderá, por isso, atrair a incidência dos art. 10 e 448 da CLT, pois hão de ser resguardados os direitos dos empregados contratados anteriormente. 133 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Nesse sentido também tem se pronunciado o TST, como se infere da seguinte ementa: “CARTÓRIO — MUDANÇA DE TITULAR — SUCESSÃO. O titular do cartório extrajudicial exerce atividade delegada pelo Estado, que pelos serviços prestados recebe custas, mas também assume o risco da atividade econômica, admitindo e demitindo pessoal. Equipara-se, assim, a empregador, para os efeitos da legislação trabalhista. Em ocorrendo mudança do titular, os direitos dos empregados são preservados, à luz dos art. 10 e 448 da CLT. Revista parcialmente conhecida e desprovida”. TST Ac. 2a Turma n. 3523 — RR — 79563/1993 — Rei.: Min. Vantuil Abdala. DJ — 25.8.1995 — p. 26.428 (grifou-se). Atualmente, a jurisprudência de alguns tribunais regionais vem sustentando que o novo titular assume, após submeter-se a concurso, o cargo, e não o patrimônio do antigo empregador. Não poderá, portanto, ser responsável pelos débitos anteriores, já que não existiu entre ele e o antigo titular do cartório nenhuma transação comercial. É o que se infere deste arresto: “SUCESSÃO TRABALHISTA — CARTÓRIO DE NOTAS OU DE REGISTRO. INEXISTÊNCIA. Esta Turma vem adotando o entendimento de que não há sucessão quando a mudança do titular do cartório ocorre nas condições descritas nestes autos. É que, com a exigência feita pela Constituição de 1988, de concurso público para o ingresso na atividade notarial e de registro, o novo titular assume o cargo e não o patrimônio da antiga empregadora. Como nenhum crédito lhe é repassado, não pode ser responsabilizado pelos débitos anteriores. O serviço cartorial é concedido pelo Poder Público àquele que foi aprovado em concurso, inexistindo qualquer transação comercial entre o titular anterior e o novo, ou a transferência de patrimônio. A lei, ao estabelecer a responsabilidade do sucessor pelos contratos de trabalho celebrados pelo sucedido, tem em vista a defesa dos direitos já adquiridos pelo trabalhador, que ficariam prejudicados se, embora ocorrendo a transferência patrimonial, permanecesse o sucedido responsável pelo pagamento das obrigações ajustadas antes da sucessão”. TRT — 3a Região — RO- 00910-2003-002-03-00-0 — 4a Turma — Rei.: Juiz Luiz Otávio Linhares Renault — DJMG 6.12.2003. Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora. Dezembro 2003, p. 65. Outros sustentam que empregador é empresa, vista sob o prisma da atividade organizada, a qual não se confunde com o seu titular. Como a atividade cartorária é por excelência privada, apesar 134 O Empregado e o Empregador da ingerência pública, e considerando que a empresa é atividade, o fato de o cartório ter pertencido a vários gestores ou responsáveis não impede a sucessão’. Essa é a nossa posição Fonte: Barros (2010, p. 379). Empregador aparente, agentes políticos, cartório não oficializado são outras espécies de empregadores trazidos por Alice Monteiro de Barros, em que apresenta fundamentação legal e jurisprudência sobre esta matéria e sob o viés do enquadramento como empregador. Mauricio Godinho Delgado, trazendo a questão do poder empregatício inerente ao empregador, registra: II. PODER EMPREGATÍCIO: CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO 1. Conceituação Poder empregatício é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego. Pode ser conceituado, ainda, como o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços. A doutrina não se utilizava da expressão poder empregatício para se reportar ao fenômeno aqui em exame. Preferia produzir referências autônomas àquilo que consideramos as diversas faces ou dimensões do mesmo fenômeno, quais sejam, poder diretivo, poder regulamentar, poder fiscalizatório, poder disciplinar. Não obstante essa antiga tradição (hoje já relativamente superada), é, sem dúvida, vantajoso, do ponto de vista teórico e prático, apreender-se, em uma específica denominação (poder empregatício ou poder intraempresarial), a integralidade de um mesmo fenômeno que apenas se desdobra, no plano operacional, em dimensões e manifestações variadas. Poder Empregatício versus Poder Hierárquico — A doutrina, contudo, já se utilizou de expressão de caráter geral para designar 135 Empregadores em Destaque Capítulo 4 o fenômeno aqui examinado. Trata-se da denominação poder hierárquico. Hierárquico seria o poder deferido ao empregador no âmbito da relação de emprego consistente em um conjunto de atribuições com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços. O poder hierárquico abrangeria todas as demais dimensões do fenômeno do poder no contexto empresarial interno (assim como a novel expressão poder empregatício). Embora essa larga abrangência possa conferir à velha denominação um lado funcional (isto é, prático), ela não esconde a face autoritária e retrógrada — portanto equivocada — inerente à ideia de “hierárquico”. Tal expressão, afinal, carrega-se de rigidez incompatível com qualquer processo de democratização do fenômeno intraempresarial de poder. Trazida ao Direito do Trabalho por inspirações administrativistas ou institucionalistas já superadas há longa época pela mais arejada teoria justrabalhista, a expressão, mesmo hoje, não deixa de evocar uma lembrança severa, implacável e hirta do fenômeno do poder na empresa. Como bem apontado por Arion Sayão Romita, a hierarquia “...importa um poder de senhoria do superior em face do inferior, do qual este não pode unilateralmente livrar-se”. Não é por outra razão que alguns juristas já tendem a considerar essa noção fundamentalmente como mero rescaldo do velho corporativismo. Por todos esses fundamentos, é inevitável concluir-se que o lado prático, funcional, do epíteto perde-se em decorrência do equívoco filosófico e teórico subjacente à noção de poder hierárquico. De qualquer modo, esse lado prático poderia ser atendido pelas simples expressões poder intraempresarial ou poder empregatício, de que seriam manifestações específicas e combinadas os chamados poderes diretivos, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar. Assim, considera-se mais acertado referir-se ao fenômeno global do poder no âmbito da relação de emprego pela expressão genérica poder empregatício (ou se se preferir, poder intraempresarial), em vez de poder hierárquico. Fonte: Disponível em: <https://livros-e-revistas.vlex.com.br/vid/poder- no-contrato-trabalho-618983394>. Acesso em: 10 mar. 2018. 136 O Empregado e o Empregador Mauricio Godinho Delgado apresenta o conceito do poder empregatício e faz uma diferenciação sobre o poder empregatício e o poder hierárquico, com uma elevada importância para o entendimento da matéria acerca do empregador. 2 Caracterização O poder empregatício divide-se em poder diretivo (também chamado poder organizativo), poder regulamentar, poder fiscalizatório (este também chamado poder de controle) e poder disciplinar. Como será visto a seguir, as duas dimensões do poder intraempresarial que têm alcançado certa amplitude, consistência e identidade próprias, a ponto de justificarem, pacificamente, sua designação como modalidades específicas do poder empregatício, são os poderes diretivo e disciplinar. No tocante aos poderes regulamentar e fiscalizatório, tem-se questionado sua real identificação como modalidades específicas do poder empregatício, preferindo-se enxergá-los como manifestações conexas ou extensivas do próprio poder de direção. A) Poder Diretivo — Poder diretivo (ou poder organizativo ou, ainda, poder de comando) seria o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à organização da estrutura e espaço empresariais internos, inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa, com a especificação e orientação cotidianas no que tange à prestação de serviços. Luiza Riva Sanseverino define-o como o poder atribuído ao empregador “(...) de determinar as regras de caráter predominantemente técnico-organizativas que o trabalhador deve observar no cumprimento da obrigação”. Aduz a autora que mediante “o exercício do poder diretivo o empregador dá destinação correta às energias de trabalho (...) que o prestador é obrigado a colocar e a conservar à disposição da empresa da qual depende”. A concentração do poder de organização faz-se na figura do empregador. Isso se explica em face do controle jurídico, sob 137 Empregadores em Destaque Capítulo 4 A caracterização do poder do empregador pode se dar de algumas formas, como o poder diretivo que é trazido por Maurício Godinho Delgado no sentido de que é o poder organizativo ou o poder de comando. diversos ângulos, que o empregador tem sobre o conjunto da estrutura empresarial e em face também do princípio de assunção dos riscos do empreendimento que sobre ele recai. Entretanto, há ressalvas no tocante a essa concentração. É que a democratização da sociedade política ocidental e a própria democratização do sistema de poder prevalecente dentro da empresa podem levar a um contingenciamento desse poder organizativo e de comando no que diz respeito à relação de emprego. Embora essas conquistas democratizantes apenas timidamente tenham alcançado a experiência juspolítica brasileira, não se pode negar a possibilidade de seu desenvolvimento histórico no país. Fonte: Disponível em: <https://livros-e-revistas.vlex.com.br/vid/poder- no-contrato-trabalho-618983394>. Acesso em: 10 mar. 2018. B) Poder Regulamentar — Poder regulamentar seria o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à fixação de regras gerais a serem observadas no âmbito do estabelecimento e da empresa. Embora haja importantes vozes doutrinárias que identificam nessa atividade regulamentadora interna uma específica dimensão do poder empregatício, prepondera avaliação contrária. Segundo a análise dominante, não seria justificável a percepção de uma identidade própria no chamado poder regulamentar; na verdade, este seria mera expressão (isto é, manifestação exterior) do poder diretivo. É que o poder diretivo somente poderia concretizar- se através da utilização de meios informais e formais de comunicação com o público intraempresarial (portanto, desde instruções diretas e pessoais a cada trabalhador até a expedição de regras gerais — regulamentos escritos, circulares e ordens de serviço). 138 O Empregado e o Empregador Noutras palavras, a linguagem (seja escrita, seja verbal) seria instrumento central de exteriorização do poder diretivo, razão por que não poderiam seus instrumentos ser considerados dimensão própria e distinta do poder empregatício — mas mera manifestação do poder diretivo. Nesse contexto, tais diplomas (ordens de serviço, circulares e regulamentos internos) não se compreendem fora do núcleo do fenômeno do poder diretivo — nem se poderia compreender esse poder como limitado a mecanismos de natureza meramente pessoal (ordens diretas etc.). Em síntese, para a vertente interpretativa dominante, a atividade regulamentar seria simples meio de concretização externa das intenções e metas diretivas colocadas no âmbito do estabelecimento e da empresa. De fato, não se pode negar que sem a linguagem escrita e verbal não haveria, simplesmente, forma de como o poder diretivo dar-se a conhecer no universo material e jurídico. Natureza dos Dispositivos Regulamentares — A atividade regulamentar no contexto empregatício (quer considerada parte integrante do poder diretivo, quer considerada fenômeno específico) tem grande importância na vida contratual trabalhista — e por essa razão não escapa aos parâmetros delimitadores do Direito do Trabalho. Nessa linha, a compreensão jurídica mais importante a respeito do poder regulamentar empresarial é a de que ele não tem o condão de produzir efetivas normas jurídicas, mas, sim, meras cláusulas contratuais (ou, se se preferir, atos jurídicos unilaterais, que aderem ao contrato). Ou seja, os diplomas resultantes do poder regulamentar empresarial (regulamento de empresa, por exemplo) não são compostos por normas jurídicas, mas por simples cláusulas obrigacionais. Examine-se com maior cuidado essa compreensão teórica: é inquestionável que tais diplomas (principalmente o regulamento empresarial) contêm regras gerais, abstratas, impessoais e de cumprimento obrigatório no contexto empregatício (desde que lícitas, evidentemente); é inquestionável, portanto, que tais diplomas têm as qualidades inerentes às normas jurídicas, embora incidentes sobre um universo relativamente restrito — o estabelecimento ou a empresa. Contudo, é inquestionável também que tais diplomas — ao menos em nossa tradição, ainda muito pouco aberta às práticas democráticas — resultam, em geral, do exercício unilateral da vontade do empregador, faltando-lhes, pois, o caráter dialético que 139 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Este mesmo autor apresenta o poder regulamentar, como espécie do poder do empregador sobre regras gerais a serem seguidas dentro da sua empresa, em que seriam normas jurídicas a serem seguidas pelos empregados, tornando-se fontes diretas do direito na relação empregatícia estabelecida entre eles. tende a caracterizar as normas jurídicas. Fruto de uma vontade unilateral meramente privada, tais dispositivos intraempresariais não podem, por essa fundamental razão, assumir o status de norma jurídica, sendo tratados, desse modo, pelo Direito do Trabalho, como simples cláusula contratual. Em consequência desse enquadramento de tais diplomas como fontes produtoras de meras cláusulas contratuais (e não de normas jurídicas), conclui-se que a eles não se aplica o critério geral de revogação de normas jurídicas imperante no Direito pátrio (art. 2º, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) — critério que informa que uma norma jurídica revoga a norma precedente, produzindo efeitos imediatos e gerais. Aplica-se-lhes, ao invés, o critério determinador da imutabilidade das cláusulas contratuais (art. 468, CLT), pelo qual a modificação do diploma intraempresarial não atinge as cláusulas anteriormente estabelecidas e incidentes nos contratos individuais (a não ser que se trate de alteração mais favorável). De fato, tal compreensão é a que está pacificamente expressa na jurisprudência dominante dos tribunais trabalhistas (por exemplo, Súmula 51, I, do TST). Fonte: Disponível em: <https://livros-e-revistas.vlex.com.br/vid/poder- no-contrato-trabalho-618983394>. Acesso em: 10 mar. 2018. C) Poder Fiscalizatório — Poder fiscalizatório (ou poder de controle) seria o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Medidas como o controle de portaria, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e frequência, a prestação de contas (em certas funções e profissões) e outras providências correlatas é que seriam manifestação do poder de controle. 140 O Empregado e o Empregador Não se pode negar que a ideia de poder fiscalizatório como poder autônomo perante os demais empregatícios tem certo mérito didático — já que permite reunir para estudo um grupo semelhante de medidas de acompanhamento empresarial interno. Contudo, não há como deixar de se perceber nesse poder fiscalizatório também nada mais do que simples manifestação do poder diretivo, em geral realizada como pressuposto do poder disciplinar. Riva Sanseverino assim estabelece a relação: “Se assim se manifesta a disciplina do poder diretivo, tal poder continua a realizar-se, transformando-se em poder de controle, pela vigilância sobre a efetiva e regular atuação, seja da organização do trabalho estabelecida, seja pelas funções confiadas a cada prestador individualmente”. Limites ao Poder de Controle — Há limites (ou não) ao poder fiscalizatório empresarial? Seguramente sim, embora existam dúvidas a respeito das efetivas e exatas fronteiras aplicáveis às prerrogativas de controle empresarial. Existem ordens jurídicas que estabelecem firme contingenciamento ao exercício de tais atividades de fiscalização e controle internas à empresa, em benefício da proteção à liberdade e dignidade básicas da pessoa do trabalhador. O Estatuto dos Direitos dos Trabalhadores da Itália (Lei n. 300, de 20.5.70), por exemplo, veda a presença permanente (não o ingresso excepcional) de guardas de segurança no estrito local de cumprimento das atividades laborais obreiras (art. 2º); veda, como regra, o “uso de instalações audiovisuais de outros aparelhos com fins de controle à distância das atividades dos trabalhadores”, além de submeter a utilização de instalações eventualmente necessárias em face de outros objetivos ao “prévio acordo das comissões de representantes sindicais na empresa, ou então, na falta destas, a comissão interna” (art. 4º); veda, também, como regra, as inspeções pessoais de controle sobre o trabalhador, admitindo-as, com restrições, em certos casos, sempre mediante acordo entre o empregador e as comissões de representantes sindicais na empresa ou, na falta destas, com a comissão interna (art. 6º). A ordem jurídica brasileira não tem, ainda, preceitos tão claros na direção acima enunciada. Contudo, ostenta regras e princípios gerais capazes de orientar o operador jurídico em face de certas situações concretas. 141 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Nesse quadro, é inquestionável que a Constituição de 1988 rejeitou condutas fiscalizatórias e de controle da prestação de serviços que agridam à liberdade e dignidade básicas da pessoa física do trabalhador. Tais condutas chocam-se, frontalmente, com o universo normativo e de princípios abraçado pela Constituição vigorante. É que a Constituição pretendeu instituir um “Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social...” (Preâmbulo da CF/88; grifos acrescidos). A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, constituída em Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, CF/88), que tem por alguns de seus objetivos fundamentais “construir uma sociedade justa e solidária”, além de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, I e IV, CF/88). Ao lado de todos esses princípios (que, na verdade, atuam como princípios normativos), existem, na Constituição, regras impositivas enfáticas, que afastam a viabilidade jurídica de condutas fiscalizatórias e de controle da prestação de serviços que agridam a liberdade e dignidade básicas da pessoa natural do trabalhador. Ilustrativamente, a regra geral da igualdade de todos perante a lei e da “inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (art. 5º, caput, CF/88). Também a regra geral de que “ninguém será submetido ... a tratamento desumano ou degradante” (art. 5º, III, CF/88). Ainda a regra geral que declara “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º, X, CF/88). Por fim, as regras gerais clássicas no sentido de que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” e de que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIII e LIV, CF/88). Todas essas regras e princípios gerais, portanto, criam uma fronteira inegável ao exercício das funções fiscalizatórias e de controle no contexto empregatício, colocando na franca ilegalidade medidas que venham agredir ou cercear a liberdade e dignidade da pessoa que trabalha empregaticiamente no país. 142 O Empregado e o Empregador O poder fiscalizatório e o limite do poder de controle são apresentados por Maurício Godinho Delgado enfatizando a questão da indenização a ser paga ao empregado quando há extrapolação desse poder por parte do empregador. Registre-se, a propósito, que apenas após 1988 é que a ordem jurídica heterônoma estatal insculpiu preceito vedatório expresso (Lei n. 9.799, de 26.5.1999) de revistas íntimas em trabalhadoras no contexto empresarial (o novo dispositivo estabelece ser vedado “proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias” — art. 373-A, inciso VI, CLT, conforme Lei n. 9.799/99). Entretanto, conforme já examinado, tal vedação já era implicitamente resultante dos preceitos constitucionais acima expostos (e, no fundo, tutela qualquer pessoa física, independentemente de seu sexo). A propósito, relativamente à proibição de revistas íntimas em mulheres, ela foi novamente enfatizada pela Lei n. 13.271, de 15.4.2016 (art. 1º) que, inclusive, estabeleceu ficarem os infratores sujeitos a multa de R$ 20.000,00 “ao empregador, revertidos aos órgãos de proteção dos direitos da mulher” (art. 2º, I); tal penalidade é passível de dobra na reincidência, “independentemente da indenização por danos morais e materiais e sanções de ordem penal” (art. 2º, II). Fonte: Disponível em: <https://livros-e-revistas.vlex.com.br/vid/poder- no-contrato-trabalho-618983394>. Acesso em: 10 mar. 2018. D) Poder Disciplinar — Poder disciplinar é o conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a propiciar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obrigações contratuais. Embora possa também ser considerado simples dimensão, extensão ou corolário do poder de direção, o poder disciplinar tem sido universalmente identificado em seara conceitual própria, em virtude da existência de figuras jurídicas específicas ao exercício desse poder, como, ilustrativamente, as noções de ilícito trabalhista, sanção e procedimento punitivo. 143 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Ocorre nessa esfera do poder empregatício o mesmo processo já percebido nas demais manifestações de tal poder. A democratização da sociedade política ocidental e a própria democratização do sistema de poder prevalecente dentro da empresa podem levar a um crescente contingenciamento do poder disciplinar no âmbito da relação de emprego. Desse modo, tal como o poder diretivo (e se se quiser, o regulamentar e o poder de controle), o poder disciplinar também vivenciou um processo de democratização, em especial nas experiências mais consistentes de democracia no Ocidente. Esse processo de democratização consistiu, na verdade, em uma tendência global nos países centrais em seguida à Segunda Guerra Mundial — até, pelo menos, meados da década de 1970. A título de ilustração, é o que se percebeu na Itália. Com suporte na experiência jurídica das décadas entre 1945 até meados dos anos 70, Riva Sanseverino apontou, quanto ao poder disciplinar, a “adoção de vários temperamentos da autonomia do empregador; inicialmente, a constante disciplina da matéria por contrato coletivo, e a consequente especificação apriorística e objetiva das sanções disciplinares que podem ser infligidas; em seguida, a necessária comunicação ao trabalhador da falta disciplinar, e a possível intervenção das Comissões Internas (...) ou das representações sindicais (...).” A propósito, o Estatuto dos Direitos dos Trabalhadores, na Itália (Lei n. 300/70), avançou tanto nessa democratização, atenuando o unilateralismo e assimetria do poder intraempresarial, que houve juristas, como Cecília Assanti e Giuseppe Pera, que enxergaram, na época, até mesmo um “golpe de morte” desferido pelo novo diploma legal no poder disciplinar. Em outras realidades das nações desenvolvidas, semelhante processo também foi ressaltado. Jean-Claude Javillier enfatizou, quanto à França, a existência de um “procedimento reforçado” aplicável a toda sanção que possa ter “uma incidência imediata ou não sobre a presença dentro da empresa, a função, a carreira ou a remuneração do assalariado”. O mesmo autor refere-se também ao grievance procedure, dos Estados Unidos, e à procédure des griefs, do Canadá, como procedimentos ainda mais sofisticados que os franceses. O jurista brasileiro Arion Sayão Romita mostrou a inexorabilidade desse processo de democratização no universo das ordens jurídicas mais avançadas: “Se o moderno Direito do Trabalho é favorável a uma limitação dos poderes de direção econômica do chefe de empresa, com mais razão há de mostrar-se ele favorável à 144 O Empregado e o Empregador O poder disciplinar é a possibilidade de o empregador impor sanções aos empregados que descumprirem as determinações das empresas, trazida por Maurício Godinho Delgado. limitação do poder disciplinar que, na maioria de suas manifestações práticas, põe em jogo a personalidade do trabalhador. Essa tendência pode ser observada na quase totalidade dos ordenamentos jurídicos estrangeiros. A evolução geral, por via legislativa ou mediante negociação coletiva, demonstra que o poder disciplinar tende a despojar-se de seu primitivo caráter discricionário em proveito de uma ‘normalização’ justificada pela finalidade por ele perseguida e lastreada no intuito de proteger o assalariado”. A larga teorização a respeito do poder disciplinar e os inúmeros requisitos colocados para seu exercício concreto aconselham que se reserve, neste Capítulo, tópico específico para análise de tal poder. É o que será efetuado mais à frente, no item V. Fonte: Disponível em: <https://livros-e-revistas.vlex.com.br/vid/poder- no-contrato-trabalho-618983394>. Acesso em: 10 mar. 2018. Atividade de Estudos: 1) Leia atentamente o enunciado da questão e verifique qual é a alternativa correta. (TRT 23 – Juiz do Trabalho Substituto 23º RG/2010). Com relação aos poderes do empregador, analise as seguintes proposições e, com base na legislação, jurisprudência pacificada e doutrina predominante, aponte a alternativa correta: I – Não se considera atentatória à intimidade a revista realizada pelo empregador que exige que o indivíduo se desnude perante pessoas do mesmo sexo, quando as circunstâncias assim o justifiquem, como na hipótese de manipulação de dinheiro ou objetos pequenos, mas de grande valor (joias). II – A revista se justifica como último recurso para satisfazer o interesse empresarial, à falta de outras medidas preventivas possíveis. 145 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Algumas Considerações O presente capítulo trouxe os empregadores em destaque, que são empregadores não comuns numa relação trabalhista celetista, como no caso do empregador estatal, apresentado como pessoa jurídica de direito público, e a empresa pública e a sociedade de economia mista. Também foram apresentados os cartórios extrajudiciais e o consórcio de empregadores, que também contratam trabalhadores, e entendemos qual é a responsabilidade de cada um quando tivermos trabalhadores prestando serviços. III – É lícito ao empregador a instalação de circuito interno de TV por meio do qual monitora todo o processo produtivo empresarial. IV – As revistas somente podem ser realizadas de forma geral, impessoal, por meio de critério objetivo, como sorteio, integrantes de um turno ou determinado setor. a) As proposições I e II estão corretas e as proposições III e IV, incorretas. b) As proposições II, III e IV estão corretas e a proposição I, incorreta. c) As proposições IIII e IV estão corretas e as proposições I e II, incorretas. d) As proposições I e IV estão corretas e as proposições II e III, incorretas. e) As proposições I, II e III estão corretas e a proposição IV, incorreta. Se você quiser conhecer mais sobre a compatibilidade do Consórcio de Empregadores, existem bons livros sobre este assunto, tais como o que segue: FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. Consórcio de Empregadores: uma alternativa imediata para a empregabilidade. Curitiba: Gênesis, Revista Gênesis, ano 14, n. 84, p. 856-863, dezembro de 1999. 146 O Empregado e o Empregador Este estudo trouxe, ainda, algumas orientações de estudos em EAD e instigou a procura de novas informações, como no caso do projeto que tramita na Câmara dos Deputados acerca da regulamentação da profissão do empregado de cartório. É de primordial importância compreender as figuras específicas deste capítulo, principalmente, para compreender a responsabilidade do empregador que contrata o empregado. O capítulo também trouxe um estudo complementar sobre o poder empregatício atribuído ao empregador, apresentando um conceito, além da sua caracterização e algumas modalidades. É importante que você identifique a importância da leitura e a forma que auxilia no seu autoaprendizado e, não é demais registrar que, se você não organizar seu tempo ou escolher um local adequado para realizá-la, certamente muitas oportunidades para interagir com o texto serão minimizadas ou excluídas. Finalizamos, pois, esta parte relativa ao empregado e ao empregador. Esperamos que tenham compreendido estas figuras, pois é de primordial importância a sua compreensão, principalmente na questão da responsabilidade dos créditos trabalhistas. Esperamos vocês em uma outra oportunidade para aprendermos mais sobre o Direito do Trabalho. Referências BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2017. BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, de 1º de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 27 mar. 2018. BRASIL, Constituição da República do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 27 fev. 2018. BRASIL, Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8212cons.htm>. Acesso em: 27 fev. 2018. 147 Empregadores em Destaque Capítulo 4 BRASIL, Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8935.htm>. Acesso em: 27 fev. 2018. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 363. CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_ Ind_351_400.html#SUM-363>. Acesso em: 27 fev. 2018. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 16. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2017. MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2010.
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