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DIRETORIA EXECUTIVA NACIONAL TribuTação no brasil Em busca da Justiça Fiscal EQuiPE TÉCniCa QuE Elaborou EsTE TrabalHo: Alvaro Luchiezi Jr. - Economista Gerente de Estudos Técnicos do Sindifisco Nacional Alexandra Trentini Advogada – Assessora de Diretoria de Estudos Técnicos Osmar Rodrigues de Aquino Jr. Economista – Assessor de Diretoria de Estudos Técnicos Colaboração: Felipe Campos Matuschke Estagiário de Estudos Técnicos ProJETo GrÁFiCo E DiaGraMação: Washington Ribeiro (wrbk.com.br) DirEToria DE EsTuDos TÉCniCos Luiz Antônio Benedito Diretor de Estudos Técnicos Elizabeth de Jesus Maria Diretora-Adjunta de Estudos Técnicos SDS – Conjunto Baracat – 1º andar – salas 1 a 11 Brasília/DF – CEP 70392-900 Fone (61) 3218 5200 – Fax (61) 3218 5201 www.sindifisconacional.org.br – den@sindifisconacional.org.br É permitida a reprodução deste texto e dos dados nele contidos, desde que citada a fonte. Tributação no Brasil - em busca da justiça fiscal / Elizabeth de Jesus Maria, Álvaro Luchiezi Jr. (organizadores). - Brasília: 2010. 194 p. I. Maria, Elizabeth de Jesus. II. Luchiezi Jr, Álvaro. III. Título. 1. Tributação. 2. Brasil. CDU - 336.2(81) suMÁrio 1 O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL ............................................................13 1.1 Conceito ........................................................................................................13 1.2 Função dos Tributos e Finalidade da Tributação ..........................................14 1.2.1 Função dos Tributos ...................................................................................14 1.2.2 Finalidade da Tributação ............................................................................15 2 PRINCíPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS .........................................17 2.1 Princípio da Capacidade Contributiva ........................................................17 2.2 Princípio da Legalidade .................................................................................18 2.3 Princípio da Tipicidade..................................................................................19 2.4 Princípio da Isonomia ...................................................................................19 2.5 Princípio Irretroatividade da Lei ..................................................................20 2.6 Princípio da Anterioridade ............................................................................21 2.7 Princípio da Noventena .................................................................................21 2.8 Princípio da Vedação de Efeitos Confiscatórios ............................................22 2.9 Princípio da Imunidade de Tráfego ..............................................................23 2.10 Princípio da Imunidade Recíproca das Esferas Públicas ...........................23 2.11 Princípio da Imunidade Genérica ................................................................24 2.12 Princípio da Uniformidade Geográfica .......................................................24 2.13 Princípio da Vedação de Distinção em Razão de Procedência ou Destino .25 2.14 Princípio da Não-Cumulatividade ...............................................................25 3 LIMITAçõES AO PODER DE TRIBUTAR .......................................................27 4 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA .........................................................................29 4.1 Competência Privativa ..................................................................................30 4.2 Competência Comum ....................................................................................31 4.3 Competência Cumulativa ..............................................................................31 4.4 Competência Especial ...................................................................................33 4.5 Competência Residual ...................................................................................33 4.6 Competência Extraordinária ..........................................................................34 5 REPARTIçãO DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS ...............................................37 6 OBRIGAçãO TRIBUTÁRIA ...............................................................................41 6.1 Elementos Constitutivos ...............................................................................41 6.2 Ocorrência do Fato Gerador ..........................................................................42 6.3 Responsabilidade Tributária ..........................................................................43 6.3.1 Transferência .............................................................................................44 6.3.2 Substituição ................................................................................................45 6.4 Crédito Tributário ..........................................................................................46 6.4.1 Constituição do Crédito Tributário .............................................................46 6.4.2 Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário .....................................47 6.4.3 Extinção do Crédito Tributário ...................................................................49 6.4.4 Exclusão do Crédito Tributário ..................................................................52 6.4.4.1 Isenção .....................................................................................................52 6.4.4.2 Anistia......................................................................................................53 7 IMUNIdAdE TRIBUTÁRIA................................................................................55 7.1 Diferença entre Imunidade e Isenção ............................................................55 7.2 Tipos de Imunidade .......................................................................................56 8 TRIBUTO ..............................................................................................................59 8.1 Impostos ........................................................................................................60 8.1.1 Imposto Pessoal e Imposto Real .................................................................60 8.1.2 Imposto Direto e Imposto Indireto .............................................................60 8.1.3 Imposto Proporcional, Imposto Progressivo e Imposto Fixo .....................61 8.1.4 Imposto Monofásico e Imposto Plurifásico ...............................................61 8.1.5 Imposto Cumulativo e Imposto Não Cumulativo ......................................61 8.1.6 Imposto Nominado, Imposto Inominado e Imposto Regulatório ...............62 8.1.7 Imposto Seletivo e Imposto Adicional .......................................................62 8.2 Taxas ..............................................................................................................62 8.2.1 Distinção entre Taxa e Tarifa ......................................................................63 8.3 Contribuições de Melhoria ............................................................................64 8.4 Contribuições ...............................................................................................64 8.4.1 Contribuições Sociais ................................................................................64 8.4.2 Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico e Contribuição de Interesse de Categorias Profissionais ou Econômicas .........................................67 8.5 Empréstimos Compulsórios ..........................................................................68 9 AdMINISTRAçãO TRIBUTÁRIA ....................................................................69 9.1 Administração Tributária no CTN .................................................................719.1.1 Fiscalização ................................................................................................71 9.1.2 Dívida Ativa ...............................................................................................72 9.1.3 Certidões Negativas ....................................................................................73 9.2 Administração Aduaneira ..............................................................................74 9.2.1 Portos Secos ...............................................................................................76 10 O PAPEL DO AUDITOR-FISCAL .....................................................................77 10.1 Autoridade Decorrente da Lei .....................................................................77 10.2 Atribuições, Responsabilidades e Competências do Auditor-Fiscal ...........78 10.3 Atribuições do Auditor-Fiscal na Atividade Aduaneira ...............................81 10.4 Os Conhecimentos Necessários para o desempenho das Atribuições .......82 10.5 O Resultado do Trabalho do Auditor-Fiscal ...............................................83 10.5.1 Na Fiscalização ........................................................................................85 10.5.2 Na Atividade Aduaneira ...........................................................................89 10.6 A Valorização do Auditor-Fiscal ..................................................................90 11 A LEI ORGâNICA dO FISCO (LOF) ................................................................93 11.1 Fundamentos da Necessidade da Lei Orgânica do Fisco ............................93 11.2 Quesitos essenciais que devem estar contemplados na LOF ......................96 12 TRIBUTOS AdMINISTRAdOS PELA RECEITA FEdERAL dO BRASIL .101 12.1 Impostos ....................................................................................................101 - Imposto sobre a Importação - II ......................................................................101 - Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza – Pessoa Física - IRPF ...............................................................................................................102 - Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza – Pessoa Jurídica - IRPJ ................................................................................................................102 - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI ................................................102 - Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou Relativas a Títulos ou Valores Imobiliários - IOF ............................................................103 - Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR ......................................103 12.2 Contribuições Sociais ................................................................................104 - Contribuições Previdenciárias ........................................................................104 - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) ......................................104 - Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) 104 - PIS/PASEP e COFINS - Importação ..............................................................105 12.3 Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico ............................106 - Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico Incidente sobre as Operações Realizadas com Combustíveis – CIDE Combustíveis .................106 - Contribuição de Intervenção do Domínio Econômico – CIDE Remessas do Exterior ..........................................................................................................106 13 OUTROS TRIBUTOS NO BRASIL .................................................................107 13.1 Taxas Federais ...........................................................................................107 - Taxa de Autorização do Trabalho Estrangeiro ..............................................107 - Taxa de Avaliação in loco das Instituições de Educação e Cursos de Graduação .......................................................................................................107 - Taxa de Classificação, Inspeção e Fiscalização de Produtos Animais e Vegetais ou de Consumo nas Atividades Agropecuárias ..............................................107 - Taxa de Controle e Fiscalização de Produtos Químicos .................................107 - Taxa de Emissão de Documentos ....................................................................108 - Taxa de Fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ................108 - Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária .................................................108 - Taxa de Fiscalização dos Produtos Controlados pelo Exército Brasileiro - TFPC ...........................................................................................108 - Taxa de Fiscalização e Controle da Previdência Complementar - TAFIC .....108 - Taxa de Marinha - Laudêmio ..........................................................................109 - Taxa de Pesquisa Mineral ou Taxa Anual por Hectare - TAH (dNPM) ........109 - Taxa de Serviços Administrativos (TSA) ........................................................109 - Taxa de Serviços Metrológicos ......................................................................109 - Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior - SISCOMEX ....................................................................................................109 - Taxa de Saúde Suplementar (ANS) ................................................................109 - Taxa de Utilização do Sistema Eletrônico de Controle da Arrecadação do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante ........................110 - Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante - AFRMM ..........110 - Taxa de Fiscalização da Aviação Civil - TFAC ..............................................110 - Taxa de Outorga e Fiscalização - Energia Elétrica ........................................110 - Taxa de Fiscalização de Sorteios, Brindes ou Concursos ..............................110 - Taxa de Licenciamento, Controle e Fiscalização de Materiais Nucleares e Radioativos e suas instalações ...................................................................... 111 - Taxa de Outorga - Rádios Comunitárias ......................................................... 111 - Taxas de Outorgas (Radiodifusão, Telecomunicações, Transporte Rodoviário e Ferroviário, etc.) ....................................................................... 111 - Taxa Processual do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) ....................................................................................... 111 13.2 Tributos Estaduais ..................................................................................... 111 13.2.1 Impostos ................................................................................................. 111 - Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA ...................... 111 - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal de Comunicações – ICMS .............................................................................................................112 - Imposto de Transmissão Causa Mortis ou Doação de Bens e Direitos – ITCD ...............................................................................................112 13.2.2 Taxas .......................................................................................................112 - Taxa de Licenciamento Anual de Veículo .......................................................112 13.3 Tributos Municipais...................................................................................11213.3.1 Impostos .................................................................................................112 - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU .................112 - Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis por Ato Oneroso Inter Vivos – ITBI ...............................................................................................................113 - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS ......................................113 13.3.2 Taxas ......................................................................................................113 - Taxa de Coleta de Lixo ...................................................................................113 - Taxa de Combate a Incêndios .........................................................................113 - Taxa de Conservação e Limpeza Pública ........................................................113 - Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA ......................................113 - Taxa de Licenciamento para Funcionamento e Alvará Municipal ..................114 - Taxas do Registro do Comércio (Juntas Comerciais) ....................................114 13.3.3 - Contribuições ......................................................................................114 - Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública .......................114 13.4 Contribuições para o Sistema “S” .............................................................114 - Contribuição ao Serviço Brasileiro de Apoio a Pequena Empresa (Sebrae) .114 - Contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizado dos Transportes (SENAT) .....................................................................................114 - Contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizado Comercial (SENAC) ....115 - Contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizado Rural (SENAR) ............115 - Contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizado Industrial (SENAI) .......115 - Contribuição ao Serviço Social do Comércio (SESC) ...................................115 - Contribuição ao Serviço Social do Cooperativismo (SESCOOP) ................116 - Contribuição ao Serviço Social da Indústria (SESI) ......................................116 13.5 Outras Contribuições .................................................................................116 - Contribuição à Direção de Portos e Costas (DPC) ........................................116 - Contribuição ao Fundo Nacional de desenvolvimento Científico e Tecnológico – FNdCT ...................................................................................116 - Contribuição ao Fundo Nacional de desenvolvimento da Educação (FNdE), também chamado “Salário Educação” ..........................................................117 - Contribuição ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) .......................................................................................................117 - Contribuição Decorrente do Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa Decorrente dos Riscos Ambientais de Trabalho - GILRAT (antiga SAT) .....118 - Contribuição Confederativa Laboral (dos empregados) .................................118 - Contribuição Confederativa Patronal (das empresas) ....................................118 - Contribuição para o desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional – CONdECINE .............................................................................118 - Contribuição para Assistência Social e Educacional aos Atletas Profissionais – FAAP ......................................................................................119 - Contribuição para o Fomento da Radiodifusão Pública .................................119 - Contribuição Sindical Laboral .......................................................................119 - Contribuição Sindical Patronal ......................................................................119 - Contribuição Social Adicional para Reposição das Perdas Inflacionárias do FGTS .............................................................................................................120 - Contribuição ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL) ....120 - Contribuições aos Órgãos de Fiscalização Profissional (OAB, CRC, CREA, CRECI, CORE, CRQ, etc.)................................................................120 - Contribuições de Melhoria: asfalto, calçamento, esgoto, rede de água, rede de esgoto, etc. .................................................................................................120 - Contribuição ao Fundo Aeroviário (FAER) ...................................................120 - Contribuição ao Fundo de Combate à Pobreza ..............................................121 - Contribuição ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização (Fundaf) ........................................................121 - Contribuição ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST) ............................................................................122 - Contribuição ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) .............122 - Contribuição ao Fundo para o desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações (Funttel) ..........................................................................122 14 A CARGA TRIBUTÁRIA BRASILEIRA – dEz ANOS EM RETROSPECTIVA ............................................................................................123 14.1 O Conceito de Carga Tributária ................................................................124 14.2 Justiça Tributária, Capacidade Contributiva e Progressividade ................126 14.3 Carga Tributária e Desigualdades Distributivas .......................................129 14.4 Evolução da Carga Tributária no Período 2000 a 2009.............................132 14.5 Carga Tributária por Nível de Incidência. ................................................138 14.6 Tributação sobre o Consumo ....................................................................139 14.7 Tributação sobre a Renda ..........................................................................140 14.7.1 A Necessária Correção das defasagens da Tabela do IRPF ...................142 14.7.2 Simulação da Defasagem na Tabela do IRPF ........................................146 14.8 Tributação sobre o Patrimônio ..................................................................148 14.9 Carga Tributária: Comparativo Internacional............................................154 14.10 Tributação por Esferas de Governo .........................................................157 15 CRíTICAS E PROPOSTAS: POR UM SISTEMA TRIBUTÁRIO MAIS JUSTO ...................................................................................................165 15.1 distorções e Injustiças do Sistema Tributário Nacional ...........................165 15.2 Mudanças na Legislação Tributária após 1995 .........................................169 15.3 Impactos Financeiros das “Renúncias Fiscais” .........................................175 15.4 A Reforma Tributária Proposta ..................................................................179 15.5 Propostas do Sindifisco Nacional para a Promoção da Justiça Fiscal .......182 15.6 Conclusões ................................................................................................187 REFERÊNCIAS ......................................................................................................189 lisTa DE QuaDros, GrÁFiCos E TabElas QuaDros Quadro 1 - Classificação das Competências Tributárias .................................................36 Quadro 2 - Razões para Valorizar o Auditor-Fiscal ........................................................91 GrÁFiCos Gráfico 1 - Resultadoda Fiscalização Em Valores Correntes - 2001-09 83 Gráfico 2 - Arrecadação da Receita Federal do Brasil - 2000-9 .....................................86 Gráfico 3 - Mercadorias Apreendidas pela RFB 2000-09 a preços de dez/09 (IPCA) ..90 Gráfico 4 - Brasil - Participação dos Extratos Sociais na Renda Domiciliar 1995-2009 .................................................................................130 Gráfico 5 - Evolução da Carga Tributária Brasileira 2000-09 ......................................133 Gráfico 6 - Carga Tributária Brasileira por Base Incidência 2000-09 ..........................138 Gráfico 7 - Arrecadação Tributária por Base de Incidência 2000-09 ............................139 Gráfico 8 - Carga Tributária por Base de Incidência para Países Selecionados 2008 ..154 Gráfico 9 - Carga Tributária por Base de Incidência para Países Selecionados ...........155 Gráfico 10 - Carga Tributária x índice de Gini - Países Selecionados .........................156 Gráfico 11 - Carga Tributária Brasileira por Esferas de Governo 2000-09 ..................155 TabElas Tabela 1 - Receitas Previdenciárias Administradas pela RFB 2003-09 ..........................87 Tabela 2 - Resultado da Fiscalização em Valores Correntes ...........................................87 Tabela 3 - Crédito Tributário Lançado 2008-2009..........................................................88 Tabela 4 - Crédito Tributário Lançado por Auditor-Fiscal 2008-2009 ...........................88 Tabela 5 - Metas de Fiscalização - Pessoa Física e Pessoa Jurídica 2008-2009 .............89 Tabela 6 - Metas de Fiscalização da Malha Fina 2009 ...................................................89 Tabela 7 - Maiores Economias do Mundo e Piores Distribuições de Renda - 2009 .............. 130 Tabela 8 - Brasil: PIB e Arrecadação Tributária Valores Correntes ..............................133 Tabela 9 - Carga Tributária, Receita e Despesas do Orçamento Federal em relação ao PIB - 2000-09 ..........................................................................................135 Tabela 10 - Resultado Primário do Governo Federal 2000-9 .......................................137 Tabela 11 - Despesas com Juros e Encargos com a Dívida Pública do Governo Federal - 2000-9 ........................................................................................137 Tabela 12 - OCDE: Alíquotas do Imposto sobre a Renda de Países - Membros Selecionados em 2006 ................................................................................143 Tabela 13 - Resíduos na Correção da Tabela do Imposto de Renda pelo IPCA 1996-2010 .........................................................................................144 Tabela 14 - Comparativo do Reajuste da Tabela do Imposto de Renda Pessoa Física .......... 145 Tabela 15 - Simulação do Imposto de Renda Pessoa Física - Tabela Vigente e Tabela Corrigida pelo Resíduo Inflacionário 1995-2010 (IPCA) ...........................147 Tabela 16 - Carga Tributária Brasileira por Base de Incidência 2000-09 .....................150 Tabela 17 - Carga Tributária por Base de Incidência 2000-09 .....................................152 Tabela 18 - Carga Tributária Brasileira por Esfera de Governo 2000-09 ....................160 Tabela 19 - Carga Tributária Brasileira por Esfera de Governo 2000-09 .....................162 Tabela 20 - Renúncia Fiscal com Isenção na Distribuição dos Lucros Prestação de Serviços – Pessoa Física que se Constitui como Jurídica .............................168 Tabela 21 - Benefícios Tributários ao Capital Juros sobre Capital Próprio ..................177 Tabela 22 - Estimativa de Perda de Arrecadação com a Isenção da Tributação de Lucros e Dividendos ao Exterior ...............................................................178 Tabela 23 - Estimativa de Renúncia Tributária sobre Lucros e Dividendos 2009 ........179 11 aPrEsEnTação O SINdIFISCO NACIONAL – Sindicato dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil tem se dedicado, ao longo dos anos, ao estudo de questões relativas ao Sistema Tributário Nacional, identificando problemas e apresentando propostas de soluções, sempre permeadas com a preocupação de uma tributação socialmente justa, capaz de promover o desenvolvimento socioeconômico com equilíbrio social. A presente publicação traz a público algumas reflexões críticas realizadas pela Diretoria de Estudos Técnicos sobre temas tributários. Elas são acompanhadas de propostas de mudanças no nosso sistema tributário. Os primeiros capítulos deste livro tratam da estrutura e organização do Sistema Tributário Nacional de forma simples, descrevendo sua organização e expondo conceitos básicos, com os quais o Auditor-Fiscal trata no seu cotidiano, sem a pretensão de enfatizar controvérsias doutrinárias ou sequer de esgotar assuntos que vez ou outra se mostram polêmicos. Em capítulos exclusivos são tratados o papel do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, cujas atribuições e responsabilidades, deveras complexas, têm trazido resultados significativos para o Fisco federal, e a Lei Orgânica do Fisco (LOF), cuja implementação proporcionará a necessária autonomia para que ele exerça suas funções. A evolução da carga tributária recebe atenção especial, numa abordagem retrospectiva do período 2000-2009. O seu crescimento, em um contexto de má distribuição de renda, apenas confirma que são as classes de menor poder aquisitivo que suportam o ônus tributário, financiando o Estado brasileiro, sem o retorno adequado na prestação de serviços. A análise também chama a atenção para a regressividade da tributação brasileira, excessivamente centrada no consumo e na produção. A proposta de reforma tributária da PEC nº 233/08, bem como as distorções embutidas em nossa legislação tributária nos últimos quinze anos, são analisadas sob um prisma crítico no último capítulo, o qual se finaliza com um elenco de propostas que certamente tornarão o Sistema Tributário Nacional mais equânime. Esperamos que a leitura deste livro seja uma oportunidade de reflexão sobre a necessidade de trazer ao Sistema Tributário Nacional maior Justiça Fiscal. DEn – Diretoria Executiva nacional 12 13 1 o sisTEMa TribuTÁrio naCional A Constituição Federal é o fundamento para a definição do Sistema Tributário Nacional (STN). Em nível infraconstitucional o STN compõe-se pelo Código Tributário Nacional (CTN), definido pela Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966, e por uma série de leis ordinárias específicas. 1.1 Conceito Sistema tributário é um conjunto de normas hierarquicamente organizadas versando sobre matéria tributária. É composto pelos tributos instituídos no Brasil e pelos princípios e normas que os regulam. Na Constituição Federal encontra-se regulado nos artigos 145 a 162, a despeito de outras disposições como, por exemplo, o artigo 195, o qual, ao tratar das formas de financiamento da Seguridade Social, também se refere a tributos. Estes artigos tratam dos aspectos estruturais básicos do nosso ordenamento jurídico-tributário, contendo regras que devem ser seguidas pelos legisladores infraconstitucionais, bem como por parte da Administração Tributária e do Poder Judiciário no exercício de suas respectivas funções. A Constituição Federal garante um federalismo fiscal, assegurando a autonomia financeira de todos os entes da federação: União, Estados e Municípios. A inserção do Sistema Tributário na Constituição é controversa. A segurança que este fato proporciona aos cidadãos é um fator positivo. A dificuldade em promover alterações ou reestruturações, viáveis apenas por meio de emendas constitucionais, pode ser considerada um fator negativo. O STN apóia-se nadiscriminação de rendas, ou seja, na repartição das rendas tributárias entre os entes públicos, cujas competências são delimitadas e apropriadamente refletidas em suas legislações tributárias específicas. A partilha das receitas e as transferências constitucionais, as outras duas bases de sustentação do STN, atenuam a alta concentração de arrecadação por parte da União, beneficiando Estados e Municípios. 14 1.2 Função dos Tributos e Finalidade da Tributação 1.2.1 Função dos Tributos Os impostos, taxas e contribuições arrecadados pelo Estado não devem ser considerados apenas como mais uma obrigação do cidadão, mas como o preço da cidadania. A função dos tributos é satisfazer aquelas necessidades coletivas que não podem ser atendidas pelo setor privado. Os tributos servem para financiar as atividades do Estado, o qual, por sua vez, precisa de recursos para cumprir com suas obrigações de prestação de serviços essenciais à população: segurança, educação, saúde, previdência e assistência social, transporte e comunicações, regulamentação, dentre outros. Tais serviços devem garantir a promoção da ordem, do bem-estar e do progresso aos grupos sociais que dele fazem parte. Se a receita tributária for insuficiente, há o risco de que esses serviços essenciais não sejam prestados na medida necessária ou de que venham a ser financiados, em parte, por mecanismos alternativos e mais perigosos. Há três formas de financiamento do Estado: via emissão de moedas, por meio do endividamento ou pela geração de receitas próprias. A emissão e a circulação de moeda em proporção superior ao volume de bens e serviços produzidos e em circulação traz como consequência a inflação. O excedente de recursos monetários pro- voca excesso de demanda e alta contínua e generalizada do nível de preços. A estratégia do financiamento do Estado por meio do endividamento (gastos públicos superiores às receitas) fragiliza o orçamento público. Ele se torna cada vez mais dependente, ou de recursos da própria receita tributária ou de novos empréstimos para fazer frente aos encargos e amortização do principal da dívida já contraída. Ou seja, a longo prazo a dívida transforma-se em dívida ainda maior. As receitas próprias subdividem-se em receitas originárias (aquelas obtidas com a exploração do próprio patrimônio público, como por exemplo, a prestação de serviços, alienação de bens, exploração de monopólios estatais, etc.) e receitas derivadas. 15 Nestas últimas, o Estado, no uso de sua soberania, explora o patrimônio particular para financiar suas atividades. Os tributos são a porção mais relevante das receitas derivadas. As outras são as penalidades (multas, juros de mora, etc.) e as reparações de guerra. A única fonte de financiamento do Estado fundada em regras econômicas socialmente justas é a geração de receitas próprias. Um País que tenha como objetivos a erradicação da pobreza, a redução das desigualdades sociais e a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, deve utilizar o sistema tributário como instrumento de redistribuição de riqueza. Isto se faz de duas formas: via gastos sociais, mas também via tributação, cobrando mais impostos de quem tem mais capacidade contributiva e aliviando a carga dos mais pobres. 1.2.2 Finalidade da Tributação Existem três finalidades distintas para a tributação: a fiscal, a extrafiscal e a parafiscal. As duas primeiras são clássicas. Na finalidade fiscal o tributo é instrumento arrecadador de receitas para a manutenção geral do Estado. O produto da sua arrecadação não tem destino certo, segundo a vedação constante no artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal. Com a finalidade fiscal geralmente observa-se a capacidade contributiva, de forma que o ônus da manutenção do Estado seja repartido igualitariamente entre todos. Para atingir tal intento surgem critérios para o dimensionamento da tributação, como a progressividade das alíquotas em razão da base de cálculo e a seletividade. Por outro lado, surgem também limites para a tributação, como a preservação do mínimo vital e a vedação do confisco, os quais impedem que a tributação incida de maneira demasiadamente onerosa de forma a prejudicar a subsistência do contribuinte ou destruir o seu patrimônio. A finalidade fiscal, atuando exclusivamente sobre a capacidade contributiva e suas consequências, não se preocupa com a despesa que a arrecadação sustenta. Arrecadação e despesa não se vinculam, de forma que, do ponto de vista tributário, a despesa praticamente não possui qualquer consequência jurídica. 16 O efeito do tributo na finalidade extrafiscal é financiar atividades específicas. Sua cobrança (ou isenção) deve estimular ou desestimular determinadas atividades. O valor do tributo deve ser adequado a elas. Ou seja, se o tributo se destinar ao financiamento de uma atividade, seu valor deve ser adquado para permitir uma arrecadação suficiente para tal fim. da mesma forma, se um tributo tem a finalidade de desestimular determinada conduta, o valor cobrado deve se adequar ao efeito que se deseja obter. Não há parâmetros definidos para a mensuração da finalidade extrafiscal, nem tampouco se leva em consideração a capacidade econômica do contribuinte. Mesmo tendo que atingir um objetivo pela sua cobrança, esta tem sido usada para justificar aumentos tributários. Sob a justificativa de uma necessidade extrafiscal, o Estado cria ou altera tributos de forma a aumentar a arrecadação. Assim procedendo, mascara a fiscalidade com a extrafiscalidade, desvirtuando esta última. A terceira e última finalidade é a parafiscal. Ela ocorre quando União, Estados, Distrito Federal ou Municipios delegam, mediante lei, sua capacidade tributária ativa a um ente paraestatal, de forma que este arrecade o tributo, fiscalize sua exigência e utilize-se dos recursos auferidos para a consecução de seus fins. As atividades custeadas pelos tributos com finalidade parafiscal não integram as funções próprias do Estado. Enquadram-se nesta finalidade as contribuições para o financiamento de sindicatos e órgãos de representação classista. 17 2 PrinCíPios ConsTiTuCionais TribuTÁrios Princípios são valores fundamentais, mandamentos básicos do sistema jurídico. Existem para dar direção à aplicação das normas. Os princípios não são excludentes entre si. Se um se confronta com outro, os valores devem ser balanceados de forma que sua aplicação ao caso concreto seja harmônica. Enquanto regras, os princípios podem ser regulamentados ou não. Há três funções para os princípios: a fundamentadora, a orientadora de interpretação e a de fonte subsidiária. A função fundamentadora dá as bases da ordem jurídica, fazendo com que todas as relações jurídicas submetam-se a um sistema normativo. A função orientadora de interpretação dos princípios indica que os princípios constitucionais serão sempre o ponto inicial para que o intérprete desempenhe o seu papel. Finalmente, o princípio de fonte subsidiária é aplicado quando houver lacunas nos textos legais. diferentes doutrinadores apresentam classificações heterogêneas para os princípios em matéria tributária, embora alguns destes princípios componham a maioria das classificações. A seguir estão discriminados os princípios mais frequentemente citados pela doutrina. Estão apresentados na ordem em que aparecem na Constituição Federal no capítulo sobre o Sistema Tributário Nacional. 2.1 Princípio da Capacidade Contributiva Este princípio integra o princípio da isonomia que consiste em tratar os desiguais de modo desigual, podendo assim o tributo ser cobrado de acordo com as possibilidades de cada um. Os que tiverem igual capacidade contributiva devem ser tratados igualmente e os que tiverem riquezas diferentes devem ser tratadosdesigualmente porque têm diferentes capacidades contributivas. O § 1º do artigo 145 da Constituição Federal reza que os impostos devem ter caráter pessoal e observar “sempre que possível (...) a capacidade econômica do contribuinte” ou simplesmente a capacidade contributiva, utilizada como um critério para mensurar a isonomia entre os diferentes rendimentos. 18 A expressão “sempre que possível” introduz a possibilidade de exceções a este princípio. Estas podem acontecer “dependendo das características de cada imposto, ou da necessidade de utilizar o imposto com finalidades extrafiscais (...)”1. A aplicação prática do princípio da capacidade contributiva, especialmente no que diz respeito aos impostos diretos incidentes sobre a renda do contribuinte, implica em aceitar os seguintes preceitos: » Os tributos devem ser graduados em função da renda de cada contribuinte: quem ganha mais deve pagar mais; » Quanto maior for a base de cálculo de um tributo, maior deve ser a sua alíquota; » A renda mínima consagrada à sobrevivência deve ser minimamente tributada ou, em última instância, deve ser livre de tributação. Por este último preceito não se trata de questionar onde se inicia a capacidade contributiva do contribuinte. Ela se inicia após a dedução dos gastos necessários à aquisição do mínimo indispensável a uma existência digna para ele e sua família. O contribuinte não adquire, com este princípio, o direito de reivindicar que um certo imposto seja adequado às suas condições econômicas. Ele é um alerta ao poder tributante, o qual não deverá atuar em sentido contrário ao propor as normas instituidoras dos tributos, suas alíquotas e bases de cálculo. 2.2 Princípio da legalidade O Princípio da Legalidade Estrita ou da Reserva Legal baseia-se no seguinte postulado “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”. Este princípio geral está inscrito no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal. Aplicado ao Sistema Tributário, o Princípio da Legalidade impede que as pessoas políticas criem ou aumentem tributo sem lei que o estabeleça. É o que prevê o inciso I do artigo 150 da Constituição Federal. 1. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 137 19 O requisito da lei para a criação do tributo visa garantir o contribuinte contra a voracidade fiscal, assegurando que o tributo, legalmente imposto, seja bem definido, tipificado, sem generalidades ou abrangências convenientes ou coniventes. Este princípio exige que somente a lei exija ou aumente tributos, altere os prazos, promova parcelamentos, imponha obrigação acessória. Tudo o que for relevante em matéria tributária deve ser previsto por lei: o fato tributável, a base de cálculo, as alíquotas, etc. Alguns doutrinadores o definem como princípio da estrita legalidade ou da reserva legal da lei formal. 2.3 Princípio da Tipicidade O Princípio da Tipicidade Tributária requer que a lei seja minuciosa, taxativa, evitando o emprego da analogia ou da discricionariedade. Assim considerado, este princípio requer que o legislador defina “de modo taxativo (...) e completo as situações (tipos) tributáveis, cuja ocorrência será necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária, bem como os critérios de quantificação (medida) do tributo.2” Ele é um corolário do princípio da legalidade. Depreende-se deste princípio que mais do que a previsão legal para se criar um tributo, é mister que esta defina todos os elementos da obrigação tributária de modo que a Administração Tributária não ocupe, com seu poder de tributar, nenhuma eventual lacuna. 2.4 Princípio da isonomia A lei não deve dar tratamento desigual a indivíduos que usufruam de situação equivalente, conforme reza o caput do artigo 5º da Constituição Federal. O Princípio da Isonomia Tributária está inscrito no inciso II do artigo 150 da Constituição Federal, o qual proíbe a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios de instituir “tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”. 2. Idem, ibd, p. 113 20 Este princípio trata, de fato, da prática da justiça distributiva por meio da tributação. Ele vale tanto na elaboração da lei, a qual não pode prever casos em que a incidência tributária privilegie um segmento em detrimento de outro, quanto também na sua aplicação. A lei deve aplicar-se a todos que tenham praticado atos ou se encontrem em situação descrita na hipótese relativa à incidência de um dado tributo. Observe-se que a proibição de tratamento desigual estende- se, também, à ocupação do contribuinte. Os incentivos regionais, concedidos para beneficiar áreas menos favorecidas, não podem ser entendidos como uma não observação do Princípio da Isonomia, pelo contrário. Regiões com diferentes graus de desenvolvimento devem receber tratamento tributário diferenciado a fim de que as menos desenvolvidas, sendo beneficiadas, disponham de meios para alcançar maior igualdade com as mais desenvolvidas. 2.5 Princípio irretroatividade da lei Segundo este princípio, as leis não retroagem e produzem efeitos apenas no futuro, exceto se eles agirem em benefício do contribuinte e de forma expressamente autorizada. Aplicado à questão tributária, ele impede que o Estado cobre tributo retroativamente. Encontra-se abrigado na Constituição Federal no artigo 150, inciso III, alínea a, vedando à União, Estados, Distrito Federal e Municípios “cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”. Na opinião de alguns doutrinadores3 a inclusão deste princípio no artigo 150 pretendeu frear alguns exageros dos entes tributantes, como a União, por exemplo, que se pôs a cobrar empréstimos compulsórios baseados em fatos passados, apesar e a despeito da previsão suficiente do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, conhecido como “princípio da irretroatividade das leis”, qual seja, “a lei não prejudicará o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito”. 3. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 209-10. 21 2.6 Princípio da anterioridade Este princípio, previsto no artigo 150, inciso III, alínea b da Constituição Federal determina que a lei que cria ou aumenta tributo, ao entrar em vigor, tenha sua eficácia suspensa até o início do próximo exercício financeiro, quando incidirá e produzirá todos os seus efeitos no mundo jurídico. Ele não adia a cobrança. Apenas suspende a eficácia. Evita surpresas para o contribuinte. Tem como objetivo conferir-lhe tempo razoável para adaptar-se à nova realidade tributária, facultando o correto planejamento de seu orçamento e negócios e garantindo certeza e segurança acerca do gravame que lhe será imposto. Muitos o confundem com o Princípio da Noventena, abordado a seguir. O §1º do artigo 150 da Constituição Federal excetua do Princípio da Anterioridade os seguintes tributos: os empréstimos compulsórios para atender despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; os impostos sobre importação; os impostos sobre exportação; os impostos sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (IOF); os impostos extraordinários na iminência ou no caso de guerra externa e os impostos sobre produtos industrializados (IPI). 2.7 Princípio da noventena É também conhecido como Princípio Nonagesimal. Está previsto na alínea c do inciso III, artigo 150 da Constituição Federal,o qual veda à União, Estados, Distrito Federal e Municípios cobrar tributos antes de noventa dias da data de publicação da lei que os instituiu. A partir da Emenda Constitucional nº 42 de 2003, a regra geral passou a ser que a lei que institui ou aumenta um tributo, além de precisar ser publicada no ano anterior ao de sua cobrança (anterioridade do exercício financeiro), deve aguardar um prazo mínimo de noventa dias, contados de sua publicação, para que possa produzir efeitos. Explica-se e elucida-se, assim, a confusão com o Princípio da Anterioridade. Este princípio é, de fato, “um novo requisito que se cumula ao princípio da anterioridade (...)”4. 4. Idem, Ibd, p. 208 22 Os seguintes tributos não estão sujeitos ao Princípio da Noventena de acordo com o §1º do artigo 150 da Constituição Federal: os empréstimos compulsórios para atender despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; os impostos sobre importação; os impostos sobre exportação; os impostos sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (IOF); e os impostos extraordinários na iminência ou no caso de guerra externa; os impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza (IRPF e IRPJ) e a fixação das bases de cálculo dos impostos da propriedade de veículos automotores (IPVA) e sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU). 2.8 Princípio da Vedação de Efeitos Confiscatórios O artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, prescreve que é vedado “utilizar tributo com efeito de confisco”. Ao tributar, o Estado não pode tomar posse dos bens do indivíduo. Isto significa dizer que o Estado não pode, por meio da tributação, suprimir a riqueza do contribuinte. Confisco tributário é “a absorção, pelo tributo, da totalidade do valor da situação ou do bem tributário, como qualquer parcela que exceda a medida fixada legalmente”.5 Para identificar se um tributo é confiscatório ou não, deve-se analisar o mesmo sob o princípio da capacidade contributiva que, por sua vez, precisa ser examinado em consonância com o princípio da moderação ou da razoabilidade da tributação verificando, ainda, se a eventual onerosidade da imposição fiscal se harmoniza com os demais princípios constitucionais, garantidores do direito de propriedade, da liberdade de iniciativa, da função social da propriedade, etc. O tributo de efeito confiscatório não se confunde com aquele confisco relacionado à infração. Este é o único admitido pela doutrina e jurisprudência como confisco no sentido de apropriação, pelo Estado, de bens que constituam produto do crime. 5. NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1989 p. 130. 23 2.9 Princípio da imunidade de Tráfego Segundo este princípio, previsto no artigo 150, inciso V da Constituição Federal, a lei tributária não pode limitar o tráfego interestadual ou intermunicipal de pessoas ou bens. A exceção é a cobrança de pedágio de via conservada pelo poder público porque “o pedágio é preço, e não é cobrado nas barreiras fiscais fronteiriças entre os estados membros”6. Entende-se o pedágio como preço do serviço de conservação mantido ou pelo poder público diretamente ou, indiretamente, via concessão à empresa privada. Este princípio decorre da natural unidade econômica e política do território nacional. Seu objetivo é garantir que pessoas, bens, serviços e meios de transporte circulem livremente pelas fronteiras interestaduais e intermunicipais sem quaisquer limitações de ordem tributária. Ele assegura, de fato, a “liberdade de locomoção (de pessoas e bens) mais do que a não-discriminação de bens ou pessoas”7. 2.10 Princípio da imunidade recíproca das Esferas Públicas Segundo este princípio, inscrito no artigo 150, inciso VI, alínea a da Constituição Federal, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviço, uns dos outros. Este princípio visa proteger o federalismo, isto é, a coexistência das esferas federal, estadual e municipal, base da organização do sistema federativo brasileiro. As autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público também gozam da mesma imunidade recíproca dos entes federados. Aquelas da esfera federal gozam de imunidade em relação às das demais esferas e vice-versa. Porém, conforme reza o § 2º do artigo 150 da Constituição Federal, somente no que tange “ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes”. 6. COÊLHO. Sacha C. Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 245 7. AMARO, op. cit., p. 145 24 Contudo, em conformidade com o § 3º do mesmo artigo, este princípio não se aplica quando se tratar de “exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel”. Isto implica em dizer que quando entidades da adminstração direta e indireta dos entes federados prestarem serviços ou venderem bens umas às outras, seguindo regras privadas, haverá o recolhimento dos impostos e o pagamento de tarifas pertinentes às respectivas operações de venda e prestação de serviços. 2.11 Princípio da imunidade Genérica Este princípio está previsto nas alíneas b, c e d do inciso VI, do artigo 150, da Constituição Federal, vedando aos entes federados a instituição de impostos sobre templos (alínea b), patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, suas fundações, entidades sindicais de trabalhadores, instituições de educação e assistência social sem fins lucrativos (alínea c) e sobre, livros, jornais, periódicos e papel destinado à sua impressão (alínea d). A doutrina tradicional conceitua a imunidade como “vedação ao poder fiscal de instituir impostos”8. A partir daí entende-se que a imunidade só se refere a essa espécie tributária. Contudo, a Constituição prevê, no § 3º do artigo 155 também imunidades para tributos incidentes em “operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais” e no § 7º do artigo 195 isenta as entidades beneficentes de assistência social de contribuição social para a Seguridade Social. 2.12 Princípio da uniformidade Geográfica Segundo o artigo 151, inciso I da Constituição Federal, a União não pode, “instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro”. 8. HARADA, Kyioshi. Direito Financeiro e Tributário. São Paulo: Atlas, 2010, p. 370 25 Em outras palavras, a União não pode estabelecer desigualdades tributárias no âmbito do território nacional. O tributo cobrado pela União deve ser igual em todo território nacional, sem distinção entre os entes federados. Este princípio visa, portanto, a proteção do pacto federativo. Constitui exceção a este princípio, prevista no próprio inciso I do artigo 151, a concessão de incentivos com vistas à promoção do equilíbrio socioeconômico entre as regiões do País. 2.13 Princípio da Vedação de Distinção em razão de Procedência ou Destino Este princípio está previsto no artigo 152 da Constituição Federal, o qual veda aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino”. O CTN o reproduz em seu artigo 11, inciso II. A vedação introduzida pela Carta Magna não afeta a União. O princípio trata de impedir que os Estados, DistritoFederal e Municípios cometam discriminação tributária relativamente à origem ou ao destino dos bens. Estes entes federados ficam proibidos de estabelecer barreiras fiscais para estimular o desenvolvimento de determinado setor produtivo do seu território, por exemplo. Este princípio não conflita com outros mandados constitucionais que permitem diferenciação de alíquotas ou concedem imunidades tributárias em razão da origem ou procedência dos bens e serviços. 2.14 Princípio da não-Cumulatividade Este princípio prevê que o tributo devido em cada operação será compensado com o que for cobrado em operações anteriores. A não-cumulatividade está prevista na Constituição Federal no inciso II do § 3º do artigo 153 para o IPI; no inciso I do § 2º do artigo 155 para o ICMS; e no § 4º do artigo 195 para as contribuições que vierem a ser instituídas para garantir a manutenção e expansão da Seguridade Social. A partir deste dispositivo, o PIS/PASEP e a Cofins tornaram-se não cumulativos (Lei 10.637/02 e Lei 10.833/03). 26 No caso do ICMS e do IPI, o que o contribuinte recolhe é a diferença entre o imposto que já foi pago e o imposto a ser pago. Especialmente no caso do ICMS, a Constituição prevê que a isenção ou não incidência, exceto previsão legal, não gera crédito com o montante devido nas operações posteriores, mas sim nas anteriores. É o que se interpreta do § 2º do artigo 155 o qual, ao prever a não-cumulatividade do ICMS afirma que ele deve ser compensando com “o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores”. 27 3 liMiTaçõEs ao PoDEr DE TribuTar A Constituição Federal não cria tributos, apenas outorga poder para que os entes estatais instituam os tributos atribuídos no seu texto. Este poder, porém, esbarra em um limite. Pode-se dizer que a Constituição reparte o poder de tributar entre os vários entes políticos. O poder de criar tributos é repartido de modo que cada ente estatal tem competência para impor prestações tributárias, dentro dos limites assinalados pela Constituição. O sistema jurídico vigente impõe normas de conduta a serem seguidas pelo ente público e que garantem o particular contra possíveis excessos do Fisco. O poder de tributar é irrenunciável e indelegável, mas não é absoluto. A Constituição Federal define como o Estado exercerá deste poder por meio de comandos que garantem a harmonia e o equilíbrio na relação jurídico-tributária (poder-dever). Por um lado, ela outorga competência tributária para que as pessoas jurídicas de direito público possam instituir tributos, por outro, estabelece uma série de limitações ao poder de tributar. Assim é que a Constituição e a legislação infraconstitucional trazem preceitos e dispositivos visando a promoção deste equilíbrio. Os artigos 150, 151 e 152 da Constituição Federal são compostos por diversas normas e Princípios Tributários vistos por muitos estudiosos como verdadeiras garantias constitucionais ao contribuinte contra uma possível voracidade do Estado, no exercício da sua competência tributária, em adentrar no patrimônio particular dada a sua constante necessidade de arrecadar recursos para se sustentar e cumprir suas finalidades essenciais Os princípios constitucionais tributários e as imunidades tributárias inseridos na Constituição Federal permitem identificar mais apropriadamente alguma das limitações ao poder de tributar. Sinteticamente, condensam-se na proibição de: » exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; » instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, vedada qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente de denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; 28 » cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; d) utilizar tributo com efeito de confisco; e) estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público; » instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. A Constituição Federal ainda traz um rol de vedações. Para a União é vedado: » instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País; » tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes; » instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. E para os Estados, Distrito Federal e Municípios, a Constituição Federal contempla a vedação de estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. 29 4 CoMPETÊnCia TribuTÁria A Constituição Federal atribui aos entes políticos do Estado – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – a prerrogativa de instituir os tributos. A competência tributária é indelegável. É o que estabelece o artigo 7º do CTN. Competência tributária e capacidade tributária são conceitos distintos. Esta última é justamente o exercício da competência. Competência é atributo, no sentido de que é recebida em delegação, e capacidade é o exercício da competência. Admitir a delegação de competência para institiuir um tributo seria, por analogia, admitir que a Constituição seja alterada por norma infraconstitucional. A ela também o Estado não pode renunciar nem transferir. A este respeito, observe-se o artigo 8° do CTN: Art. 8º. O não-exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído. A competência tributária é a habilidade privativa e constitucionalmente atribuída ao ente político para que este, com base na lei, proceda à instituição da exação tributária. Em outras palavras “competência tributária é a aptidão para criar tributos. (...) O poder de criar tributo é repartido entre os vários entes políticos, de modo que cada um tem competência para impor prestações tributárias, dentro da esfera que lhe é assinalada pela Constituição”9. Ela está “consubstanciada na possibilidade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre tributos”10. O exercício da competência tributária é facultativo. Aos entes tributantes cabe decidir se a exercerão ou não. A atribuição da competência tributária às pessoas jurídicas de Direito Público está prevista nos artigos 153 a 156 da Constituição Federal. Os entes públicos, detentores do poder de tributar, ficam adstritos aos limites que a Constituição lhes impõe. 9. AMARO, op. cit., p. 93. 10. CARVALHO, op. cit., p.267 30 O artigo 6º do CTN explicita que “a atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena”. Isto significa dizer que há uma coincidência entre a competência legislativa e a tributária em nosso ordenamento jurídico. A competência tributária não se confunde com a competência para legislar sobre direito Tributário. Esta é genérica; aquela, específica. A competência para legislar é denominada competência concorrente, conforme o artigo 24 da Constituição Federal. 4.1 Competência Privativa Competência privativa é o poder que têm os entes federativos para instituir os impostos previstos na Constituição Federal. Nesse passo, “designa-se privativa a competência para criar impostos atribuída com exclusividade a este ou àquele ente politico”11. Os constitucionalistas distiguem a competência privativa da competência exclusiva, afirmando que a primeira seria passível de delegação. Nesta linha de raciocínio, a competência tributária seria exclusiva e não privativa. Entretanto, os artigos 153 a 156 da Constituição Federal, ao atribuirem à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, o rol de tributos ali previstos, torna a competência tributária claramente privativa. Isso porque “a Constituição não cria tributos; ela outorga competência tributária, ou seja, atribui aptidão para criar tributos”12. Competência privativa é, então, definida como o poder atribuído com exclusividade à entidades tributantes (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) para estabelecer leis para criação de tributos que lhes são peculiares. Por exemplo, o IPTU é exclusivo dos municípios e do Distrito Federal enquanto que o ICMS compete exclusivamente aos Estados e ao Distrito Federal. 11. AMARO, op. cit, p. 95. 12. Idem, ibd., p. 99. 31 4.2 Competência Comum A competência tributária comum limita-se aos tributos vinculados, isto é, às taxas e às contribuições de melhoria. A Constituição Federal não prevê uma relação destes tributos. Ela apenas indica a entidade tributante13. Os tributos vinculados não estão sujeitos a uma listagem. Assim, a competência comum: “é a atribuída a cada ente político para impor os mesmos tributos, guardado, entretanto, o vínculo entre o tributo e o serviço prestado ou a atividade exercida. A competência comum se restringe aos tributos contraprestacionais (taxas, contribuições de melhoria e contribuições previdenciárias dos servidores públicos), donde se segue que é devido ao ente que houver entregue a prestação. Aparece nos arts. 145, II e III, e 149, parágrafo único”14. A União, Estados, Municípios ou Distrito Federal podem ser os sujeitos ativos das taxas ou contribuições de melhoria desde que realizem os seus respectivos fatos geradores. Por exemplo, se um Estado prestar um serviço público específico e divisível, fato gerador de taxa, então ele cobrará uma taxa estadual; se um Município realizar uma obra pública da qual decorra valorização imobiliária, fato gerador da contribuição de melhoria, então ele cobrará esta contribuição. 4.3 Competência Cumulativa A competência cumulativa ou múltipla está assim prevista no artigo 147 da Constituição Federal: Art. 147 Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais. 13. Por exemplo, a União detém competência tributária para o IPI e todos os demais impostos listados na Constituição. 14. TORRES, 2005, p. 363. 32 Embora o artigo faça referência apenas a impostos, o comando aplica-se plenamente às demais espécies tributárias (taxas e contribuições de melhoria). Cabe, assim, à União instituir impostos federais e estaduais, nos Territórios, em qualquer caso. Os impostos municipais, por sua vez, também serão de competência da União, caso o Território não seja dividido em municípios. Se houver municípios nos Territórios, a eles competirão os respectivos impostos municipais e a União não poderá instituí-los. O poder de instituir tributos é correlato ao poder de isentá-lo. Assim sendo, a competência cumulativa aplica-se também no plano da isenção dos tributos. Portanto, nos Territórios, também compete à União isentar os impostos federais, estaduais e municipais, respeitada, quanto a estes últimos, a condição da não divisão em municípios. Neste caso não se infringe o disposto no inciso III do artigo 151. Art. 151. É vedado à União: (...) III – Instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito federal ou dos Municípios. Como exceção, uma lei federal que isente o IPTU de Território cuja base territorial não seja dividida em circunscrições administrativas autônomas municipais, é constitucional. Ocorre neste caso a “isenção autônoma”. No tocante ao distrito Federal, dado que ele não pode ser dividido em municípios, o artigo 147 da Constituição Federal prevê que a ele competem os impostos municipais. O artigo 155 atribui aos Estados e ao Distrito Federal a competência de instituir três impostos: transmissão causa mortis e doação (ITCD); sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS); e sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA). Conclui-se, portanto, que competem cumulativamente ao Distrito Federal, os impostos municipais e os estaduais, quais sejam: IPTU, ISS, ITBI, ICMS, IPVA, ITCD. 33 4.4 Competência Especial A competência especial traduz-se no poder de instituir os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais, previstos nos artigos 148 e 149 da Constituição Federal. Conforme prevê o artigo 148 da Constituição Federal, os empréstimos compulsórios são instituídos pela União por meio de lei complementar, nos seguintes casos: » calamidade pública; » guerra externa e » investimento público de caráter urgente e relevante interesse nacional. As contribuições especiais, de âmbito federal, são tributos finaIísticos, à semelhança dos empréstimos compulsórios, e estão discriminadas no artigo 149, caput, da Constituição Federal, a saber: contribuições profissionais ou corporativas; contribuições interventivas ou CIDEs; e contribuições sociais. O § 1° do artigo 149 prevê as contribuições sociais estaduais ou municipais para os servidores públicos dos Estados, Distrito Federal e Municípios. O artigo 149-A prevê uma contribuição de competência dos Municípios e Distrito Federal, a Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública (CIP ou COSIP) cuja cobrança pode ocorrer na fatura do consumo de energia elétrica. 4.5 Competência residual A competência residual ou remanescente refere-se ao poder de instituir o tributo diverso daqueles já existentes. É residual no sentido de que resta algo. Posições doutrinárias definem competência residual como aquela “competência (atribuída à União) atinente aos outros impostos que podem ser instituídos sobre situações não previstas”15. 15. AMARO, op. cit., p. 95. 34 O artigo 154, inciso I, da Constituição Federal trata da competência residual para os impostos. A União poderá instituir novos impostos, por meio de lei complementar, observando o princípio da não- cumulatividade e a proibição de coincidência entre o seu fato gerador ou a base de cálculo de outros impostos. O imposto novo não poderá incidir em cascata, ou seja, deverão ser não-cumulativos e, além disso, não poderão ter bases que já incidem sobre outros tributos já elencados na Constituição. Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminadosnesta Constituição; A competência residual ou remanescente também aparece quando a Constituição Federal trata do financiamento da Seguridade Social no § 4° do artigo 195. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais; (...) § 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. 4.6 Competência Extraordinária A competência extraordinária é o poder que tem a União de instituir, por lei ordinária federal, o imposto extraordinário de guerra (IEG), conforme se depreende do artigo 154, inciso II, da Constituição Federal e artigo 76 do CTN, abaixo transcritos. Na Constituição Federal: Art. 154. A União poderá instituir: (...) II – na iminência ou no caso da guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação. 35 No CTN: Art. 76. Na iminência ou no caso de guerra externa, a União pode instituir, temporariamente, impostos extraordinários compreendidos ou não entre os referidos nesta lei, suprimidos, gradativamente, no prazo máximo de cinco anos, contados da celebração da paz. A previsão de que este imposto seja criado por lei extraordinária não inviabiliza sua criação também por medida provisória já que o uso desta é vedado apenas para os casos em que o tributo deva ser instituído por lei complementar. O IEG poderá ser criado na situação de emergência, na qual o Brasil se vir inserido, e terá por objetivo gerar receitas para suportar o estado de beligerância. O contexto deste imposto restringe-se, portanto, a guerra externa, iminente ou eclodida, e não a uma “guerra civil”. A situação de guerra pode ensejar a instituição do IEG ou do Empréstimo Compulsório, previsto no artigo 148, inciso I, da Constituição Federal, ou de ambos, se aprouver à União, a qual detém competência tributária. O IEG surge por lei ordinária ou Medida Provisória, não é restituível e não se vincula à despesa que o fundamentou, conforme prevê o artigo 167, incido IV, da Constituição Federal. O Empréstimo Compulsório surge por lei complementar, é restituível, e sua receita é afetada à despesa que o fundamentou, conforme prevê o artigo 148, parágrafo único da Constituição Federal. Uma vez criado o imposto, ele terá exigência imediata pois se trata de exceção aos princípios da anterioridade e da noventena. Ele é provisório uma vez que ele deve desaparecer cessadas as causas de sua criação. Ele pode perdurar até mesmo após a celebração da paz, contanto que seja extinto gradativamente. A este respeito o CTN é mais preciso e dispõe no artigo 76 que a cobrança do imposto será suspensa, no prazo máximo de 5 anos a contar da data da celebração da paz. 36 As competências tributárias acima descritas estão bem sintetizadas no Quadro 1. Quadro 1 Classificação das Competências Tributárias Denominação da Competência Tributos Entidades Políticas PRIVATIVA Impostos, como regra. Outros tributos, inclusive. União, Estados, D.F. e Municípios COMUM Taxas e Contribuições de Melhoria União, Estados, D.F. e Municípios CUMULATIVA Tributos em geral (o art. 147 da CF menciona impostos) União e D.F. ESPECIAL Empréstimos Compulsórios e Contribuições Especiais União RESIDUAL Impostos e Contribuições para a Seguridade Social União EXTRAORdINÁRIA Imposto Extraordinário de Guerra União Fonte: Sabbag, 2009, p.351 Elaboração: departamento de Estudos Técnicos do Sindifisco Nacional 37 5 rEParTição Das rECEiTas TribuTÁrias A Constituição Federal, conforme disposto nos artigos 157 a 162, e ainda, no artigo 153, § 5º, determina que haja uma partilha das receitas tributárias entre os entes públicos. Quando o Estado adota a federação como forma de organização, como é o nosso caso, faz-se necessário que os entes federados gozem de autonomia administrativa e financeira. As características da nossa federação determinam maior concentração da arrecadação de receitas tributárias na União. Assim, em nome da autonomia, impõe-se que parte desta receita seja repartida com os demais entes. Existem dois tipos de repartição: a direta e a indireta. A repartição direta é uma relação simples. O ente público, beneficiário direto do repasse, recebe os recursos diretamente sem que ele passe antes por outra via ou estágio. O artigo 157 da Constituição Federal identifica os tributos arrecadados pela União que devem ser repassados diretamente aos Estados e Municípios. São eles: » a arrecadação do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre os rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, por suas autarquias e fundações; » 20% da arrecadação oriunda de um eventual exercício da competência residual da parte da União. Trata-se, aqui, dos impostos não-cumulativos, sem previsão constitucional, e cujos fatos geradores e bases de cálculos não sejam próprios dos impostos definidos na Constituição. O artigo 158 aponta os tributos próprios à União e aos Estados que devem ser repartidos com os Municípios. São eles: » o produto das retenções efetuadas a título de IR sobre rendimentos pagos; » 50% do ITR arrecadado pela União no tocante a imóveis neles situados; » 50% da arrecadação do IPVA dos veículos localizados em seus territórios; 38 » 25% do ICMS, sendo que as parcelas lhes serão creditadas nas seguintes proporções: ¾, no mínimo da proporção do valor agregado no território do Município e até ¼, conforme o que dispuser a lei estadual que tratar do assunto. Portanto, aos Municípios cabe a participação sobre a arrecadação de três impostos federais (IR, ITR e IOF) e dois impostos estaduais (IPVA e ICMS). Ainda como exemplo de repartição direta está a participação de 30% dos Estados e o Distrito Federal, e de 70% do município de origem, sobre a arrecadação do IOF incidente sobre os investimentos relativos ao ouro, como ativo financeiro ou instrumento cambial, conforme previsto no artigo 153, § 5º, da Constituição Federal. A repartição indireta é uma relação que pressupõe a existência de ao menos um estágio intermediário entre o ente que repassa e o beneficiário. Assim, os recursos a serem repassados, antes de chegarem ao beneficiário, integram um fundo para, posteriormente, serem distribuídos segundo as regras aplicadas a cada caso. Há quatro fundos: o Fundo de Participação dos Municípios (FPM); o Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE); Fundos de Investimento para o Norte, Nordeste e Centro-Oeste (FNO, FNE e FCO) e o Fundo de Compensação pelas Exportações de Produtos Industrializados (FPEX). O artigo 159, no inciso I, da Constituição Federal, trata dos fundos de participação. A União deve destinar 48% da arrecadação do IR e do IPI da seguinte forma: » 21,5% ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE); » 22,5% ao Fundo de Participação dos Municípios (FPM); » 1% ao Fundo de Participação dos Municípios, a ser entregue no primeiro decênio do mês de dezembro de cada ano. » 3% Fundos de Investimento para o Norte, Nordeste e Centro-Oeste (FNO, FNE e FCO). 39 Dos recursos do FPE, 85% serão destinados às Unidades da Federação das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e 15% às Unidades da Federação das regiões Sul e Sudeste, conforme determina a Lei Complementar no 62/89. O Tribunal de Contas da União (TCU) calcula os índices de repasse para cada Estado, levando em conta a sua população e a sua renda per capita. Do valor destinado ao
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