Art 28 da lei de drogas

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Lei de Drogas – nº 11.343/2006 
 
Art. 28 - Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para 
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar será submetido às seguintes penas: 
I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; 
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou 
colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto 
capaz de causar dependência física ou psíquica. 
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à 
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se 
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos 
antecedentes do agente. 
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo 
máximo de 5 (cinco) meses. 
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo 
serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. 
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, 
entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos 
ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do 
consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. 
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos 
incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, 
sucessivamente a: 
I - admoestação verbal; 
II - multa. 
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, 
gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para 
tratamento especializado. 
 
Objetividade jurídica: bem jurídico tutelado é a saúde pública. 
 
Sujeito Ativo: por se tratar de crime comum o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. 
Sujeito Passivo: a coletividade / o Estado. 
 
Conduta: Os verbos – adquirir, guardar, trazer consigo, transportar. 
 
Quantidade e o Princípio da Insignificância: Quando se trata de posse ínfima de droga, sem 
nenhum cunho de traficância, o correto não é aplicar o princípio da insignificância ou da 
ausência de ofensividade, que é causa de exclusão da tipicidade material do fato (GOMES, 
2010). 
No que tange ao princípio da ofensividade, destaca o doutrinador que por força deste não 
poderá existir crime sem que haja concomitantemente ofensa ao bem jurídico, ou seja, 
sem que haja lesão ou perigo concreto de lesão à esse bem. Assim, “Só é relevante o 
resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Se o agente ofende (tão 
somente) bens jurídicos pessoais, não há crime.” (GOMES, 2008). Dessa forma, não há que 
se admitir a criminalização do usuário de droga. 
 
Norma Penal em branco: aquela cuja compreensão de um preceito primário depende de 
uma complementação, pois a lei não especificou a definição do que seria “droga”, termo 
usado diversas vezes na lei nº 11.343/2006. 
Essa complementação não vem da mesma fonte legislativa, ou seja, não vem de uma lei e 
sim da Portaria nº 344 da ANVISA, portanto, trata-se de uma norma penal em branco 
heterogênea. 
 
Elemento Subjetivo: O elemento subjetivo do tipo, evidenciado pela expressão “para 
consumo próprio”, delimita com exatidão o âmbito da lesividade e impede qualquer 
interpretação expansionista que ultrapasse os limites da autolesão. 
Assim, transformar aquele que tem a droga apenas e tão somente para uso próprio em 
agente causador de perigo a incolumidade pública, implica frontal violação do principio da 
ofensividade, dogma garantista previsto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição 
Federal. 
 
Reincidência: Conforme entendimento do STJ, a condenação transitada em julgado pela 
prática do tipo penal no art. 28 gera reincidência e maus antecedentes, sendo fundamento 
legal idôneo para majorar a pena. 
 
“Novatio legis in mellius”: A nova Lei de drogas (Lei nº 11.343/06) despenalizou a conduta 
prevista no art. 16 da Lei nº 6.368/76. A despenalização em benefício do Reeducando 
ocorreu, cuja a característica marcante é a exclusão de penas privativas de liberdade como 
sanção principal ou substitutiva da infração penal. 
 
Prestação de serviço: De acordo com a teoria da descriminalização da conduta da posse de 
droga para uso próprio, o art. 1 da Lei de Introdução do Código Penal considera crime a 
infração penal para a qual a lei estabelece pena de reclusão ou detenção, cumulativa, 
alternativa ou isoladamente. Portanto, não se encaixa o art. 28 à natureza jurídica de 
crime, uma vez que estabelece como sanção: advertências sobre os efeitos das drogas, 
prestação de serviços comunitários e medidas educativas. 
Ademais, ainda o art. 1º descreve contravenção penal como sendo “a infração penal a que 
a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou 
cumulativamente”. Assim, pela mera análise dos textos do art. 1º do Código Penal e do 
art. 28 da Lei 11.343, percebe-se que o dispositivo em análise não se encaixa, também, 
como contravenção penal, pois não culmina prisão simples e só há possibilidade de 
cominação de multa em para garantia do cumprimento de medida educativa. 
 
Reincidência: Conforme o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, a condenação 
transitada em julgado pela prática do tipo penal previsto no art. 28 da lei nº 11.343/2006 
gera reincidência e maus antecedentes, sendo fundamento legal idôneo para majorar a 
pena. 
 
JECRIM: Aplica-se ao usuário o procedimento da Lei nº 9.099/95, procedimento comum, 
devendo ser tratado de regra no JECRIM. Na transação penal com o usuário só poderá 
versar as medidas educativas previstas no art. 28. Se o usuário for menor de idade, caberá 
ato infracional e vai se submeter ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 
 
Prescrição: Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, 
observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do 
Código Penal. 
 
Tipos de usuários: A Organização Mundial da Saúde adotou as seguintes terminologias, no 
tocante às drogas, em publicação da Secretaria Nacional Antidrogas- SENAD (Um guia para 
a família): 
Eventual ou experimentador: pessoa que experimenta a droga, levada geralmente por 
curiosidade. Aquele que prova a droga uma ou algumas vezes e depois perde o interesse 
em repetir a experiência. É aquele que usa drogas vez por outra, em uma festinha com 
amigos ou nos fins de semana. É geralmente jovem ou adolescente. 
Experimentador: Usuário ocasional: pessoa que faz uso de uma ou várias drogas quando 
disponíveis ou em ambiente favorável, sem distúrbios na área social ou profissional. 
Usuário habitual ou “funcional”: pessoa que faz uso frequente, porém sem que haja 
distúrbio afetivo, social ou profissional, ou perda do controle. 
Usuário dependente ou “disfuncional”: pessoa que utiliza a droga com frequência, 
exageradamente, com distúrbios nas áreas sociais e profissionais, e a perda do controle da 
situação. 
Dependência: situação em que a pessoa não consegue parar de utilizar a droga, pois o 
organismo se acostumou com a substância, e a sua ausência gera sintomas físicos (crise de 
abstinência), ou porque se acostumou a estar sob o efeito da droga, sentindo forte impulso 
de usá-la com frequência (fissura ou “craving”). 
Escalada: quando a pessoa passa do consumo de drogas consideradas “leves” para as 
mais “pesadas”, ou quando passado consumo ocasional para o consumo intenso de uma 
mesma droga. 
Tolerância: quando o organismo da pessoa se “acostuma” com a droga e passa a exigir 
maiores doses para obter os mesmos efeitos. 
Overdose:dose excessiva de uma droga, com graves consequência psíquicas e físicas, 
podendo levar à morte por parada respiratória e/ou cardíaca. 
 
Posse de sementes: A importação ou a posse de semente de cannabis sativa L. não é 
crime, pois não se trata de droga, já que a semente não possui em sua composição o 
princípio ativo da maconha. Assim entendeu o ministro Celso de Mello, do Supremo 
Tribunal Federal. 
 
Prisão ou flagrante: Jamais poderá ser imposta a prisão em flagrante, ainda que o 
conduzido se recuse a assinar o compromisso de comparecer ao Juizado Especial, uma vez 
que nessas situações o legislador não estipulou uma pena privativa de liberdade para esta 
conduta. Isto, pois, a infração prevista no mencionado dispositivo é tratada como um 
problema de saúde pública, daí a desproporcionalidade da prisão.