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CONTEÚDO PROGRAMÁTICO AlfaCon Concursos Públicos Lei do Direito Autoral nº 9.610, de 19 de Fevereiro de 1998: Proíbe a reprodução total ou parcial desse material ou divulgação com fins comerciais ou não, em qualquer meio de comunicação, inclusive na Internet, sem autorização do AlfaCon Concursos Públicos. 1 ÍNDICE Lei Antidrogas – Lei Nº 11.343/2006 .................................................................................................................2 Erro de Proibição ...............................................................................................................................................................3 Erro de Tipo ........................................................................................................................................................................3 Multa ...................................................................................................................................................................................4 Substituição ........................................................................................................................................................................4 Sujeito Passivo ....................................................................................................................................................................5 Porte de Drogas para Consumo Pessoal .........................................................................................................................5 AlfaCon Concursos Públicos Lei do Direito Autoral nº 9.610, de 19 de Fevereiro de 1998: Proíbe a reprodução total ou parcial desse material ou divulgação com fins comerciais ou não, em qualquer meio de comunicação, inclusive na Internet, sem autorização do AlfaCon Concursos Públicos. 2 Lei Antidrogas – Lei Nº 11.343/2006 A Lei de Drogas divide-se entre duas linhas políticas fundamentais: a repressão penal e a prevenção penal. No Brasil, quase todas as ações estão concretamente dirigidas ao enfrentamento dos crimes de tráfico ilícito de drogas. Muito pouco se faz para prevenir o consumo de drogas e dissuadir a sua aqui- sição, a partir de políticas de inclusão social, garantia de vantagens para as atividades lícitas, melhoria dos índices de desenvolvimento humano (IDH), educação, afastando a ideia da prisão como solução. Dessa forma, em razão da forte cultura da punição, fomentada pelo populismo penal irracional, ainda prepondera o pensamento de que o Direito Penal teria a capacidade de resolver as questões cri- minais relacionadas às drogas. Permanece a ideia do encarceramento de autores de crime de tráfico ilícito de drogas como solução para reduzir o consumo destas. Apesar de as políticas nacionais e estaduais de segurança pública estarem concentradas na repressão penal ao crime de tráfico ilícito de drogas, o sistema nacional de políticas públicas sobre drogas (SISNAD), de acordo com o Art. 3.º da Lei de Drogas, tem o propósito de organizar, articular, integrar e coordenar as atividades relacionadas com a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas; e a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas. Como se pode observar, as duas linhas de ação no tocante à questão das drogas no Brasil são a pre- venção e a repressão penal. Frisa-se que são duas situações de atuação bastante distintas. No primeiro caso, procura-se na política de prevenção uma forma de diminuir a disseminação do uso de drogas. E, no segundo, busca-se reprimir de forma mais rigorosa o crime de tráfico, procurando reforçar o caráter inibitório do Direito Penal, como se realmente os autores de delitos deixassem de praticá-lo. As ações de controle do poder público na prevenção são definidas nos Arts. 18 a 26 da Lei. O primeiro passo é a identificação dos círculos de criminalidade relacionados às drogas. Em seguida, o objetivo é levantar os fatores de vulnerabilidade, isto é, os motivos determinantes que fomentam o consumo e o tráfico de drogas no Brasil. O conteúdo propriamente de Direito Penal (denominado “parte da repressão penal” da Lei) começa a partir do Art. 28 e termina no Art. 47 do mesmo diploma legal. Inúmeras são as figuras penais estabelecidas pelo legislador, e não apenas o crime de tráfico de drogas, algumas completa- mente novas, como o financiamento do tráfico (Art. 36) e o uso compartilhado (§3º, Art. 33). Em sua parte final, o legislador estabeleceu disposições processuais penais próprias para esses delitos, fixando instrução e investigação criminal específicas, prevendo a infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação e o flagrante retardado, com a finalidade de identificar e responsa- bilizar o maior número de integrantes. Dentre as principais inovações, a Lei dispensa um tratamento especial ao usuário, consideran- do-o também “vítima” de toda a realidade em torno das drogas ilícitas. Deixa, portanto, de tratá-lo apenas como criminoso, enxergando-o no seu aspecto vitimário, isto é, como pessoa que sofrerá os efeitos do consumo da droga no seu contexto familiar e social. O problema é essencialmente de saúde pública. Este aspecto não pode ser desconsiderado, mesmo porque, no Brasil, é bastante comum um usuário tornar-se traficante no futuro para conseguir manter a própria dependência. São muitos usuários que terminam se tornando pequenos traficantes. Isolada- mente, a política de encarceramento de usuários traficantes agravará ainda mais o colapso do sistema prisional, porque, na maioria dos casos, a questão é de saúde do indivíduo, e não de aprisionamento. A pena cominada para a prática do crime de posse de drogas para consumo pessoal deixa de ser privativa de liberdade para se tornar restritiva de direitos. Ocorre o fenômeno denominado despena- lização, por mais que a conduta continue sendo criminosa. Afora isso, a Lei também passa a prever a assistência integral por parte do Estado. AlfaCon Concursos Públicos Lei do Direito Autoral nº 9.610, de 19 de Fevereiro de 1998: Proíbe a reprodução total ou parcial desse material ou divulgação com fins comerciais ou não, em qualquer meio de comunicação, inclusive na Internet, sem autorização do AlfaCon Concursos Públicos. 3 A outra vertente do novo diploma destina-se à repressão mais veemente do crime de tráfico ilícito de drogas, estabelecendo aumento de pena para esses delitos. A pena mínima na legislação anterior era de 4 (quatro) anos, enquanto na Lei atual a pena mínima cominada é de 1 (um) ano. Nesse mesmo caminho da maior intimidação, criou-se ainda uma nova figura penal, o crime de financiamento do tráfico, fixando para este a sanção penal mais severa dentre os crimes previstos na Lei, justamente com o objetivo de atingir os “chefes” de organizações criminosas do narcotráfico internacional. Em síntese, o Estado passou a direcionar as medidas repressivas mais rigorosas para o traficante e para o financiador do tráfico; em relação aos usuários, o caminho foi inverso, abolindo as penas privativas de liberdade em relação a estes, e tratando a questão como problema de saúde pública, por meio da fixação de uma série de medidas de caráter protetivo. Erro de Proibição O erro de proibição está disciplinado pelo artigo 21 do Código Penal. Dispõe a norma: O des- conhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstân- cias, ter ou atingir essa consciência. Enquanto no erro de tipo o agente não sabe o que faz, no erro de proibição ele sabe, mas pensa que a sua atitude é lícita, uma vez que não tem ou não lhe é possível o conhecimento da ilicitude do fato. O agente supõe, por erro, que age licitamente ou que exista causa que exclua sua responsabilidade penal(Art. 21, caput, do CP). É certo que o desconhecimento da lei não exime a culpa (Art. 21, caput, 1ª parte, do CP); porém, não se trata de desconhecimento formal da lei, mas de ignorância ou errônea interpretação sobre o caráter ilícito do fato. Se o erro for invencível, a culpabilidade é excluída e não haverá a aplicação de pena; se vencível, permanece a culpabilidade, mas a pena será diminuída de um sexto a um terço. Assim, como exemplo, se um estrangeiro vem em visita a nosso país e traz certa quantidade de maconha na firme convicção de poder portá-la, o que é possível em seu país de origem, poderá ter excluída a culpabilidade ou ser beneficiado pela redução da pena, dependendo do caso concreto a ser analisado. Erro de Tipo Para que alguém pratique uma conduta dolosa, deverá ter consciência do ato que está realizando. O dolo deve abranger todos os elementos da figura típica, sejam suas elementares ou suas circuns- tâncias. De tal forma, desconhecendo ou enganando-se o agente quanto a um dos componentes da figura típica, ocorrerá o chamado erro de tipo. Diz o artigo 20, caput, do Código Penal: O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Nessa espécie de erro, o agente realiza o tipo sem ter consciência do que faz. Há desconformidade entre o que o agente pensou que fazia e o realmente realizado. Portanto, embora haja tipicidade objetiva, não haverá a tipicidade subjetiva por ausência de dolo. Dependendo da forma do erro, poderá excluir o dolo e a culpa, quando não haverá crime (erro de tipo invencível), ou permitir a punição por delito culposo, desde que haja previsão legal para a modali- dade culposa do delito praticado (erro de tipo vencível). Desta forma, se o sujeito equivocar-se quanto a uma das elementares do tipo penal em exame, não poderá ser responsabilizado criminalmente, uma vez que o dolo não estará presente e não há previsão legal para a modalidade culposa do delito. Assim, como exemplo, se o sujeito transporta um invólucro sem saber o que ele contém e é sur- preendido pela polícia, que verifica haver no embrulho quantidade de cocaína, não poderá ser res- ponsabilizado criminalmente, uma vez que não sabia o que levava. Mesmo que o erro seja vencível, não haverá a responsabilização penal, uma vez que não há previsão legal para a modalidade culposa do crime de tráfico de drogas. AlfaCon Concursos Públicos Lei do Direito Autoral nº 9.610, de 19 de Fevereiro de 1998: Proíbe a reprodução total ou parcial desse material ou divulgação com fins comerciais ou não, em qualquer meio de comunicação, inclusive na Internet, sem autorização do AlfaCon Concursos Públicos. 4 Em alguns casos, o erro de tipo poderá levar à desclassificação para outro delito, o que ocorre quando o agente se equivoca quanto a uma elementar da figura típica, que, se ausente, passaria a configurar outro crime. Do mesmo modo que ocorre com as elementares, o erro de tipo pode recair sobre uma circunstância do delito, ocasião em que o dolo será afastado; mas poderá haver o reconhe- cimento da majorante, desde que ela exista na modalidade culposa, como nos crimes preterdolosos. Multa O artigo 29 estabelece critério especial para a dosagem da multa aplicada como medida educativa, ou seja, para garantir o cumprimento das penas determinadas por ocasião da condenação (Art. 28, § 6º). Na dosagem da multa, o juiz deverá ater-se à culpabilidade do sentenciado, ou seja, analisar a reprovabilidade de sua conduta. Com base nesse critério, fixará o número de dias-multa, em quanti- dade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de 1/30 (um trinta avos) até 3 (três) vezes o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos. Embora a norma não o diga expressamente, deve ser levado em consideração o salário mínimo vigente à época dos fatos, aplicando-se subsidiariamente o artigo 49, § 1º, do Código Penal. Os valores decorrentes da imposição da multa serão creditados à conta do Fundo Nacional Anti- drogas (parágrafo único). Desta forma, teremos que: → quantidade mínima de dias-multa: 40 (quarenta); → quantidade máxima de dias-multa: 100 (cem); → valor mínimo do dia-multa: 1/30 (um trinta avos) sobre o salário mínimo vigente à época dos fatos; → valor máximo do dia-multa: três vezes o salário mínimo vigente à época dos fatos. Esses são os parâmetros que devem ser seguidos pelo juiz para a dosagem da multa, sempre tendo em mente, para a fixação da quantidade, levar em consideração a reprovabilidade da conduta e, no que é pertinente ao valor de cada dia-multa, a condição econômica do infrator. Feitos os devidos cálculos, aparecerá o valor a ser pago quando da negativa de cumprimento das penas fixadas por ocasião da condenação. Substituição A grande diferença dos delitos descritos neste capítulo para os demais previstos em nossa legis- lação penal é que não há cominação de pena privativa de liberdade, vedada, aliás, qualquer forma de prisão, seja provisória ou definitiva. Entendeu o legislador que ao usuário de drogas deve ser imposta outra modalidade de pena que substitua a privação de liberdade. Assim é que o artigo 28, caput, prevê como penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. As penas poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o Defensor (Art. 27). A norma exige o contraditório, ou seja, a oitiva das partes. Isso ocorrerá em sede de execução, quando o Juiz vislumbra ser necessária a substituição de uma pena por outra, quando a aplicada não estiver surtindo o efeito desejado, ou quando, por algum motivo justificado, o condenado alegar não poder cumpri-la. Obviamente, a oitiva das partes não ocorrerá por ocasião da aplicação da sanção em caso de condenação, que é de competência do Juiz da instrução, que, aliás, já propiciou a manifestação das partes em debate ou alegações finais (memoriais) antes de proferir a sentença. AlfaCon Concursos Públicos Lei do Direito Autoral nº 9.610, de 19 de Fevereiro de 1998: Proíbe a reprodução total ou parcial desse material ou divulgação com fins comerciais ou não, em qualquer meio de comunicação, inclusive na Internet, sem autorização do AlfaCon Concursos Públicos. 5 Sujeito Passivo Trata-se de crimes de perigo abstrato e coletivo. Como crimes de perigo abstrato, não necessitam da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário. São, também, crimes de perigo coletivo (ou comum), uma vez que a saúde de um número indeterminado de pessoas é exposta a perigo de dano. Com efeito, a objetividade jurídica dos delitos descritos na Lei de Drogas é a saúde pública, ou seja, a saúde de toda a coletividade, que pode ser seriamente atingida quando circulam substâncias ou produtos capazes de levar à dependência física ou psíquica. Os crimes descritos na Lei de Drogas prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, uma vez que a experiência tem demonstrado que a posse ou o porte, bem como o tráfico de drogas, são condutas nocivas não apenas em relação à saúde pública, mas também quanto à individualidade das pessoas. O sujeito sob o efeito de droga é um risco não apenas para si próprio, mas também para as pessoas que estão à sua volta. O sujeito passivo desses delitos será, em regra, a coletividade (crime vago). Em alguns tipos penais poderá haver pessoas determinadas como sujeito passivo secundá- rio, como no tráfico de drogas (Art. 33, caput), em que poderão ser sujeitos passivos secundários a criança, o adolescente e a pessoa que tem suprimida a capacidade de entendimento ou de autodeter- minação (Art. 40, VI), que recebam a droga para usá-la.Há corrente doutrinária entendendo que os delitos contidos na Lei de Drogas são crimes de lesão e não de perigo, seja abstrato ou concreto. Para esses doutrinadores, com a reforma penal de 1984 e atual Constituição Federal, não pode mais existir em nosso direito qualquer tipo de presunção, in- clusive quanto a perigo. Como há necessidade de ser demonstrado dolo, culpa e culpabilidade, não se admite que haja presunção sem efetiva demonstração de que houve realmente a ocorrência de perigo (princípio da culpabilidade). Além disso, a presunção de inocência vedaria o reconhecimento antecipado de culpa em sentido amplo sem o necessário julgamento e advento de uma sentença condenatória definitiva. Porte de Drogas para Consumo Pessoal A nova lei trouxe significativas modificações no que é pertinente a crimes relacionados a drogas. Uma das principais mudanças é que ao usuário de drogas será dado tratamento especial. Inovando nosso ordenamento jurídico, a essa pessoa poderão ser impostas penas restritivas de direitos cominadas abstratamente no tipo penal (Art. 28). Não mais será possível a aplicação de pena privativa de liberdade para o usuário de drogas, mas a conduta de porte de droga para consumo pessoal continua sendo considerada crime. As penas restritivas de direitos elencadas no Código Penal são aplicadas autonomamente, não possuindo qualquer relação com as penas privativas de liberdade. Elas não são cominadas abstratamente no tipo penal. Há a substituição das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direitos, desde que preenchidos os requisitos previstos no Art. 44 do Código Penal. Essa substituição dar-se-á quando da imposição da pena pelo Juiz na sentença, que fará uma análise da viabilidade da substituição. Todavia, nada obstante o caráter substitutivo das penas restritivas de direitos descritas no Código Penal, já podemos encontrar no Código de Trânsito Brasileiro (CTB) algumas restrições de direitos que serão aplicadas cumulativamente com a pena privativa de liberdade. Exemplos: Arts. 302 e 303 do CTB.
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