HERMENÊUTICA - CADERNO PROVA 2 - CLÁUDIA ALBAGLI

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Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1 
 
Escola da Exegese 
Não havia uma preocupação teórica em pensar a interpretação jurídica, a qual 
aparece a partir da Escola da Exegese, que é a primeira escola positivista do Direito. Então 
junto com esse movimento de racionalizar o direito, de tornar o direito uma ciência, surge 
a Escola da Exegese e passa-se a formular uma ideia de interpretação jurídica. Assim, ela 
vai se caracterizar pelo movimento da codificação, ou seja, é um positivista legalista, 
onde o Direito = lei, isto é, o Direito se esgotaria na lei. 
A maior expressão da Escola da Exegese é o Código de Napoleão. O papel do 
intérprete era aplicar a lei na sua literalidade, exatamente de acordo que estivesse descrito 
na lei, pois a lei era a expressão da vontade do legislador, a qual deveria ser respeitada. 
Ou seja, não se admitia nenhuma forma de criatividade, o que é o inverso do que ocorre 
hoje. Os métodos que vão surgir da Escola da Exegese são os métodos gramatical e lógico. 
➢ Método Gramatical: Relacionado a uma interpretação que extraísse o 
sentido literal da norma. Apenas os aspectos sintáticos são analisados, ou 
seja, discutir o verbo, a vírgula, etc. 
➢ Método Lógico: É a possibilidade, a partir da interpretação, extrair a 
lógica da norma jurídica, entendendo que toda norma tem um sentido 
lógico, o qual pode ser extraído através da interpretação. Assim, embora a 
norma seja um texto, por trás dele há uma logicidade a ser alcançada a 
partir da norma jurídica. Ex: a lógica da Lei Maria da Penha é combater 
uma violência específica em relação à mulher. Ou seja, tem a intenção de 
evitar qualquer lógica fora da interpretação literal do texto. 
A Escola da Exegese, portanto, trabalha em um sentido de um Judiciário submisso 
aos demais poderes e isso se reflete numa interpretação sem qualquer capacidade criadora. 
A crítica que se faz à Escola da Exegese é a supervalorização da figura do 
legislador. É chegar ao ponto de ser um “endeusamento” da figura de Napoleão. Ou seja, 
uma limitação para o sentido do Direito naquela época. 
Escola Histórica do Direito 
Aparece como uma reação à Exegese, dentro da ideia de que o racionalismo da 
Exegese era prejudicial a própria finalidade do Direito. Então os historicistas vão fazer 
uma crítica ao modo como a Escola da Exegese aborda o Direito, esgotando-o na lei, 
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como se não houvesse fora da lei a manifestação do Direito. Vai criticar não só isso, mas 
também as consequências disso, como, por exemplo, a supervalorização da figura do 
legislador. 
Nesse sentido, diz que o equívoco da Exegese é não contemplar a dimensão 
histórica e cultural do Direito. É esquecer que o Direito é um fenômeno histórico e 
cultural, o que significa dizer que ele é produto e é transformado na história e na cultura 
das sociedades. Então a Escola Histórica procura mostrar que o Direito é algo que se 
movimenta. Quando se fala em história, se fala em tempo, quando se fala em cultura, se 
fala em espaço. Ou seja, o Direito se movimenta no tempo e no espaço, sendo suscetível 
às mudanças das sociedades nestes dois aspectos. 
O principal nome da Escola Histórica é Savigny, influenciado por Kant (onde ele 
vai buscar a autonomia do Direito, isto é, aquela distinção kantiana entre autonomia e 
heteronomia, que há a diferenciação entre Direito e moral); Hegel (pois trata da história 
como um processo. Ele tenta mostrar que nós somos um produto de um processo 
histórico); e Schelling (os institutos jurídicos estão em um processo evolutivo, isto é, 
transformados ao longo do tempo. Ex: família). 
A principal definição da Escola Histórica para o Direito é a noção de que o Direito 
é resultado da noção do Espírito do Povo, vontade do povo, ou seja, está em conexão com 
os anseios de uma comunidade. Daí vem o antagonismo da Escola Histórica em relação 
à Escola da Exegese. Assim, a Escola Histórica diz que uma norma que não está em 
consonância com os anseios comunitários é uma norma de caráter autoritário. Esse 
Espírito do Povo não tem ideia universalizante, ou seja, não é algo que seja um conceito 
único para qualquer sociedade; é um conceito que necessariamente está relacionado com 
a questão da cultura de cada povo. Assim, o espírito do povo varia de acordo com a cultura 
de cada sociedade. Dessa forma, a interpretação jurídica vai se realizar a partir do Direito 
costumeiro, retomando a ideia do costume no Direito. 
As orientações práticas do historicismo jurídico são: 
➢ Investigar os motivos históricos do Direito costumeiro e das 
instituições jurídicas: Ou seja, de que maneira se realizaria o historicismo 
na prática? É fazer um retorno a essa ideia histórica, como forma de melhor 
interpretar e aplicar a norma. 
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➢ A recusa a qualquer princípio ou valor jurídico a priori: Nada pode 
ser justificado sem relação com os aspectos históricos e culturais. É a ideia 
de que enquanto operador do Direito numa perspectiva historicista, não se 
pode partir de nenhuma premissa já posta como certa, sem antes observar 
de que maneira aquilo historicamente se deu, pois pode ser que aquele 
sentido não caiba mais naquele determinado momento histórico. 
➢ Voluntas Legislatoris: Ou seja, retira-se do jogo a vontade do legislador. 
A lei só tem a relação com o legislador até a sua aprovação. Uma vez 
aprovada, a lei ganha autonomia perante o legislador. 
Em suma, as mudanças foram: 
➢ Passagem da vontade do legislador (Exegese) para a evolução histórica e 
cultural (Historicismo); 
➢ Questão da codificação (Exegese) e da consciência espiritual comunitária 
(Historicismo); >> aqui ficou para o Direito o legado da Escola da 
Exegese. Ou seja, embora o seu pensamento tenha sido superado ao longo 
do tempo, o uso da codificação como forma de apresentação da norma 
jurídica é algo que ficou. 
➢ Direito como produto legislativo (Exegese) para um Direito como produto 
histórico (Historicismo); 
➢ Saiu de uma dogmática jurídica (Exegese) para uma ciência sistemática 
filosófica (Historicismo). 
Contudo, em termos práticos, o Historicismo acabou caindo, também, no 
dogmatismo. 
 Métodos de interpretação 
Método Lógico: Reaparece, mas diferente da Exegese. Busca lógica da norma 
entendida como consequência do Espírito do Povo. Na Exegese eles falam da 
interpretação da lógica para entender a lógica da lei. Aqui é para entender em que medida 
a norma está compatível com o Espírito do Povo. 
Método Sistemático: Interpretação da norma deve ser sempre considerando-a 
como parte de um sistema jurídico; sempre como parte de um todo onde aquela norma 
está inserida. O que a Escola Histórica queria era que não se interpretasse a lei 
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isoladamente, como algo que estivesse fechado dentro de um sistema hermético, sem 
relação com a sociedade. Hoje nós utilizamos o método sistemático para entender a norma 
como parte de um sistema. 
Método Histórico: Reaparece, mas também diferente da Exegese. Lá era usado 
para voltar à gênese da norma, voltar para a vontade do legislador. Aqui é utilizado para 
que se compreenda as circunstâncias históricas que deram origem para determinada 
norma jurídica e que muitas vezes justificam a sua interpretação. Exemplo: tal palavra foi 
posta na lei naquela época, com tal sentido, por conta de algum movimento que ocorria. 
Hoje, não cabe mais interpretar essa expressão daquela forma, pois as condicionantes 
históricas são outras. 
Método Teleológico: É o método de interpretação que procura aplicar ou realizar 
os finsda norma. Tem por objetivo concretizar os fins da norma. Ex: a teleologia da Lei 
Seca é diminuir os acidentes de trânsito. 
A principal crítica ao Historicismo Jurídico é a percepção de que essa escola 
aparece ou funciona como um parasitário da Exegese. Ou seja, o Historicismo Jurídico 
acaba só exigindo em função da Escola da Exegese, como uma crítica a ela. No momento 
em que a Escola da Exegese perde o seu posto de posicionamento dominante, o que vai 
ocorrer até o final do século XIX, o próprio Historicismo vai perder a sua razão de ser, 
porque ele não tinha um fundamento próprio. Então, a principal crítica é a ausência de 
um fundamento próprio, de um conteúdo próprio, que permitisse continuar existindo 
mesmo sem a presença da Exegese. 
A outra crítica é de que o Historicismo era contrário ao dogmatismo e 
racionalismo da Escola da Exegese, mas ele próprio foi muito dogmático e racional, 
porque no final era muita metodologia que os historicistas tinham que seguir para atender 
aos pressupostos do historicismo, que eles eram tão dogmáticos quanto os exegéticos. 
Movimento de Direito Livre 
Não tem uma pretensão de ser uma escola hermenêutica. Surge como um 
movimento de autores que se contrapõem ao que está posto pelo sistema e vai surgir, entre 
outras coisas, porque há uma demanda social por uma outra proposta hermenêutica para 
o direito. A fase é em meados do século XIX para o final do século XIX, de uma Europa 
já muito transformada pela Revolução Industrial, então precisava de um Direito mais 
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dinâmico. Então o Movimento de Direito Livre surge com uma proposta de Direito que 
se adeque a essa nova dinâmica. Ao se colocar nesse lugar, automaticamente faz uma 
crítica ao que lhe antecede. Então faz uma crítica ao legalismo francês (Escola da 
Exegese) e ao racionalismo alemão (a Escola Histórica do Direito). 
Então, em suma, os objetivos do Movimento do Direito Livre são: 
➢ Abrir o sistema legal, deixando de acreditar que toda resposta estaria na 
lei. 
➢ Supervalorização da decisão jurídica como espaço de produção do Direito. 
Então vão colocar a decisão judicial como um espaço que efetivamente se 
constrói o Direito. E depois essa condição do juiz como um ser consciente, 
ou seja, o juiz pode decidir fora da lei, a partir da própria consciência do 
julgador. Portanto, não achando a decisão na norma, o juiz tem uma 
margem para decidir conforme a sua consciência. 
OBS: Um dos grandes nomes do Movimento do Direito Livre é o Erlich. 
Os fundamentos são: 
➢ Crítica à ideia de um sistema fechado. A essa ideia de que o ordenamento 
é completo, autossuficiente. Crítica a essa visão legalista que o positivista 
como um todo fomenta. 
➢ Crítica à ideia de plenitude lógica do ordenamento. Porque, no momento 
em que ele critica o fechamento desse ordenamento jurídico, ele está 
automaticamente dizendo que o sistema tem sim lacunas. Então uma 
crítica está ligada a outra. 
➢ Crítica à racionalidade formal e abstrata do Direito. Ou seja, esse modelo 
de norma jurídica formal e dotada de abstração, muitas vezes não responde 
às demandas da sociedade. Então critica a própria estrutura da norma, a 
forma como a norma é pensada. 
Outro ponto é que o Movimento do Direito Livre traz à tona essa noção da 
jurisprudência e da doutrina como fonte do Direito. Isso porque, até então, a teoria das 
fontes apontava, como fonte do Direito, apenas a lei. 
Quanto à interpretação jurídica, há a ideia da margem de liberdade para o 
intérprete. Então não há um vetor previamente definido. Isto é, se você pega as escolas 
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antecedentes, uma coloca como vetor interpretativo “buscar a vontade do legislador” e a 
outra “buscar a vontade da lei”. O movimento do Direito Livre sai dessa discussão e fala 
o inverso, no sentido de que não há uma premissa que deve ser seguida obrigatoriamente 
pelo intérprete. Ele terá que resolver a questão de acordo com o caso concreto e de acordo 
com o que eles chamam de “consciência de justiça”. Então o principal norte para o 
intérprete seria a busca daquela decisão que traga a maior razoabilidade e equidade 
satisfazendo essa consciência de justiça. 
OBS: Isso não significa dizer que a regra é ser uma decisão contra legem. É apenas 
apresentar a possibilidade de isso ser uma saída para o aplicador do Direito. 
É possível decisão contra legem quando o texto da lei não apresenta uma resposta 
inequívoca. Ou seja, quando o texto da lei deixa margem para dúvida se ele de fato 
responde àquela demanda. Se você não encontra no texto legal uma resposta “certa” para 
a questão, é possível, portanto, uma decisão contra legem. 
Daí vem outra questão: uma vez que sustenta-se a possibilidade de uma decisão 
contra legem, admitindo que o juiz pode atuar como uma espécie de legislador, duas 
consequências diretas vão acontecer: 
Uma demanda maior por uma linha argumentativa e fundamentadora dessa 
decisão. Isto é, quanto mais tem que se afastar da norma, maior o dever de fundamentação. 
O Movimento do Direito Livre vai para outro extremo da Exegese. Ou seja, se a 
Exegese pecou por um excesso de restrição legal, por uma supervalorização do legislados, 
por sua vez, o Movimento do Direito Livre vai para o outro extremo, que é trazer a 
proposta fora de qualquer amarra normativa. É um juiz, nesse caso, “superpoderoso”, pois 
poderá decidir contra a lei, conforme a sua consciência de justiça, sendo esta uma coisa 
difícil de ser definida. 
As contribuições desse movimento são: 
➢ Evidenciar o problema das lacunas do ordenamento jurídico; 
➢ Evidenciar o problema da influência de fatores translógicos (o que está 
além da lógica). A norma trabalha com aquilo que é lógico e existem coisas 
que vão transcender essa lógica normativa; 
➢ Estabelecer distinção entre lei e direito, porque até então se trabalhava 
muito com a ideia da Exegese de que só é direito aquilo que está na lei; 
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➢ A necessidade de dinamizar o direito para responder as atualizações da 
sociedade. Então esse movimento chama a atenção no sentido de que o 
Direito precisa estar apto à mudança social. 
Jurisprudência dos interesses 
Nasce no contexto das escolas teóricas alemães. Surge como uma crítica ao 
Historicismo e ao Movimento do Direito Livre. Já não é mais uma crítica a Exegese, pois 
ela já tinha ficado bem mais para trás. 
Criticava o historicismo por entender que ele chegou a um ponto de apresentar 
uma racionalidade que se descolava da realidade, ou seja, criticava a Exegese e acabou 
se valendo também de muitos métodos. 
Critica o Movimento do Direito Livre, pois diz que ele vai para o outro extremo. 
Apresenta uma proposta hermenêutica sem qualquer limite racional para a decisão 
judicial. Então ninguém tem como saber o que é certo e o que é errado. 
Os principais elementos: 
A substituição da noção de conceitos por interesses. Na Escola Histórica do 
Direito tinha um movimento muito voltado para a formulação de conceitos. A 
jurisprudência dos interesses diz que, mais importante que esses conceitos, é a definição 
de quais interesses estão sendo protegidos pela lei. Então o norte da jurisprudência dos 
interesses é de que, na interpretação, se deva sempre buscar atingir os interesses 
protegidos pela norma, tentando dizer que a lei é apenas a instrumentalização de algum 
interesse que se quer atingir. Isso ocorre porque, na visão deles, o que está em jogo quando 
há uma decisão judicial é um conflito de interesses. 
Falam da lei como um meio para atingir a uma finalidade. Ela não tem uma razãode ser em si, e sim para algo fora de si. Ou seja, ela não existe porque existe, mas sim 
porque é uma norma do Estado, instrumentalizada em uma finalidade que se quer 
alcançar. 
A jurisprudência dos interesses bebe muito do utilitarismo jurídico, que é uma 
corrente que propõe um direito voltado à eficiência. 
Os fundamentos práticos são: 
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Definir o sentido de finalidade, a partir de uma tensão entre valores, como justiça 
material, e segurança formal. Os autores compreendem que há uma questão posta entre 
realizar a justiça material ou resguardar a segurança jurídica. Assim, o aspecto que vai 
prevalecer vai depender do caso concreto. 
Trabalha com o reconhecimento da insuperabilidade das lacunas como um 
problema formal que não deve aparecer no nível da razão prática. Ou seja, existem 
lacunas no ordenamento, mas que esta lacuna é um problema em termos epistêmicos (na 
teoria). Na hora da razão prática, quer dizer, na hora da aplicação prática do Direito, isso 
não pode se apresentar como um problema, porque a solução teria que ser dada no caso 
concreto. Já que o juiz é obrigado a decidir, ele terá que encontrar uma solução e resolver 
aquela lacuna de alguma maneira. 
Segue no mesmo caminho do Movimento do Direito Livre, dizendo que o objeto 
primordial do debate hermenêutico é a decisão jurídica. Isso porque é na decisão jurídica 
que irão aparecer os conflitos. Enquanto está apenas no ordenamento, tudo parece 
funcionar muito bem, mas na hora que vai para a prática que se identifica essas questões. 
Portanto, a decisão passa a ser a maior preocupação da jurisprudência dos interesses. 
A necessidade de definir quais são os interesses, os fins e os valores para servir 
como critério extratextual, isto é, um critério que não está expresso na norma jurídica. 
Em relação à interpretação, eles falam em dois momentos distintos: 
A intepretação a partir da observação dos trabalhos que motivaram a existência 
daquela lei. Ou seja, entender o que levou a aprovação daquela lei para, a partir disso, 
alcançar melhor a própria finalidade da norma; 
Não é possível interpretar a lei alheia à realidade social. A lei tem que ser sempre 
interpretada se fazendo uma conexão com a realidade social; 
Na Jurisprudência dos Interesse, eles já colocam a possibilidade da ponderação. 
Nesse sentido, a possibilidade de um conflito de interesses não quer dizer, 
necessariamente, que haja uma incongruência no ordenamento jurídico. Diante desse 
conflito de interesses, é preciso buscar, a partir do caso concreto, o interesse que deve se 
sobrepor naquela situação. Então o papel do intérprete é observar quais são os interesses 
em conflito e sopesar qual o interesse, naquele caso concreto, deve prevalecer. 
Críticas à jurisprudência dos interesses: 
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Kelsen faz uma crítica no sentido de que a jurisprudência dos interesses se vale 
do método sociológico. Então Kelsen, dentro do seu purismo, entendia que qualquer 
recurso a elemento sociológico, seria uma descaracterização da ciência do direito. 
Outra crítica é de que essa orientação a uma finalidade dá uma abertura que pode 
levar a um risco de uma decisão política e não jurídica. 
Kelsen 
É um positivista normativista. Foi um pensador que marcou a divisão da teoria do 
direito. Esta é pensada antes e depois de Kelsen. Isso ocorre, porque na teoria pura, Kelsen 
estrutura o pensamento jurídico. Ele arruma uma série de conceitos que existiam, mas não 
estavam pensados dentro de um pensamento teórico. Ele não cria esses conceitos, mas é 
ele quem sistematiza dentro de uma teoria do direito. Portanto, a Teoria Pura do Direito 
é a estruturação de uma teoria pura normativista. O que vai diferenciar Kelsen das teorias 
positivistas que o antecedem é ele fixar este positivismo na norma jurídica, porque a partir 
do momento que ele se propõe a afirmar a existência de uma ciência do direito e explicar 
o porquê dessa existência, ele deixa claro que a ciência do direito se define pelo seu objeto 
que é a norma jurídica e, tudo aquilo que não é norma jurídica, não está na ciência do 
direito. Não é que ele não discuta, por exemplo, justiça, democracia, etc., ele apenas diz 
que isso não é um problema da ciência do direito, mas sim de outras áreas. 
Um segundo ponto é a questão de Kelsen manter uma coerência durante todo o 
desenvolvimento de seu pensamento, até o final de sua vida. Então Kelsen se prende a 
essa ideia de que Direito é norma e ele leva isso até as últimas consequências. “Últimas 
consequências” no sentido de que existem debates em que Kelsen não consegue explicar 
de maneira satisfatória a existência da norma hipotética fundamental, mas nem por isso 
ele recuou da afirmação da existência dessa norma. 
Para explicar a sua teoria, Kelsen traz a ideia de uma pirâmide normativa, onde 
ele diz que no ápice está a Constituição Federal, abaixo dela as leis escalonadas de forma 
hierarquizada. A partir disso, fica a pergunta: se a Constituição assegura a validade de 
todas as outras normas, quem assegura a validade da Constituição? Para justificar esse 
sistema escalonado, Kelsen diz que acima da Constituição há a norma hipotética 
fundamental – um conceito criado por ele – onde ele coloca essa norma de caráter 
meramente autorizativo, ou seja, ela não existe escrita, não tem um conteúdo, ela é uma 
norma pressuposta e serve apenas para autorizar a própria Constituição enquanto norma 
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ápice. Fazendo uma analogia, o que Kelsen traz como o conceito de norma hipotética 
fundamental é a legitimidade que nós damos à Constituição. Ou seja, nós reconhecemos 
a Constituição e damos legitimidade para ela ser a Carta Maior. 
Esse conceito de norma hipotética fundamental foi um conceito fortemente 
criticado. Contudo, Kelsen manteve o seu pensamento e sustentou a sua visão até o final 
de sua vida, na segunda metade do século XX. 
Um dos pontos da teoria pura é a forma como Kelsen define o direito. A distinção 
entre o “ser” e o “dever-ser”, onde a norma jurídica faz parte desta última. Então é a ideia 
de que a norma traz uma prescrição de conduta, ou seja, ela fala como se deve agir. Se 
não agir dessa forma, há previsão para essa antijuridicidade. 
Para Kelsen, o Direito deveria estar isolado de qualquer fator externo. Isso porque, 
para ele, a ciência do direito demandava, necessariamente, o isolamento disso no objeto 
que era a norma jurídica. Então fora da norma, não poderia haver nenhum outro fator a 
influenciar no Direito. Então Kelsen negava a influência de fatores econômicos, políticos, 
sociológicos, etc., no qual tudo isso só estaria determinando o Direito, se estivesse 
incorporado em uma norma jurídica, pois o direito é um ambiente hermeticamente 
fechado. Isso se dá pela tentativa de Kelsen de trazer a racionalidade que era típica das 
ciências naturais e que se alegava que as ciências humanas não tinham. Para isso, ele 
afirma que o objeto dessa ciência é a norma jurídica. 
Fazendo uma analogia, o que Kelsen traz como o conceito de norma hipotética 
fundamental é a legitimidade que nós damos à Constituição. Ou seja, nós reconhecemos 
a Constituição e damos legitimidade para ela ser a Carta Maior. 
Teoria da Interpretação de Kelsen 
O primeiro conceito que Kelsen desenvolve é o conceito de interpretação autêntica 
e não autêntica (ou inautêntica). 
Interpretação autêntica: Interpretação feita por aqueles agentes autorizados pelo 
Estado para interpretar e aplicar a norma. Ex: Juiz, Legislador. 
Interpretação não autêntica: São todos os demais intérpretes que não têmessa 
legitimação política para interpretação e aplicação da lei. Ou seja, aqui ele exclui a 
doutrina como um intérprete do Direito. 
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Portanto, o cientista, ao interpretar, ele faz política e não ciência, justamente 
porque ele não tem autoridade e nem legitimidade para interpretar a norma jurídica. O 
juiz pode até fazer um exercício de valoração, admitindo um rol de possibilidades para 
fundamentar a decisão, mas no momento em que o ele parte para a decisão, ou seja, no 
momento em que ele escolhe a norma, ele está agindo como um intérprete autêntico. 
É importante dizer que para Kelsen o juiz não é alguém axiologicamente neutro. 
Ele fala de um juiz imparcial, mas não neutro. A neutralidade é a ausência de qualquer 
valoração, enquanto que a imparcialidade é, diante de possibilidades valorativas, se 
manter distante e decidir de acordo com o caso concreto. Nesse sentido, é autorizada uma 
valoração (na medida em que não há uma ausência de valoração), porque o sistema dá 
essa competência ao juiz para decidir e, dentro dessa margem, ele poderá valorar. 
Exemplo: Um sujeito assalta alguém e este ato resulta em morte. O juiz, nesse 
caso, poderá valorar se isto é um homicídio ou um latrocínio, de acordo com o caso 
concreto. Ou seja, ele terá que exercer um juízo de valor a partir dos elementos que estarão 
nos autos, levando-o a uma convicção. 
Qualquer agente que tenha poder de decisão é um intérprete autêntico. Exemplo: 
Chefe do Executivo, Magistrados, Reitor de Universidade, etc. Assim, o mesmo sujeito 
poderá ocupar a posição de intérprete autêntico ou inautêntico, a depender do caso. 
Outro conceito é a ideia de moldura normativa. 
Moldura normativa: Kelsen vai sugerir que a norma é uma espécie de moldura, 
dentro da qual a gente constrói a interpretação. Ou seja, há uma margem de 
discricionariedade do julgador que estará limitado pela moldura da norma. É diferente da 
Exegese. Lá, o intérprete tem, praticamente, apenas a opção de acompanhar a literalidade 
da norma. Kelsen, por outro lado, parte da premissa de que a norma deixa uma margem 
de discricionariedade, ou seja, admite-se mais de uma interpretação possível, dentro dos 
limites da norma jurídica. 
Portanto, Kelsen admite a analogia, mas não admite uma interpretação contra 
legem, pois isso seria uma decisão fora dos limites da moldura estabelecidos pela norma. 
 Então Kelsen avança na teoria da interpretação, em relação aos demais 
positivistas, mas deixa de responder algumas questões que vão aparecer, que são, 
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principalmente, a possibilidade de uma decisão contra legem e a possibilidade do uso de 
princípios como meio de decisão. 
Interpretação x Decisão (sentença) 
Kelsen distingue o momento da interpretação do momento da decisão. Aquela é o 
levantamento das possiblidades do sentido da norma, ou seja, quais possibilidades estão 
dentro dessa moldura normativa. A decisão, ou seja, a sentença, é escolher uma dessas 
possibilidades e aplicar no caso concreto. 
Com isso, Kelsen se coloca contrário à tese da única resposta correta. Já que ele 
diz que essa moldura normativa nos traz mais de uma possibilidade de interpretação, não 
é possível dizer que ele só admite uma única resposta correta. 
Pós positivismo 
O próprio termo pós positivismo representa um estado de coisas do direito ainda 
não muito bem definido. É uma constatação que há um novo tempo no direito que não 
aquele positivista, mas uma ideia de direito ainda em construção, em virtude das 
condições que estão relacionadas à existência desse direito. Então o próprio termo pós 
positivismo não é um termo unânime. Há autores que questionam o uso dessa expressão, 
alegando que ao falar disso, estamos apenas demarcando algo que vem depois do 
positivismo, mas não é uma nomenclatura capaz de explicar o que que seria essa 
concepção pós positivista. Isto é, nem mesmo o termo “pós positivismo” é um termo 
consagrado pela doutrina. 
Há dois momentos distintos que marcam essa passagem: os fatores históricos e os 
fatores jurídicos. 
Em termos históricos, o principal marco para uma reflexão em relação à 
concepção positivista será o final da Segunda Guerra Mundial, pois ao fim dela, 
questionou-se a concepção do direito como estrita legalidade. Se você pega os regimes 
nazista e fascista, ambos fizeram seus atos pautados na lei. Então eles justificaram, em 
parte, aquilo que cometeram, baseado na lei. Assim, ao afastar o direito da moral, como 
Kelsen fez, deu espeço para acontecer esses regimes. 
Como consequência direta desse fator histórico, no direito, o que representa um 
ponto mais forte é a recolocação do homem como preocupação central do direito. Não 
podia se ter mais um direito que protege mais a norma do que a pessoa humana. Daí vem 
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a questão da dignidade da pessoa humana como um princípio constitucional. Isto é, a 
partir de 1945, tem-se uma série de mudanças no direito, fazendo com que repensassem 
as suas bases, colocando a proteção do homem acima da preocupação estrita da 
legalidade. 
Em termos jurídicos, o principal fator foi a insuficiência das soluções positivistas 
para o direito. Se de um lado teve uma sociedade que passou por uma crise, de outro tem 
uma mesma sociedade assumindo um grau de complexidade que não permitia mais ao 
direito se prender a um modelo de subsunção, que era um modelo tradicionalmente do 
positivista. Isto é, aquela ideia de que o ordenamento é completo. Assim, à medida que a 
sociedade foi avançando, esse modelo já não respondia mais. E o próprio direito se viu 
obrigado a pensar outras bases para a solução dos seus problemas. 
Existe agora os hardcases, aqueles que não conseguem mais ser respondidos a 
partir do positivismo. Precisaria de outros parâmetros para resolvê-los, e esse parâmetro 
foi a utilização de princípios. O grande debate que se estabelecerá entre positivista vs. 
Pós positivistas, que é entre Hart e Dworkin, respectivamente, girará em torno disso. Ou 
seja, o primeiro afirma que o princípio não estaria abarcado pelo modelo positivista do 
direito, e Dworkin mostrando a necessidade de estar. 
O que lá atrás, na década de 70, Dworkin chamou de hardcases, hoje já estão 
dominados pela técnica do pós positivismo. Contudo, hoje já estão surgindo novas 
demandas complexas diferentes daquelas da década de 70, como, por exemplo, a questão 
da existência da vida, o que gera o debate acerca do aborto. 
Herbert Hart 
É positivista, mas não é possível entender Dworkin, sem entender Hart. 
Ele está no final do positivismo, início do pós positivismo, mas a teoria dele é 
considerada positivista. Como qualquer positivista, no início da teoria dele, ele tenta 
desenhar o ordenamento jurídico. Nesse cenário, Hart desenha os limites do ordenamento 
jurídico concebido por ele. Para ele, o ordenamento que é jurídico não obriga pela 
coerção, diferentemente de uma ordem moral, religiosa, etc. Para ele, a pessoa cumpre a 
ordem jurídica não pela ameaça, mas sim pois o sujeito está vinculado. Assim, ele 
diferença a obrigação da vinculação. 
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Ele diz um ordenamento jurídico composto por regras. E o que seriam essas 
regras? Ele divide em regras primárias e secundárias. As primárias seriam regras 
prescritivas, aquelas que prescrevem condutas (Ex: não mate). As secundárias, por sua 
vez, são as que sustentam as regras primárias. Assim, somente aquele ordenamento 
jurídico composto por regras que vinculam. Essa ideia de vinculação é a descaracterização 
daquiloque Kelsen tinha posto, como um direito meramente coercitivo. Ele está tentando 
mostrar que o que conecta o sujeito ao direito não é a ameaça, mas sim o sentimento de 
vinculação. 
Quando um juiz, por exemplo, faz uma decisão, a sentença que está condenando 
ou absolvendo é uma regra primária. Mas a regra do Código de Processo Civil que fala 
que o juiz é competente para fazer isso, é uma regra secundária. Então a regra secundária 
é o principal fator para a vinculação. Hart identifica dentro desse grupo de regras 
secundárias, a regra de reconhecimento, a mais importante delas. Ele fala que se olhar a 
regra de reconhecimento como um ponto interno, dá para fazer um paralelo com a norma 
hipotética fundamental de Kelsen. A diferença entre elas é que na regra de 
reconhecimento o que se está em jogo é a legitimidade e não a legalidade, como na teoria 
kelseniana. Isso é justamente o que vincula e não obriga. Ou seja, o sujeito reconhece que 
é importante cumprir essa norma, para a composição harmônica do sistema, e não por 
medo da sanção. 
Portanto, para Hart o que valida o ordenamento jurídico é o fato de nós 
legitimarmos o ordenamento; o nosso reconhecimento de que o ordenamento é apto para 
regrar a nossa vida. 
Hart diz que quando se está compondo o ordenamento, as regras têm que ser as 
mais genéricas possíveis, pois precisam contemplar o máximo de situações possíveis. Ele 
fala que as regras têm uma textura aberta, que ele chama de zona de penumbra. Essa zona 
deixa um ar de dúvida ao juiz, se é essa regra que ele vai usar no caso concreto, ou não. 
Assim, permite uma maior discricionariedade do juiz para a solução dos hardcases. Isto 
é, o juiz tem uma margem de interpretação, porque o próprio direito deixa essa 
possibilidade de criatividade do julgador na decisão do caso. Então, na visão de Hart, é a 
partir dessa zona de penumbra, dessa textura aberta da norma, que nasce a 
discricionariedade do juiz. Essa textura aberta é necessária para que o direito possa regrar 
a sociedade. 
Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1 
 
Para Hart, o juiz age discricionariamente baseado em critérios meta jurídicos. Por 
exemplo: usar estatísticas para decidir esses casos. É justamente isso que Dworkin vem 
criticar, pois ele fala que a decisão não deveria ser baseada em critérios meta jurídicos, 
mas sim em princípios, que está dentro do direito. Hart não admite o princípio, pois o 
princípio, enquanto entendido como norma, é a afirmação de um valor jurídico. E os 
positivistas entendem que o direito é uma coisa e moral é outra, isto é, afirmam que o 
debate valorativo não é um debate do direito, mas sim de outro ramo. 
Portanto, a vinculação dos critérios meta jurídicos é justamente baseada nas regras 
secundárias, ou seja, naquela regra de reconhecimento que vincula, que legitima, que 
imuniza tal decisão do juiz, pois lhe atribui competência para tanto. 
Críticas de Dworkin 
A crítica de Dworkin consiste no entendimento da discricionariedade do juiz e do 
uso de critérios meta jurídicos. Para ele, o juiz não decide discricionariamente. Ele faz 
um esforço para, com base no ordenamento – ou seja, critérios dentro do direito – achar 
critérios para aplicar uma norma. Então Dworkin bate nos dois principais pontos de Hart, 
negando a discricionariedade do juiz. Assim, quando o caso está diante da possibilidade 
de uso de duas ou mais normas, o juiz escolherá a que vai usar, mas essas normas estão, 
necessariamente, dentro do direito. Dworkin chama isso de “juiz Hércules”. 
O critério que Dworkin usa dentro do direito são os princípios. Então Dworkin 
enxerga o implícito e o explícito dentro do ordenamento, diferentemente de Hart, que só 
enxerga o explícito, e os princípios podem justificar a regra. Ele diz que esses princípios 
têm força cogente e são capazes de decidir. Assim, a escolha entre uma regra ou outra 
não pode ser discricionária, ou baseada em critérios meta jurídicos, mas sim levando em 
conta os princípios que regem aquele caso concreto. 
Ronald Dworkin 
Há três principais fatores que separam Dworkin do positivismo: 
Ele não resume o direito ao que está escrito em lei, ou seja, fatores explícitos no 
ordenamento. Para Dworkin, o direito transcende aquilo que está escrito em lei, e leva em 
consideração, inclusive, a moralidade pública. Nesse sentido, ele entende que no entorno 
desse direito escrito, existe um direito não escrito que justifica a própria existência do 
Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1 
 
direito positivado, que é, justamente, a moralidade pública, que é extraída dos valores 
sociais. 
Em segundo lugar, Dworkin fala que nem na norma hipotética fundamental de 
Kelsen e nem na regra de Hart encontra-se espaço para os princípios. E, naquele contexto, 
não havia mais como se pensar o ordenamento jurídico excluindo os princípios. É preciso 
um modelo de ordenamento que pudesse abarcar os princípios. 
Por fim, define o direito como integridade, isto é, o papel principal do direito é 
produzir a integralidade da sociedade através desses princípios de moralidade pública que 
são relevantes à comunidade. 
Dworkin diz que ao decidir casos concretos, sejam simples ou os hardcases, os 
operadores do direito, principalmente os juízes, podem recorrer a outros tipos de normas, 
que não só as regras. Nesse diapasão, traz os princípios, que são regras de conteúdo 
valorativo, e as políticas, que define como aquele tipo de norma que afirma um objetivo 
a ser alcançado pelo Estado. Isto é, dentro de uma Constituição Federal há regras, 
princípios e normas políticas. O positivismo, obviamente, não abarca esses fatores. 
Assim, ele vê como essencial a consideração de outras possibilidades para que o 
direito esteja apto a dar uma resposta correta às demandas que surgem. Isso será um dos 
pontos essenciais da teoria de Dworkin. Ele entende que há sim uma obrigatoriedade do 
estado, através do juiz, de dar ao cidadão uma resposta correta. Ou seja, o cidadão, no 
momento que propõe uma ação, o Estado é obrigado a dar uma resposta correta, e não 
uma mera discricionariedade. Por isso ele vai trazer o conceito do juiz Hércules. É aquele 
juiz que, diante de todas as dificuldades, consegue superar esses obstáculos e dar ao 
cidadão uma resposta correta. Isso representa um dissenso em relação ao Hart e à Kelsen, 
pois este diz que a norma tem uma moldura e que dentro dessa moldura, dentro destes 
limites, há uma discricionariedade para que o juiz decida. 
Regras x princípios x políticas 
Ele vai dizer que as regras funcionam aos moldes do tudo ou nada. Ou seja, ou ela 
é aplicada ou não é aplicada. Assim, se a regra contém uma exceção, ela deverá estar 
prevista na regra, pois uma vez que a regra tem um caráter prescritivo e tem uma exceção, 
é necessário que diga expressamente qual é essa exceção. 
Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1 
 
Os princípios, Dworkin diz que eles têm uma dimensão de peso ou importância e 
que devem ser observados, pois é uma exigência de justiça ou equidade. Isto é, o princípio 
carrega o conteúdo valorativo do ordenamento jurídico. É um conjunto de valores do 
ordenamento jurídico. 
Esses princípios vão ter conteúdos aparentemente contraditórios. Nesse sentido, 
apenas um desses princípios irá prevalecer diante do caso concreto, por isso a dimensão 
de peso ou importância. Então abstratamente eles convivem de maneira harmônica no 
ordenamento jurídico, mas as vezes há colisão entre eles no caso concreto e, por isso, terá 
que haver uma decisão que dê uma importância maior a um princípio em detrimento do 
outro. 
Por fim, ele caracteriza as normas políticas. Dworkin diz que nesse conjuntode 
normas, existem as normas que servem para afirmar objetivos ou metas a serem atingidas 
pelo Estado. 
Com relação a Kelsen, a principal discordância de Dworkin é sobre a ideia da 
moldura normativa atrelada à discricionariedade. Ele diz que, mesmo com os limites da 
moldura normativa, é difícil definir uma resposta correta, que, em sua visão, é um direito 
de todo cidadão. Isto é, não é possível haver discricionariedade, mesmo dentro desses 
limites impostos, pois uma resposta correta consiste naquela que vem de toda uma 
fundamentação. 
Com relação a Hart, ele discorda da ideia da textura aberta das normas no sentido 
de que isso seja motivo para a afirmação de uma discricionariedade total do juiz. Ou seja, 
ele não nega a existência dessa textura aberta, mas discorda da fundamentação de Hart 
quanto a esse fator. 
Então, em suma, Dworkin critica a discricionariedade do julgador, pois ao 
afirmarem uma margem de discricionariedade, coloca-se nas mãos de um juiz todo o 
espaço de que, a partir de suas convicções, ele decide o que ele quiser. E é isso que 
Dworkin quer contestar. Com isso, ele traz o conceito da resposta correta como direito de 
todo o cidadão, na medida em que a resposta correta vem de uma fundamentação que 
deve convencer de que aquela decisão é a mais coerente para o caso concreto, afastando 
qualquer discricionariedade. 
Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1 
 
OBS: Dworkin não é contra a discricionariedade, mas sim do sentido forte da 
discricionariedade. Isto é, onde o juiz decide de forma discricionária, onde não há 
qualquer limite, restrição ou exigência. 
Ele diz que além do sentido forte da discricionariedade, existem dois sentidos 
fracos dela: 
➢ O primeiro é em relação aos hardcases, que traz a exigência da capacidade 
de julgar do juiz quando está diante do caso difícil, onde ele não irá apenas 
aplicar uma norma ao caso concreto e dar uma solução como normalmente 
é no positivismo. Isto é, os casos difíceis vão exigir a fundamentação da 
escolha de uma decisão; 
➢ O segundo sentido fraco é o fato de haver uma previsão de uma última 
instância irrecorrível. Ou seja, a discricionariedade tem limites, pois ela, 
em algum momento, terá que ser findada, isto é, em algum momento essa 
decisão tem que se tornar definitiva. 
Então o que ele traz com esses três conceitos é estabelecer que ele não é contrário 
à discricionariedade, mas sim contrário a ela em seu sentido forte. Assim, entende que a 
discricionariedade perde força por duas razões: primeiro pela exigência da capacidade de 
julgar do juiz e, segundo, porque em algum momento essa decisão se tornará definitiva. 
Dworkin não é nem a favor do judiciário passivo, nem deseja um juiz “boca da 
lei” e nem se coloca favorável a um ativismo judicial sem limites, porque entende ele que 
o judiciário é um dos poderes do Estado e precisa conviver em harmonia com os demais. 
Entende, também, que uma comunidade deve ser governada por representantes eleitos e 
os juízes não são eleitos. 
Segundo ponto é de que, ao atuar de maneira ativista, o juiz acaba criando, para o 
caso concreto, uma norma que quem vai responder não violou aquela norma. Ou seja, a 
pessoa responderá por uma coisa que, talvez, se ela tivesse conhecimento da norma, ela 
não teria realizado a conduta. 
Por fim, Dworkin diz que esse ativismo tem que estar limitado pela presença de 
princípios e pela própria convicção de moralidade pública da comunidade. 
Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1 
 
Isso deriva na tese da resposta correta de Dworkin. Então ele defende essa ideia 
de que há uma resposta correta a ser dada pelo juiz e de que ele não age de maneira 
discricionária absoluta, pois ele deve se basear em uma regra ou princípio. 
Dworkin não fala da ponderação. Quem vai falar disso é Alexy. Mas Dworkin, 
embora não fale de ponderação, ele fala da necessidade do juiz, diante de duas respostas 
possíveis, escolher aquela que melhor se adeque à comunidade e ao caso concreto. 
Críticas à Dworkin 
A primeira é a que se fala do solipsismo do juiz Hércules. Isto é, a imagem criada 
por Dworkin é de um juiz só, ou seja, é ele por ele mesmo, de que esse juiz não vai 
precisar de ninguém e isso é incompatível com a realidade, pois nenhum juiz seria capaz 
de superar todos esses obstáculos sem um apoio. Então imaginar um juiz Hércules como 
um juiz que transcende todos esses obstáculos, é um equívoco, pois nenhum juiz realizaria 
essa tarefa isoladamente. 
Em segundo ponto, o fato de que Dworkin fica entre uma hermenêutica cientifica 
e filosófica. Tudo levaria a crer que ele é um hermeneuta filosófico. Só que, ao trazer a 
figura do juiz Hércules e descrever etapas que devem ser cumpridas por esse juiz, ele dá 
a entender que traz uma hermenêutica metodológica. 
Depois, a ideia de moralidade pública defendida por Dworkin tem um problema 
significativo que é o fato de ela tratar a moralidade pública como algo universal. A crítica 
que se faz é que o mundo é muito diverso e, por isso, impossível extrair uma única 
moralidade pública. 
Por fim, uma crítica ao excesso de dualismo, onde a teoria dele seria 
excessivamente ideal e não teria uma realização prática. 
Robert Alexy 
Desenvolveu, juntamente com Dworkin, a chamada Teoria dos Princípios. 
A base da teoria alexyniana não se distingue muito do que Dworkin traz. Então a 
grande questão é como preservar elementos do positivismo normativista agregando ao 
direito elementos valorativos, dentro daquela ideia de uma constatação de que não era 
mais possível o direito simplesmente ignorar a dimensão valorativa, justamente porque o 
que se percebeu é que o fato de se distinguir direito e moral e criar um “muro” entre eles, 
Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1 
 
foi o caminho para justificar o próprio regime nazista. A proposta que vem é uma teoria 
que permita manter elementos do positivismo jurídico, porque o direito não vai se deixar 
de valer de normas, mas agregando a dimensão axiológica, a preocupação da realização 
da justiça. 
Alexy vai muito pelo caminho de realizar isso a partir do discurso jurídico. Sua 
visão é de que o modo para essa associação entre critérios de validade formal e critérios 
de correção moral de justiça é a partir do discurso jurídico, pois é uma espécie do discurso 
prático geral. Em outras palavras, nós nos comunicamos através da fala. O homem é um 
ser discursivo e, entre os vários discursos produzidos pelos seres humanos, está o discurso 
jurídico, que é um caso especial desse discurso geral. 
A justificativa dele é que quando o discurso jurídico não está pronto para resolver 
determinadas demandas, ele precisa ir buscar argumentos no discurso geral. Ele precisa 
se abrir para o discurso prático geral. Então a racionalidade do discurso jurídico precisa 
de seu complemento no discurso prático geral, justamente para encontrar esses 
fundamentos axiológicos. 
O outro ponto de sua teoria é a influência do procedimentalismo de Habermas. 
Alexy vai se valer disso para fundamentar a sua teoria. A grande diferença entre Dworkin 
é justamente essa, na medida em que Dworkin é substancialista, ou seja, para ele o que 
importa é o conteúdo da decisão jurídica, por isso ele concentra a questão pós positivista 
no princípio. Ele centra na questão de uma decisão fundamentada em princípios. Alexy é 
procedimentalista, isto é, o que legitima a decisão é o procedimento que foi utilizado para 
se chegar a essa decisão. Portanto, o cumprimento de determinadas etapas para a decisão 
do processo é o que assegura a legitimidade da decisão (devido processo legal). 
Em relação a Kelsen, Alexy segue nalinha de questionar a discricionariedade do 
julgador, aquela discricionariedade que seja decorrência dos limites da moldura 
normativa. Enquanto Dworkin fala da resposta correta, Alexy fala da resposta racional. 
Então todos os dois vão ter um caminho para discutir essa questão da discricionariedade 
do julgador. 
Em relação a Dworkin, o que há em comum é que Alexy também usa a 
diferenciação de princípios e regras. Alexy dá a sua visão própria, mas concorda que o 
princípio é um tipo normativo. 
Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1 
 
Em relação a Hart, ele também vai discutir a questão da discricionariedade, mas 
ele vai usar muito da diferenciação de justificação interna e externa. A primeira fala sobre 
a logicidade da decisão (normatividade). A segunda, fala sobre a legitimação da decisão 
(exigência dos princípios). Alexy vê aí o espaço para compreender o porquê da valoração 
axiológica do direito, na medida em que o direito tem também um compromisso com a 
sociedade como um todo. 
Gustav Radbruch traz a ideia das injustiças extremas. Nesse sentido, ele fala que 
é muito difícil fixar uma ideia de justiça. Mas a ideia de injustiça é mais fácil de ser 
identificada, mais ainda quando se fala em injustiças extremas, usando o exemplo do 
Nazismo. Nesse sentido, é muito mais fácil conseguir a unanimidade. Então Radbruch 
vem em um caminho inverso, no sentido de que é preciso que o Direito evite as injustiças 
extremas. Isto é, já que não podemos evitar a injustiça, nem fixar uma ideia universal de 
justiça, vamos trabalhar então o sentido de injustiça extrema para evitar que o Direito 
permita isso. Daí Alexy vai dizer que no âmbito da justificação interna mantém-se os 
elementos de um direito positivista (normativista), e para a justificação externa, vem a 
questão pós-positivista, que é a exigência dos princípios. 
Alexy vai dizer qual é o dilema do pós-positivismo. Diz que a grande questão é 
como manter as conquistas do positivismo, estabelecendo, ao mesmo tempo, relação com 
os princípios morais e éticos que são importantes para a garantia do ideal de justiça na 
prática das decisões jurídicas. A dificuldade de manter a tradição normativista, com a 
integralização dos princípios, sem cair no jusnaturalismo. 
Alexy traz o conceito de razão prática para a sua teoria. Isso é importante, pois 
esse termo sempre aparece na filosofia do direito e na hermenêutica. Aristóteles falava de 
uma razão prática e Kant falava de razão prática. Isso reaparece em Alexy, após um 
desaparecimento. A importância disso é que um dos pontos do pós-positivismo é priorizar 
a solução das situações concretas. Então não adianta nada ficar se prendendo na ideia de 
que direito é norma e não conseguir responder a determinadas demandas. É preciso 
construir uma razão voltada para a prática, voltada para a solução de situações que estão 
surgindo. Portanto, é preciso de um Direito que se prenda à razão prática. 
Princípios x Regras 
Alexy não usa o termo “política” de Dworkin. Concorda com Dworkin que o 
princípio é um tipo normativo, mas diz que a diferença entre uma regra e um princípio 
Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1 
 
não é uma diferença de importância, mas sim de qualidade. Isso porque Dworkin dizia 
que o princípio tinha uma dimensão de peso e importância. Alexy fala que há qualidade 
distintas entre regras e princípios e não uma diferença de importância. Triando isso, a 
definição deles para regras e princípios é muito semelhante. 
Ele fala que regras são comandos de definição, pois elas contêm determinações, 
ou seja, uma conduta a ser realizada, podendo ser satisfeitas ou não. Em caso de conflito 
entre elas, o critério de solução é sempre a invalidação de uma das regras. 
No caso dos princípios, eles são mandamentos de otimização, ou seja, são normas 
que dizem que algo deve ser realizado na maior medida possível dentro das possibilidades 
fáticas e jurídicas existentes. Em outras palavras, a proposta do princípio é otimizar o 
valor dentro do caso concreto. Ou seja, só há como saber se o princípio está sendo melhor 
otimizado diante do caso concreto. Ademais, traz a técnica da ponderação. Não é algo 
criada por ele, pois a jurisprudência dos interesses já falava disso, mas ele trabalha isso 
junto com a ideia de proporcionalidade. Ou seja, ele utiliza a proporcionalidade como 
uma regra para a ponderação. 
Por que Alexy é procedimentalista? 
Ele é procedimentalista, pois entende que a exigência de regra procedimentais e o 
cumprimento delas é o que legitima a decisão. Já que está se abrindo o Direito para a 
possibilidade de um número grande de argumentos, inclusive não jurídicos, de que 
maneira se controla esses argumentos? Através de fases procedimentais que asseguram, 
aparentemente, as partes desse procedimento. É o devido processo legal. Isso porque, no 
momento em que trouxer esses argumentos, a parte contrária terá o direito de se 
manifestar contra eles. Então não será um elemento estranho ao direito sendo introduzido 
ao processo sem qualquer critério. Assim, a concepção procedimentalista, em sua visão, 
é a que melhor se adequa ao Estado Democrático de Direito. 
Ele fala que se estamos vivendo o tempo dos Estados Constitucionais, é preciso 
se observar que essas Constituições demandam decisões legitimas, isto é, que tenham o 
respaldo da sociedade, e isso só é possível a partir do momento em que haja espaço para 
a construção plural de argumentos. 
Por fim, Alexy discorda de Dworkin, pois não entende que haja uma resposta 
correta, acha que é um erro falar disso, porque é muito difícil para o direito controlar a 
Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1 
 
própria ideia de correção. Ele fala que a decisão racional é que seria a decisão correta. A 
questão não é a correção da decisão, mas sim a racionalidade da decisão. Ou seja, não há 
uma única decisão correta, mas sim uma decisão mais racional diante daquele caso 
concreto, das circunstâncias e argumentos. E o que é uma decisão racional? É uma decisão 
que é decorrência do cumprimento de regras procedimentais. 
No caso da colisão entre princípios, é necessário observar, no caso concreto, 
diante das condições argumentativas, qual o princípio de maior peso ou importância e 
justificar a decisão da escolha deste ou daquele princípio. 
Críticas à teoria de Alexy 
A primeira crítica é acerca do uso da proporcionalidade como uma regra, como 
um instrumento da ponderação. Humberto Ávila escreve dialogando com Dworkin e 
Alexy e, para este último, diz que a proporcionalidade é um postulado normativo. Então 
existem regras, princípios e uma terceira categoria que são as metanormas, que seriam os 
postulados normativos. Então a proporcionalidade e a razoabilidade não são nem regras, 
nem princípios, são postulados normativos, pois esses elementos são coisas que não se 
encontram no ordenamento jurídico; são normas que estão a serviço da aplicação de 
outras normas. Isto é, elas só servem para justificar a aplicação de uma regra ou princípio 
desta ou daquela maneira. 
A segunda crítica é de que a técnica da ponderação amplia muito o poder do juiz 
e retira uma possibilidade de racionalidade da decisão. Nessa linha, essa técnica acaba 
sendo um caminho para o ativismo judicial, pois ela não traz um limite ao juiz. Então 
pode se ponderar, por exemplo, o princípio de proteção à vida com o princípio de proteção 
ao meio ambiente. Nesse cenário, Alexy não estabeleceu nenhum critério para a 
ponderação e, dentro disso, há qualquer possibilidade para a ponderação. 
Por fim, a terceira crítica, é o fato de essa teoria de Alexy ser aplicada no 
ordenamento brasileiro sem a consideraçãodas peculiaridades locais quando comparado 
com a Alemanha. Temos aqui no Brasil o hábito de importar teorias, esquecendo que elas 
são pensadas para uma aplicação do Direito em uma sociedade totalmente diferente da 
nossa. O que se vê é a teoria de Alexy sendo usada em larga escala pelo judiciário 
brasileiro, muitas vezes sem relativizar aspectos sociais e econômicos que são muito 
diferentes da realidade alemã.