2019 - aula 5 -TGP - JURISDIÇÃO VOLUNTARIA E CONTENCIOSA

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2019 – AULA 5 – TEORIA GERAL DO PROCESSO 
MODALIDADES FORMAIS DE JURISDIÇÃO:JURISDIÇÃO VOLUNTARIA E CONTENCIOSA 
INTRODUÇÃO
A lei 5.869/73 (CPC/1973) ao tratar de jurisdição civil assim disponha:
Art. 1o A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece.
A lei 13.105/2015 (CPC/2015) assim dispõe:
Art. 16. A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições deste Código.
Esse fato faz com que se tenha como primeira impressão que o CPC atual aboliu a modalidade da função jurisdicional, mas não abandonou. Os procedimentos de jurisdição voluntária encontram-se disciplinados nos arts. 719 até 770
Apesar do art. 16 do novo diploma processual civil, não apresentar a divisão dual entre jurisdição voluntária e contenciosa, conforme palavras do grande jurista Elpídio Donizetti, a jurisdição voluntária continua firme e forte no novo Código de Processo Civil.�
O que acontece é que uma leitura apressada desse dispositivo poderia levar o intérprete a pensar que o CPC de 2015 aboliu essa peculiar modalidade da função jurisdicional. Mas não é bem assim. 
Segundo Elpídio Donizetti, o fato do art. 16 do NCPC não mencionar a dicotomia que tanto gerava discussões junto aos processualistas, teve a finalidade de mostrar que tanto o procedimento de jurisdição contenciosa quanto os de jurisdição voluntária são jurisdicionais.
Os procedimentos de jurisdição voluntária encontram-se disciplinados nos arts. 719 a 770. 
Disposições e modalidades de jurisdição voluntária pelo CPC/2015:
Disposições gerais sobre a jurisdição voluntária: Previstos nos arts. 719/725.
DIVISÃO DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
- Ritos/procedimento comum ou padrão ou atípico ou inominado�: 
Modalidades elencadas do art. 725:
I - emancipação;
Emancipação é a “aquisição da capacidade civil antes da idade legal”. Assim, admite-se, tradicionalmente, que, mesmo sob a menoridade, seja declarada a capacidade daquele que cumpriu uma, ou mais, das hipóteses previstas nos incisos do art. 5º, parágrafo único do CC/2002.
Lei 10.406/2002: Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
II - sub-rogação;
Procedimento de sub-rogação objetiva a transferência do vínculo ou ônus que incide sobre um bem para outro ou outros. A avaliação judicial é se o bem está ou não em condições de receber este ônus, e se tem valor equivalente é a necessidade ou a desnecessidade da sub-rogação
III - alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos;
Não podem os pais ou responsáveis alienar, arrendar ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos ou tutelados, salvo por necessidade ou evidente interesse das crianças e adolescentes, mediante prévia autorização do juiz.
IV - alienação, locação e administração da coisa comum;
O coproprietário ou condômino pode, se quiser vender a coisa comum ou locar ou, ainda pedir que seja administrada. ALIENAÇÃO DE QUINHÃO EM COISA
V - alienação de quinhão em coisa comum;
O coproprietário ou condômino pode, se quiser vender a sua parte na coisa indivisível, desde que para isso peça a citação dos demais para, no prazo comum de dez (10) dias, deduzirem a sua preferência; É intervenção judicial em ato privado, sem que haja litígio ou desavença entre os condôminos
Atenção: Para os itens III até V, alienação de bens dos filhos por necessidade ou real interesse da prole (art. 1.691 Cc/2002).
VI - extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou da consolidação, e de fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutória;
Usufruto=direito real, dado a uma pessoa, ou seja, direito conferido a alguém durante certo tempo de gozar ou fruir, de um bem cuja propriedade pertence a outrem (bens móveis ou imóveis).
Fideicomisso= uma das substituições testamentarias. 
Pode ser vulgar: o fideicomitente, deixa para A o bem X se ele não quiser deixa para quem quiser... 
Pode ser recíproco: o fideicomitente deixo a herança A (=fração) ou legado A (= bem determinado) para alguém fiduciário (que não será nodo), que terá o bem por determinado tempo, se ele morrer ou ocorrer a condição resolutiva, entrega o bem ao fideicomissário (que no testamento não havia ainda sido concebido). Ex.: deixo o bem X para João por 10 anos e depois ele entrega para o meu futuro neto.
VII - expedição de alvará judicial;
O alvará judicial constitui-se na simples autorização para a prática de algum ato, não podendo substituir o contencioso e não comportando a formação de lide, motivo pelo qual não há que se falar em fase de instrução e contraditório. 
Súmula 161/STJ: "É da competência da Justiça Estadual autorizar o levantamento dos valores relativos ao PIS /PASEP e FGTS, em decorrência do falecimento do titular da conta."
VIII - homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor.
Conciliação é entendido no âmbito processual como a forma consensual de por fim ao conflito (material ou processual), por meios diversos, tais como a desistência, a renúncia, o reconhecimento do direito ou a transação; Pode se dar de forma preventiva (ou pré-processual) e sucessiva (ou endoprocessual), conforme o momento de sua realização; pode também se dar no ambiente jurisdicional ou administrativo. 
CPC 2015: Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. 
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei. 
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
 § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
A questão que agora se apresenta é outra e está relacionada à transigibilidade1 de interesses privados e também (limitadamente) a interesses públicos, à transigibilidade e disponibilidade de valor limitado desses interesses e à transigibilidade e disponibilidade de valor não-limitado na Administração Pública. Se se pode tratar os interesses públicos ou da Administração Pública com transigíveis ou disponíveis, não se pode excluir de plano possam eles ser tratados na jurisdição voluntária, após a inclusão no rol dos procedimentos de jurisdição voluntária da “homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor” (art. 725, inc. VIII).
- Ritos/procedimento típico ou nominados: 
Modalidades do art. 726 ao art. 770: 
I - Notificação e da Interpelação;
Notificar= chamar o 3º para tomar conhecimento de uma pretensão.
Interpelar = serve para constituir o devedor in mora. Serve para avisar para o 3º fazer algo.
Obs.: 1)Notificar, interpelar e protesto judicial eram ações cautelares. O CPC/2015 transformou os dois primeiros em rito jurisdição voluntaria e o protesto judicial e ação de rito especial. 2) O juiz só permite se for para resguardar direitos. 3) Segundo art. 728 em algumas situações a notificação ou a interpelação. Serão ouvidas as partes.
II - Da Alienação Judicial;Falta de acordo para venda, ou seja, exige falta de consenso. Ler enunciado 192 e 193 FPPC e no que couber o disposto no art. 879 e 903.
Para se alienar um bem judicial. Basta que exista a falta de acordo entre os interessados de como se deve proceder (evita o perecimento, desvalorização do objeto da LIDE).
III - Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio;
Aqui o legislador dividiu a jurisdição voluntária em dois blocos:
1º bloco: divorcio separação e extinção consensual de união estável – para extinção de laços.
2º bloco: Alteração de regime de bens durante o casamento – remanejando a relação matrimonial.
Atenção: Art. 733 § 2º o divorcio pode ser extrajudicial.
IV - Dos Testamentos e dos Codicilos;
Testamento público = aquele escrito pelo tabelião – art. 1.864 CPC.
Testamento cerrado = aquele escrito pelo testador (deve ser aprovado pelo tabelião – art. 1.868 CPC).
Codicilo = disposição de ultima vontade.
Art. 735 – Abre o contraditório para os herdeiros. Intima o MP.
Senão houver testamenteiro nomeado (ou este não aceitar) o Juiz nomeia um testamenteiro DATIVO.
A publicação do testamento particular pode ser requerida. Quem requer herdeiro, legatário e testamenteiro. – art. 737.
V - Da Herança Jacente;
Herança jacente = quando não há herdeiro certo e determinado, ou, quando se se sabe a existência deste.
Herança vacante = herança devolvida a fazenda pública porque na jacente não apareceu herdeiro.
A herança jacente ocorre quando da abertura do inventário, inexistir herdeiros reclamando. Nomeia-se um curador.
A sentença que declara a vacância = possibilita a transferência de bens jacentes para o ente publico = art. 1.822 Cc, STJ Agravo 851.228. A herança jacente é publicada na internet;
VI - Dos Bens dos Ausentes;
Após declaração de ausência. Nomeia-se um curador. O interessado requer a sucessão provisória e intima o ausente (por edital).
VII - Das Coisas Vagas;
As coisas perdidas,pertencem ao seu dono.
O dono é intimado para reinvidicar o que é seu.
O NCPC denomina o que acha a “coisa vaga” de descobridor. (no CPC/73 era inventor).
VIII - Da Interdição;
Art. 747/763 – Serve para proteger pessoas incapazes. Interdição processo judicial de jurisdição voluntária para: 
Tutela = proteger, zelar, orientar bens de crianças e adolescentes, de pais falecidos ou ausentes, até 18 anos. 
Curatela = encargo de cuidar e gerenciar patrimônio de algum maior de 18 anos declarado incapaz. Pode ser total ou parcial 
Novos legitimados pela lei: Parentes; Tutores; Substituto processual; Companheira (cônjuge já era pela lei anterior), MP (já era pelo CPC/73 e art. 129, IX e 129 da CF/88).
Prazo para impugnar: 15 dias. No CPC/73 era 5 dias.
Tem entrevista: Novidade do NCPC.
O autor da ação na petição inicial deve especificar os fatos que demonstram a incapacidade do interditado.
 
IX - Disposições Comuns à Tutela e à Curatela;
Tutor e curador nomeado pode se eximir do encargo em 5 dias contados da intimação para prestar compromisso.
X - Da Organização e da Fiscalização das Fundações;
Se a fundação for inútil? – art. 62/69 Cc – para criar uma fundação, seu instituidor fara: Escritura ou testamento; Especificará seu destino; O destino poderá ser: religioso, moral, cultural e assistencial.
O MP pode negar ou exigir modificações.
XI - Da Ratificação dos Protestos Marítimos e dos Processos Testemunháveis Formados a Bordo;
Protesto a bordo é ratificado judicialmente. Não necessita de documento traduzido por TRADUTOR juramentado, embaixada, autoridade central (= consulado ou equivalente).
QUAL TIPO DE JURISDIÇÃO POSSUIMOS NO BRASIL?
DA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA:
Aquela que pressupõe lide, ou seja, conflito de interesse qualificado pela resistência do réu. 
DA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA:
Aquela que pressupõe NÃO HAVER LIDE, ou seja, NÃO HÁ conflito de interesse qualificado pela resistência do réu, porque inclusive não há réu, há partes interessadas. 
A verdade é que existem atos que para terem validade e repercussão na vida social é necessário que haja participação de um órgão público. Mediante essa participação do Estado pratica atos que do contrário seriam tipicamente privados. O Estado emite a declaração de vontade, querendo o ato em si e querendo também o resultado objetivado pelas partes. Trata-se de manifesta limitação aos princípios de autonomia e liberdade que caracterizam a vida jurídico-privada dos indivíduos – limitação justificada pelo interesse social nesses atos da vida privada.
Conforme Ada Pelegrini: Existem atos jurídicos da vida dos particulares que se revestem de importância transcendente aos limites da esfera de interesses das pessoas diretamente empenhadas, passando a interessar também à própria coletividade. 
Conforme Ovídio Baptista: Existe na jurisdição voluntária a jurisdição, pois atua o juiz como terceiro imparcial, embora não exista lide. 
Segundo o Prof. Daniel Assumpção Neves, a jurisdição voluntária é exercida nas “ações constitutivas necessárias”, mas sua natureza jurídica é objeto de divergência doutrinária que assim pode ser esquematizada:
TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA:
Teoria administrativista ou teoria clássica
 
Nelson Nery Junior e Arruda Alvim, adotam a teoria clássica.
Defende que a jurisdição voluntária não é jurisdição, mas apenas administração pública dos interesses privados. Pela teoria clássica na jurisdição voluntária o juiz realiza a gestão pública de interesses privados. Não há lide, mas negócio jurídico processual que necessita a chancela do Estado por meio de sua jurisdição. Torna eficaz o negócio desejado pelos interessados. Ex.: nomeação de tutores, nas alienações de bens de incapazes, entre outros.
Mas ao Poder Judiciário também são atribuídas certas funções em que predomina o caráter administrativo e que são desempenhadas sem o pressuposto do litígio. (Humberto Theodoro Júnior).
Teoria jurisdicionalista/ teoria revisionista: 
Dinamarco e Marinoni adotam a teoria jurisdicionalista.
Defende que a jurisdição voluntária tem sim natureza de jurisdição independentemente de sua singularidade
Segundo Diddier: “A jurisdição voluntária é uma atividade estatal de integração e fiscalização. Busca-se do Poder Judiciário a integração da vontade, para torná-la apta a produzir determinada situação jurídica. Há certos efeitos jurídicos decorrentes da vontade humana, que somente podem ser obtidos após a integração dessa vontade perante o Estado-juiz, que o faz após a fiscalização dos requisitos legais para a obtenção do resultado almejado.”
Segundo Leonardo Greco: “A jurisdição voluntária é uma atividade estatal ou judicial em que o órgão que a exerce tutela assistencialmente interesses particulares, concorrendo com o seu conhecimento ou com a sua vontade para o seu nascimento, a validade ou a eficácia de um ato da vida privada, para a formação, o desenvolvimento, a documentação ou a extinção de uma relação jurídica ou para a eficácia de uma situação fática ou jurídica”.
As principais criticas da teoria clássica à teoria jurisdicionalistas são:
Não há aplicação do direito ao caso concreto.
Na jurisdição voluntária não há substituição da vontade das partes (o que é rebatido sobre o argumento de que nas execuções indiretas também não há substitutividade).
Não há lide (é rebatido pelo argumento de que não seria obrigatória a lide já que existem processos objetivos sem lide: ADIN, ADECON). 
Não há processo, apenas procedimento (rebatido ao argumento de que há sim processo, procedimento e contraditório).
Não há partes, mas apenas interessados (tese rebatida pela teoria revisionista com o argumento de que ha parte contrária, já que o individuo busca o judiciário para obter uma tutela jurisdicional o que o torna parte. Ademais a sentença cabe recurso - vide art. CPC/2015).
Não há coisa julgada material.Tal afirmativa era embasada no art. 1.111 CPC/73 que dizia “ A sentença poderá ser modificada sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstancias supervenientes”. Acontece que esse artigo não significava a inexistência da formação da coisa julgada material. Pelo NCPC (Lei 13.105/2015) não há nenhum artigo que correspondente. 
ATENÇÃO: Para o STJ na vigência do CPC/73 na jurisdição voluntária ocorria o efeito da coisa julgada material secundum eventum litis/probationis. Não se sabe se o STJ mantem tal entendimento por falta de jurisprudência em conformidade com o NCPC/2015.
 
Relembrando: Coisa julgada formal = não pode ser mudada dentro do mesmo processo, porém pode ser discutido em outra ação. Coisa julgada material = não pode ser discutida em nenhum processo (art. 502/509 NCPC)
RESUMO ESQUEMATIZADO DAS TEORIAS ACERCA DA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
	Corrente que acredita que a jurisdição voluntária é processo administrativo.
É uma administração pública de interesse privado
Como não há lide também não há jurisdição;
Não existe ação na jurisdição voluntária só requerimento, porque só pode haver ação se houver jurisdição;
Não há processo, só pode haver procedimento;
Não há partes, só há interessados;
Não há coisa julgada, só existe preclusão (interpretação do antigo art. 1.111 CPC/73 que não possui correspondente no NCPC);
Atividade administrativa.
	Corrente que acredita que a jurisdição voluntária é jurisdição
Pode haver lide porque a lide NÃO é pressuposto para que haja JV, mas é possível que haja lide sim. Ex: interdição é modalidade de jurisdição voluntária, mas pode ter lide – tanto pode haver lide que os interessados têm de ser citados. Não precisa alegar a existência da lide para instaurar a JV. Exemplo: jurisdição voluntária com LIDE É A INTERDIÇÃO; 
Há ação;
Há processo;
Há partes;
Há coisa julgada (o NCPC retirou os termos do antigo artigo de lei); 
Atividade jurisdicional
No caso dos autores que acreditam que a jurisdição voluntária é jurisdição, a lide pode ou não existir e tem que citar os interessados pela potencialidade de se defenderem, mas pode ser que eles não se defendam. A lide é potencial para a jurisdição voluntária. Mas dizer que não há processo não se justifica, mesmo considerando que se trata de atividade administrativa, porque é como se ela pudesse ser exercida sem processo. Esse raciocínio é de uma época que não se falava em processo administrativo.
	
DISTINÇÃO ENTRE JURISDIÇÃO E ADMINISTRAÇÃO
Os poderes de Estado, na clássica tripartição de Montesquieu, são: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis (art. 2º Crfb/88).
 
A cada um desses poderes é atribuída uma função de modo preferencial.
Assim a função preferencial do Poder Legislativo é a elaboração de leis (função normativa); a função preferencial do Poder Executivo é a conversão da lei em ato individual e concreto (função administrativa); e a função preferencial do poder Judiciário é a aplicação forçada da lei aos litigantes (função judicial). 
Fala-se de função preferencial/tipica de cada poder de Estado porque todos os Poderes praticam atos administrativos, e, em caráter excepcional e admitido pela Constituição, desempenham funções e praticam atos que, a rigor, seriam de outro poder. Ex.: o Poder executivo pode julgar por meio de processos administrativos e pode legislar por meio de medidas provisórias. 
O Poder Legislativo exerce funções administrativas ao regular seus serviços internos e funções judiciais ao julgar o Presidente da República por crime de responsabilidade. 
Por fim, o Poder Judiciário também exerce funções administrativas ao regular seus serviços internos e funções legislativas em casos como as resoluções do Tribunal Superior Eleitoral, as súmulas vinculantes e as declarações de inconstitucionalidade (neste último caso, trata-se de legislador negativo). 
De acordo com o sistema de freios e contrapesos ("cheks and balances"), cada Poder será controlado pelos outros, ou seja, certos atos só podem ser praticados por um Poder com a participação de outro (s). Ex.: a nomeação de Ministro do Supremo Tribunal Federal deve ser feita pelo Presidente da República e antecedida de indicação do próprio Presidente e aprovação do indicado pelo Senado. O Executivo pode participar da produção legislativa por meio de medidas provisórias e projetos de lei e o Legislativo pode, inclusive por meio do Tribunal de Contas, fiscalizar a atuação do Executivo. 
Vê-se que a função administrativa é a única passível de ser exercida também por particulares, (ARBITRAGEM) como os que recebem uma delegação para a prestação de serviços públicos. Também é única presente em todos os poderes, a despeito de predominar de forma nítida no Poder Executivo. 
Carreira Alvim, usando a formulação elaborada por Chiovenda, tenta demonstrar as principais distinções entre a atividade jurisdicional e administrativa:
a) O juiz age atuando a Lei; A administração age em conformidade com a lei;
b) O juiz considera a lei em si mesma; O administrador considera a lei como norma de sua própria conduta;
c) A jurisdição é uma atividade secundária; A administração é uma atividade primária ou originária, 
d) Quando a jurisdição julga, atua sobre uma atividade alheia e sobre uma vontade de lei concernente a outrem; Quando a Administração julga, julga sobre sua própria atividade; 
Conclusão: Chiovenda leciona que administrar, é uma atividade imposta direta e imediatamente pela lei aos órgãos públicos; pelo que, do mesmo modo que o proprietário age por conta própria, Administração Pública age também por conta própria e não no lugar de outrem.
COMENTÁRIOS DE ELPIDIO DONIZETTE SOBRE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA:
Primeira afirmativa:
Não se pode falar em inexistência de partes na jurisdição voluntária, afirmativa dos defensores da corrente jurisdicionalista absolutamente correta. Apesar de em regra, não existir conflito de interesses, considerando a acepção processual do termo, não há como negar a existência de sujeitos parciais na relação jurídico-processual.
Reforçando a tese de que a jurisdição voluntária tem natureza de função jurisdicional, Leonardo Greco esclarece que ela não se resume a solucionar litígios, mas também a tutelar interesse de particulares, ainda que não haja litígio, desde que tal tarefa seja exercida por órgãos investidos das garantias necessárias para exercer referida tutela com impessoalidade e independência�. Nesse ponto, com razão o eminente jurista. É que a função jurisdicional é, por definição, a função de dizer o direito por terceiro imparcial, o que abrange a tutela de interesses particulares sem qualquer carga de litigiosidade.
Segunda afirmativa:
Para a corrente jurisdicionalista, a jurisdição voluntária reveste-se de feição jurisdicional, pois: 
a) a existência de lide não é fator determinante da sua natureza;
b) existem partes, no sentido processual do termo; 
c) o Estado age como terceiro imparcial; 
d) há coisa julgada.
Terceira afirmativa:
Segundo Donizetti, o novo CPC trilhou o caminho da corrente jurisdicionalista, os procedimentos de jurisdição voluntária tem a garantia da imutabilidade da coisa julgada. A não repetição do texto do art. 1.111 do CPC/73 foi proposital. 
A sentença não poderá ser modificada, o que, obviamente, não impede a propositura de nova demanda, com base em outro fundamento. 
A corrente administrativista está morta e sepultada. Também a jurisdição voluntária é jurisdição – tal como a penicilina, grande descoberta! – com aptidão para formar coisa julgada material e, portanto, passível de ação rescisória.
Palavras de DONIZETTE: 
“Mas ainda há gente estupefata. Num simpósio no STJ, um renomado professor de Processo, sempre antenado às lições chiovendianas, tentou me nocautear. Se é certo que a sentença proferida em procedimento de jurisdição voluntáriaproduz coisa julgada, Diante a hipótese de rescisão, uma vez interditada uma pessoa, ela jamais poderá recobrar a capacidade de reger os seus bens e praticar atos da vida civil, afirmou o boxeador, como ares de quem havia desferido o golpe certeiro. Não satisfeito, complementou: contudo, o art. 756 do novo CPC permite o levantamento total ou parcial da interdição, o que significa que, não obstante o legislador não ter reproduzido o conteúdo do art.1.111 do CPC/73, se permite a modificação da sentença, o que indica que coisa julgada não houve. Ora, meu caro professor – respondi eu –, o pedido de levantamento corresponde a uma verdadeira revisão do que restou decidido na sentença de interdição”. Na ação em que se busca levantar a interdição, a causa de pedir é distinta da indicada na ação originária. E, em sendo assim, não há óbice ao julgamento de outra causa. Imaginemos a seguinte situação: o Ministério Público requereu a interdição de Caio ao fundamento de que, em razão de ser portador de doença mental grave, não tinha a mínima condição de administrar seus bens e praticar qualquer ato da vida civil. Na sentença, com base na prova pericial e também na entrevista levada a efeito na forma do art. 751 do CPC/2015, o juiz decretou a completa interdição, dele subtraindo a possibilidade praticar, por si só, qualquer ato da vida civil. Entretanto, como resultado do tratamento a que fora submetido, o interditando recuperou parcialmente o discernimento. Em razão disso, o próprio Ministério Público requereu o levantamento parcial da interdição, o que foi acatado pelo juiz, que, na sentença, limitou a interdição a alguns atos da vida civil, como, por exemplo, casar e alienar bens imóveis. Constata-se que a segunda demanda (a “revisional” da interdição): é distinta da primeira, porque diferentes são as causas de pedir. Dessa forma, não se pode cogitar de óbice a que se julgue a “revisional”, exatamente porque constitui outra causa. Por outro lado, não se pode justificar a possibilidade de levantamento completo ou parcial da interdição ao argumento de que na ação de interdição não há formação de coisa julgada. Os efeitos da coisa julgada – ou do caso julgado, como preferem alguns – encontram-se presentes. O que ocorre é que as causas subjacentes à ação de interdição e à respectiva “revisional” são distintas. O fenômeno processual é idêntico ao que se passa com as ações de trato continuado ou sucessivo (sentenças determinativas). Nesta, o art.505, I, CPC/2015, em vez de negar, confirma a ocorrência de coisa julgada. No que tange à interdição, como de resto em todos os procedimentos de jurisdição voluntária, há formação de coisa julgada material, admitindo-se, entretanto, a revisão, presente outro fundamento fático, portanto, outra causa.Agora é a minha vez de nocautear. E o faço com um peso pesado do Direito Processual brasileiro. Segundo o festejado baiano Fredie Didier, “se até mesmo decisões que não examinam o mérito se tornam indiscutíveis (art. 486, § 1º), muito mais razão haveria para que decisões de mérito proferidas em sede de jurisdição voluntária também se tornassem indiscutíveis pela coisa julgada material”�. Para reforçar, vai um golpe de próprio punho: se até a tutela provisoriamente concedida nos termos do art. 304, CPC/2015, tem aptidão para estabilizar-se (efeito que de certa forma se assemelha ao da coisa julgada), o que dirá de uma decisão proferida após análise exauriente? Essa é mais uma pílula cujo assunto certamente será sinônimo de polêmica na doutrina, assim como tantos outros que estão abordados pelo novo CPC.
A JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA TEM AS SEGUINTES CARACTERISTICAS
Integrativa e fiscalizadora. 
Necessária.
Constitutiva.
Processo é inquisitivo/inquisitorial.
Mesmos poderes que na jurisdição contenciosa. 
Cabe apelação
Organizada por um procedimento comum (em regra).
Permite juízo de equidade: 
O MP só intervirá se tiver direitos indisponíveis e interesse de incapaz:
Integrativa e fiscalizadora: 
O Estado precisa intervir para integrá-las. Torná-las aptas a produzir efeitos. Determinados atos jurídicos para produzir efeitos precisam que o estado juiz intervenha para integrá-los, ou seja, torná-los aptos à produzir efeitos. Essa integralização se dá por meio de uma fiscalização. O Estado juiz precisa para integrar, para fiscalizar. 
Necessária: 
NÃO é opcional é necessária. É preciso recorrer ao Judiciário para obter o efeito desejado. Ex: a interdição, só ocorrerá perante o Judiciário; a adoção também não será possível sem a autorização do Juiz. Mas existem casos de jurisdição voluntária não necessária, como por ex: não é necessário levar um acordo para homologar em juízo, mas, querendo, as partes podem levar ao Judiciário para homologação, sendo este ato voluntário.
Constitutiva:
Criam, extinguem e alteram situações jurídicas anteriores. Basicamente é constitutiva porque criam, extinguem ou modificam situações jurídicas.
Processo é inquisitivo/inquisitorial: 
O juiz tem mais poderes, ou seja, pode atuar além do pleito. Chama-se processo inquisitivo porque confere ao magistrado poderes mais amplo, o processo é basicamente conduzido pelo juiz.
No processo inquisitivo o Juiz é mais participativo pode proceder de oficio e colher provas livremente (mesmo sem requerimento das partes). Para confirmar essa característica o art. 720 do CPC/2015 entende que: a parte, o MP, e o Defensor público têm poderes de iniciar o procedimento de jurisdição voluntária. 
No processo dispositivo o Juiz deve julgar somente os fatos afirmados e provados pelo autor e pelo réu, proibindo-se ao Juiz se adentra em fatos não alegados cuja prova não tenha sido postulada pelas partes. 
ATENÇÃO: John Raws (Teoria da Justiça) tem um exemplo bem claro de aplicação da justiça: aquele que divide o bolo não pode ser o mesmo a distribuir as fatias. Esta mesma ideia tem orientado os estudos e os rumos do Direito sobre os limites que devem ser postos à atividade do juiz na condução e orientação do processo. O tema, portanto, não compete somente ao direito processual, mas a todo o Direito, cujas raízes estão na Teoria da Justiça, “porque são havidos como justos os princípios selecionados em condições equitativas e através de procedimento imparcial”. 
O que é justo? Respeitar os princípios selecionados em situações equitativas. Exigir procedimento imparcial.
É importante que se tenha esta ótica ao analisar a questão para não ficar presos sob um único prisma esquecendo as múltiplas faces com que se apresenta a discussão a cerca da jurisdição de ofício e da imparcialidade do julgador. Frequentemente se encontra na doutrina a distinção entre os princípios dispositivo e inquisitório como pertencentes a sistemas opostos�. 
Tal polarização não é verdadeira porque na história do Direito se encontram raros exemplos da presença pura de um destes princípios em um ordenamento jurídico processual�, como o ordenamento jurídico prussiano do século XVIII Prussiano (antigo Estado da confederação da Alemanha do norte), em que vigorava o princípio inquisitório, em razão da crença de Frederico, o grande, de que a ineficiência da justiça se encontrava na conduta dos advogados�. O que pode ocorrer é a preponderância de um ou outro princípio na ordem jurídica de um Estado. Assim, quando o juiz julgar somente conforme os fatos afirmados e provados pelo autor e pelo réu proibindo-se-lhe buscar fatos não alegados, “cuja prova não tenha sido postulada pelas partes”, estamos diante do princípio dispositivo; ao revés, quando o ordenamento jurídico permite que o magistrado vá além do requerido pelas partes, o princípio inquisitório se faz presente. 
A característica principal do processo inquisitório é poder o juiz proceder de ofício e colher livremente a prova. Como observa de maneira crítica Cappelletti, a inquisitoriedade indica um tipo de processo onde o magistrado tem poderes de iniciativa oficial em matéria de provas�. 
Robert Wyness Millar� comenta o procedimentono exemplo prussiano antes mencionado, dizendo que “as alegações das partes eram formuladas por um Juiz delegado – o Instrutor – ou por funcionários judiciais subordinados, chamados de comissários de justiça, os quais constituíam o único corpo de profissionais jurídicos reconhecidos. Tais comissários estavam presentes também no momento da colheita da prova, patrocinando as partes. A representação por outros advogados se limitou à discussão (por escrito) das questões jurídicas presentes na causa. 
Desta forma, a delimitação do material do juízo ficou sujeita ao controle do Tribunal”� . O juiz, portanto, não ficava adstrito ao alegado pelas partes,  podendo empreender investigações pessoais a fim de descobrir a verdade.
Mesmos poderes que na jurisdição contenciosa: 
Respeita o contraditório Houve época em que se comparava o juiz da jurisdição voluntária com o tabelião. Incidem todos os princípios processuais – todas as garantias, inclusive o contraditório. Todos os interessados devem ser ouvidos, sendo intimados para se manifestarem em 10 dias.
Cabe apelação:
A sentença é apelável em 15 dias. Art. 721. Serão citados todos os interessados, bem como intimado o Ministério Público, nos casos do art. 178, para que se manifestem, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.
Se organiza por um procedimento comum: 
O art. 726 elenca as hipóteses de jurisdição voluntária comum. 
Já o art. 726 até o art. 770, elencam as ações de jurisdição voluntárias de ritos especiais. 
O art. 719 até o 725 NCPC elencam as normas gerais que a jurisdição voluntária.
Permite juízo de equidade: 
O art. 723 do NCPC/2015 (idem ao art. 1.109 do CPC/73), estabelece o que a doutrina chama de sentença determinativa que é a sentença em que há discricionariedade do juiz. É a sentença que consagra os princípios. 
Nesse caso o juiz não é obrigado a observar a legalidade estrita em jurisdição voluntária, há flexibilidade maior. (Na verdade este artigo traz o princípio da proporcionalidade) Ex: Antes mesmo da existência de lei específica sobre guarda compartilhada, os juízes já a admitiam na modalidade consensual. 
NCPC/2015:
Art. 722. A Fazenda Pública será sempre ouvida nos casos em que tiver interesse.
Art. 723. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. O juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna.
Atenção: “O prazo de dez dias para que o magistrado decida é o mesmo do art. 1.109 do CPC de 1973, com a importante diferença de que, no novo CPC, ele só flui nos dias úteis (art. 219, caput). Também a autorização contida no parágrafo único é a mesma existente no CPC de 1973, o que, diante das atuais escolas hermenêuticas, poderia ter sido suprimida sem qualquer modificação substancial.”. (Bueno, Cassio Scarpinella – Novo Código de Processo Civil anotado/Cassio Scarpinella Bueno. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 452).
MUITO CUIDADO! O NCPC NO QUE SE REFERE À EQUIDADE ESTABELECE APENAS A EQUIDADE LEGAL (PREVISTA EM NORMA PROCESSUAL). 
Diferença em julgamento por equidade e de equidade
Julgamento com Equidade e Julgamento por Equidade. Às vezes, a palavra “equidade” aparece precedida da preposição "por". Outras, da preposição "com”�.
Decisão com equidade: é toda decisão que pretende estar de acordo com o direito, direito enquanto ideal supremo de justiça;
Decisão por equidade: tem por base a consciência e percepção de justiça do julgador, que não precisa estar preso a regras de direito positivo e métodos preestabelecidos de interpretação;
Decisão utilizando a equidade como meio supletivo de integração e interpretação de normas: neste caso a decisão é proferida no sentido de encontrar o equilíbrio entre norma, fato e valor (aplicação do direito ao caso concreto), nas situações em que há contradição entre a norma legal e a realidade, gerando uma lacuna.
 Eis um exemplo: 
Lei 13.105/2015:
Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
Lei. 9.307/1996 (Lei da arbitragem):
Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:
I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;
II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;
III - o prazo para apresentação da sentença arbitral;
IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;
V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e
VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.
Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.
Lei 10.406/2002:
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.
O MP só intervirá se tiver direitos indisponíveis e interesse de incapaz: Art. 721. Serão citados todos os interessados, bem como intimado o Ministério Público, nos casos do art. 178, para que se manifestem, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.
Atenção: - O CPC/73 dava a entender que em toda jurisdição voluntária o Ministério Público deveria intervir, mas nem sempre é necessária essa intervenção. 
Atenção: - A intervenção do MP NÃO é obrigatória em todas as hipóteses de jurisdição voluntária. Ex: no caso de separação consensual sem filhos, não há razão para o MP interferir no caso. O MP, portanto, só intervém nos casos de jurisdição voluntária que envolva direitos indisponíveis e interesse de incapaz.
AULA 5 - COMPLEMENTAR PARA ESTUDAR PARA CONCURSO – RETIRADO DO LIVRO HAROLDO LOURENÇO
	
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 JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA, GRACIOSA OU INTEGRATIVA
Tal tema é um dos mais polêmicos no seio doutrinário. Já se chegou ao extremo de afirmar que não se trata de jurisdição, tampouco, de ser voluntária.
Abordaremos, inicialmente, a jurisdição voluntária segundo a visão da teoria clássica ou administrativa que é, ainda, majoritária, para, posteriormente, analisarmos a teoria revisionista ou jurisdicionista, a qual reputamos acertada e em franca expansão, porém ainda minoritária.
Teoria clássica ou administrativa
De acordo com tal teoria, a jurisdição voluntária, não obstante o nome tão propalado, não seria jurisdição e, sim, função administrativa, justamente por não compor lides, não exercer atividade substitutiva e ter natureza constitutiva, dado que não seria focada em direitos preexistentes, mas na criação de novas situações jurídicas.
É chamada também de teoria administrativa, justamente por seus provimentos não atingirem a coisa julgada material, não existindo, portanto, processo e, sim, procedimento; não haveria partes e, sim, interessados.
Muito comum a definição que expressa bem o ideal de tal teoria: seria a “Administração pública, exercida pelo Judiciário, de interesses privados”.41
Teoria revisionista ou jurisdicionista42
Em franca oposição à teoria anterior, a teoria revisionista vê na jurisdição voluntária atividade jurisdicional propriamente dita, uma vez que exercida por juízes, respondendo, adequadamente, a todos os argumentos expostos pela teoria clássica.
O fato de não existir lide, não desnatura a atividade como jurisdicional, visto que a lide é um elemento acidental ao processo, não essencial. Há, por exemplo, procedimentos de jurisdição contenciosa em que não há lide. De igual modo, há procedimentosde jurisdição voluntária que comumente dão ensejo a controvérsias, como a interdição e a retificação de registro.
Em síntese, a jurisdição voluntárias não pressupõe lide, não precisando vir afirmada na petição inicial.43
Há na jurisdição voluntária atividade substitutiva, uma vez que a lei impede que os titulares dos interesses ai referidos possam livremente negociá-los, devendo o juiz exercer uma atividade que originalmente não lhe caiba, substituindo, assim, a atividade dos titulares dos interesses em jogo. Nesse sentido, há a alienação de bens de incapazes (art. 1.691, CC), cuja disciplina, em princípio, não impede que, estando os incapazes representados ou assistidos, alienem livremente seus bens. Ao se exigir que tal ato se dê judicialmente, a lei determina que o juiz substitua a vontade do incapaz. Atividade substitutiva, portanto.44 
Atualmente, com a moderna visão da jurisdição como atividade criativa, não somente substitutiva, ou seja, de subsunção da vontade da lei, como abordado anteriormente, maior força ganha a teoria revisionista, pois nem a jurisdição contenciosa seira uma atividade substitutiva. 
O fato de ter ou não natureza constitutiva, de igual modo é irrelevante para não ser tratada como jurisdição. A teoria clássica parte de uma premissa, atualmente, superada, pois o Judiciário não se reduz, simplesmente, a atuar na vontade concreta da lei. 
O Positivismo foi superado, sendo adequada a visão do neoconstitucionalismo (neoprocessualismo), podendo o Judiciário criar direitos, bem como disciplinar a situação concreta, como já foi feito pelo STF no direito de greve e na fidelidade partidária.45
De igual modo, o fato de não atingir a coisa julgada material, de igual modo não desmerece a jurisdição voluntária como jurisdição. Nesse sentido, adotando-se a teoria revisionista, a jurisdição voluntária seria, portanto, atividade jurisdicional, havendo processo e partes. 
A grande diferença existente estaria na pretensão, pois, na atividade jurisdicional voluntária, a pretensão seria de integração de um negócio jurídico de direito privado. Há atos jurídicos que, para produzirem efeitos, precisam de uma manifestação judicial que os autorize, atuando o juiz na fiscalização e na integração da prática de alguns atos jurídicos.
Ajuizada, por exemplo, ação de retificação de nome, sendo julgada improcedente, não poderá o requerente apresentá-la novamente com as mesmas razões, pois haverá indiscutibilidade.
Na mesma linha, o pedido de homologação judicial de acordo extrajudicial (art. 515, III, do CPC/2015) é atividade de jurisdição voluntária que produzirá coisa julgada material, limitando a matéria a ser discutida na execução, sendo cabível impugnação, discutindo-se somente as hipóteses do art. 525 do CPC/2015). 
Diferentemente, se o acordo não foi submetido ao procedimento de jurisdição voluntária de homologação judicial, permanece como título executivo extrajudicial (art. 874, II a IV, do CPC/2015), contudo será admissível na defesa a oposição de embargos, nos quais será possível questionar qualquer matéria inerente a um processo de conhecimento (art. 917, VI, do CPC/2015). 
Assim, para compreender a diferença de tratamento entre o negócio jurídico homologado judicialmente e aquele não submetido a essa confirmação, é preciso superar o dogma da ausência de coisa julgada na jurisdição voluntária.46
Características da jurisdição voluntária
Em regra, as decisões prolatadas em tais procedimentos são constitutivas, dado que criam, modificam ou extinguem situações jurídicas.
A jurisdição voluntária é, geralmente, obrigatória, pois não resta ao interessado alternativa, como ocorre com a retificação de nome, naturalização etc., podendo ser, excepcionalmente, facultativa, como no caso do divórcio consensual, não havendo filhos menores. 
Há a observância do contraditório, devendo ser ouvidas eventuais pessoas interessadas (art. 721 do CPC/2015), prevendo, ainda, um prazo de 15 dias para resposta. O procedimento encerra-se por sentença apelável (art. 724 do CPC/2015). O magistrado goza de todas as garantias constitucionais inerentes à jurisdição contenciosa. 
Há vários exemplos de procedimento de jurisdição voluntária que podem ser instaurados ex officio, excepcionando o princípio da inércia inicial, como o art. 738, tendo sido adotado, portanto, o princípio da inquesitoriedade, não o dispositivo.
O art. 723 e parágrafo único do CPC/2015 consagra a discricionariedade judicial, permitindo o julgamento com base em equidade. Este artigo, à época de sua edição (CPC/1973), mostrou-se revolucionário; entretanto, atualmente, seu conteúdo deixou de ser exceção, para ser a regra, notadamente com a ascensão do neoprocessualismo,47 uma vez que a jurisdição não é uma atividade de mera reprodução do texto da lei, havendo criatividade judicial. 
Um bom exemplo da aplicação de tal dispositivo em jurisdição voluntária é a guarda compartilhada, pois, mesmo antes da regulamentação dada pela Lei 11.698/2008, e pela Lei 13.058/2014, os magistrados já a admitiam. 
O MP, apesar do disposto no art. 721 do CPC/2015, nem sempre intervirá nos processos de jurisdição voluntária, mas tão somente, quando a ação envolver matéria relacionada com suas funções. Nesse sentido, já decidiu o STJ, entendendo não haver necessidade de intervenção do MP na extinção de condomínio pela venda das coisas comuns, pois não é seu mister a fiscalização de direitos disponíveis, devendo haver uma interpretação lógico-sistemático dos arts. 178 e 721 do CPC/2015.48
Para uma melhor visualização, segue quadro sinótico:
	TEORIA CLÁSSICA/ADMINISTRATIVA
	TEORIA REVISIONISTA/JURISDICIONISTA
	Não há lide a ser enfrentada;
	A lide não é essencial ao processo, posto que, mesmo na jurisdição contenciosa, pode existir processo sem lide, bastando que o réu, por exemplo, reconheça a procedência do pedido.
	Não há atividade jurisdicional, mas atividade administrativa.
	Há jurisdição, pois o magistrado, no mínimo, aplica o direito ao caso concreto. Haverá uma situação concreta a ser decidida. É atividade de integração e fiscalização.
	Não há pedido, há requerimento;
	Há uma pretensão, materializada mediante o pedido que provoca o Judiciário.
	Não há processo, mas procedimento;
	Há processo, eis que todos os requisitos processuais deverão ser observados (citação, condições de ação etc.), bem como os respectivos princípios, como o do contraditório.
	Não há partes, apenas interessados;
	Há partes.
	Não há coisa julgada (art. 1.111 do CPC, sem correspondente no CPC/2015);
	Há coisa julgada, no mínimo, de acordo com a situação apresentada (art. 1.111 do CPC, sem correspondente no CPC/2015).
	Não admite ação rescisória, no máximo ação anulatória.
	Admite ação rescisória.
� Elpídio Donizetti é jurista, professor e advogado. Entre outras, é autor das seguintes obras jurídicas: O Novo � HYPERLINK "http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73" \o "Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973." �Código de Processo Civil� Comparado, O Novo � HYPERLINK "http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73" \o "Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973." �Código de Processo Civil� Comentado, Curso Didático de Direito Civil, em co-autoria com o prof. Felipe Quintella, e Curso Didático de Direito Processual Civil.
� DONIZETTI Elpídio. NCPC comentado, 2ª Edição, p.18. 573 e segs.
� GRECO, Leonardo. Op. Cit., p. 18.
� DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. Salvador: Juspodvm, 2015, p. 193.
� Ovídio Araújo Baptista da Silva, Curso de processo civil, vol. 1, Sérgio Fabris Editor, Porto Alegre: 1987, p. 47: “Ao princípio dispositivo costuma contrapor-se o chamado princípio inquisitório”.
�  Cf. Antônio Janyr Dall´Agnol Júnior. O princípio dispositivo no pensamento de Mauro Cappelletti, revista da AJURIS, ano 16, nº 46, Porto Alegre:1989, p. 98.
� Também alguns ordenamentos jurídicos do oriente socialista adotaram e adotam o princípio inquistório, cf. Cappelletti, op. cit., p. 63.
� El proceso civil en el derecho comparado, EJEA, 1973, p. 39, nota de rodapé nº 32.
�    Los princípios formativos del procedimiento civil, EDIAR, 1945, p.71.
�  Los princípios formativos del procedimiento civil, EDIAR, 1945, p.71.
� GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Direito Civil, volume 1 : parte geral / Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho - 8. ed. rev. atual. e reform. - São Paulo : Saraiva, 2006.
�	MARQUES, Frederico. Manual de direito processual civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 88.
�	Já houve menção de tal teoria por parte do STJ: Informativo 475, REsp 942.658/DF, 3ª T., rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 02.06.2011.
�	DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil cit., 11. ed., v. 1, p. 100.
�	CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil cit., 17. ed., v. 1, p. 76.
�	Maiores considerações vide as considerações iniciais expedidas neste capítulo.
�	DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil cit., 11. ed., v. 1, p. 101.
�	Vide capítulo 1.
�	STJ, REsp 46.770/RJ, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 18.02.1997.
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