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Direito trabalhista (pós-reforma) SALÁRIO E GORJETA 1 Sumário Introdução ............................................................................................................................. 2 Objetivos ............................................................................................................................... 2 1. Salário ............................................................................................................................ 2 1.1. Conceito de Salárioe Requisitos Essenciais ....................................................... 2 1.2. Salário Utilidade ou in natura .............................................................................. 2 1.3. Caracterização do Salário-Utilidade ................................................................... 3 1.4. Valor do Salário-Utilidade Segundo Legislação Vigente................................... 3 1.5. Etimologia do termo gorjeta ................................................................................ 4 1.6. Conceito de gorjeta ............................................................................................... 4 1.7. Questões Legais e Peculiaridades das Gorjetas ................................................. 5 1.8. Quadro das diferenças entre Salário e Gorjetas ................................................ 6 Gabarito ................................................................................................................................. 7 Resumo .................................................................................................................................. 8 2 Introdução Você saberia me dizer se gorjeta é salário? Ou se ela não é salário, mas sim uma parte integrante dele? Nesta apostila abordaremos os conceitos de salário e gorjeta, como também suas especificidades. Apontaremos os aspectos mais relevantes, que diferenciam Salário e Gorjeta e, por fim os aspectos peculiares de cada tema, trazendo luz aos olhos a alguns pontos polêmicos da “retenção” e distribuição das gorjetas para os garçons. Objetivos • Conceituar Salário e Gorjeta. • Analisar as diferenças entre Salário e Gorjeta. 1. Salário 1.1. Conceito de Salário e Requisitos Essenciais Como já vimos na apostila Salário e Remuneração, salário é todo valor fixo dado (em pecúnia ou utilidade) para toda contraprestação devida, decorrente de uma relação e/ou de um contrato de trabalho, o qual deve ser pago ao empregado pelo empregador. Assim sendo, para haver salário são necessários um contrato de trabalho, valor estipulado em dinheiro ou em utilidade/in natura e existência de uma prestação(obreiro) e de uma contraprestação (empregador). 1.2. Salário Utilidade ou in natura O Salário Utilidade ou in natura previsto no art.458 da CLT está elencado de forma exemplificativa e não exaustiva, por exemplo além de alimentação, habitação e vestimenta, podemos ter outras formas de utilidades que o empregador pode dar como forma de salário, entre elas fornecer habitualmente ingressos a shows, espetáculos, viagens anuais ao empregado e sua família, a jogos desportivos etc. Importante é ressaltar acerca de que o salário-utilidade não deve ser aquele que favorece o trabalho do obreiro, mas que favoreça ao obreiro. (moradia no sítio). Há algumas excludentes de salário utilidade como, a educação, assistência médica, seguros de vida e de acidentes pessoais etc. (incisos ao VIII, do §2º, do art. 458 da CLT). 3 1.3. Caracterização do Salário-Utilidade Uma observação extremamente importante é de que nem todo abastecimento de utilidades possui esta natureza. O salário utilidade deverá ter dois requisitos essenciais, mas para alguns doutrinadores três, que são: Fonte: Elaborado pela autora, 2019 1.4. Valor do Salário-Utilidade Segundo Legislação Vigente O Salário-Utilidade não pode ser pré-estabelecido pelo empregador ao seu bel prazer, você não concorda? Antes de discutirmos a legislação trabalhista devemos verificar o que a Constituição Federal estabelece sobre isto. O legislador pensando em proteger o empregado estabeleceu no art. 458, § 1º, combinado com artigos 81 e 82, CLT, que o montante salarial pago em utilidades não pode alcançar 70% do salário-mínimo, isto é, garantindo-se ao empregado recebimento de pelo menos 30% do salário-mínimo legal. Caso o empregado receba salário superior ao mínimo legal serão também respeitados ao menos 30% do salário-mínimo, ou seja, será calculado seu salário in natura mediante a apuração do valor real da utilidade (Súmula 258, TST). Há outra percentualidade pré-fixada na CLT para as utilidades habitação e alimentação, segundo o §3º do art. 458, deste diploma legal, será de 25% e 20%, respectivamente. O mais curioso é que o salário-utilidade para os obreiros rurais a proporção de desconto calculadas sobre o salário-mínimo é exatamente invertida, do que vimos acima. Para os rurícolas a porcentagem será para a moradia será até 20% e até 25% para o fornecimento de alimentação, conforme art. 9°da Lei 5.889/73. a) habitualidade, ou seja, não pode ser fornecida esporadicamente; b) caráter causa e objetivos contraprestativo, isto é, a utilidade deve ter em vista a retributividade, em face dos acréscimos de vantagens oferecidas ao empregado e, c) a amplitude da onerosidade do fornecimento praticado e suportado única e exclusivamente pelo empregador. 4 FIQUE ATENTO! Não representa salário-utilidade o fornecimento de bebidas alcoólicas ou drogas nocivas (art. 458, CLT). Bem como não possuem natureza salarial e nem são tidas como utilidades, conforme previsão do art. 458, §2° da CLT, que citaremos alguns exemplos: vestuários, equipamentos fornecidos aos empregados; educação, transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, assistência médica, seguro de vida entre outros. 1.5. Etimologia do termo gorjeta O que nos vem à mente quando escutamos ou falamos gorjeta? Instantaneamente associamos à presença de um garçom, restaurante, bar e similares. E não é que a origem da palavra tem relação com bebida? A origem do termo gorjeta vem do latim gurgou gurges, que significa garganta, também é uma derivação do termo gorja, o qual significa duas coisas uma bebida para molhar a garganta ou uma quantidade de dinheiro para pagar essa bebida. 1.6. Conceito de gorjeta A gorjeta está prevista no caput, e §3º do art. 457 da CLT. No que tange ao conceito de gorjeta: é uma quantia dada, de forma espontânea ou não a uma prestação de serviço tida como satisfatória. Ela poderá ser espontânea quando o cliente do empregador dáao empregado, mas ela pode não ser espontânea quando ela advém sob forma de serviço adicional, aquela que consta na nota fiscal do estabelecimento do empregador. Nota-se que, este valor recolhido pelo empregador deve ser distribuído aos empregados, por força desta nova alteração. SALÁRIO UTILIDADE Só poderá comprometer 70% do salário-mínimo em utilidades, se este obreiro receber acima do salário- mínimo, respeita-se a proporção de 30% do valor do salário-mínimo para este em espécie ($), art. 82 da CLT. Salário utilidade em habitação (25%) e alimentação (20%), em contrapartida o obreiro rural é o inverso 5 1.7. Questões Legais e Peculiaridades das Gorjetas As gorjetas estão basicamente previstas no caput, e §3º do art. 457 da CLT. Oportuno mencionar que, a Lei da Reforma Trabalhista trouxe várias alterações com relação àsgorjetas, mas logo na sequência veio a MP n° 808/17 retirando muitos dispositivos que tratavam sobre as gorjetas. Assim mesmo, vejamos o que a legislação dispõe acerca do tema. Uma das questões que tentam proteger o empregado nas relações de trabalho e de subsistência, são as garantias materiais, uma destas que o legislador teceu no § 1º do art. 29 da CLT. O legislador garantiu o apontamento na CTPS da estimativa de gorjeta, garantindo seus reflexos nas parcelas de 13° salários, férias e FGTS. Com relação a Lei da Reforma, Lei n° 13.467/2017, esta havia trazido várias mudanças com vários dispositivos, que interferiam muito no instituto gorjeta, principalmente nos §§ 12º a 23º, do art. 457. Vale lembrar que a supracitada lei teve vigência de 14.11.2017 e 23.04.2018, pois com o surgimento da MP 808, teve seu prazo encerrado pelo Ato Declaratório CN 22/2018 em 23.04.2018, retirando tais §§ inseridos pela Lei da Reforma, na CLT. Para que você possa entender de forma sintética, hoje o artigo 457, da CLT, temos vigentes somente os §§ 1°, 2°, 3° e 4°. O direito é muito dinâmico, todavia o que nos importa com todas essas mudanças é que houve um alerta para o empregador, para que este não venha a descumprir o repasse e pagamento das gorjetas, e, ainda, que não haja a retenção destas gorjetas por ele, pois muitos se prevaleciam da inexistência de um imperativo legal. Outro ponto favorável das alterações, ocorridas recentemente, é que agora a gorjeta torna-se uma receita própria dos trabalhadores, ou seja, deve estar consignada no contracheque do empregado, e, ainda, outra importante questão é que a gorjeta gera reflexo nas férias, 13° salários e FGTS. De outra banda, a Súmula do TST 354 que veio a pacificar que as gorjetas NÃO servem de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado, bem como NÃO refletem no cálculo adicional de periculosidade e no adicional de insalubridade. Por fim, vale lembrar que: A Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) e o Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) sempre terão prevalência sobre a lei, quando houver disposição sobre remuneração por produtividade. A Remuneração por Produtividade abrange as gorjetas e a remuneração por desempenho individual, conforme previsão legal no inc. XI do art. 611-A da CLT; 6 1.8. Quadro das diferenças entre Salário e Gorjetas Após tudo o que foi estudado nesta apostila ficará mais claro de se estabelecer as diferenças existentes entre Salário e Gorjetas, por este quadro seguinte. Salário Gorjeta Pago pelo Empregador Pago por terceiros (mesmo quando for cobrado pelo empregador como serviço adicional) Salário depende da satisfação do empregador pelo serviço do obreiro A satisfação é do cliente pelos serviços do empregado, e aquele paga a este. Gorjeta não integra ao salário Gorjeta integra na remuneração Independe de produtividade Há envolvimento de produtividade Gorjeta não serve de base de cálculo para o salário porque não integra ao salário Gorjeta serve de base de cálculo para a remuneração das férias, 13°salário, contribuição da previdência e FGTS Fonte: Elaborado pelo autor, 2019 Exercícios 1. (IADES, 2018- APEX Brasil – Analista). Considerando o disposto na Consolidação das leis do Trabalho (CLT) e as alterações advindas da Lei nº 13.467/2017, é correto afirmar que a. Consideram-se gorjetas as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. b. Está previsto legalmente a integrar o salário, além da importância fixa estipulada, apenas as comissões pagas pelo empregador. c. As importâncias pagas a título de ajuda de custo, prêmios e abonos, ainda que habituais, integrarão a remuneração, sendo incorporados ao contrato de trabalho e constituindo base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. d. Considera-se prêmio não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. 7 e. Compreendem-se na remuneração, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. 2. (INST. AOCP, 2018- TRT – 1ª REG. (RJ) – ANAL. JUD – ÁREA ADM). José é funcionário do Bar e Petiscaria Hora Feliz Ltda. na função de garçom, com registro em CTPS. Recebe o salário previsto em convenção coletiva da categoria. Além disso, recebe gorjetas pagas espontaneamente pelos clientes. O estabelecimento ainda cobra dos clientes taxa de serviço, à razão de 10% dos itens consumidos, cujo valor é destinado à distribuição aos empregados. A empresa fornece, também, uniforme a todos os empregados, a ser utilizado no local de trabalho para a prestação do serviço. Diante do exposto, no que se refere à remuneração do empregado, é correto afirmar que a. Tanto a importância dada pelos clientes espontaneamente a José quanto o valor cobrado pela empregadora a título de taxa de serviço são considerados gorjeta. b. O uniforme fornecido pela empresa a José integra a sua remuneração. c. As gorjetas recebidas por José dos clientes não integram sua remuneração. d. Somente é considerada gorjeta a importância dada pelos clientes espontaneamente a José. e. A taxa de serviço cobrada pelo estabelecimento, nos termos do enunciado, não integra a remuneração do empregado. 3. (Autora, 2019). Cite 3 diferenças existentes entre salário e gorjeta. Gabarito 1. CORRETA (A). É a transcrição do caput do art. 457 da CLT. 2. CORRETA (A) A remuneração é a somatória do salário, incentivos e benefícios. Ela também é a soma do salário devido e pago diretamente pelo seu empregador como contraprestação do serviço direto, mais a contraprestação paga por terceiros (pagamento indireto, como por exemplo temos as gorjetas. A gorjeta é paga pelo cliente, que pode ser dada diretamente ou ela é cobrada pelo empregador ao cliente, como 8 serviço adicional na nota ou cupom fiscal e que será distribuído aos seus funcionários. 3. Resposta contida no item 1.8. no quadro supramencionado (desta apostila), nas cinco diferenças expostas. Resumo Nesta apostila vimos o conceito de salário, que ele pode ser dado em espécie e em utilidades, observamos que a característica essencial é o pagamento, que este só pode ser efetuado pelo empregador. Notamos que o salário-utilidade ou in natura, jamais poderá ser superior a 70% do valor do salário-mínimo nacional vigente, e, caso o obreiro perceba um salário superior ao mínimo nacional, que sejam garantidos a quantia de 30% do salário-mínimo nacional vigente para manutenção de sua sobrevivência. Ainda com relação ao salário-utilidade vimos que a proporção para habitação e alimentação é de 25% e 20%, respectivamente do salário contratual, vide § 3°, do art. 458 da CLT. E contraditoriamente vimos que no caso dos rurícolas os percentuais para moradia e alimentação para os empregados rurais é exatamente ao contrário, conforme o art. 9°, da Lei n° 5.889/73. Observamos a característica da gorjeta, que o pagamento é feito pelo cliente ao obreiro. Esta quantia pode vir do cliente através taxa de serviço adicional e que o empregador se responsabiliza pela distribuição desta taxa aos seus empregados. Que gorjeta não é salário, mas integra na remuneração, tanto é verdade que elaserve na base de cálculo para a remuneração das férias, 13° salário, da contribuição previdenciária e do FGTS e dependerá da produtividade. 9 Referências bibliográficas BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Decreto-lei n° 5452, de 1° de maio de 1943. ________. Tribunal Superior do Trabalho. Súmulas n°s 24, 45, 63, 172, 258 e 354. InRes. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. ________. Tribunal Superior do Trabalho. Súmulas n°s 60, 132, 139. InRes. 129/2005, DJ, 20, 22 e 25.04.2005. ________. Supremo Tribunal Federal. Súmulas n°s209. In Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 103. ________. Supremo Tribunal Federal. Súmulas n°s 459. In DJ de 08/10/1964, p. 3647; DJ de 09/10/1964, p. 3667; DJ de 12/10/1964, p. 3699. ________. Lei 4.886 – 09 de dezembro de 1965 – DOU de 10/12/1965. ________. Lei 5.889 – 08 de junho de 1973 – DOU de 11/06/1973, retificado em 30.10.1973. ________. MP 808 - 14 de novembro de 2017 – DOU de 14/11/2017. ________. Lei 13.467 – 13 de julho de 2017 – DOU de 14/07/2017. ________. ATO DECLARATÓRIO 22 CN - 24 de abril de 2018 – DOU de 25/04/2018. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16ª. ed. rev. e ampl., São Paulo, Ed. LTR, 2017, pp. 841-880.
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