16 - AULA 7 DE NOVEMBRO

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- Impossibilidade absoluta da decretação (art.314) 
 
Para recordar a aula passada: falamos em várias coisas, da antiga prisão 
preventiva obrigatória, da justificativa (se era ato discricionário ou vinculado), 
terminamos falando em quem pode ou não ser preso preventivamente 
(presidente da república) e aí paramos na: 
 
- Ocasião para a decretação: 
 O art.311 estabelece que a prisão pode ser decretada “ em qualquer 
fase da investigação ou processo penal.” Isso para abranger desde a remessa 
da cópia do auto de prisão em flagrante, já aqui todos sabem, com a Lei 12403 
houve a necessidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, daí a 
necessidade de acentuar que a partir desse momento pode a prisão preventiva 
ser decretada. 
 Na redação anterior do art.311 falava-se “em qualquer fase do inquérito 
policial ou da instrução criminal”, o que gerava uma discussão de qual seria o 
alcance da expressão “instrução criminal”. Havia na doutrina discussão sobre 
até onde duraria a instrução criminal, o que está superado hoje, porque hoje se 
fala em “qualquer fase da investigação ou do processo penal”, não se atrela 
numa segunda hipótese a “instrução criminal”. O processo não termina com a 
instrução criminal, virá a fase postulatória, virá a fase decisória após a fase 
instrutória, então não vai terminar com a instrução criminal. A redação anterior 
era um tanto quanto infeliz porque sempre havia discussões se a instrução 
criminal ia até as alegações finais (porque as partes podiam juntar documentos, 
então em tese não havia encerramento da instrução. Até porque sempre se 
informou o processo penal pela busca da verdade, não havendo nunca no 
processo penal preclusão probatória). Então, havia quem sustentasse que não 
obstante a referência a instrução criminal, não se compreendia finda a 
possibilidade de se decretar a prisão terminada as audiências, terminada as 
diligências. Até não faria sentido, porque se decretada antes de iniciar o 
processo com base em elementos na fase de investigação, muito mais razão, 
concluída a instrução criminal e que aqueles elementos se mostrariam até mais 
fortes no que tange ao fummus, não havia sentido dizer que não cabia o juiz 
não poder decretar a prisão, se entre o término da instrução propriamente dita 
e a sentença sobreviesse motivo que indicasse a necessidade. Como por ex.: a 
descoberta de que o réu planejava fugir ou que adquiriu passagem aérea para 
país que não tinha relações diplomáticas com o Brasil. Então temos que 
esperar fugir para depois pedir a extradição? Não podia impedir a fuga 
decretando a prisão? Lembrando que no modelo anterior não havia cautelares 
não prisionais, o que tornava ainda mais necessária a prisão. Era a única forma 
de evitar a fuga no sistema anterior a não ser, aqueles que defendessem o 
Poder Geral de Cautela. Nunca se interpretou restritivamente a menção a 
instrução criminal no sistema anterior. Atualmente está superado, pois fala em 
“qualquer fase do processo” e o processo não termina com a instrução criminal, 
nem com a sentença porque pode haver recurso. Então hoje não se discute 
mais essa questão, já está superada. 
 Uma outra questão relativa a ocasião para decretação diz respeito a 
decretar a prisão preventiva no limiar de outros procedimentos investigatórios 
diversos do inquérito. Nunca houve dúvida que se aquele procedimento 
investigatório serviu de suporte ao exercício da Ação Penal, no momento em 
que a denúncia fosse ser recebida, é claro que podia se decretar a prisão, caso 
aquele procedimento indicasse a sua necessidade. Se não pudesse não se 
podia nem exercer a ação penal. A discussão é outra. A discussão é saber se 
pode haver investigação criminal com base em outros procedimentos, essa que 
é a questão. 
Evidente que aqueles que entendem que não pode (só a polícia pode 
investigar infrações penais) é claro que não vão admitir que se decrete prisão 
pelo simples fato de nem se poder investigar. É uma posição minoritária, porém 
não é essa a discussão. A discussão não é saber se pode o juiz ao receber a 
denúncia com base em outros procedimentos investigatórios decretar a prisão. 
A discussão é se podem haver outros procedimentos investigatórios. Podendo, 
é claro que podem servir de base para a decretação da prisão. As vezes 
confundem a discussão, a questão não era essa. 
Hoje resumindo, qual a ocasião para a decretação? 
Desde a comunicação da prisão em flagrante e em tese até a sentença 
condenatória (art.387,p.único) cabe ao juiz decretar a prisão. Proferida 
sentença condenatória não cabe mais aquele juiz decretar a prisão, a não ser 
que os autos sejam anulados pelo tribunal e volte para ele. É nula a sentença, 
volta tudo novamente. 
 Aí vamos discutir posteriormente se cabe ao Tribunal decretar em grau 
de recurso. 
 
- Decretação pelo Tribunal 
 O Tribunal em se tratando de competência originária dele, claro que 
pode decretar a prisão preventiva, sem dúvida. 
Em se tratando de recurso, a questão pode ser um pouco mais 
complicada sobretudo se tratar de recurso interposto pelo Ministério Público em 
virtude de sentença absolvitória(?). O que seria muito difícil demonstrar a 
presença do fummus boni iuris. O réu teria a seu favor uma sentença 
absolvitória(?). 
Como é que se conseguiria demonstrar a presença do fummus boni iuris 
para que o Tribunal então pudesse a partir de recurso interposto pelo MP, 
identificado algum motivo, decretar a prisão preventiva? Não teria fummus, 
poderia até ter periculum. O Estado-juiz já se pronunciou absolvendo o réu, 
somente em uma situação excepcional, aquela que a cultura brasileira advoga 
abertamente (o “jeitinho”). Então tirada a vocação processual brasileira para o 
“jeitinho”, parece ao prof. que mesmo diante de uma situação excepcional, fica 
difícil demonstrar a presença do fummus se já tem uma sentença absolvitória 
ou absolutória? (13min.47seg.), a não ser que o Tribunal anule a sentença 
por algum motivo qualquer. Mas com a sentença vigente é difícil demonstrar a 
presença de fummus por mais(13min.56seg) que seja o periculum (toda 
cautelar tem que conjugar fummus e periculum). Não haverá genuinamente 
uma decisão cautelar que não cônjuge fummus e periculum. É difícil 
demonstrar a presença do fummus diante de sentença que absolve o réu. Essa 
então é a dificuldade para que o Tribunal decrete em grau de recurso. 
 
- Réu pronunciado 
 Em relação ao réu pronunciado não é sentença de mérito, é apenas uma 
nova etapa do procedimento do júri. É perfeitamente que se decrete a prisão 
preventiva em virtude de fatos supervenientes a pronúncia. Aquela previsão do 
art.413.p.3 atual que diz que o juiz com a pronúncia há de se manifestar sobre 
a prisão do réu, ela não é preclusiva. Não que significa que se naquele 
momento não houvesse motivos para prender, passando a existir depois da 
pronúncia, esta não possa ser decretada. Não há a preclusão do p.3 do 
art.413. não é porque o código fala que o juiz na pronúncia deve decidir quanto 
a imposição ou manutenção de prisão preventiva do pronunciado, que 
inexistindo motivos naquele momento e passando a existir após a 
pronúncia,antes do julgamento do plenário, ele não possa decretar. Esse réu 
por ex. pode resolver ameaçar uma testemunha arrolada para depor em 
plenário. Esse que até então tinha um comportamento que não indicava 
periculosidade, marcada a data para o julgamento, ameaça a vítima ou alguma 
testemunha que está arrolada para depor em plenário. Então sobreveio a 
pronúncia, razões indicativas da necessidade de prender. Então nada impede 
que se decrete a prisão preventiva. É importante ter em mente que o 
art.413,p.3. não épreclusivo. Mas para o prof. não há surpresa se lá na frente 
alguém disser o contrário, mas para o prof. seria um equívoco, não tem sentido 
falar em preclusão, até porque da essência das cautelares há variabilidade de 
acordo com o tempo. Não é correto supor preclusão em sede cautelar. Então 
nada impede que depois da pronúncia por razões supervenientes, o juiz possa 
vir a decretar prisão preventiva. Ex. bom é o de ameaçar testemunha. 
 
- Decretação sem denúncia do MP 
Uma questão que sempre foi debatida e agora ganhou importância com 
a Lei 12403, é a possibilidade de decretar a prisão preventiva sem denúncia do 
MP. Isso sempre foi um tema controvertido na doutrina e o prof. tem muito 
cuidado ao tratar do assunto porque ela era um daqueles que sustentava no 
sistema anterior, que não cabia decretar a prisão preventiva antes do 
oferecimento da denúncia, em que pese o art.10 CPP admitir essa 
possibilidade se lido literalmente. E hoje é importante destacar e voltar ao 
art.10 porque hoje é uma questão nova a ser debatida, que é a necessidade de 
converter a prisão em flagrante em preventiva e naquele momento ainda não 
houve denúncia. Se quer que a prisão em flagrante dure só 24 horas ainda não 
houve denúncia. Querer que o promotor em 24h, apenas à vista do auto de 
prisão em flagrante, se virar e extrair elementos para fazer formar opinião e 
oferecer denúncia, é querer o impossível. Quando muito se tem elementos para 
demonstrar a necessidade de conversão da prisão, imaginar que se tem para 
oferecer denúncia, é impossível! 
Ainda tem prazo de 10 dias para que o inquérito policial seja concluído 
consoante art.10 CPP. E nesse prazo virão diligencias complementares que a 
autoridade policial determinou no despacho, lançado no auto de prisão em 
flagrante. 
Muito provavelmente o laudo pericial não veio, pior ainda, boletim 
médico. Até eventuais oitivas complementares (testemunhas que não 
estiveram presentes no momento da lavratura do auto de prisão, e se bobear, a 
própria vítima pode estar internada lesionada no caso de roubo por ex.) e 
esses 10 dias subseqüentes existem exatamente para que se possa 
prosseguir, colher mais informações. Então imaginar que naquelas 24h que se 
seguiram a comunicação da prisão, o promotor terá que oferecer a denúncia, 
sinceramente é querer o impossível. Das duas uma: ou será leviana, 
desacompanhada de princípio de prova ou então vive-se em outro 
mundo,porque imaginar que o delegado conseguirá fechar todo o inquérito em 
24h, ele seria uma herói. 
E mais, oferece-se a denúncia, depois vem o inquérito, muda o 
promotor, vai ter então litispendência, vai ser uma confusão enorme como 
aconteceu também com a Lei Maria da Penha, quando veio aquele 
requerimento de medida protetiva. Embora a tendência hoje em dia no MP, 
com sistema informatizado, detectar isso. 
Antes era uma loucura, arquivo era na memória do promotor. Hoje 
Mudou. Mas não é por isso, é claro. 
A questão é que o art.10 ainda está em vigor, “inquérito deve terminar 
em 10 dias se o indiciado estiver preso em flagrante ou preventivamente”. Por 
conseguinte admite-se nos termos do art.10 que a prisão preventiva seja 
decretada sem denúncia do MP. 
Claro que se o inquérito tem vai terminar em 10 dias estando o indiciado 
preso em flagrante ou preventivamente é porque a denuncia não antecedeu ao 
decreto de prisão. Se já houve denúncia o inquérito não vai terminar, não tem 
que ter terminado. Então, se o art.10 CPP fala que o inquérito vai terminar em 
10 dias, estando o indiciado preso em flagrante ou preventivamente, é porque 
admitiu sempre a possibilidade de decretar a prisão preventiva sem denúncia. 
Mas a questão era mais complexa em relação a isso. O art.10 CPP sempre 
admitiu a decretação da prisão preventiva, sem denúncia do MP e nunca foi 
novidade. 
O problema não era no art.10 (nele sempre pode), o problema é que o 
sistema anterior, não era necessário converter a prisão em flagrante em 
preventiva. Nessa parte estando o indiciado preso em flagrante, aquela prisão 
em flagrante o mantinha preso pelos 10 dias em que o Inquérito teria para 
terminar, e com muito mais razão depois, até a sentença, não precisa sobrepor 
um título ao outro no modelo anterior. Nesse cenário, o que se discutia era se 
cabia fora das hipóteses de flagrante, decretar prisão preventiva. Porque se era 
hipótese de flagrante não era necessário decretar a prisão preventiva. A não 
ser que ela fosse relaxada pelo juiz, era uma problema a se resolver: se cabia 
relaxar e ato contínuo decretar a prisão preventiva. Era um problema 
excepcional que poderia surgir. Nas hipóteses naturais, se o réu foi preso em 
flagrante, ele em flagrante prosseguia por 10 dias e até mais, até a sentença, 
até dar a liberdade provisória, já que não era preciso converter o flagrante em 
preventiva. Então estávamos tratando da hoje denominada prisão preventiva 
autônoma, daquela prisão preventiva que era decretada fora das situações da 
prisão em flagrante, era isso que se indagava: se podia o juiz decretar prisão 
preventiva no limiar do inquérito e dá mais 10 dias para que o inquérito 
prosseguisse (Afastada a hipótese de réu preso em flagrante porque não era 
preciso tal medida). Era essa prisão que estávamos discutindo, que hoje se 
denomina pelas espécies criadas, prisão preventiva autônoma. Era essa a 
discussão que subsiste, e o prof mantém a mesma opinião, relacionada a 
prisão preventiva autônoma, não aquela decorrente de conversão. 
Qual era a questão? Não era o art.10, pois este permitia. Era uma 
gradação de indícios que o art. 312 exigia para que a prisão fosse decretada se 
comparada ao antigo art. 43 (hoje art.395) para a denúncia ser oferecida. Para 
a denúncia ser oferecida bastava indícios de autoria, prova mínima, princípio 
de prova. Era só aquilo que precisava para a denúncia, era muito pouco o que 
precisava para denúncia ser oferecida. E o art.312 sempre falou que para 
prisão preventiva era exigido indícios suficientes de autoria. Vejam a 
qualificação “qualquer indício”, não há palavras supérfluas na lei. Ora se havia 
“indícios suficientes de autoria” para decretar a prisão preventiva, parecia 
evidente que tinha que haver indícios que não precisavam ser qualificados para 
que a denúncia fosse oferecida. Se era o próprio MP quem requeria a prisão 
preventiva, demonstrava até uma certa incoerência, porque não havia sentido o 
MP requerer a prisão preventiva e portanto, constatar que havia indícios 
suficientes de autoria e ao mesmo tempo não oferecer a denúncia, para o que 
se bastava só meros indícios não qualificados pelo legislador. Era uma 
incoerência, ou tem o mais para prender ou tem o menos. 
ML fazia uma gradação didática dos indícios quando se referia que em 
determinada situação que até podia ter princípio de prova para o exercício da 
ação penal, que nada obstante não lhe daria o fummus para decretar a prisão. 
Porque o fummus para a prisão tinha que ser mais do que aqueles meros 
indícios necessários ao exercício da ação penal e tinham que ser aqueles 
indícios suficientes. ML eventualmente diante do caso concreto, tinha motivo 
para oferecer denúncia, estava perfeitamente calcado em princípio de prova e 
não tinha porém, motivos para decretar a prisão por não calcar de indícios 
suficientes da autoria, era perfeitamente possível. 
Ele dizia à época e continua dizendo em relação a prisão preventiva 
autônoma, que os indícios suficientes de autoria a que se referia o art.312. 
estavam a meio caminho daquele princípio de prova mínima necessária ao 
exercício da ação penal,e aquela certeza necessária a condenação. Não era 
uma coisa nem outra, estava no meio docaminho. Se fosse uma linha reta, os 
dois extremos e aí estava no meio, era a coluna do meio esses indícios 
suficientes de autoria. Não era lógico o raciocínio? Não era a certeza 
necessária para a condenação (juízo é de perigo e não de mérito) porém, não 
era aqueles precários, aquela prova mínima sem o mínimo necessário para o 
regular exercício da ação penal, o que por si só não bastava para prender 
cautelarmente. Poderia até exercer ação penal, mas não prender 
cautelarmente. 
O que não é novidade, no processo civil pode se receber a inicial e 
entretanto entender que não há fummus para conceder a liminar e entres 
outras coisas, isso não é novidade. O fummus para antecipar uma decisão 
desta natureza tem que ser maior do que aquele que justifica o exercício do 
direito de ação. Então era mais ou menos dentro desse raciocínio que se 
trabalhava. 
Ora, se isso era verdade, ficava difícil ao MP requerer a prisão 
preventiva e não oferecer a denúncia ficava incoerente. Como que o MP 
requeria a decretação da prisão preventiva e não oferecia denúncia? Não fazia 
sentido e era isso que ML sustentava. Que não cabia naquele momento 
decretar prisão preventiva sem denúncia do MP, em que pese o art.10 
aparentemente permitir e ainda bem que aparentemente permitiu, porque aí se 
socorre hoje para falar que no caso de prisão decorrente de conversão de 
flagrante, pode. Ainda bem que deixaram o art.310 ou 10?? (29min.14seg – 
acho q ele falou errado, o art.10 tem mais coerência) lá, ML socorre-se dele 
hoje para fundamentar e tentar com bastante calma não parecer que não está 
virando a casaca, continua pensando da mesma forma com relação a prisão 
preventiva autônoma, mas em relação a prisão preventiva decorrente de 
conversão. 
Mais importante que isso no modo de entender de ML, com a criação da 
prisão temporária, que foi em 1989 que é posterior ao CPP (portanto posterior 
ao art.10), portanto posterior a esse sistema de gradação de indícios, é de 
1989, 49 anos depois do CPP. 
Com a criação da prisão temporária, parece- lhe que essa questão de 
poder decretar a prisão preventiva sem denúncia não tinha mais que ser 
discutida. Por que se decretava prisão preventiva e dava 10 dias para o 
delegado prosseguir no Inquérito? Para amadurecer o inquérito, colher os 
indícios para proposição da ação penal, que já era uma incoerência. Pois 
primeiro se afirmava que tinham indícios suficientes para prender (aqueles 
indícios qualificados), depois se dava prazo para o delegado recolher aqueles 
indícios que se afirmou existirem. Ora para decretar a prisão, eu só vou ao 
periculum se tiver o fummus. Por mais perigosos que seja o réu, não tendo o 
fummus, não posso prender. É como no processo civil, por mais que haja o 
perigo na demora eu não posso conceder a tutela se não tiver fummus. São as 
duas pernas sem as quais não cabe nenhuma medida cautelar. Então por si só 
isso já era uma incoerência. O juiz decretava a prisão, com que ele afirmava 
ainda que implicitamente que tinha indícios qualificados, e depois dava prazo 
ao delegado para colher aqueles indícios para oferecer a denúncia. Isso 
mostrava o desacerto daqueles que achavam que só pelo art.10 sempre cabia 
decretar preventiva e mandar para delegacia. 
Depois que se criou a prisão temporária, isso parou de fazer sentido 
porque aquela prisão para que se amadureça o inquérito e recolha os indícios 
para o exercício da ação penal é a temporária, para isso que foi criada. Foi 
criada exatamente para viabilizar as investigações policiais com menos indícios 
do que aqueles para oferecer denúncia. Agora ficou harmônico. A prisão 
temporária é a mais precária dos institutos prisionais, pressupõe que não tem 
ainda nem princípio de prova para oferecer denúncia, porque aí não é caso de 
temporária, oferece a denúncia se for o caso e pede a preventiva. 
Então com a criação do sistema de prisão temporária, que veio somar as 
prisões cautelares até então existentes, aí que se perdeu mesmo o sentido de 
se decretar a prisão preventiva antes da denúncia naquele sistema anterior e 
hoje relativa a prisão autônoma. Esse problema só existe hoje com relação a 
prisão preventiva autônoma, que não é necessário decretar antes da denúncia, 
para isso servirá a prisão temporária. Só posso admitir no modelo atual 
decretar a prisão preventiva sem denúncia aquela resultante da conversão da 
prisão em flagrante, no mais não fará sentido. Se não houve prisão em 
flagrante e precisa prender o réu para prosseguir as investigações, não é 
através da preventiva que se deve fazer, mas através da prisão temporária. A 
temporária não morreu, continua existindo após a Lei 12403, foi até 
mencionada por ela no art.283 como espécie de prisão cautelar junto da prisão 
preventiva. 
Hoje portanto, a discussão permanece e ML permanece entendendo que 
não cabe prisão preventiva autônoma sem denúncia. É o caso de decretar a 
temporária, que continua existindo, salvo aquela decorrente da conversão da 
prisão em flagrante. 
Antes de arrematar, uma outra situação. Do ponto de vista pragmático 
inclusive, sempre foi muito melhor decretar a prisão temporária do que decretar 
a prisão preventiva e devolver o inquérito para complementar em 10 dias. 
Todos sairiam ganhando, mas não era por isso que teria que usar, tinha que 
usar porque a prisão temporária foi feita para isso. Esse argumento pragmático 
veio a somar, não é o principal. Mas somando essa afirmação não se podia 
desprezar o argumento de ordem prática. Sabemos que o prazo de prisão 
temporária é de 5 dias prorrogáveis por igual período como regra; por exceção, 
nos crimes hediondos e equiparados, 30 dias prorrogáveis por igual período. 
Vamos ver quais as vantagens de utilizar a temporária no lugar da 
preventiva nesse momento, tanto pela ótica do réu quanto pela ótica do Estado. 
Pela ótica do réu: qual a vantagem? Era não ficar esquecido na prisão. 
Alguns dizem: hoje isso não é mais possível, as defensorias públicas estão 
atentas a isso. É verdade, mas o código é de 1940 e naquela época isso 
poderia acontecer com muita frequência. De vez em quando ML se deparava 
com inquérito policial em que o réu tinha sido esquecido na prisão, porque 
decretada a prisão preventiva e passado os 10 dias o réu não era solto 
automaticamente. Se o delegado esquecesse de mandar o inquérito ou viesse 
no bolo e o promotor esquecesse que tinha prazo de cinco dias para 
denunciar,e por sua vez o réu não tivesse advogado, e por sua vez a 
defensoria eventualmente precária, nem era comunicada a ela a prisão, 
ninguém mais se lembrava do réu, ninguém falava por ele. Quando se achava 
um inquérito empoeirado, sabe se lá onde, aí que se dava conta de que o réu 
estava preso há mais tempo que poderia. Qual era a saída? Relaxar a prisão, 
mas quem paga o tempo todo que ficou preso antes? Se bobear tava até 
detraída qualquer pena a ser aplicada, uma maluquice! E qual seria o ganho 
dele (réu) na proposta de ML? Isso não aconteceria, porque a prisão 
temporária ia ser decretada por 5 dias, se esquecer o inquérito, tinha que ser 
posto em liberdade, sob pena de abuso de autoridade. Porque sabemos que a 
prisão temporária tem prazo certo para terminar. Terminado prazo para o qual 
ela foi decretada, independente de alvará de soltura, o delegado tem que por o 
preso em liberdade a não ser que nesse interregno, antes de terminar o prazo, 
venha outra ordem de prisão, seja prorrogação temporária, seja a preventiva, 
no qual oferecida denúncia, se decretou. Aí não precisa soltar. Mas passado 
um dia de hiato, não há título hábil a mantê-lo preso. Ex.: prisão temporária 
decretada por 5 dias, se levou 6 dias, só veio a preventiva no7 dia, não há 
título jurídico a mantê-lo preso. Tem que ser posto em liberdade. Claro que se 
quisesse cometer abuso de autoridade não seria solto nem de uma forma nem 
de outra, estaria evidenciado o abuso de autoridade. Não era o caso de 
esquecimento. Esquecimento por si só não é abuso de autoridade, ML está 
falando em questão formal, e não em interesse de abusar. Ele simplesmente 
esqueceu. Então o réu ganha nisso, porque ele sabe que será solto em 5 dias 
se não vier uma prorrogação antes disso ou decretação da prisão preventiva 
(após oferecida denúncia) no curso do processo tendo um juiz para zelar por 
sua apuração. As chances do réu ficar esquecido agora era muito menor. 
Pela ótica do Estado: onde ganha o Estado nisso? Que ele tem os 
mesmos 10 dias para investigar à via de temporária (5+5), os mesmos 10 dias 
que ele teria se aplicasse o art. 10 do CPP e decretasse a preventiva e 
voltasse o inquérito, o Estado terá na temporária. Se fosse decretado os 5 dias, 
pede a prorrogação pro mais 5 dias e fica com os mesmos 10 dias também. 
Ou, se fosse crime hediondo ganhava mais 30 dias (30+30), ganha mais 50 
dias em relação aos 10 dias que teria se decretasse a prisão preventiva. 
Então por todas essas razões, sabemos que a prisão cautelar destinada 
à conclusão das investigações do inquérito é a temporária e não preventiva. 
Atualizando o entendimento, ML continua afirmando que não cabe a prisão 
preventiva autônoma antes da denúncia do MP. 
Isso passa longe daquela questão do art.311 “ter ou não conferido ao 
juiz a possibilidade de decretar de ofício”, porque isso poderia ser a 
requerimento do MP, onde demonstraria incoerência, pois teria que requerer 
prisão preventiva e não oferecia denúncia. Aí o juiz decretando há 
requerimento. Então não é porque o juiz não pode decretar de ofício, hoje está 
claro que não pode antes do exercício da ação penal, o próprio art. fala isso, já 
examinado. Mas o MP poderia requerer, pega o inquérito, requer a preventiva e 
devolução por 10 dias, não cabe, pensa ML. só se tratar de prisão preventiva 
decorrente da conversão da prisão em flagrante. 
 
- Prazo da Prisão 
Outro tema que foi prazo de muita querela foi em relação ao prazo de 
duração da prisão preventiva ou então a mesma discussão se dava no que 
tange ao prazo de duração estando o réu preso em flagrante na época em que 
não era necessário substituir o flagrante pela preventiva. A discussão era a 
mesma: qual era o prazo de duração de uma prisão cautelar. Fosse o flagrante 
anteriormente, sem que desse liberdade provisória, ou seja, quando estivesse 
preso até a sentença; fosse a prisão preventiva que naquela época não era 
preciso decretar em cima da prisão em flagrante. 
Qual o prazo? Esse prazo na verdade era pra que? Era o prazo de 
duração da própria prisão ou era o prazo para prática dos atos processuais 
respectivos, estando o réu preso? 
Ora, não havia como ainda não há prazo para duração da prisão 
cautelar, ainda não há. O PLS156 lamentavelmente institui isso, transforma a 
prisão preventiva numa espécie de prisão temporária com prazo maior, porque 
ele fala (se o PLS for aprovado como está) “que a prisão preventiva será 
decretada por no máximo tanto tempo (ML não se lembra), inclusive com 
reavaliações periódicas a cada 90 dias. Sob pena de não reavaliada e mantida, 
entender-se por revogada”. Mas a Lei 12403 não instituiu prazo para duração 
da prisão, o que é um equívoco, ML concorda com Afrânio, que tem sempre 
batido nisso. Uma das críticas que a comissão de ML fez ao PLS 156 foi essa: 
a previsão de prazo para prisão preventiva. Uma medida cautelar não comporta 
prisão de prazo, ex.: liminar por 30 dias é uma invenção. Não existe fixar prazo 
para medida cautelar. Ou há perigo e enquanto não cessar, ela se mantém ou 
não há. Uma coisa não deixa de ser perigosa porque passou 30 dias por 
exemplo. 
O prazo para a prisão cautelar durar é enquanto estiverem presentes os 
motivos que a autorizaram. É típico das cautelares as cláusulas “rebus sic 
stantibus” (enquanto as coisas se mantém). Então, enquanto se mantiverem as 
razões, tem que se manter a constrição; desaparecendo as razões, retira-se a 
constrição, na proporção da necessidade dela, e hoje já até com um leque de 
opções. Eu posso prender, ao extremo. Depois não há aquela indicação, posso 
substituir por outra cautelar, depois volta a indicação do perigo (se o réu 
desrespeita por ex.) tem que voltar a prisão, depois não é mais necessário.. 
enfim, essa instabilidade é típica da cautelar e é desejável e não indesejável. É 
típica de decisões que não são de mérito, que são sempre circunstanciais, toda 
cautelar é por definição circunstancial, por isso não faz coisa julgada material. 
Então a crítica da comissão de ML lá com Afrânio, é de que não tem menor 
sentido, o legislador fixar prazo para prisão preventiva. 
E por que tem prazo para prisão temporária? Devido a sua precariedade, 
há até quem questione a natureza cautelar da prisão temporária por causa da 
sua precariedade. Dada a dificuldade para o fummus que é menor do que o 
próprio exercício da ação penal e também por razões históricas quando 
tratarmos de prisão temporária iremos abordar. Poucos sabem que a lei da 
prisão temporária foi oriunda de uma medida provisória, a partir de um caso 
concreto inclusive. Até se questionou a constitucionalidade formal dela, por ser 
oriunda de medida provisória. 
Então assentada essa idéia é equivocado pensar em prazo de duração 
para qualquer prisão cautelar. O que se tem que pensar é que o processo com 
réu preso tem que preferir ao processo com o réu solto. É claro que se a 
medida cautelar é precária, não é mérito, não é possível esquecer o indivíduo 
preso e não ter pressa para conclusão do processo. Toda prisão cautelar é 
excepcional, no Estado de Direito a regra é a liberdade; a constrição da 
liberdade só é desejável que seja feita por decisão de mérito, ainda por cima 
transitada em julgado, como a constrição de qualquer direito seja no processo 
penal ou civil; A antecipação disso através de medida cautelar é sempre uma 
exceção, necessária é claro, mas não é a regra no Estado de Direito. 
Então é natural que se observe uma preferência absoluta em se tratando 
de processo com réu preso relativamente aos processos com réu solto. E aí o 
que se observou? Se observou que o CPP desde a redação anterior, fixava 
ainda que despretensiosamente prazos para vários atos processuais que 
nunca foram seguidos à risca com réu solto, que nunca precluiu nada no 
processo penal em virtude do princípio da busca da verdade. No entanto, 
àquilo apesar de não precluir pelo princípio da busca da verdade, era uma 
referência para a regularidade ou não da prisão do réu caso ultrapassado 
aquele prazo, era o tal excesso de prazo. Não era o prazo da prisão, era o 
prazo para prática do ato processual que ultrapassado, não ia repercutir sobre 
perda de nenhuma etapa do processo. Não é porque não ouviu as 
testemunhas, no sistema anterior em 40 dias, que a acusação perderia o direito 
de ouvi-la em 20 dias se fosse o réu preso, era o que falava o sistema anterior. 
(20 dias, réu preso; 40 dias réu solto) não é porque passou 21 dias que ia 
precluir a prova. No entanto, ultrapassado aquele prazo, demonstrava-se um 
excesso de duração da instrução criminal, que tornava a prisão cautelar ilegal 
pelo excesso de prazo, era o que se entendia. Não que houvesse prazo para 
prisão, havia prazo para prática do ato processual estando o réu preso, seja 
preventivamente , seja na época em flagrante que durava até a sentença, e aí 
se tinha que dar bola para os prazos da prática daqueles atos (defesa prévia 
3diass;interrogatório não tinha previsão no sistema anterior, mas se entendia 
que tinha que ser logo na semana seguinte ao recebimento da denúncia; 10 
dias inquérito; 5 dias para denúncia; 20 dias para testemunha de acusação; aí 
tinha alegação final, diligencias, todos com prazos previstos. O que fez a 
jurisprudência? Somou tudo aquilo e chegou ao numero de 81 dias – antes da 
reforma ADA). Somaram os 81 dias para concluir que o prazo para conclusão 
da instrução criminal era de 81 dias. Findos, verificar-se-ia ao menos em 
princípio o excesso de prazo. Ao menos em princípio porque a própria 
jurisprudência que construiu esses 81 dias, tratou de temperá-los diante da 
excepcionalidade do caso concreto. Falava-se: “aqueles prazos todos que 
chegaram a 81 dias, foram construídos na década de 40 em que as coisas 
eram mais simples. Não havia organizações criminosas, não havia processos 
com tantos volumes e muitas testemunhas para serem ouvidas.” 
A realidade mudou e a jurisprudência tinha que evoluir de acordo com 
aquela realidade. Então passou-se a aplicar o princípio da proporcionalidade 
para justificar o excesso de prazo desde que demonstrado a proporção do 
prazo ultrapassado para a complexidade da causa. E como se demonstrava 
isso? Excessivo o número de acusados, excessivo número de testemunhas, 
várias audiências, várias cartas precatórias, ou até diligencias que a própria 
defesa requeria e insistia e que não era possível realizar em 81 dias, tudo isso 
justificava o excesso de prazo que a própria jurisprudência criou e ela própria 
tratou de temperar. O que acabou ganhando força, embora não fosse essa a 
intenção, foi a EC45 a introduzir a “duração razoável do processo”, tudo isso 
ainda anterior a EC45. A EC45 foi uma “faca de 2 legumes” pois quando ela 
instituiu a “duração razoável do processo”, era para aniquilar, mas passou a 
justificar por força da própria CF o princípio da proporcionalidade. Nesse caso 
era razoável passar de 81 dias. Foi um “outro legume” da EC45, serviu de 
justificativa, de reforço a idéia da legitimação do excesso de prazo. E claro que 
isso ficava muito subjetivo, estamos tratando de um terreno em que a lei não 
tinha um parâmetro objetivo. Evidente que os excessos eram combatidos, 1 
ano, 2 anos aí não há legitimação que justifique o excesso de prazo. Agora, 85 
dias,100 dias, podia. 
Nesse interregno, esboçou-se um parâmetro legal para prazo da 
instrução criminal. Esse parâmetro legal era a Lei do crime Organizado (lei 
9034/95). A lei de crime organizado na sua redação primitiva, falava-se que o 
prazo para conclusão dos processos por crime organizado em se tratando de 
réu preso, era de 180 dias, o que causou uma revolta na doutrina. E essa 
revolta levou inclusive Wiliam Douglas e outra pessoa, que escreveram sobre 
essa lei dizendo que era 180 dias inclusive para transitar em julgado a 
sentença e compreendido o recurso extraordinário ou especial, tamanha a 
indignação com esse prazo dilatado para organização criminosa. Isso levou o 
legislador pouco tempo depois, através da Lei 9303/96, a modificar aquele art. 
que era o 8 da Lei de Crime Organizado que tratava desse prazo e, acolheu o 
que a jurisprudência já fixava: 81 dias réu preso; 120dias réu solto. ( ML está 
falando de uma lei de 1996, portanto anterior a reforma ADA, que fez o 
somatório dos prazos para os vários atos processuais e consagrou 
legislativamente a tese de 81 dias como sendo o prazo máximo de duração da 
instrução criminal estando o réu preso). E qual era o raciocínio? Ora, se aquela 
era a Lei do Crime Organizado, um processo por crime organizado que se 
presume mais complexo por sua natureza, (no mínimo presume-se 4 acusados 
na organização criminosa, cada um arrolando suas testemunhas, cada um com 
seu advogado, por isso presumidamente mais complexos que aqueles de furto 
de galinha) qual era o raciocínio (e nesse ponto correto)? Se o teto era aquele 
para o crime organizado, com muito mais razão aquele teto se aplicava aos 
processos comuns que envolvesse um furto de galinha com um indivíduo preso 
na delegacia do lado do fórum. Não tinha nenhuma razão para ultrapassar 81 
dias, se bobear até excessivo 81 dias. Podia até se invocar o princípio da 
proporcionalidade para dentro desses 81 dias demonstrar a desarrazoabilidade 
de não ter terminado a instrução criminal. Em Itaperuna por ex. a delegacia 
ficava no centro e o fórum há duas quadras; então nada justificava não poder 
apresentar o preso em audiência. Então esse paradigma passou a ser utilizado 
antes da reforma para assentar a idéia dos 81 dias. 
Entretanto, o tempero persistiu até porque a essa altura já por força da 
EC45. O tempero em que se admitia o excesso de prazo por razões 
excepcionais, invocando o princípio da proporcionalidade continuou, apesar do 
agora paradigma legal de 81dias. Além do mais, o próprio CPP na redação 
original permitia que a instrução criminal fosse concluída fora do prazo, que 
não previu (isso era curioso) prazo específico para instrução criminal, mas 
previa para ser concluída fora do prazo que não se previu (CPP, na redação 
original) no art. 402. Que falava lá (redação anterior e não atual): “sempre que 
o juiz concluir a instrução criminal fora do prazo, consignará nos autos os 
motivos da demora” quer dizer, era o embrião do princípio da proporcionalidade 
em 1940, antes da emenda e da própria Constituição e foi incoerente porque 
não previu o prazo. Falava que podia concluir fora do prazo que não previa, 
mas era o embrião do princípio da proporcionalidade. Excepcionalmente se 
admitia que ultrapassasse esses 81 dias. 
Então nessa linha vieram as súmulas 21,52e 64 do STJ. Nessa linha 
consolidada quanto ao prazo e admissão por exceção de seu excesso, vieram 
as súmulas do STJ. 
Súmula 21 STJ: “pronunciado o réu, fica superada a alegação do 
constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.” 
Primeira delas, falava que aquele somatório se fosse júri, só podia se 
aplicar até a pronúncia. Da pronúncia em diante não cabia se aplicar, mas 
calma, tem o princípio da proporcionalidade; Ora, não é porque o réu já foi 
pronunciado que ele pode ficar preso preventivamente 05 anos a espera de 
pauta para o julgamento em plenário. Até porque o CPP sempre previu antes 
da reforma ADA e continua prevendo após ela, a ordem de preferência dos 
processos para inclusão em plenário do júri. Começa pelos presos em relação 
aos soltos; dentre os presos, aqueles presos há mais tempo; se no mesmo 
tempo, aqueles pronunciados em primeiro lugar, era o que previa o CPP no júri. 
Invertido esses parâmetros fica muito mais fácil demonstrar o excesso 
de prazo e aplicado o princípio da proporcionalidade, também. Não é porque 
ele foi pronunciado que poderia ficar 5 ou 6 anos à espera de um plenário. Até 
porque um dos motivos para o desaforamento era, antes da reforma, a demora 
no julgamento; era uma das razões que podia levar ao desaforamento. Então 
todo esse arcabouço temperava a súmula 21 do STJ. 
 
Súmula 52 do STJ: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a 
alegação de constrangimento por excesso de prazo.” 
O que não significava que não podia usar o princípio da 
proporcionalidade se o MP por ex. sumiu com o processo com a alegação final, 
devolveu 1 ano depois. Ora, encerrou a instrução criminal, mas essas 
excepcionalidades demonstravam constrangimento ilegal. É que os 81 dias, 
segundo esse entendimento, não se aplicavam a fase postulatória, só ao 
término da instrução criminal. O que também era relativo, porque a parte podia 
então pegar a alegação final, tinha um prazo tal, ficar 1 ano; evidente que isso 
evidenciava o excesso de prazo.Por último agora a súmula 64, todas elas relativas, temperadas, 
sobretudo pós EC45 quando do princípio da razoabilidade, princípio da duração 
razoável. O que pode parecer muito subjetivo, mas isso não é no mau sentido 
não, isso tem que ser mesmo; só no caso concreto vai dizer quando o excesso 
é justificado. Uma coisa é um processo de furto de galinha, com réu preso há 
duas quadras da delegacia; outra coisa é o processo do mensalão, imagina o 
réu preso no processo do mensalão, evidente que não dá para terminar com 81 
dias. Cada caso é um caso e às vezes o legislador tem mesmo que ser aberto, 
é uma espécie de princípio de confiança no judiciário, para imaginar que o juiz 
porá equilíbrio no caso concreto. 
Súmula 64 do STJ: “ Não constitui constrangimento ilegal, excesso de 
prazo na instrução provocado pela defesa.” 
O que também tinha que ser relativo, a defesa requerer por ex. exame 
de corpo de delito, e de má vontade o IML não realizou. Aí é importante 
naquela perspectiva que a gente tratou de como o juiz analisa se a prova da 
defesa é importante? Se colocando no lugar dela e vendo se é importante para 
aquela tese que vai sustentar e não ficando em seu próprio lugar para saber se 
vai convencê-lo ou não. Então, era importante ainda que ele não vá se 
convencer dela, mas isso se reserva ao mérito. Ora, não é porque foi a defesa 
que requereu a prova pertinente, tanto que foi acolhida, que o órgão 
responsável em produzi-la pode levar 3, 4 anos para fazê-lo. Isso é excesso de 
prazo. 
Tudo isso era um indicativo, mas tudo isso cedia a norma maior 
sobretudo pós EC45, que era o princípio da duração razoável, que aqui era 
propositadamente aberto e todos concordavam com isso. 
Então esse, portanto era o cenário antes da Reforma ADA. Mudou 
pouca coisa pós reforma ADA, a começar pelas contas que não dão mais 81 
dias. Depois das Leis 11689 e 11719, que mudaram várias coisas na instrução, 
como audiência única; mudou prazo para defesa prévia (não era mais 3 dias); e 
terminou até com umas questões interessantes que já aconteceram ex. quando 
o juiz no interrogatório advertia ao advogado que ele estava intimado a 
apresentar a defesa no crivo legal (3 dias). Mas agora são 10 dias com a 
resposta preliminar. Então várias coisas foram implementadas tanto pela Lei 
1168 que tratou do júri quanto pela Lei 11719 que tratou do procedimento 
comum. E o somatório de tudo que foi introduzido nessas leis superou a 
questão dos 81 dias, não são mais paradigmas hoje 81 dias porque os prazos 
mudaram. A própria lei do crime organizado está superada hoje nos 81 dias, 
porque os procedimentos tiveram prazos modificados a partir das primeiras leis 
da reforma ADA. 
Como que ficou agora com relação ao prazo após reforma ADA? 
Em se tratando de júri, o art.412 do CPP fixou um prazo máximo de 
duração para a primeira fase. Em se tratando de júri ou de fixação (não do 
prazo da prisão, mas do prazo da conclusão da instrução na primeira fase, 
aquela que termina com a pronúncia). Então pode-se afirmar, permanecendo o 
tempero da duração razoável, que se trata de norma constitucional, portanto 
superior, mas pode-se afirmar que em princípio há de se observar a regra do 
art.412 (90 dias) e há de se poder dizer pelo menos em princípio que pode 
ocorrer excesso de prazo se o réu tiver preso e ultrapassar os 90 dias até a 
pronúncia. Pode se fazer essa afirmação, sempre em princípio. 
Após a pronúncia, continua sem previsão de prazo (1h;7min.23seg)para 
conclusão do julgamento plenário, continua. Continua depois da reforma, a 
lei 11689 não tratou de prazo após a pronúncia até o plenário. Mas no art. 429 
repetiu aquelas regras de preferência dos processos, cuja inobservância pode 
servir de argumento para o excesso de prazo. Se não, só mesmo na lógica da 
razoabilidade, pois também não faz sentido após a pronúncia ficar 5 anos 
esperando julgamento. Então continua sem previsão de prazo após a 
pronúncia, no entanto , essas regras de preferência, que não são novidade, já 
existiam antes da reforma, foram mantidas e são paradigmas para demonstrar 
que naquele júri invertido, há excesso de prazo apto ao relaxamento da prisão. 
Com relação aos processos de competência do juiz singular, não sendo 
júri, a Lei 11719, que modificou vários prazos para prática dos atos, não fixou 
prazo global para terminar a instrução. E aí a jurisprudência teve que voltar a 
fazer as somas que antes fazia. Então pegaram agora 10 dias para terminar o 
inquérito, 5 dias para denúncia (art.46); 10 dias para defesa preliminar e não 
mais 3 dias (art.396) 1h.9min.17seg.; 60 dias para AIJ (art.400 caput) e na 
soma: 85 dias em princípio. Somando tudo isso, chegou-se a 85 dias,o que 
pode acontecer? 
Acrescenta 30 no total de 115 caso por algum motivo se interrompa a 
audiência. E aí virão alegações das partes em 10 dias (não na própria 
audiência) art.404.parágrafo único; 20 dias para sentença art.404p.único 
também combinado com 800 parágrafo terceiro, dando no total 115 dias. Sem 
cisão da audiência, 85 dias; com cisão da audiência 115 dias somando os 
novos prazos. 
Mais uma vez de construção JURISPRUDENCIAL embora falando de 
coisas de pós reforma ADA. Evidente que se sujeita aos mesmos temperos que 
aqueles 81 dias estiveram sujeitos, pelas mesmas razões sobretudo com a 
duração razoável do processo que é constitucional. Então em princípio 
podemos afirmar como fazem Aury, Badaró, que o prazo máximo da instrução 
em princípio é de 85 dias, podendo chegar a 115 dias. aliás observa Aury e 
Badaró até 120 dias caso se tenha que somar aqueles 5 dias de algumas 
diligências excepcionais. Tudo sempre sujeito ao tempero da duração razoável 
que está no art.5,LXXVIII da CF, instituído pela EC45. É isso que se tem nesse 
momento quanto a prazo, não da prisão preventiva mas sim da prática dos atos 
processuais estando o indiciado preso. E assim continuará até o PLS 156 que 
aí faz pior. 
Pior na ótica de ML, mas é o que o Aury sempre desejou, aliás ele chega 
afirmar que tem que se prever prazo para prisão preventiva, pois é um absurdo 
que não se preveja prazo para prisão preventiva, faz o PLS. O PLS prevê isso 
e obriga reavaliações periódicas e prevê inclusive o prazo total, inclusive com 
uma regra de difícil compreensão: fixa o prazo total. E ainda que vá somando 
aos poucos,não pode ultrapassar. Como irá se operar isso, ML não sabe, mas 
também não está preocupado com isso pois ainda irá tramitar no congresso o 
PLS. 
 
 
 
 
Depois do Intervalo 
 
-Pressupostos de Cabimento (art.313) 
 * Evolução Histórica da versão original nos dias atuais. 
Descompasso? 
 
Bom, vamos tratar agora de quando cabe a prisão preventiva, seja 
autônoma seja decorrente da prisão em flagrante. ML vai tratar de uma modo 
geral quando cabe a prisão preventiva, depois examinar cada uma das 
espécies dela e verificar se existe dentro de cada uma das espécies, alguma 
particularidade em relação a essa visão geral que faremos a partir de agora. 
Saber quando cabe a prisão preventiva, pressupõe 4 análises que não 
podem ser compartimentadas, tem que ser em bloco. E não verdade, uma 
sempre antecedente a outra. 
Primeiro de tudo é a premissa, por isso a gente começa por ela que está 
no art.313 CPP, que o ML chama de pressupostos de cabimento, quando cabe. 
Porque se não couber,não adianta ter motivo ou não ter motivo, que é 
necessária ou não, porque NÃO cabe. O art.313 funciona como premissa a 
qualquer outro exame: cabe ou não a prisão? Se couber, aí a gente examina se 
estão reunidas todas as condições, então a análise é seqüencial. Embora não 
siga a ordem do CPP, começa pelo art.313. poderiaaté inverter essa ordem na 
reforma ADA, para ficar mais seqüencial ainda. 
O primeiro dispositivo a se examinar é o art.313. que me diz quando 
cabe a prisão preventiva, depois eu vou examinar se tenho indício de autoria 
ou não (que são as condições para que eu decrete) e depois vou examinar se 
estão presentes os fundamentos que autorizam tendo em vista sobretudo 
agora, seu caráter sempre secundário, sempre quando não for indicada alguma 
das outras cautelares. 
Mas só não pode começar de trás pra frente,como cair no equívoco de 
presente o motivo decretar quando não cabe. Se não cabe, não cabe, por mais 
motivos que se tenha. ML diz sempre que não é tarefa do operador do direito 
consertar eventuais bobagens que o legislador fez. Se não cabe, não cabe, 
paciência, credite-se à demérito do legislador. Se em uma situação excepcional 
indique que era imprescindível decretar, mas não cabe, o problema é do 
legislador, não parece que seja tarefa do operador do direito consertar 
eventuais bobagens que o legislador fez. 
E aí esse tema do cabimento da prisão preventiva já foi objeto de 4 
versões diferentes ao longo de 60 e poucos anos de CPP. O CPP é de 1940 e 
ao longo de 71 anos, já houve 4 edições desses pressupostos de cabimento da 
prisão preventiva. 
Quando é feita essa abordagem, que os manuais não trazem mais, 
devemos conferir no site do planalto as várias versões tanto do art.313 como 
do art.312, que também tratava disso na primeira edição. E quando formos 
fazer esse exame, comparando com a redação original de 1940 até a redação 
atual dada pela lei 12403/11, veremos que houve um afrouxamento das 
hipóteses de cabimento da prisão preventiva em relação ao que era antes. 
Ml não sustenta que o que era antes devesse permanecer no momento 
atual (onde antes havia caso de prisão preventiva obrigatória), não é isso que 
ML está dizendo. Mas quer demonstrar que se em 70 anos a sensação de 
segurança diminuiu, por conseguinte os índices de violência aumentaram. 
Exatamente aquela prisão responsável por mantê-la, por dar a sensação de 
segurança eis que mantido até hoje o pressuposto fundamento da garantia da 
ordem pública, eu vou ler no sentido inverso ao demandado pelo aumento 
da violência (8min.). Isso é um dado a ser refletido. 
ML não quer dizer que devemos voltar ao sistema de 1940 com prisões 
obrigatórias, isso de fato não se coaduna com a linha democrática da atual CF, 
se coadunava com a CF de 37 (estado novo, na Europa continental as idéias 
nazistas e fascistas, então naquele cenário político, prisões obrigatórias eram 
perfeitamente compatíveis, hoje não.). A grande crítica de ML se baseia na 
última mudança; se realmente esse último relevo dos pressupostos, esse 
último afrouxamento era acertado ou não. ML está convencido de que o 
modelo anterior era perfeitamente consentâneo com a realidade política atual e 
indicado para contenção da violência dos dias atuais. Não se conforma com a 
última mudança, nada contra as 3 primeiras mudanças, mas essa quarta 
mudança no seu modo de entender causa uma certa reflexão, por isso faz um 
apanhado desde a origem até hoje. Para que se pense qual era a sensação de 
segurança que se tinha em 1940 e qual é a sensação que se tem hoje, para 
refletir se essa mudança acompanhou isso ou se não transitou no sentido 
inverso, se não se deram exatamente as respostas contrárias a que a 
pretensão social demandava. É claro que a versão primitiva foi palco( 
10min.3seg)de erro e injustiças, é verdade, não se pode deixar de pensar 
nisso, mas não é a versão primitiva que ML está defendendo. Vamos conhecer 
as versões. 
Os manuais deveriam fazer essa evolução para que se faça o devido 
confronto com as finalidades de uma prisão cautelar e a evolução em sentido 
contrário as demandas e sua necessidade. 
Alguma dúvida que a criminalidade de hoje é mais violenta que na 
década de 40? Alguém acredita que o problema da criminalidade violenta 
diminuiu de 1940 p cá? Em 1940 pra cá havia áreas sitiadas no território 
brasileiro e que só através de operações conjuntas com as forças armadas foi 
possível penetrar? Isso existia em 1940? ML crê que não. Senão, não com 
tanta expansão como nos dias atuais, a ponto de se ter que criar uma política 
própria pública das UPP’s para tentar fazer frente a isso. 
Qual era a época da criminalidade de 60? Era a época dos crimes 
passionais, nas décadas de 40,50 e 60. Época em que o grande motivo dos 
homicídios era descobrir que tinha “sócio” (adultério). Não é fazer apologia ao 
adultério, mas hoje se alguém disser que matou por isso, as pessoas vão rir, 
pois hoje os valores são outros, mas essa era a criminalidade violenta daquela 
época. Hoje é impensável no Tribunal que vingue a tese de legítima defesa da 
honra, que naquela época produziram inúmeros julgados que a acolheram, 
inclusive de pessoas famosas como Euclides da Cunha, Senadores também, 
etc. 
Qual era o símbolo de transgressão da denominada “juventude 
transviada”, que não é do sentido atual, que hoje se dá. Era “transviada” num 
outro sentido, de transgressora e ao no sentido que se tenta empurrar hoje 
como se fosse normal hoje em dia. Qual era o símbolo de transgressão da 
época? Fumar maconha. A juventude tinha uma causa para se rebelar, 
rebelava contra a opressão e manifestava seu descontentamento ou com a 
crítica política 
 
- Pressupostos de cabimento (art.313) (CONTINUAÇÂO) 
 
*Evolução histórica da versão original. Descompasso? 
 
Que era reprimida, umas escrachadas, outras inteligentes, como a do Juca 
Chaves, que custavam a ser percebidas, Raul Seixas, que se fazia passar por maluco, 
e não se dava conta, mas ele era uma pessoa de inteligência acima da média. Poucos 
se deram conta na época, só se deram mais tarde que uma de suas músicas era uma 
incitação à greve geral. "O dia em que a terra parou" era uma incitação à greve geral, 
as pessoas não se davam conta porque ele se fazia passar por maluco. Essa era a 
transgressão na época. Isso que era transgressão. Hoje qual é o grande problema da 
juventude? O recrutamento como soldados do tráfico, e a utilização cada vez mais 
precoce de executores de homicídio, para serem beneficiados pelo ECA. E poucos 
refletem sobre isso, as nossas respostas legislativas, o Prof. não tem dúvida sobre 
isso, caminham sempre no sentido contrário à pressão da demanda de controle da 
criminalidade. Mas poderia se dizer "Mas não é papel do direito penal resolver o 
problema da criminalidade". Mas o Prof. não fala isso, não se trata de resolver mais de 
controlar, controlar é papel do direito penal. Resolver não é, isso se resolve com 
política pública, até porque é impossível o Estado concorrer com o tráfico, ninguém 
melhor que o tráfico realiza a "Política do primeiro emprego". Ninguém paga melhor 
que o tráfico, não tem como eu chegar para uma criança de 16 anos e dizer para ela 
fazer um estágio que tem um programa bolsa-estágio, que ela vai ganhar R$ 400 e 
uns vales. O tráfico vai dizer: "Eu pago 1000 por semana". Essa criança vai escolher o 
quê? Isso é um fato. É inevitável. Mas o direito penal tem que controlar isso. Ou então 
inverte-se, faz-se lícito o tráfico e ilícito o nosso trabalho. O Prof. não vê nenhum 
problema em utilizar o direito penal como forma de controle dos poderes regularmente 
constituídos. Claro, não com base em patrulhamento ideológico como foi no passado. 
Não é esta forma de controle. Como as contravenções penais de vadiagem, de 
mendicância, não é isso o que o professor defende. Isso é uma distorção, o direito 
penal serviu como instrumento de patrulhamento ideológico das ditaduras. Mas a 
gente não vive mais na ditadura, pelo contrário. Controlara criminalidade em favor dos 
poderes regularmente constituídos parece que é sim o papel do direito penal e do 
processo penal. Ainda que não vá resolver o problema. Mas não é por isso que se vai 
sucumbir a ele. O Estado não pode renunciar ao território, nem à garantia da 
segurança pública de seus cidadãos, que é principal obrigação do Estado, inclusive 
nos modelos mais não-intervencionistas de Estado, como o (não entendi- 17"15') que 
é o modelo mais restritivo de atuação do estado, em contraposição ao o Welfare State, 
que era o estado de bem-estar social. Aquele (nao entendi de novo) era aquele estado 
retraído que só provinha segurança pública, mais nada. Atividade econômica era um 
problema do cidadão, era o auge do liberalismo. Ao que se opôs o Estado Social, que 
visava promover o bem-estar. Então, da forma mais abstêmica de Estado à forma 
mais intervencionista, a segurança pública sempre foi um de seus objetivos, sempre 
foi característica comum aos vários modelos de Estado, com muito mais razão no 
estado de bem-estar, porque não há como usufruir dos direitos constitucionais sem 
segurança pública, por isso o Prof. acha que não pode abrir mão de controlar a 
criminalidade através de direito penal e das penas, das medidas cautelares e das 
penas, na opinião do Prof. Então, parece a ele que isso deve ser levado em conta 
nessa análise histórica, e o Prof. tenta dar condições críticas para que nós pensemos 
por nós mesmos. 
Na versão original do código tratavam os artigos 312 e 313 das hipóteses de 
cabimento da prisão da seguinte forma: 
 
Art. 312. A prisão preventiva será decretada nos crimes a que for cominada pena de 
reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos. 
 
Art. 313. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da 
ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a 
aplicação da lei penal: 
I – nos crimes inafiançaveis, não compreendidos no artigo anterior; 
II – nos crimes afiançaveis, quando se apurar no processo que o indiciado 
é vadio ou quando, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou 
indicar elementos suficientes para esclarecê-la; 
III – nos crimes dolosos, embora afiançaveis, quando o réu tiver sido 
condenado por crime da mesma natureza, em sentença transitada em julgado. 
 
O artigo 312 obrigava a prisão preventiva para os crimes cuja pena máxima 
cominada fosse igual ou superior a 10 anos de reclusão. Juiz tinha que decretar a 
prisão preventiva. Todo homicídio o réu estava preso. Por isso que ele tinha que ser 
intimado da pronúncia pessoalmente, tinha que estar presente no plenário. A premissa 
era de que estaria preso. Homicídio são 20 anos, na forma simples. 
Nos demais casos a prisão preventiva era facultativa, cabia em qualquer crime 
inafiançável e ainda nos afiançáveis quando houvesse prova de o réu ser vadio ou não 
fosse possível a sua identificação. E ainda se doloso o crime, ainda que afiançável, se 
houvesse condenação anterior por crime de mesma natureza. Esses outros 
pressupostos não mudaram, basicamente, com os anos e com as mudanças, na 
essência se conservaram. Até hoje cabe prisão preventiva se o réu não for possível 
sua identificação, embora adstrita até a colheita desta identificação, dos dados 
qualificativos (é o parágrafo único do artigo 313). A hipótese do réu vadio sumiu com a 
reforma. Em virtude de condenação anterior independente do crime sempre coube e 
continua valendo, não mudou basicamente, e agora com a novidade da lei Maria da 
Penha que na época não tinha. 
A grande mudança era no requisito genérico de cabimento, o tipo de crime que 
comportava. Na primeira versão, mais de dez anos sempre, era obrigatório. Menos de 
dez anos, se inafiançável sempre cabia, em caráter facultativo. Isso foi afrouxando, o 
primeiro inciso do artigo 313 foi afrouxando, com a evolução. Era qualquer crime 
inafiançável, prosseguiu na primeira mudança sendo qualquer crime inafiançável, só 
acabou com obrigação para com os crimes punidos com até dez anos. Na terceira 
mudança passou a não mais ser qualquer crime inafiançável, mas aqueles punidos 
com pena não superior a dois anos de reclusão, e agora são quatro anos. Esse é o 
afrouxamento a que se refere o Prof. que é preocupante. Não é o término da prisão 
obrigatória, ela já foi tarde, essa foi primeira mudança. A redação original do artigo 312 
dizia que era sempre com pena máxima superior a reclusão de dois anos, máxima e 
não mínima, então o leque era maior de crimes. Facultativa nos inafiançáveis, réu 
vadio ou não identificados e qualquer que fosse casos de crime doloso com 
condenação anterior por crime da mesma natureza. Isso na primeira versão. Na 
segunda versão foi com a lei 5349/67 pela portanto 27 anos depois, ela simplesmente 
aboliu a prisão preventiva obrigatória do artigo 312, permanecendo, no entanto, as 
mesmas hipóteses de cabimento do 313, só que todas elas subordinadas aos motivos, 
que até então eram três: a garantia da ordem pública; conveniência da instrução 
criminal; garantia de aplicação da lei penal - que passarão a reger todas as hipóteses 
de cabimento de prisão preventiva. Passaram a estar previstas no 312 com a nova 
redação dada pela lei 5349, antes, o artigo 312 não exigia esses motivos, porque 
apesar de obrigatória, os requisitos eram apenas objetivos, se fossem 10 anos tinha 
que estar preso, presumia o perigo dos autores de crime cuja pena máxima excedia a 
dez anos, eram presumidamente perigosos e tinham que estar presos. Não importava 
o motivo, não precisava declarar, não precisava dizer que havia o risco à ordem 
pública, era um critério apenas objetivo, nada mais. Mutatis mutandi era igual o 
tribunal do júri: tal pena cabe novo júri, outra pena tem que estar preso. 
Os motivos eram cotejados no caso do artigo 313, eles estavam previstos lá: 
crime inafiançável, essas outras exceções, aí, se presentes os motivos, cabia prisão, 
porque aí não era obrigatória, era facultativa. A primeira modificação mudou a redação 
do art. 312 extinguindo a obrigatoriedade e invocando aqueles motivos como regentes 
de qualquer espécie de prisão. Acabou, portanto, a prisão preventiva obrigatória. O 
detalhe era que ainda não havia a possibilidade de liberdade provisória para preso em 
flagrante na ausência de seus pressupostos. Embora abolida a prisão preventiva 
obrigatória. Isso só veio a ocorrer com a lei 6416/67, que foi a terceira versão do 
cabimento da prisão. Aí mexeu, mais uma vez no artigo 312 e 313. Essa lei de 67, 
portanto, aproximadamente dez anos depois da primeira alteração, nessa terceira 
versão, portanto, a segunda alteração da prisão preventiva, além de instituir a 
liberdade provisória por ausência de periculum (artigo 310, parágrafo único) ela 
passou a dar um tratamento para a prisão preventiva que persistiu até esse ano, com 
a lei 12.403. Que é o que Prof. se refere como sistema anterior. 
Quando cabia prisão preventiva? Primeiro, claro, sempre facultativa, não 
obrigatória. Cabia com crimes dolosos punidos com reclusão, qualquer que fosse a 
pena. Segundo, se punidos com detenção, prova quanto ao réu ser vadio ou dúvidas 
quanto à identificação (que não mudou, continua). Independente da pena, reclusão ou 
detenção, se ostentasse condenação anterior por outro crime doloso, é o terceiro 
pressuposto. E o quarto, introduzido pela Lei Maria da Penha, que ampliou a 
possibilidade prisão preventiva independente da pena cominada ao crime se se 
tratasse de crime cometido no âmbito da violência doméstica e familiar contra a 
mulher. Com isso, passou a se permitir a prisão preventiva em ameaça, que não cabia 
por causa da pena, por exemplo. Não cabia no modelo anterior. Mas só cabe desdeque a prisão seja necessária para eficácia das medidas protetivas urgentes. Detalhe: 
no modelo anterior não era possível a prisão preventiva nem em crime culposos, nem 
em contravenções penais. 
Agora, que é o que importa, como ficou com a nova redação dada ao artigo 
313, pela lei 12.403/11? Como ficou o tema agora? Quando cabe, agora, a prisão 
preventiva? Primeiro, em princípio, só cabe cogitar de prisão preventiva, como regra 
geral (os incisos 2 e 3 são exceção, como sempre foram. Na evolução do artigo 313, a 
regra sempre foi o primeiro caso e os demais a exceção) se se tratar de crime punido 
com pena máxima, independente de reclusão ou detenção, que for superior a quatro 
anos. Cabia a qualquer crime punido com reclusão, agora só cabe se for a pena, 
independente da espécie, superior a quatro anos. Em princípio não cabe no furto, o 
que antes cabia. O qual a razão disso? A idéia era fazer um paralelo com o artigo 44, 
I, do CP, que nesses casos de condenação não superior a quatro anos permite 
substituição por pena restritiva de direitos, então, os defensores dessa mudança 
faziam a seguinte crítica: "Ora, se o indivíduo condenado vai ter a pena substituída por 
restritiva de direitos, não pode a cautelar ser mais grave do que o provimento de 
mérito, por isso que em princípio não cabe." É o que sustenta Paulo Rangel entre 
outros autores. Qual é a crítica da crítica o que o Prof. faz junto com o Afrânio? Uma 
coisa absolutamente nada tem a ver com a outra, porque se um dos fundamentos for, 
por exemplo, a conveniência da instrução criminal (que o réu ameaça testemunha e 
não adiantou nenhuma daquelas cautelares, porque ele continuou ameaçando), nem à 
pena restritiva de direitos ele será condenado se não for preso antes. Num primeiro 
momento, até faz sentido essa vinculação que se quer fazer, mas não resiste a uma 
análise mais aprofundada. Não tem nenhuma relação direta o mérito com cautelar. 
Como diz o Afrânio "isso é um turismo acadêmico", que não sobrevive a uma análise 
do mundo real em que se vive. Por esta constatação, ora, se o réu está ameaçando 
testemunha e não pode ser preso, sequer à pena restritiva de direitos será condenado. 
Significa dizer que é um passo para a impunidade. 
A moda é, portanto, os autores de furto, receptação, crimes que aparentemente 
não são graves, mas que estão na cadeia de outros mais graves. Quem sai para 
furtar, o roubo é só uma questão de tempo, de tomar um pouco mais de coragem. O 
roubo sem arma para o roubo com arma também é mais uma questão de tempo. 
Professor fala da Teoria das Janelas Quebradas: os pequenos delitos de hoje são a 
porta de entrada dos grandes delitos de amanhã. Não foi uma teoria desenvolvida por 
um João-ninguém. Foram dois doutores, um inclusive em psicologia criminal, portanto, 
com conhecimento da mente humana muito maior do que nós. E nós sistematicamente 
nos recusamos a discuti-la. Achamos um palavrão a Teoria da Janela Quebrada. E 
nos recusamos a constatar que em Nova York deu certo. Basta perguntar a quem 
freqüentou Nova York há trinta anos atrás e que freqüenta hoje. Discutir não significa 
que concorde, o que o Prof. não se conforma é o medo de discutir. Parece que se tem 
medo de ser convincente essa teoria, então não se discute. Mas isso democrático? 
Isso não é democrático, democrático é discutir e combater, tem que ser no argumento 
e não na negação de informações, que é o que se vê por aí. Tenta-se vencer 
sonegando informações, omitindo isso que o Prof. está falando, e isso não é 
democracia, isso é patrulhamento ideológico, típico dos regimes autoritários. 
Mas voltando ao que interessa, parece ao Prof., e isso é uma crítica que ele 
faz, que a regra de proibir a prisão para crimes com pena inferior a quatro anos, no 
que tange ao furto, consagra o direito ao primeiro furto, porque ele pode cair nas 
exceções do segundo. Ou então que o Prof. diz, faz-se a função social da propriedade 
através do furto, o que é um equívoco. Não importa o valor, a pena não passa de 
quatro anos, ainda que se for de uma fortuna no banco, se alguém conseguir sozinho 
furtar um banco de forma simples (sem qualificadoras, porque se não vai para oito 
anos), em princípio, não pode ser preso preventivamente, mas furtou um banco. Hoje 
é melhor furtar sozinho, furtar acompanhado de alguém é burrice duas vezes: primeiro 
porque vai caber a preventiva, 2 anos. Segundo que tem que dividir o dinheiro, se tiver 
êxito. Melhor é furtar sozinho, pois se der certo pode ficar com dinheiro todo e se der 
errado vai ficar solto. Isso parece uma ironia, mas é uma preocupação válida. 
O Prof. vai tentar colocar alguns temperos nesta regra, que ninguém fala, só o 
Pacceli. 
Na hipótese de concurso de crimes, somam-se as penas, evidentemente. Já se 
fazia isso para fins de concessão da fiança, súmula 81 STJ: na hipótese de concurso 
material de crimes, somam-se as penas para saber se cabe fiança, quando a fiança só 
cabia até dois anos. Por que não aplicar o mesmo raciocínio agora para dizer que 
cabe a preventiva? Se há concurso material de crimes eu somo as penas para saber 
se passa de quatro anos. Com uma diferença, agora pouco importa se é reclusão ou 
detenção. Se há concurso formal eu devo comportar na pena máxima o máximo 
aumento (estou procurando a pena máxima, e para encontrá-la eu pego a pena 
máxima e faço o máximo aumento), se passar de quatro anos, cabe. Se for a causa de 
redução eu faço a mínima redução. Se eu quero encontrar a pena máxima e tenho que 
fazer uma operação com causa de redução, eu vou encontrar a pena máxima 
aplicando a menor redução. Se quisesse encontrar a pena mínima eu aplicaria a maior 
redução. Se for o aumento, para encontrar a pena máxima eu aplico maior aumento, 
para encontrar a pena mínima eu aplico menor aumento. Se for concurso material, 
eu somo. Pacceli sustenta isso com toda razão. 
 
STJ Súmula nº 81 - 17/06/1993 - DJ 29.06.1993 
Fiança - Concurso Material - Soma das Penas 
 Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas 
cominadas for superior a dois anos de reclusão. 
 
Agora, um detalhe interessante, tudo na vida tem prós e contras. Essa 
modificação que passa a desprezar a espécie da pena (reclusão ou detenção) 
resolveu um problema que era um grande incômodo, pelo menos doutrinário, já que 
poucos casos se revelaram na jurisprudência, que era o cabimento da prisão 
preventiva no infanticídio. Antes não cabia, como regra, porque é punido com 
detenção. Mas a pena máxima era de seis anos. No sistema anterior, em princípio, só 
se fosse pelas exceções, pelo inciso I não cabia prisão preventiva em infanticídio, 
porque a pena era de 6 anos de detenção. Só cabia, como regra, na pena de reclusão. 
Agora como não importa a espécie de pena, e sim a quantidade, e no infanticídio pena 
máxima de seis anos, passa, em tese, a caber a prisão preventiva no infanticídio, em 
princípio, tem que ver depois os motivos. Haverá até uma certa dificuldade, a ré estava 
sob a influência do estado puerperal, talvez não se justifique num primeiro momento o 
motivo de ordem pública, mas pode até acontecer dependendo do choque que causar 
o infanticídio, enfim, depende do caso concreto, como, por exemplo, as crianças 
estranguladas com o próprio cordão umbilical, etc, na época tinha uma razão de ser. 
Havia gravidez que era escondida naquela época, hoje não, hoje num primeiro 
momento, pode até chocar, mas logo depois não acontece como antes. Não tem muita 
razão para não se criar um vínculo afetivo com um filho ao ponto de rejeitá-lo, inclusive 
matá-lo no nascimento, que era a justificativa do estado puerperal. Na cultura atual há 
não mais esse motivo, nem o motivo de vergonhapara ninguém ter filho não 
programado, como no passado já foi. Falava-se em filiação ilegítima há alguns anos 
atrás, isso, felizmente, mudou. Essa regra, muitos sustentam que não é exigível tempo 
de prisão na chamada prisão preventiva subsidiária, que vai ser tratada depois. Aquela 
decretada porque decretou-se uma cautelar não-prisional e não adiantou. Diz o 
Pacceli que se eu não puder prender, ainda que a pena não ultrapasse 4 anos, nesse 
caso, fica inócua a cautelar que eu decretei, então como uma espécie de sanção 
processual ao descumprimento da cautelar não-prisional, abstrai-se a pena, e, 
segundo Pacceli, cabe sempre (esse "cabe sempre" eu nao tenho certeza se ele falou 
isso mesmo, tá meio difícil de escutar essa parte -> 37 min. 58 seg.), mas não de cara, 
só se decretada a cautelar não-prisional e ela for descumprida, como forma de dar 
eficácia àquela cautelar. Claro, havendo previsão de pena privativa de liberdade, 
porque do contrário não caberia nem a cautelar não-prisional, e o réu se livraria solto 
como já demonstrou Prof. 
Então se respeitaria só piso, estar prevista pena privativa de liberdade, e não 
ser esta pena superior a quatro anos no máximo. E, recentemente, o Tribunal de 
Justiça do Rio de Janeiro decidiu, negando um habeas corpus, afirmando que em se 
tratando da prisão decorrente de conversão também não importa a pena. O Prof., 
particularmente, não concorda com essa distinção nesse caso. A subsidiária tem razão 
de ser, mas a decorrente de conversão, não. Seria imaginar que fosse uma outra 
espécie de prisão preventiva, e não é. É, didaticamente, mas não em essência. O Prof. 
colocou no quadro várias espécies para poder explicar a diferença entre uma e outra, 
mas não é uma prisão própria, porque o que se quis foi exatamente que não fosse. 
Não se quis mudar o nome da prisão em flagrante para abstrair do link com preventiva, 
o que se quis foi exatamente linkar a preventiva com o flagrante, então não se justifica 
no modo de entender do Prof., mas foi um precedente comemorado, inclusive, no 
ambiente interno do ministério público do Rio de Janeiro, como uma vitória do grupo 
de habeas corpus. O Prof., particularmente, acha que essa decisão não vai resistir se 
depois for recorrida, até com HC de HC para o STJ. Num primeiro momento a posição 
foi favorável, mas o Prof. crê que não vá resistir daqui para frente, mas que se frise 
que já há precedente no Rio de Janeiro que falou que não se exigia a pena para prisão 
decorrente de conversão. Nesse ponto Prof. discorda, na doutrina ele não se lembra 
de ninguém sustentando dos atuais comentaristas das reformas, ele viu no Pacceli, 
mas com relação somente às subsidiárias, que concorda, mas não com relação à 
decorrente de conversão. 
Então, como regra, é aí que cabe o pressuposto. Exceções: inciso II - qualquer 
crime doloso, independente da pena... 
No inciso II, cabe prisão preventiva em qualquer crime doloso independente da 
pena, caso haja condenação anterior por outro crime doloso já transitado em julgado. 
Essa era a chamada reincidência em perspectiva: se ele for condenado será 
considerado reincidente. Então, na perspectiva de se condenado for reincidente, 
independente da pena cominada cabe, em tese, prisão preventiva, desde que se trate 
de crime doloso, não culposo, o que até rendeu uma discussão: saber se no inciso I 
caberia prisão preventiva em caso de crime culposo. Porque no sistema anterior, só 
cabia em crime doloso, por que o caput falava em crime doloso. Logo não cabia, pelo 
caput, preventiva em crime culposo. Agora, o caput não fala mais em dolo ou culpa, 
ele fala qualquer crime, não fala se doloso ou culposo, o inciso I fala de pena de 
quatro anos e o inciso II só fala em doloso. A contrario-sensu, no inciso I cabe 
preventiva em crime culposo? Mas qual é o crime culposo que tem pena máxima 
superior a quatro anos? Ainda que não tenha hoje, pode vir a ter amanhã... AGORA O 
PROF. FALA QUE ESSA EXPLICAÇÃO FINAL SE REFERE AO INCISO III, por que 
o inciso III que era o inciso IV, estava jungido ao caput, que fechava em doloso. No 
inciso I não terá esse problema, mas no inciso III terá, se o crime envolver violência 
doméstica, não fala se doloso culposo, até ampliou, não só a mulher, colocou outros 
personagens, mas está jungido ao caput, não ao inciso I ou o inciso II, e o doloso saiu 
do caput e foi para o inciso I e inciso II. O problema, portanto, era no caso do inciso III, 
se envolvesse violência doméstica. 
No próprio inciso II tem essa discussão. Se ele hoje comete um crime culposo 
e foi condenado antes por crime doloso. O próprio inciso II levanta essa questão. Aí o 
Prof. responde o seguinte: o "outro" fecha. Se ele já foi condenado por "outro" crime 
doloso significa que esse deve ser doloso também. O inciso I para falar a mais essa 
discussão se levanta no inciso II e III. Para o Prof., o inciso II é fácil de resolver, 
porque ao falar em outro crime doloso, significa, implicitamente, que este crime 
cometido depois também deve ser doloso. Eu posso ter cometido antes um crime 
doloso, e agora cometi um crime culposo, como um homicídio na direção de veículo 
automotor (aí só tem que ter cuidado para ver se a pena não vai passar de quatro 
anos, porque no inciso I não caberia, mas pode caber pelo inciso II, independente da 
pena, a questão é: caberia a prisão preventiva neste caso? O Prof. acha que a 
colocação de "outro" crime doloso indica que não, que este também tem que ser 
doloso, se não o anterior não seria "outro" crime doloso, falaria só "condenação por 
crime doloso", se fala em "outro" é porque esse também é. (Aí ele repete isso de 
novo). Alguém pergunta alguma coisa e o Prof. responde: o problema é que não está 
jungido ao "doloso" do caput. Mas aí também tem uma solução, o Prof. sempre 
sustentou que só atrai a incidência da Lei de Violência Doméstica o crime doloso, 
porque não há reprovabilidade no crime culposo, ora, se o marido que nunca teve 
problemas no relacionamento com sua mulher, bate com o carro e ela morre, não há 
que se atrair a incidência da lei Maria da Penha, ele acha que a violência a atrair a 
incidência das regras mais severas da lei Maria da Penha é a dolosa, não a culposa. 
Se o marido está limpando uma arma de fogo e sem querer dispara e atinge a mulher, 
e nunca teve histórico de violência doméstica, e nenhuma suspeita de dolo, não há 
porque atrair a aplicação da lei Maria da Penha. Crime culposo qualquer um pode 
cometer, o desvalor é da ação, não do resultado, da ação imprudente, não da ação 
dolosa, o resultado não foi desejado. 
Claro que seria melhor se falasse "doloso" no caput, porque evitaria todos 
esses problemas, mas o Prof. continua sustentando que não cabe prisão preventiva 
em crime culposo, para ele a mudança não alterou isso, mas pode haver polêmica. O 
que aumentou, foi que no inciso III, a violência não ficou restrita contra a mulher, 
acrescentaram-se criança, adolescente, idoso, enfermo e deficiente, parece, para 
Prof., que já preparando o terreno para as legislações já projetadas, como o Estatuto 
da Juventude, o Estatuto do Deficiente, tentando trazer o mesmo modelo de proteção 
a esses personagens, como o Estatuto do Idoso que existe, então, consagrou-se o 
que já existe e já se abriu compatibilidade para o que já está projetado para vir a 
existir. Na verdade isso era o inciso IV que virou III e que se ampliou incluindo esses 
personagens não mais adstrito à mulher vítima de violência doméstica. Aí, 
independente da pena, sempre caberá prisão preventiva sempre que o crime envolver 
violência doméstica contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo e deficiente, 
de modo a garantir a eficácia de medida produtiva. E agora