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1 Luiza Martins DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 1° BIMESTRE 01.08.2019 1. CONCEITO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO (DIPRI) Direito internacional privado é o conjunto de regras e conceitos que incidem sobre uma relação jurídica que tenham conexão com o direito internacional. Dessa maneira, fato transnacional são aqueles que trazem para o direito brasileiro a incidência de dois ou mais sistemas normativos. Em razão disso, existem métodos para ter a resolução o mais comum é o método conflitual. Acontece é adoção de métodos que não se reduzam a escolha de uma lei aplicável ao fato transnacional e sim reduzam indiretamente o fato transnacional, por meio de uma fonte internacional (é uma fonte isenta e transnacional, acessível a há diversos países), como por exemplo são os foros de arbitragem. Houve o crescimento de os foros de arbitragem, em razão da possibilidade de escolha das regras de procedimentos são neutros, e um direito que é produzido pelas partes dentro de um contexto internacional, que não beneficie de maneira direta a uma das partes (traz maior segurança jurídica). Se o direito dos dois países é diferente não tem conflitos, quando tem devemos observar se será aplicado o direito internacional ou até mesmo uma fonte de direito. 1.1. CASOS JUS PRIVATISTAS: são aqueles que possuem elementos de estraneidade, ou seja, atraem para si o sistema jurídico divergente (ou alienígena). O direito internacional privado para enfrentar os casos jus privatistas com convicção internacional, eles necessariamente não excluíram os sistemas normativos que estão em discussão. 1.2. DIVERSIDADE TERRITORIAL DE SISTEMAS NORMATIVOS: os fatos transnacionais pressupõem uma diversidade de sistema. A questão não está restrita a qual lei se aplicável, mas também qual é o juiz competente. Nos casos jus privatistas não indicam apenas em um conflito de leis, também implica possíveis incidências de jurisdições. Em termos lógicos, devemos saber primeiro qual é o juízo e depois qual será a lei aplicável. 1. juiz → jurisdição 2. aplicação do direito estrangeiro ou internacional → “lex fori” ou “lex cause” → remeter o caso ao direito estrangeiro (aplicação do direito estrangeiro). Quando o juiz “remete os autos ao juiz estrangeiro”, ela não dará ao juiz estrangeiro a possibilidade de aplicação do direito, mas sim o juiz brasileiro que irá sentenciar e realizar a aplicação do direito brasileiro. 2. OBJETO DO DIPRI 2.1. CONCEPÇÃO TRADICIONAL O primeiro é Teoria Geral do direito internacional privado, que envolve os conflitos de lei e conflitos de jurisdição, ou seja, em casos jus privativas temos que desenvolver métodos para saber quais deles será aplicado ao caso concreto se será um único sistema ou uma fonte internacional. 2.1.1. CONFLITOS DE LEI: enfrentar os conflitos de lei é saber qual o método que será utilizado para a resolução do conflito ou se será uma fonte internacional. 2 Luiza Martins Este método está disposto na LINDB no artigo 7° ao 11, com cinco regramentos básicos para regras de conexão (família, propriedade, bens e obrigações, sucessões). 2.1.2. CONFLITOS DE JURISDIÇÃO: São aqueles conflitos que envolvem o direito processual civil, os limites da jurisdição brasileira para enfrentamento de fatos transnacionais/internacionais, qual seria a competência do juiz brasileiro para enfrentar fatos transnacionais (CPC, 21 e ss). 2.1.3. MIGRAÇÃO (CONDIÇÃO JURIDICA DO ESTRANGEIRO) Quais são os limites dos estrangeiros de exercício no território internacional, quando que ele pode exercer cargos públicos? Quando que pode ser deportado? Extraditado? Impedido de ingressar? Repatriar? Essa lei de migração, que hoje está sendo discutida pela portaria 666 do STJ (não dialoga muito bem com a lei de migração). A lei de migração tem a interface muito forte para as pessoas que estão em situações de vulnerabilidade, migrantes ambientais, etc. 2.1.4. COOPERAÇÃO JURIDICA INTERNACIONAL O que é cooperar internacionalmente? Quando falamos em cooperar, estamos falando de compartilhamento de interesses. Os fatos transnacionais possuem características de por exemplo: imediatidade (por parte das autoridades). Por exemplo: avião cheio de diamantes, em que o EUA solicita ao Brasil o sequestro do avião em razão do processo que estava tramitando. O juiz decidiu com base em uma fonte de direito em que teria a cooperação jurídica internacional. A cooperação jurídica internacional se vale de uma série de requisições, em que os países de valem do seu sistema normativo e judiciário no interesse do outro Estado (é alguém requisitando a incidência de uma norma no direito brasileiro). 3. FONTES HISTÓRICAS DO DIPRI 3.1. ANTIGUIDADE: JUS GENTIUM Na antiguidade é marcada pela não existência de um processo central de resolução de conflitos de interesses. Assim, quando as cidades romanas eram invadidas seria aplicado o seu direito o do seu território. Na sua maioria dos não romanos estavam na condição de escravos e não tinham direitos. O jus gentium que era para os peregrinos, os cidadãos não romanos que eram livres. Sendo assim, reconhecido como um ecossistema que não indicava qual lei se aplicava, mas sim regrava diretamente tanto nas suas relações entre romanos e não romanos. Método de regramento direto, assim não é considerado um método percursor do dipre. 3.2. ESCOLAS ESTATULARIAS Começou no século XII com as Escolas Estatularias (estatuto – tinham estatutos próprios). Que eram divididos em três partes: família, sucessões e capacidade; estatuto real – propriedade; estatuto misto – atos, contratos de modo geral. Assim, se um cidadão de Roma iria negociar com Veneza teriam que saber qual o Estatuto seria aplicado. Em linhas gerais a lei pessoal era regida pela nacionalidade; real pela localização do bem; atos pelo local da celebração. Significa que um sujeito nasceu em Roma, a sua capacidade será de Roma. Adquirir um bem em Bolonha, será de Bolonha, e assim vai... Permeado a isso começaram a surgir os processos e os conflitos que envolviam nações de estados nacionais, que repentinamente acabou sendo alterado principalmente por questões políticas da época. 3 Luiza Martins 3.2.1. ITALIANA 3.2.2. FRANCESA 3.2.3. HOLANDESA → “COMITAS GENTIUM” 3.3. DOUTRINAS MODERNAS As doutrinas modernas trouxeram um critério científico e universal. 3.3.1. JOSEPY STORY É um americano que fala que a aplicação heterônoma acabou, assim que teríamos direitos adquiridos pela pessoa como central, vale a lei do tempo da aquisição do ato, e por dispositivo legal e jurídico entra na ordem jurídica e tem a sua aplicação. A aplicação não será por favor, caridade ou condutas de gentium, tem que ser aplicado a lei americana por ‘ingratidão’. 3.3.2. SAVIGNY – “SEDE DA RELAÇÃO JURIDICA” A relação jurídica se torna transnacional, e cabe ao cientista do direito observar qual sistema normativo é o mais próximo, o grau de proximidade em relação ao sistema normativo. 4. FUNÇÃO CONTEMPORANEA DO DIPRI: HARMONIZAÇÃO DE SISTEMAS NORMATIVOS E PLURALIDADE DE METODO 08.08.2019 FONTES NORMATIVAS DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 1. FONTES INTERNAS (FONTE MATERIAL DE NORMAS): A coexistência das fontes internas, internacionais e transnacionais trazem a ideia da própria evolução do direito internacional privado. Em termos originários, no século XIX era praticamente todo de fonte interna, tanto que Pontes de Miranda tentavam sintetizar o direito em apenas uma ideia de “sobre direito”. Gradualmente na evolução começaram a envolver fontes internacionais apartir da década de 30, no cenário americano de maneira mais crescente na década de 70. Hoje, dada as transformações tecnológicas e publicitarias o fortalecimento das relações temos as fontes transnacionais. Dessa maneira, FONTE INTERNA é aquela produzida por um único país e projetada para o seu território nacional, mas com alcance estrangeiro. Ou seja, aquela produzida no seu país segundo as regras do seu ordenamento jurídico. Dentro das fontes internas são aquelas vocacionadas para dirimir fatos transnacionais e regular esses fatos. 1.1. CONSTITUIÇÃO: A crítica pela utilização excessiva de fontes internas é que elas sempre determinam o direito aplicado, isso para fatos transnacionais e negócios jurídicos transnacionais não interessa aplicação do outro sistema distinto, é fundamental de que haja uma criação normativa. 1.1.1 NACIONALIDADE: questão prevista na Constituição. 1.1.2 TRATADOS (ARTIGO 49, I E 84, IV): a forma de constituição dos tratados. 1.1.3 DIREITO SUCESSÓRIO (ARTIGO 5°, XXXI): este tem uma regra direta sobre a sucessão internacional, que fala sobre a preferência que se dá a descendentes brasileiros. No cenário internacional que uma pessoa que a pessoa tem bens no Brasil e fora, será aplicada a lei sucessória que for mais favorável aos brasileiros entre as possíveis. 1.1.4 COMPETÊNCIA STJ: ARTIGO 105, I, “N”: o STJ que realiza a homologação de decisão estrangeira. JF: ARTIGO 109, III: que trata das execuções das decisões estrangeiras. 4 Luiza Martins 1.2. LEGISLAÇÃO 1.2.1. LINDB (ART. 7° AO 17): trabalha com os métodos de aplicação do direito internacional privado. 1.2.2. CPC/2015: trata da questão judicial de maneira mais precisa. a) COMPETENCIA (ARTIGO 21 A 25): como o conflito de competência, e a delegação de competência para as questões internacionais. Quando é reconhecido a hipótese de aplicação do direito estrangeiro no ordenamento jurídico brasileiro, significa que o juiz brasileiro irá aplicar o direito estrangeiro no território nacional. NÃO significa que o juiz irá enviar o caso ao juiz estrangeiro “não remete literalmente”. b) COOPERAÇÃO INTERNACIONAL (ARTS. 26 A 34 E 37 A 41) c) CARTA ROGATÓRIA (ART. 36) d) PROVA DO DIREITO ESTRANGEIRO (ARTIGO 376) e) HOMOLOGAÇÃO DE DECISÃO ESTRANGEIRA (ARTS. 960 A 965) 2. FONTES INTERNACIONAIS Assim, são consideradas fontes internacionais aquelas constituídas mediante tratados internacionais e fatos internacionais. Que são convenções realizadas entre países para regulamenta determinada relação de consumo. Por exemplo: algo que acontecia bastante na década de 70. 2.1. CIDIP’S: são as conferências interamericanas de direito internacional privado. CONFERÊNCIA DE HAIA: A Convenção de Haia, legislavam sobre tratados que buscavam harmonizar as relações em determinados assuntos específicos. Duas conferências são importantes: a) Conferência sobre alimentos (hoje, tratado): específica de relações que envolvem alimentos (pensões alimentícias). b) Conferência sobre sequestro de civis de crianças e adolescentes: os processos de regulamentação de civis. c) Convenção sobre compra e venda internacional, regulamenta diretamente a compra internacional. As fontes internacionais são aquelas constituídas internacionalmente através de um processo de construção internacional, esse processo via de regra acontece por meio de tratados regulamentadores. 2.2. CÓDIGO DE BUSTAMANTE 3. FONTES TRANSNACIONAIS A fonte transnacional é realizada por privados (agentes particulares), geralmente são agentes econômicos que se reúnem em foros e elaboram projetos e regras interpretativas sobre determinadas relações. Ou então esses agentes mediante arbitragem internacional elaboram um conjunto de decisões baseadas em usos e costumes habituais, com base em precedentes a partir de uma fonte verdadeira de aplicação de questões transnacionais. São criadas por agentes, sujeitos e empresas nos cenários internacionais, até mesmo decisões arbitrais ou decisões internacionais cambiais. Tem-se a ideia da criação jurisprudencial a partir de decisões de particulares. 3.1. INCOTERMS: são as siglas que delimitam uma série de consequências jurídicas acerca da responsabilidade do transporte internacional, riscos e serviços de mercadoria, custo e seguro, custo de frete, responsabilidade do agente com a transportadora, limita a ação. Esses INCOTERMS foram construções dentro de foros arbitrais, são construções de agentes privados e criações de precedentes de privados. 5 Luiza Martins 3.2. INIDROIT/UNCITRAL UNCITRAL: são questões de comercio eletrônico, contratos de consumo no comercio internacional. 3.3. LEX MERCATORIA: é um conjunto de práticas comerciais que se voltam regras dadas pelos próprios direitos privados, com usos e costumes aplicados. MÉTODOS DE APLICAÇÃO DO DIPRI Métodos é um conjunto de instrumentos para atingir um determinado fim. Utilizar o conjunto para atingir um determinado objetivo (que é gerir um sistema jurídico ou resolução de conflito de jurisdição). I. PLURALIDADE DE MÉTODOS: II. MÉTODO INDIRETO: este é o que fundou o direito internacional privado, este que representa a essência do direito internacional privado. Chama-se assim, porque ele não resolve diretamente o problema, ele resolve a lei, visa decidir a lei que irá resolver a questão. Artigo 7°, §3° da LINDB. Esse método se vale das chamadas regras de conexão: II.I. OBJETO DE CONEXÃO: qual matéria de categoria jurídica que ele se refere, circunstância fática coletará o sistema envolvido. II.II. ELEMENTO DE CONEXÃO: circunstância fática presente no fato transnacional (relação jurídica transnacional) que conecta outros sistemas normativos. III. MÉTODO DIRETO: substancializarão, ao invés de indicar o direito aplicável, a fonte normativa irá decidir de maneira direta, isso acontece com a compra e venda internacional, se os países forem signatários será ela que vai decidir. 15.08.2019 MÉTODO CONFLITUAL É um método desenvolvido para resolver o conflito de leis no espaço, que visa enfrentar o fato jurídico transnacional (é aquele que por conter o elemento de estraneidade – estrangeiro, atrai sobre si a possível incidência de dois ou mais sistemas normativos), mais precisamente. O método conflitual é desenvolvido para saber quais dos sistemas irá reger o sistema, é necessário para ter uma segurança jurídica definir qual o sistema normativo. O mais conflituoso, é o regime de bens em que os cônjuges possuem nacionalidade diversa. A partir da aplicação do método conflitual é possível reconhecer a possibilidade de aplicação do direito estrangeiro em território nacional. Com isso estou dizendo que um juiz brasileiro, aplicar o direito estrangeiro em território brasileiro. Importante ressaltar que não é um método exclusivo de aplicação do direito nacional, apenas irá definir qual será aplicado. Menciona as “Regras Sobre Direito” –são regras indicativas de qual direito será aplicado, podendo ser o direito internacional ou estrangeiro. Todos possuem os dois elementos: o elemento de conexão e o objeto de conexão. • A primeira coisa que deve ser feita é a qualificação de qual regra aplicável, se trata de um direito real, pessoal, etc. E o segundo competente é necessário observar a circunstância de fato e ao sistema normativo. 6 Luiza Martins 1. QUALIFICAÇÃO JURIDICA: É necessário juridicamente o fato transnacional, que é no primeiro momento conceito e depois classificar, que pode ser resumido em apenas categorizar.Assim, qualificar é descobrir qual a natureza jurídica, se está enquadrado no campo de direito de família, no campo de direito obrigacional, contratual, sucessório, direito reais. Essa qualificação é um processo preliminar de análise, porque permite delimitar o método conflitual, que é o primeiro passo para qualificação. E fica o maior questionamento, qual usar a lei do foro ou a lei da causa? Essa discussão é responsável por duas grandes teorias, que traz a tona três casos famosos no decorrer do século XIX e XX (esses casos refletem fundamentalmente a dúvida). 1.1. CARACTERIZAÇÃO 1.1.1. CONCEITUAR 1.1.2. CLASSIFICAR (CATEGORIZAR) 1.2. CONFLITO DE QUALIFICAÇÕES 1.2.1. CASO DA VIUVA MALTESA: é o caso do usufruto que a esposa tem direito em razão da morte do marido. Neste caso, é um casal de franceses que se casaram na ilha de malta, e se mudaram para Argélia e nesta cidade o marido adquiriu três imóveis de alto valor econômico em seu nome (o regime de bens ninguém discutia, porque era justamente o de separação total de bens – lei maltesa e argelina). Entretanto o que se discutia era o usufruto, porque o ordenamento jurídico maltes existia a concessão de usufruto sobre os bens, mas não direito sobre os bens, enquanto o direito Argelino não previa o instituto do usufruto. O problema é descobrir se o usufruto seria um direito matrimonial ou um direito real? E neste caso foi reconhecido como um direito matrimonial e reconheceu a hipótese de concessão do usufruto. 1.2.2. CASO DO TESTAMENTO PARTICULAR DO HOLANDES NA FRANÇA Neste caso o casamento que é realizado sem a presença de uma autoridade pública. No caso da lei holandesa, apenas permite ao holandês fazer testamento particular em território holandês, retirando a capacidade de testar fora do território de maneira particular. No entanto, pela lei de paris é possível fazer isso. Pelo critério de conexão da lei francesa, se aplica a questão sucessória o domicilio do de cujos, seria aplicada a lei holandesa, mas, contrariamente falavam que não era uma lei holandesa e teria um requisito formal de validade, e teria que ser aplicada a lei francesa (lei rege o ato). A questão é, isso é requisito formal de validade ou questão sucessória, neste caso foi reconhecido a validade do testamento francês. 1.2.3. CASO DO CASAMENTO GREGO ORTODOXO O caso do casamento por dois gregos ortodoxos realizado no França, feito por autoridade eclesiástica não ortodoxa, o então cônjuge alegou que este casamento seria o caso de nulidade ao invés do divórcio. Neste caso, foi aplicada a lei francesa porque foi realizado na França e considerado valido. São exemplificações de problemas a depender da qualificação que é dada ao fato, e onde ocorre terá uma solução. 1.3. TEORIAS SOBRE QUALIFICAÇÃO 1.3.1. “LEX FORI” – LEI DO FORO: a lei do juiz que está decidindo o fato. Ou seja, antes de aplicar o método conflitual se for aplicado o lex fori para fins de enquadramento de qual regra será aplicada (objeto de conexão). O enquadramento jurídico será baseado pela lei do juiz (lei do foro). Exemplo: sou uma juíza e estou frente a um caso de conexão internacional, necessariamente aplicaremos a lei brasileira para qualificação do fato 7 Luiza Martins transnacional e partir da lei brasileira determinarão o fato de conexão para reger o fato (isso que é defendido pelos adeptos dessa teoria). 1.3.2. “LEX CAUSAE” – LEI DA CAUSA: a lei adequada ao caso concreto, aquela conectada ao fato que a partir da regra de conexão determinou o caso. Para os seus defensores, aplica-se preliminarmente a lei do foro para uma qualificação inicial, a partir desta qualificação inicial, se faria uma segunda aplicação e após determinar o sistema aplicável se reveria o enquadramento aplicado e se referia de acordo com a lei da causa. Em termos finais e absolutos, adotaria a lei da causa tanto para reger a situação ou qualificar a situação. 1.3.3. LEI DOS INSTITUTOS UNIVERSAIS Esta se valeria do direito comparado, que a qualificação não se dá nem pela lei do foro e nem pela lei da causa, e sim, por uma comparação de todas as leis possíveis e identificar os seus elementos comuns. 1.3.4. LEI DE INTRODUÇÃO BRASILEIRA 1.3.4.1. REGRA GERAL “LEX FORI”: a lei do juiz que está decidindo o fato, sendo a lei brasileira a partir dela determinarão uma regra de conexão para discutir o fato, em termos doutrinários é o que mais defendido. Apenas em duas situações que estão expressas no artigo 8° e 9°. 1.3.4.2. BENS (ART. 8°) E OBRIGAÇÕES (ART. 9°) – “LEX CAUSAE”: para reger e qualificar os bens se aplica a lei da situação dos bens (local de constituição), trabalham com a hipótese de regência e qualificação o fato. O Brasil adota um sistema híbrido no sentido que permite para fatos transnacionais a qualificação pela lei do foro e outros fatos a qualificação pela lei da causa. 2. APLICAÇÃO DO MÉTODO CONFLITUAL 2.1. ESTATUTO PESSOAL (LINDB 7°) 2.1.1. OBJETO DE CONEXÃO: quando estamos falando de estado de pessoas em direito de família, estamos falando de questões pessoais. Sendo questões de estado (capacidade), sujeito, direito da personalidade, direitos de família (divorcio, formalidades para casamento, filiação, alimentos etc.). Nesse sentido, temos o que a doutrina se valendo das escolas estatutárias. 2.1.2. ELEMENTO DE CONEXÃO: a lei do domicílio, rege a capacidade e os direitos pessoais e direitos familiares. 2.2. CONCEITO DE DOMICÍLIO 2.2.1. CONCEITO DE VOLUNTÁRIO (CC, 70): regra geral é o domicílio voluntario, é aquele local que a pessoa está com animus permanente, como sede principal das suas relações jurídicas. Mas pode ter mais de um domicílio (pluralidade de domicílios), tendo um domicílio pessoal e profissional. 2.2.2. DOMICÍLIO CONJUGAL (“LEX VOLUNTATIS”): no momento do procedimento do casamento, haverá uma pergunta muito importante, que será o domicílio conjugal (escolhendo o regime de bens). Artigo 1.569, CC – fixando a lei regente sobre o regime de bens. 2.2.3. CRITÉRIOS SUPLETIVOS DE DOMICÍLIO: uma pessoa sempre terá que ter um domicílio fixado. Artigo 7°, §8° - residência habitual, se mesmo assim não tem é o último local em que ela estiver. 3. CASAMENTO TRANSNACIONAL 8 Luiza Martins 3.1. FORMALIDADES EXTRINSECAS: LOCAL DA CELEBRAÇÃO (LINDB 7°, 8°): Aplica-se a lei brasileira para as formalidades do casamento e os impedimentos patrimoniais. Artigo 7°, §1° - formalidades extrínsecas e impedimentos do casamento: será aplicada a regra do local da celebração, possuindo aplicação bilateral. Consonância do artigo 7°, §3°. 3.2. INVALIDADES E REGIME DE BENS: o regime de bens, é a lei do domicílio dos cônjuges dos nubentes, aplica-se o primeiro domicílio quando tem divergência. - DOMICÍLIO CONJUGAL (LINDB, 7°, §3° E 4°): os impedimentos já albergam todos os requisitos de invalidades, assim o §1° acaba absolvendo os §§ 3° e 4°. Questão de ordem pública – manter relações com menor de 14 anos, comete crime de estupro. Se tiver casamento para ser homologado no Brasil, é recusado de ser aplicado o direito estrangeiro (15, 16, 17), acaba como consequência a aplicação do direito brasileiro. 3.3. CASAMENTO CONSULAR (LINDB 18 E 1.544, CC): é aquele realizado em embaixada ou consulados. No tratado internacional de Viena, no artigo 5°, “r”, autoriza os agentes consulares a ter uma função matrimonial. Ou seja, aqueles que se casam na presença destes, terão regidos a lei do país da embaixada, é importante que os dois sejam da mesma nacionalidade e danacionalidade do cônsul (como se estivessem se casando no Brasil. Como se aplicam, de acordo com Artigo 32 da lei dos registros públicos em consonância do artigo 1.544 do CC, ao retornar ao Brasil em 180 dias, deve pegar o documento consular o registro do primeiro registro de ofício civil da capital do estado e promover a certidão do casamento. O contrário é verdadeiro. Se o casamento for de pessoas de nacionalidade diversa, não se aplica o casamento consular sendo a lei local que rege o casamento. Para que tenha validade tem de ser registrado no Brasil, de acordo com a lei dos registros públicos. O divórcio realizado no Brasil, entre brasileiro um dos cônjuges regressando pode ajuizar no Brasil, e será de competência do juiz brasileiro se necessariamente se tiver bens. Mas se formalizado no estrangeiro tem que ser validado no Brasil. a) divórcios não qualificados: são aqueles divórcios que não envolvem nem bens imóveis, nem filhos menores. Não é necessária a homologação de decisão estrangeira, bastando levar a decisão para embaixada e registro no Brasil (porque internamente o divórcio que envolve crianças não pode ser extrajudicial, e não tendo bens imóveis no Brasil não tem jurisdição exclusiva). b) divórcios qualificados: aqueles que tem imóveis no Brasil, a decisão estrangeira tem que ser homologada perante o STJ (960 e ss CPC), se houver bens imóveis e tem decisão lá fora, essa decisão não será homologada porque a jurisdição brasileira exige a competência exclusiva para bens imóveis. 22.08.2019 REGRAS DE CONEXÃO TEMÁTICA 1. BENS (ARTIGO 8°) A LINDB no artigo 8°, para regular e decidir sobre bens a propriedade e garantias reais é a lei da situação da coisa imóvel. Ou seja, a matéria de direitos reais que envolve posse, propriedade, bens reais da coisa alheia e direito da garantia. Assim, o prazo para usucapião (consta aqui), quais as diversas formas de aquisição imobiliária, quais as medidas de defesa possessória (turbação, esbulho), quais os remédios para enfrentar a manutenção da posse, usufruto, servidão, anticrese. 9 Luiza Martins Assim, o fato transnacional envolvendo bens será a lei do local dos bens. O Brasil adotou uma teoria reconhecida como teoria unitarista, é a junção de bens imóveis e móveis, só que os bens moveis que se refere o legislador é os bens móveis em estado permanente. 1.1. OBJETO DE CONEXÃO 1.1.1. BENS IMÓVEIS Dessa maneira, em matéria de bens imóveis sempre será a territorialidade, no local em que está situado o bem. É uma competência exclusiva, ao que se refere aos bens imóveis. 1.1.2. BENS MÓVEIS EM ESTADO PERMANENTE São bens móveis cujo valor o supera o valor os próprios bens imóveis. Como é o caso das pertenças (são acessórias a coisa principal). Exemplo: uma fazenda produtiva, o valor do gado supera o valor da fazenda sem nada. Adotando-se uma perspectiva territorialista, a lei que irá definir os bens móveis em estado permanente, atrelado ao bem imóvel e destinado a sua função econômica e social, também a regra de conexão é o local da sua situação. 1.1.3. PROPRIEDADE, POSSE E GARANTIAS REAIS: também é a lei do local da sua situação do bem imóvel. 1.2. ELEMENTO DE CONEXÃO: LEI DO LOCAL DO BEM (“LEX REI SITAE”) A lei do local do bem, serve para regular e definir a lei do local. 1.3. SITUAÇÕES ESPECIAIS 1.3.1. BENS EM MOVIMENTAÇÃO: são aqueles não estão atrelados a bens imóveis, são destinados a tráfico e trânsito. Existem duas situações particulares referente aos bens particulares em trânsito: a) bens que acompanham o viajante: são os pertences pessoais das pessoas que viajam. É a lei do domicílio do proprietário dos bens, a lei do domicílio do viajante, não é a nacionalidade. b) bem em trânsito propriamente dito: obras artísticas, pinturas, quadros com valor altíssimo. Assim a lei que rege é a do seu proprietário, mesmo que em trânsito. Por exemplo: se as leis pertencem ao museu italiano, será a lei da Itália. 1.3.2. PENHOR LEI DO POSSUIDOR (LINDB 8°, §2°): O bem empenhado fica em posse do credor pignoratício, e que devolve após o pagamento devido. Visando maior efetividade da garantia, é a lei do possuidor do bem, geralmente é a do credor pignoratício. 1.3.3. NAVIOS (UNCLOS, 91) E AERONAVES: LEI DA MATRÍCULA: são coisas que por sua natureza estão em movimento. No caso dos navios tem o UNCLOS, o navio tem que ser matriculado no país em que ele tem obrigações estreitas, a lei que se aplica para a propriedade, posse, etc. é a lei onde o navio está matriculado, a mesma regra se aplica a aeronaves, que no caso especifico é onde está matriculada. 2. OBRIGAÇÕES (ART. 9°) 2.1. OBJETO DE CONEXÃO: DIREITO GERAL DAS OBRIGAÇÕES O objeto de conexão são as fontes das obrigações, passando pelas modalidades obrigações, entre o adimplemento, inadimplemento, modalidades contratuais. 10 Luiza Martins 2.2. ELEMENTO DE CONEXÃO GERAL: LEI DO LOCAL DA CONSTITUIÇÃO (“LEX LOCUS OBRIGATORIES”) Aplica-se o ordenamento jurídico a obrigações transnacionais no local em que a obrigação tenha sido constituída (lei do local da constituição da obrigação que rege o direito internacional). Por exemplo: o grupo empresarial espanhol fecha com um grupo brasileiro em território nacional, será aplicada a lei brasileira porque foi constituído em território brasileiro. No caso de obrigações voluntarias, cuja fonte é da autonomia da parte a lei é do local da assinatura do contrato. 2.3. REGRAS ESPECIFICAS: FORMA ESSENCIAL (LINDB 9°, §1°) É possível que um fato transnacional, o mesmo fato transnacional carregue para circunstâncias obrigações a incidência de dois sistemas normativos. Ou seja, o fato transnacional pode ser complexo, que em relação a um determinado ordenamento jurídico incide um e no outro ordenamento jurídico, isso seria “fatia” do fato jurídico. No que se refere a forma essencial, aplica-se o Direito brasileiro, por serem questões de ordem pública elas restringem a aplicação do direito estrangeiro. 2.4. CONTRATOS ENTRE AUSENTES (LINDB 9°, §2°) Contrato realizado por pessoas que não estão no mesmo local de assinatura, se usam da figura de um intermediário e por esta razão há um espaço de tempo entre a proposta e a aceitação (quando não é usada uma nenhuma forma de tecnologia). No cenário, está enquadrado quando a pessoa está em uma cidade e outro na cidade de outro país, visto isso, questiona-se qual dos países que irá regulamentar o contrato e regrar o direito obrigacional. No §2°, dispõe que vale a lei da residência do comprador, dialogando com o artigo 435 CC, que define qual é o local do contrato. 2.5. ESCOLHA DA LEI (RESP 1.280.218/MG) “Autonomia da Vontade legislativa nas obrigações transnacionais” – possibilidade que as partes têm, mediante clausula contratual definir qual é a lei que rege aquela obrigação prestacional, eu coloco uma cláusula do contrato e digo que está lei que irá reger o contrato. O artigo 9° da LINDB, não fala sobre isso. Portanto, existe uma lacuna sobre isso, não diz efetivamente se é possível ou não escolher a lei. Isso é um silêncio eloquente? Uma omissão do legislador no sentido proibitivo? A doutrina majoritária considera as regras como de ordem pública e não supletivas, sendo regras cogentes não poderia pelas partes afastar mediante clausula contratual (não seriam regras dispositivas). Assim não se pode escolher a lei do contrato. Na jurisprudência é predominante, pode-se escolher (contra a doutrina), o elemento de conexão lex vontatis. O argumento utilizado é que a aplicaçãoa boa-fé objetiva (se há previsão de cláusula contratual é que as partes concordaram, e se uma delas não cumprir é uma violação a uma boa fé objetiva). Não estamos falando sobre arbitragem internacional, porque está permite que se escolha a lei aplicável ao caso concreto (definido pelas partes ou por equidade). 2.6. OBRGAÇÕES DERIVADAS DE ATO ILICITO: nas obrigações derivadas de fatos ex lege, ou ato ilícito a respeito de um fato previsto no ordenamento jurídico brasileiro. A lei do local de violação da regra. 11 Luiza Martins A responsabilidade extracontratual, em regra é a lei do local do ilícito. A primeira exceção: direito ambiental, há tratados internacionais (que é a lei do local do dano). 2.7. TRATADOS INTERNACIONAIS E PROXIMIDADE Existem tratados específicos sobre a lei de responsabilidade civil, o mais famoso é o Tratado de São Luís (Argentina), um Tratado que envolve os casos de acidente de trânsito, que define que os acidentes de trânsito em que todas as pessoas são da mesma nacionalidade, aplica-se a lei da nacionalidade (pelo princípio da proximidade). 29.08.2019 DIREITO SUCESSÓRIO TRANSNACIONAL 1. REGRAS DE CONEXÃO – ART. 10 LINDB 1.1 OBJETO DE CONEXÃO: SUCESSÃO DOS BENS O objeto de conexão é o direito sucesso que envolve: aceitação e renúncia de herança, sucessão testamentaria, requisitos do testamento, legatário, disposições testamentárias, espécies de testamento, delimitação dos quinhões. 1.2 CONCEPÇÃO UNITARISTA: LEI DO DOMICÍLIO (ART. 10 LINDB) Antes de analisar a nossa regra de conexão, existem duas grandes opções dadas pelo legislador para a questão sucessória. Uma delas é sobre a pessoa do falecido (estatuto pessoal – duas opções como elemento de conexão no direito sucessório: nacionalidade ou domicilio), quando adotamos essa temos uma concepção unitária – sobre tudo que será partilhado, se adotar uma perspectiva pessoal (nacionalidade ou domicilio), só um sistema irá reger, assim a sucessão de todos os bens será de apenas uma responsabilidade. Assim, os sistemas unitaristas adotam ou a nacionalidade ou o domicílio, ambos têm a particularidade de levar em consideração o falecido na sua pessoa. 1.3 CONCEPÇÃO PLURALISTA Uma concepção pluralista é aquela que enfatiza o estatuto real (res), não está na pessoa e sim nos bens. E o elemento de conexão é a localização do bem, isso implica na pratica a diversidade de sistemas normativos atuando no direito sucessório. A grande divergência entre unitaristas e pluralistas, a concepção pluralista é mais eficiente porque o juiz do foro irá aplicar o seu direito em relação aos bens que estão em seu território, no aspecto negativo ela quebra a igualdade entre os quinhões entre os herdeiros. A partir do momento que se adotam vários sistemas normativos podem ter adoção de diversas situações de desigualdade. A questão da igualdade para alguns doutrinadores brasileiros é uma questão de ordem pública, afeta e permeia toda a discussão entre unitarismo e pluralismo, e foi justamente a razão em que o sistema brasileiro adotou a concepção unitarista (elemento de conexão – domicílio). 1.3.1 PROTEÇÃO AO CÔNJUGE E FILHOS BRASILEIROS (ART. 5°, XXXX E 10, §1° LINDB) - EXCEÇÃO Mas, nos conseguimos efetivamente aplicar a concepção unitarista no Brasil? Ou na prática acaba-se adotando a concepção pluralista? Artigo 10, §1° em que apresenta uma exceção ao unitarismo e outra dificuldade que segundo a atual jurisprudência representa uma barreira intransponível a adoção plena no unitarismo no Brasil. Nos casos de sucessão envolvendo bens internacionais, em que a pessoa adquiriu bens no Brasil e exterior. Ao que se refere aos bens 12 Luiza Martins brasileiros, dar preferência aos cônjuges e filhos brasileiros, aplicando a lei brasileira, desde que a lei pessoal do autor da herança não lhe seja mais favorável. 1.3.2 PLURALIDADE DE JURISDIÇÃO (CPC, 23, INCISO II) A partir do artigo 21 do CPC existe a chamada delimitação da jurisdição internacional, é a possibilidade de o juiz brasileiro atuar sobre circunstâncias estrangeiras (apreciar fatos que refletem em outros países). A delimitação da jurisdição internacional, podem atrair sobre o fato os conflitos de jurisdição (juízes de países divergentes conhecerem do mesmo fato transnacional). 1.3.2.1.1 CORRENTE MAJORITÁRIA PLURALIDADE (RESP 1.362.400/SP) Assim foi reconhecido que a regra do CPC se sobrepõe a regra de LINDB, de modo que há um obstáculo impossível de ser transposto, há colocação processual de jurisdição exclusiva do juiz brasileiro sobre a herança impede que tenha uma concepção unitarista. De modo, que devem ser EXCLUIDOS da sucessão os bens não localizados no território brasileiro, uma hipótese de exclusão (porém, não constar no rol dos bens sucessíveis, localizados no exterior não implica em sonegados). Assim terá uma decisão especifica que reconhece sobre isso, falando que somente se procede a sucessão dos bens localizados no Brasil. 1.3.2.1.2 CORRENTE MINORITÁRIA: COMPENSAÇÃO (RESP 275.985/2003): É possível compensar? Eu transformo os bens que estão em outros países em uma quantia monetária, passível de contabilização na moeda nacional? O STJ, pode levar em consideração o valor dos outros imóveis, o que é impeditivo é realizar a partilha. O artigo 23, II, CPC impede de maneira categórica qualquer possibilidade de se contabilizar bens no exterior, hoje o juiz pode sequer expedir uma carta rogatória há um país para contabilizar os bens. Assim, os bens fora do país não ingressam na sucessão, nem para contabilização. 2. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA: aquela envolve testamento, em que a disposição do seu patrimônio ocorrerá da forma de sua disposição de vontade. 2.1 VALIDADE EXTRINSECA: LEI DO LOCAL DA CELEBRAÇÃO (ART. 9°) A regra de conexão está disposta no artigo 9° por ser um ato jurídico. Diz respeito a forma que irá ser regido o ato e o negócio jurídico reconhecido como testamento. 2.2 VALIDADE INSTRINSECA: LEI DO DOMICÍLIO DO TESTADOR Dizem respeito ao conteúdo, ao direito sucessório propriamente dito. Seguindo a regra geral de ser a lei do domicílio do testador. 2.3 ASPECTOS PROCESSUAIS: LEI DO FORO Com relação aos aspectos processuais SEMPRE lei do foro. Quando falamos de rito, ou medida processual necessária para registro do testamento será na lei do foro. 2.4 CAPACIDADE PARA SUCEDER: LEI DO DOMICÍLIO DO HERDEIRO (LINDB, 10, §2°) A capacidade para aceitar e renunciar a herança (estatuto pessoal), neste § apenas repete o que está disposto no artigo 7°, e realiza isso apenas para evitar qualquer equívoco. 13 Luiza Martins PESSOA JURÍDICA NO CENÁRIO INTERNACIONAL 1. PLANO DE ANÁLISE Empresa é realizar a organizar fatores de produção, que envolvem capital e bens, dentro de um planejamento racional voltadas para o ganho de dinheiro (permita ganhar dinheiro). Uma das formas da empresa ganhar dinheiro é a partir da exploração de mercado de maneira transnacional (expandir para todo o planeta). 1.1 RECONHECIMENTO DA PESSOA JURÍDICA (ART. 11, LINDB) 1.2 ATUAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA NO BRASIL (CC, 1.126): deve observar alguns critérios. 2. CRITÉRIOS 2.1 INCORPORAÇÃO (LINDB, 11): a lei do local em que a pessoa jurídica foi constituída. 2.2 SEDE SOCIAL (CC, 1.126 E INSTRUÇÃO 7/2013 DREI): situação em que a pessoa jurídica irá atuar no Brasil em regime de concorrência com outras pessoas jurídicas, prefere-se a lei da sede social. Vejam, que as empresas transnacionais para atuarem no mercado brasileiro elas precisamde autorização do poder executivo brasileiro (sociedades dependentes de autorização). Aa instrução normativa 7/2013 – significativamente alterada, trazendo a responsabilidade para o Ministério da Economia o poder de fiscalizar a atividade da empresa. 2.3 CONTROLE SOCIAL (CR, 222, §1°): existe ainda um controle social, em que os integrantes da sociedade têm que ser brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos. Nos casos de controle de rádios fusão 70% tem que pertencer a brasileiros natos ou naturalizados. 2.4 EMPRESAS TRANSNACIONAIS Como que uma empresa transnacional pode atuar no mercado? Através de diversos sistemas jurídicos. Em que terão que enfrentar barreiras legislativas e culturais. 05.09.2019 APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO NO BRASIL 1. REENVIO (16, LINDB) – NÃO É ACEITO NO BRASIL (REGRA PROIBITIVA) 1.1 CONCEITO: o reenvio é um conflito de 2º grau. Existindo assim uma diferença entre o reenvio de 1º com o de 2º grau. No reenvio, podemos ter o conflito de 2º grau de 1º grau, e o conflito entre 2º grau e 2º grau. 1.2 ESPECIES 1.2.1 REENVIO DE 1° GRAU: neste as regras conflitantes são substantivas, elas resolvem diretamente o método da questão. Ou seja, se em um país o jogo é valido e no outro não temos um conflito de 1º grau. 1.2.2 REENVIO DE 2° GRAU: diz respeito há um conflito de regras de conexão. Exemplo: em um país a regra de conexão e outro país é diferente, quando as regras de conexão são conflituosas temos um conflito de 2º grau. 1.3 CASO “FORGO” 14 Luiza Martins Este tinha várias obras de arte. Quando ainda pequeno foi morar na Alemanha, morreu nesse país e não tinha ascendentes e nem descentes, apenas primos. No direito francês ficaria para o Estado da França, para o direito alemão, os primos herdariam. A regra de conexão francesa estabelecia como domicílio e a regra de conexão alemã a residência habitual. Reconheceu o direito sucessório da Alemanha, mas ao consultar o direito Alemão reconheceu era da França concedendo os bens no museu. 1.4 ARGUMENTOS A FAVOR DO REENVIO: REFERÊNCIA GLOBAL E CONEXÃO SUBSIDIÁRIA: A ideia geral dos argumentos favoráveis é a integralidade do sistema normativo, não podendo ser fatiado. a) REFERÊNCIA GLOBAL: nada mais é que o conceito de integridade do sistema normativo. Exemplo: se é um brasileiro domiciliado na Itália, aplica-se a lei italiana, se é a lei italiana você não tem autorização para fatiar esta lei (fatiar seria pegar uma parte do direito italiano e esquecer outra parte), esta outra parte que deve ser aplicada é a respeito das regras de conexão. b) CONEXÃO SUBSIDIÁRIA: seria uma regra de conexão subsidiaria implícita em cada sistema normativo. Por exemplo: a primeira regra de conexão é a lei do domicílio, e quando vai se consultar a lei do domicílio se existir outra regra de conexão divergente esta é uma regra subsidiaria que se aplica por força do respeito ao direito estrangeiro. Este argumento é o mais aceito na Europa, há tratados internacionais sobre testamento na Europa estabelece a conexão subsidiaria. 1.5 ARGUMENTOS CONTRÁRIOS AO REENVIO: SEGURANÇA JURIDICA E CÍRCULO VICIOSO a) SEGURANÇA JURIDICA: O direito internacional privado serve para saber qual lei se aplica ao caso concreto, uma fez que se identifica a lei abre-se uma cadeia sucessiva de regras de conexão que não resolve problemas. A segurança jurídica, que o juiz ao aplicar o direito estrangeiro deve apenas aplicar regras substantivas (aquelas que enfrentam diretamente o mérito da questão), não aplica regras indiretas. b) CÍRCULO VICIOSO: este argumento complementa o de segurança jurídica, repartindo a ideia de referência global. Se você tem que aplicar todo o direito italiano, incluindo regras substanciais e regras de conexão, isso significa devolver a solução para o direito brasileiro, mas se você quer aplicar todo o direito brasileiro ele volta para o direito brasileiro “é uma partida de tênis que ninguém consegue fazer o ponto final”. 1.6 NÃO ACEITAÇÃO NO BRASIL (LINDB, 16) Para romper o ciclo vicioso é necessário não aceitar a regra de conexão do direito estrangeiro, e apenas se autoriza a autorização legal para fins de direito estrangeiro em território limita-se tão somente a regras substanciais, jamais a regras de conexão. A maior parte da doutrina não concorda com isso, seja a doutrina clássica ou contemporânea, todos defendem que deferia ser aceitado os argumentos da conexão subsidiaria. 2. QUESTÃO PRÉVIA 2.1 CARACTERIZAÇÃO: O direito internacional privado para não misturar as questões de direito processual, chama de questão prévia (o que seria prejudicial no CPC). Assim a solução final do mérito é discutida no fato transnacional, tendo um juízo de pertinência logica em uma questão anterior para que se possa chegar em uma solução final. Isto é muito comum no direito sucessório internacional, que é a contestação da qualidade de herdeiro, o reconhecimento da qualidade de herdeiro seja na adoção ou de estado de filiação (paternidade), quando vem de outro país leva-se em questão qual direito se aplicado a esta reconhecimento (será a 15 Luiza Martins lei do local do reconhecimento/ adoção ou a lei da causa final, a lei que será do processo). 2.2 CASO DA SUCESSÃO NA INDO CHINA (ATUAL VIETNà ANTES PERTENCIA À FRANÇA) O problema da Indo China, o indiano com base no seu direito adotou um sobrinho (permitido), quando fez isso ele se mudou ao Vietnã e lá ele faleceu. Qual o problema da questão previa? O direito francês (indo china) não permite a adoção de sobrinho e o direito indiano permite, assim, observa-se que o problema não é sobre o direito sucessório e sim, sobre a questão previa. Se fosse reconhecido como filho, com o direito indiano (local da adoção) ele seria herdeiro, se aplicar a lei final (não seria herdeiro). Nessa situação, foi aplicada a lei final (a lei da causa principal, ou seja, se a lei que vai reger o direito sucessório é a lei do domicílio, ela irá abranger toda e qualquer questão prejudicial). 2.3 CORRENTE DA CONEXÃO SUBORDINADA: neste caso a questão previa fica subordinada a questão principal, o elemento de conexão subordina-se ao elemento de conexão principal. 2.4 CORRENTE DA CONEXÃO AUTONOMA: cada questão jurídica é uma, não se confundem entre si. Aplica-se o enquadramento jurídico para cada fato, sendo a questão previa autônoma. No Brasil não tem regra para isso, então a maior parte da doutrina sustenta neste sentido. 3. INSTITUIÇÃO DESCONHECIDA 3.1 CARACTERIZAÇÃO: hipótese de aplicação e um instituto jurídico/ conceito jurídico completamente distanciada do ordenamento jurídico brasileiro. Algo que não tem previsão no ordenamento jurídico. Exemplo: caso do Eduardo Cunha. 3.2 ADAPTAÇÃO: tem que ser realizada uma aproximação por meio de uma interpretação de um instituto já existente. 4. CONFLITOS MÓVEIS 4.1 CARACTERIZAÇÃO: são alterações naturais dos elementos de conexão em decorrência de um processo natural de mudança da pessoa. Por exemplo: o critério do estatuto pessoal é da capacidade. 4.2 CRITÉRIOS 4.2.1 REGRA INTERTEMPORAL: é o critério predominante. Trata-se dos mesmos critérios para se determinar o conflito de leis no tempo (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada). O surgimento de lei nova não se aplicará em prejuízo do direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada. 4.2.2 REGRA INTERNACIONAL: criar ou combinar elementos a partir do caso concreto que melhor aproximasse o direito aplicado pelas partes. No entanto,isso leva uma maior insegurança jurídica. LIMITES DA APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO 1. ORDEM PÚBLICA 1.1 CONCEITO: não se pode aplicar o direito estrangeiro que ofenda valores essenciais ao país (ordem pública, independência do país e a soberania). Exemplo: repudio mulçumano, nos casos em que pode se casar com várias mulheres e dispensar a terceira esposa. 1.2 NÍVEIS DE ORDEM PUBLICA: esses níveis implicam uma limitação na aplicação do direito estrangeiro no território nacional. Basicamente são os princípios constitucionais e respeito à direitos adquiridos. 16 Luiza Martins 1.3 EFEITOS: é a não aplicação do direito estrangeiro em território nacional (efeito unilateralista). 1.4 ORDEM PÚBLICA E LEIS IMPERATIVAS: as leis imperativas são as conhecidas como lei de polícia (direito público), entendidas como regras administrativas e processuais. O rito processual é lei nacional. 2. FRAUDE À LEI 2.1 CARACTERIZAÇÃO: alteração artificial das regras de conexão, pega o elemento de conexão e se altera. 2.2 CONSEQUÊNCIAS: uma vez comprovado o dolo e a alteração artificial, se afasta o elemento artificial e se aplica a lei do foro.
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