Seminário IV - Realização da dívida ativa Execução Fiscal e Medida Cautelar Fiscal-IBET

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Seminário 4 – Realização da dívida ativa: Execução Fiscal e Medida Cautelar Fiscal
Qual a natureza jurídica da execução fiscal e da medida cautelar fiscal? Identificar o fundamento e os requisitos legais da medida cautelar fiscal, bem como apontar qual o momento oportuno para sua propositura. 
O art. 1º da lei 6.830/80, a LEF, diz que “A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil”
Assim, entende-se que a ação de execução fiscal tem natureza de ação exacional, ou seja, com iniciativa do Fisco. Já a ação de medida cautelar fiscal tem natureza de exacional acautelatória, uma vez que visa assegurar o resultado da ação executória e decretar a indisponibilidade patrimonial do devedor, prevenindo assim, a tentativa de frustração do pagamento da dívida. 
A medida cautelar fiscal, portanto, buscar proteger o direito do Fisco de receber determinada prestação pecuniária líquida, certa e exigível, a qual é personificada na CDA (certidão de dívida ativa). Os requisitos legais são: fumus boni iuris, ou seja, a plausibilidade do direito invocado; e periculum in mora, um dano potencial a tal direito. Além dos específicos da medida cautelar fiscal, presentes nos art. 2º e 3º da lei 8.397/92. 
Ainda tratando-se do art.1º da referida lei, entendo que o tempo oportuno para a propositura da medida cautelar fiscal seria após a constituição do crédito, já que tal ação deve promover a indisponibilidade patrimonial até o limite da satisfação da obrigação, de acordo com o art. 4º da lei 8.397/92. Contudo, o parágrafo único do mesmo artigo diz que nos casos em que o devedor põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros ou aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei, o requerimento da medida cautelar independeria da prévia constituição do crédito tributário. 
Porém, de acordo com Paulo Cesar Conrado, tal dispositivo não pode ser aplicado, já que a medida cautelar fiscal antes da constituição do crédito seria impossível, pois iria de encontro com a própria definição da medida, uma vez que, nesse caso, não existiria limites acautelatórios. 
A CDA que instrui a petição inicial do executivo fiscal pode ser retificada quantas vezes bem entender o Fisco? Quais vícios fundamentam sua retificação? Até que momento a CDA pode ser alterada?
A certidão de dívida ativa é o instrumento que confere liquidez e certeza ao crédito tributário, o qual deve ser executado no âmbito judicial. Em face da suma importância que detém, a certidão poderá, sim, ser retificada pelo Fisco, em virtude de vícios formais e materiais, sob pena de nulidade dela e, por consequência, do processo a que serve de título executivo.
 	 As modificações da CDA, no entanto, encontram sua limitação no próprio conteúdo do lançamento. Ou seja, não pode a autoridade responsável pela inscrição em dívida ativa atuar como responsável pelo lançamento, dada a completa ausência de competência para isso.
 Quanto ao limite para a retificação, o art. 8º, §2º da Lei de Execução Fiscal é claro ao delimitar que “até a decisão de primeira instancia, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída”. 
 O STJ tem, inclusive, editou a súmula nº 392, que dispõe o seguinte: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa até a prolação de sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.”
 Desse modo, havendo a imposição de embargos pelo executado, a alteração poderá ocorrer até a prolação da sentença de mérito proferida nos embargos. Situação um pouco menos clara é na hipótese de não haver o manejo de embargos, não obstante haver divergência doutrinária quanto à matéria em questão, parece correta a linha de pensamento que advoga no sentido de ser a sentença extintiva do processo executivo o limite para alterações na CDA.
Considerando as alterações relativas ao processo de execução trazidas pelo CPC/15, pergunta-se:
Aplicam-se os art. 915 e 919 do Código de Processo Civil de 2015 (arts. 738 e 739-A do CPC 73) nos processos de Execução Fiscal? 
Em relação ao art. 915, este não é aplicado pois, neste ordenamento existe o princípio da especialidade, e aplica-se, então, o art. 16 da LEF, que possui disposição expressa de que o prazo para apresentação dos embargos é de 30 dias, e não 15 como constante no CPC. Quanto ao art. 919, apesar da jurisprudência atual entender sua aplicação, tendo em vista que a LEF não é expressa sobre os efeitos dos embargos, entendo que não deveria ser aplicado também, pelo mesmo motivo. 
Na execução fiscal, ao executado ainda persiste o direito de, no prazo de 5 dias da sua citação, “garantir a execução”? Justifique sua resposta.
Sim, ainda persiste o direito de, no prazo de 5 dias de sua citação, o executado garantir a execução (art. 8º da LEF), pois mesmo que o CPC tenha apresentado novo prazo em seu art. 829, a lei especial ainda prevalece sobre a lei geral. 
Com relação ao instrumento constritivo do patrimônio do contribuinte-devedor previsto no art. 185-A do CTN (conhecido como penhora “online”). Pergunta-se: (i) Qual sua natureza jurídica? Trata-se de espécie de penhora ou medida cautelar satisfativa? (ii) A decretação da indisponibilidade a que se refere o art. 185-A do CTN é fato jurídico suficiente à abertura de prazo para a apresentação de embargos? (iii) Quais seus pressupostos e limites legais? É necessária a demonstração por parte da Fazenda que inexistem outros bens capazes de garantir a divida? Ou aplica-se o art. 854 do CPC/15? 
Em relação ao (i), entendo que a natureza jurídica da penhora online é a de medida cautelar assecuratória, tendo em vista que inicialmente, é feito um “bloqueio” dos ativos financeiros, ou sejam eles se tornam indisponíveis, contudo, não são transferidos para a conta judicial. Este ato precede ao da penhora, a qual somente ocorre após a citação e apresentação de defesa do executado. É, portanto, uma medida para assegurar a execução fiscal e o pagamento da dívida do devedor. 
Quanto ao (ii), entendo que não, pois, como dito anteriormente, a mera decretação da indisponibilidade não é suficiente para a abertura de prazo para a apresentação de embargos, pois tal ato não é a penhora formal em si. Dessa forma, é necessária a conversão de tal indisponibilidade em penhora e, consequentemente, a intimação do executado para o oferecimento dos embargos à execução no prazo de 30 dias (art. 16, inciso III, da LEF). 
Quanto ao (iii), os pressupostos e limites legais estão presentes no próprio art. 185-A do CTN, quais sejam: devida citação; não pagamento no prazo; deixar de apresentar bens à penhora. Importante ressaltar que a penhora online deve ser feita nos limites da dívida exigível. 
Em relação a necessidade de demonstração da Fazenda que inexistem outros bens capazes de garantir a dívida, o entendimento do STJ é de que seria desnecessário o esgotamento da busca por bens penhoráveis, com base no art. 854 do CPC/15.
 Entretanto, não adoto tal posicionamento, vez que tal postura feriria o disposto no art. 805 do CPC “Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado. ” Seria necessária a comprovação que inexistem qualquer outro bem suficiente para garantir a execução, pois a penhora online pode ter um impacto extremamente negativo na vida de diversas pessoas que não se relacionam com a dívida do executado.
Na execução fiscal o devedor-executado é citado para pagar ou indicar bem(ns) à penhora em cinco dias. Nas hipóteses de oferecimento de seguro-garantia, terá o devedor-executado que acrescentar 30% do valor do débito executado ao seguro para que essa modalidade de garantia seja aceita? Considere em sua respostao teor do art.7º, II, da Lei nº 6.830/80 e o §2º do art. 835 do CPC/15. 
Na hipótese de seguro-garantia, o devedor-executado deverá acrescentar 30% do valor do débito, uma vez que é o que preconiza o CPC, em seu parágrafo 2º do art. 835, e este é aplicado subsidiária e supletivamente ao processo administrativo fiscal.
Qual o termo inicial para consideração da fraude à execução fiscal? Há divergência entre o art. 185 do CTN e o art. 792, § 3º, do CPC/15? 
Antes da LC n. 118/05, o termo inicial para a consideração da fraude à execução era a citação válida do executado no processo. Porém, com a entrada em vigor da supramencionada Lei Complementar, o novo teor do art. 185 do CTN não deixou dúvidas que o termo inicial para a consideração da fraude passou a ser após a inscrição do crédito tributário na divida ativa. In verbis:
 Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. 
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.
Dessa forma, os negócios jurídicos anteriores à LC n. 118/05 teriam termo inicial na citação do devedor no processo de execução, e os posteriores, na inscrição do crédito tributário na dívida ativa. Importante ressaltar ainda que a fraude à execução fiscal torna o negócio jurídico ineficaz perante o credor, podendo, inclusive, ser alegada de forma incidental nos autos. 
Não acredito que há divergência entre o art. 185 do CTN e o art. 792, § 3º, do CPC/15, pois se tratando de lei especial e especifica, o CTN prevaleceria sobre a geral, o CPC. Justifica-se a diferença de tratamento da fraude civil para a fraude fiscal pois uma busca o interesse privado, enquanto a outra, o interesse público. 
A Fazenda Nacional ajuizou, no ano de 2016, ação de execução fiscal contra a empresa XPTO, requerendo, na petição inicial, o redirecionamento fiscal para seu sócio Luís Antônio, com lastro no art. 135, III, do CTN, tendo por fundamento fático o encerramento irregular da sociedade. Considerando a vigência do novo Código de Processo Civil, pergunta-se:
É necessário, no caso relatado, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica? Se for negativa a resposta, em que hipóteses o IDPJ seria cabível.
Sim, é possível a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, porém, é necessário que o ato praticado seja de excesso de poder, infração de lei, contrato social ou estatuto, ou que tenha dissolução irregular da sociedade (Súmula 435 do STJ), o que restou verificado no caso em questão.
Contudo, segundo o STJ, tal dissolução deve ser apta a lesionar terceiros e com nítida má-fé.
Cabe também ressaltar que o ônus da prova da ocorrência da situação ensejadora do redirecionamento é da Fazenda Pública, caso o nome do sócio não estiver incluído na CDA. 
Por fim, é necessário que o sócio Luís Antonio seja um sócio-gerente ou diretor, ou seja, que ele tenha poder de administração para ser corresponsável pelo débito da empresa. 
Uma vez instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do CPC/15, a defesa apresentada pelo sócio ou pessoa jurídica responsabilizada pela obrigação tributária pode versar sobre o mérito da cobrança (inexigibilidade do crédito tributário), ou apenas sobre a ilegitimidade de sua inclusão no polo passivo da execução fiscal?
O CPC/15 afirma no § 2o do art. 134 que: “Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.”
 Portanto, entendo que, como o caso em questão trata-se de um requerimento na petição inicial, o pedido de instauração não será necessário e por isso o processo não será suspenso e correrá nos tramites normais com a devida citação do sócio. 
 Dessa forma, entendo que sua defesa poderá versar tanto sobre o mérito da cobrança, quanto a sua ilegítima inclusão no polo passivo, já que o contrário iria de encontro com o princípio constitucional da ampla defesa.