Limites da intervenção judicial nos contratos de plano de saúde

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Doutrina
Limites da intervenção judicial nos contratos de plano de saúde
Autores:
EHRHARDT JÚNIOR, Marcos Augusto de Albuquerque
NUNES, Danyelle Rodrigues de Melo
PORTO, Uly de Carvalho Rocha
Resumo: A intervenção judicial nos contratos de plano de saúde é uma das questões mais atuais, práticas e recorrentes nos Tribunais. Os magistrados costumam anular cláusulas contratuais que violam a legislação federal, coibir práticas abusivas e promover a efetivação dos direitos do beneficiário. Ocorre que muitas vezes não se atenta para as peculiaridades que regem um contrato de plano de saúde, privilegiando o direito do beneficiário, desmerecendo o direito das Operadoras de Planos de Saúde, comprometendo o seu equilíbrio econômico-financeiro e causando grandes prejuízos à manutenção contratual. Não se está a questionar a legalidade dessa intervenção, mas, sim, os limites dessa intervenção. Questiona-se a legalidade da Súmula nº 102 do Tribunal de Justiça de São Paulo, a razoabilidade dos julgados do Tribunal de Justiça da Bahia que vêm condenando as Operadoras de Planos de Saúde a custear tratamento para obesidade em SPA, assim como o impacto econômico das decisões judiciais. Propõe-se uma intervenção mais reflexiva, que leve em conta não só o direito do beneficiário, mas também o direito das Operadoras de Planos de Saúde, a fim de atender aos princípios da autonomia da vontade, da boa-fé, da função social do contrato, do equilíbrio das relações contratuais, da efetividade dos direitos e da segurança jurídica.
Introdução
As transformações políticas, econômicas e sociais do século XXI, a transição do Estado Liberal para o Estado Social e o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil promoveram um aumento significativo na judicialização das políticas públicas e impulsionaram uma interpretação proativa da Constituição Federal. Foi nesse contexto que os princípios contratuais se expandiram: se antes havia apenas os princípios liberais da autonomia da vontade, da obrigatoriedade, da relatividade dos efeitos contratuais e da boa-fé subjetiva, foram acrescidos a estes os princípios sociais da função social do contrato, da boa-fé objetiva e da equidade material, a fim de assegurar uma coexistência harmoniosa.
Nessas circunstâncias, o direito à dignidade da pessoa humana, o direito à vida e o direito à saúde ganharam posição de destaque no Direito Civil. Em consequência, os contratos de plano de saúde passaram a ser regidos por uma legislação específica. Além da Constituição Federal, do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, cumprem esse papel as Leis Federais ns. 9.656/98 (a qual regula os Contratos de Plano de Saúde, dispondo sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde) e 9.961/00 (responsável por criar a Agência Nacional de Saúde Suplementar), bem como as Resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar e os Enunciados do Conselho Nacional de Justiça, os quais visam debater os problemas inerentes à judicialização da saúde, uniformizar o entendimento dos Tribunais, evitar controvérsias e promover o equilíbrio das relações contratuais.
Mesmo diante de uma legislação específica sobre a matéria, ainda há muita divergência sobre a extensão da obrigação contratual das Operadoras de Planos de Saúde em favor dos beneficiários. Até quando o contrato, as resoluções internas e a lei que rege a matéria estipulam limites, há casos em que o Judiciário se baseia no direito fundamental à saúde para relativizá-los e flexibilizar os contornos de tais normas. São exemplos a criação da Súmula nº 102 do Tribunal de Justiça de São Paulo, que considera abusiva a negativa de cobertura de tratamento experimental ou não previsto no rol da ANS, mesmo quando a Lei nº 9.656/98 expressamente os exclui da cobertura do plano; e os julgados do Tribunal de Justiça da Bahia que vêm condenando os planos de saúde a custearem tratamento de obesidade em SPA (Serviço Personalizado de Atendimento - estabelecimento comercial que oferece tratamentos de saúde, beleza e bem-estar, que tem como pilares o atendimento médico, a reeducação alimentar e a prática regulamentar de atividade física).
Os limites da intervenção judicial nos contratos de plano de saúde podem ser encontrados por meio da análise atenta da Lei Federal nº 9.656/98, a qual rege especificamente a matéria; das Resoluções do CNJ que tentam promover orientação especializada; bem como das peculiaridades do caso concreto. Tal investigação não pode se restringir a uma interpretação abstrata do direito fundamental à saúde e do princípio de proteção ao consumidor, pois eventuais soluções supostamente restritas àquela situação podem vir a apresentar certos inconvenientes quando os efeitos de determinada decisão irradiarem sobre o feixe de contratos que não foram postos sob exame.
É justamente pela falta de equilíbrio contratual e pelo comprometimento do equilíbrio econômico-financeiro das Operadoras de Planos de Saúde que cresce o número de notícias sobre planos de saúde que entram em regime de direção fiscal ou mesmo de liquidação. Acerca do tema, serão expostos exemplos recentes como o da Unimed-Rio, que entrou em regime de direção fiscal, e o da Unimed Brasília, que se encontra em liquidação. Nessas circunstâncias, destaca-se o objetivo do presente artigo: propor balizas para a intervenção judicial nos contratos de plano de saúde a fim de atender aos princípios da autonomia da vontade, da boa-fé, da função social, do equilíbrio contratual, da efetividade e da segurança jurídica.
Nessa linha de pesquisa, o artigo foi dividido em três tópicos. No primeiro tópico será feita a distinção entre a Assistência Pública de Saúde e a Assistência Privada de Saúde, demonstrando-se as peculiaridades dos contratos de plano de saúde, bem como o regulamento específico da Lei Federal nº 9.656/98. No segundo tópico serão abordados o ativismo judicial, a judicialização da política da relação de consumo e a intervenção judicial nos contratos de plano de saúde, analisando a Súmula nº 102 do TJSP, alguns julgados do TJMG, bem como outros julgados do TJAL e do TJSP, observando casos em que a intervenção judicial nos contratos de plano de saúde se revelou negativa ou positiva.
Por fim, no terceiro tópico serão propostos limites para essa intervenção mediante a análise de um julgado do TRF da 5ª Região, que pode ser considerado um paradigma para a discussão do tema; e dos Enunciados recentemente elaborados pelo CNJ, demonstrando a urgência de se colocar em pauta a discussão sobre os contratos de plano de saúde, a fim de não lesar o consumidor e, de outra banda, possibilitar uma manutenção mais equilibrada da Assistência Privada de Saúde.
1 Contratos de Plano de Saúde: Breves Apontamentos sobre a Saúde Suplementar no Brasil
A Constituição Federal Brasileira de 1988 estabelece expressamente, em seu art. 196, que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas específicas(1). As ações e os serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado em conformidade com as diretrizes estabelecidas pela própria Constituição Federal brasileira de 1988: a descentralização, o atendimento integral e a participação da comunidade(2). Essas diretrizes são regulamentadas pela denominada Lei Orgânica de Saúde (Lei nº 8.080/90), que dispõe basicamente sobre o Sistema Único de Saúde (SUS) e sobre a organização e o funcionamento dos seus serviços correspondentes; e pela Lei nº 8.142/90, que, entre outras providências, trata da participação da comunidade na gestão do SUS.
Contudo, tal dever do Estado não impede o exercício da saúde pública por terceiros. Eles poderão prestar serviços de saúde sob a fiscalização e o controle da própria Administração Pública, conforme norma contida no art. 197 da CF/1988. Portanto, ao passo em que há um sistema de serviço público de assistência à saúde, de acesso universal e gratuito; há também um sistema privado, de caráter supletivo, baseado na livreiniciativa(3).
Entende-se por saúde suplementar a esfera de atuação das Operadoras dos Planos de Saúde. Trata-se de "atividade econômica em sentido estrito, regida por princípios e regras de direito privado, sendo seu acesso garantido tão somente à parcela da população com renda para contratar tais serviços"(4). Em suma, é aquela prestada pelo particular - Operadoras ou seguradoras(5) de saúde -, que se utiliza de rede própria ou terceirizada de prestadores do serviço e está fora da órbita do SUS, tratando-se de atividade especializada(6). Deste modo, o atributo suplementar denota ser inarredável à prestação pelo Estado(7)
Com o crescimento das Operadoras de Planos de Saúde, a constatação de que estava ocorrendo uma espécie de seleção de riscos e usuários por parte das Operadoras e um grande aumento de reclamações pelos usuários, sobretudo a partir da década de 1980, o Estado passou a regular efetivamente o mercado de saúde suplementar, a fim de frear a ocorrência de abusos na prestação do respectivo serviço de saúde. A partir de então editou-se a Lei Federal nº 9.656/98, que regula os planos e seguros privados de assistência à saúde; e a Lei Federal nº 9.961/00, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar. A rigor, um dos maiores impactos dessa intervenção estatal foi a exigência de que as Operadoras de Planos de Saúde garantissem uma cobertura mínima a seus usuários(8)(9).
Em um contrato de plano de saúde o consumidor almeja o atendimento dos procedimentos e tratamentos médico-hospitalares abrangidos pela cobertura que contratou, ao passo que o fornecedor objetiva o recebimento as mensalidades pactuadas. Contudo, o raciocínio não é tão simples quanto parece. Tais contratos são formalizados por uma lógica econômica que o distingue dos demais contratos de mesma classificação.
Nesse contexto, deve-se atentar para as peculiaridades dos contratos de plano de saúde, que os distinguem dos demais contratos de natureza privada. A própria estrutura do plano de saúde, a fixação do valor a ser pago, a administração do fundo mútuo entre os beneficiários e, inclusive, a forma como são custeados os tratamentos evidenciam tal distinção. Logo, merecem uma atenção diferenciada.
Primeiro, denote-se que têm como objeto a prestação de serviços de saúde, constituindo, por conseguinte, instrumento indispensável para a preservação da dignidade da pessoa humana. Observa-se também que a prestação e a contraprestação contratual não são equivalentes, mas, sim, proporcionais. Assim como ocorre nos contratos de seguro, um dos pilares do contrato de plano de saúde é o cálculo atuarial, que determina a mensalidade a ser paga pelo usuário, de acordo com a cobertura que lhe é ofertada.
O cálculo atuarial possui natureza probabilística e envolve diversas variáveis complexas como sexo, idade, preço das coberturas ofertadas, bem como os custos das doenças e acidentes que provavelmente ocorrerão. Envolve técnica que pressupõe um sistema de repartição em que o volume provável de gastos médicos e hospitalares com as pessoas assistidas pela operadora de plano de saúde em determinado período é repartido e pré-pago pelo grupo que integra o plano, permitindo que se mensurem adequadamente os riscos aleatórios de doenças a que os participantes desses planos estão expostos durante o período de cobertura. Assim, possibilita-se uma equação de equilíbrio entre as mensalidades pagas pelos participantes dos planos e as coberturas oferecidas(10).
Além disso, são constituídos com base na solidariedade entre seus usuários, ligados pelo mutualismo decorrente da característica coletiva que tais contratos possuem. Há uma interação mútua entre todos os beneficiários que contrataram o plano de saúde, construindo um verdadeiro sistema de solidariedade entre os usuários, no qual se organiza um fundo monetário formado pela contribuição de todos e do qual se custeia o tratamento de todos. Provém desta peculiaridade sua natureza coletiva, apesar de se tratar, em termos contratuais, de uma relação entre consumidor e operadora(11).
A conjunção dessas características garante ao consumidor o direito ao custeio de um tratamento cujo valor seja superior ao que ele já pagou até então à Operadora de Plano de Saúde. Não é o usuário sozinho quem está custeando o tratamento respectivo. Em verdade, todos os demais beneficiários da mesma operadora contribuem para tanto.
O fundo monetário é formado a partir das contraprestações de todos os consumidores e os custos são distribuídos entre todos eles. Apesar de, a princípio, parecer redundante, há uma verdadeira sistemática de solidariedade coletiva entre os usuários de planos de saúde. Isso evidencia que toda flexibilização na extensão da obrigação contratual de qualquer beneficiário certamente irá gerar um efeito em cadeia que repercutirá na esfera jurídica dos demais usuários do plano de saúde contratado(12).
Por isso, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de plano de saúde não corresponde necessariamente à relação estabelecida entre a cobertura de serviços ofertada pela Operadora e a retribuição paga apenas pelo contratante. Corresponde, em verdade, à relação estabelecida entre a cobertura de serviços ofertada pela Operadora e a retribuição paga por todos os contratantes. Afinal, o valor que a Operadora terá de despender para custear eventual tratamento de um usuário será pago, rigorosamente, pelas contribuições de todos.
A relação encargo-remuneração deve, portanto, ser mantida durante toda a existência do contrato, sob pena de gerar desequilíbrio para uma das partes. Para a Operadora, o desequilíbrio ocorre quando se amplia a cobertura do plano sem a devida adequação da contraprestação, enquanto para o contratante ocorre quando há a necessidade de reajuste das contraprestações pagas em prejuízo do seu próprio orçamento diante do preço cobrado(13). Em qualquer dessas hipóteses haverá nítido desequilíbrio e comprometimento da manutenção da relação contratual, o que leva à conclusão inequívoca de que o cálculo atuarial e a relação de mútuo precisam ser criteriosamente planejados no início da comercialização do plano e, principalmente, no momento da celebração do contrato.
Elaborado com base no rol de procedimentos obrigatórios estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar de acordo com a atual Resolução Normativa nº 338 e em conformidade com as isenções previstas no art. 10 da Lei Federal nº 9.656/98, o aludido planejamento reflete nas próprias cláusulas contratuais. As garantias constantes no instrumento de contrato devem ser fixadas de acordo com o cálculo atuarial e com a relação de mútuo estabelecida para cada contratante. Inclusive a própria ANS detém competência para exercer controle sobre as reservas financeiras das Operadoras, obrigando-as a criar um Fundo Garantidor do Segmento de Saúde Suplementar; e a Lei Federal nº 9.656/98, em seu art. 22, § 1º, estabelece a obrigatoriedade da elaboração do cálculo atuarial conforme as normas expedidas pelo Conselho de Saúde Suplementar (CONSU), e prevê, ainda, em seu art. 35-F que a assistência à saúde deverá observar os termos da lei e do contrato firmado entre as partes.
A partir de um cálculo atuarial preciso, cada consumidor deverá arcar com contraprestação condizente com seu risco e o plano disporá, assim, de grandes chances de custear o tratamento de todos aqueles que vierem a necessitar dele. Entretanto, um desequilíbrio contratual, seja por inadimplência do consumidor ou por alteração contratual cogente, prejudicará não apenas a Operadora do Plano de Saúde. Como o pagamento dos custos operacionais, o lucro e o próprio tratamento dos demais clientes advêm todos do mesmo fundo monetário, todos seriam prejudicados pelo desequilíbrio causado por um, reflexo direto do mutualismo inerente a essa espécie contratual.
Diante da regulação da saúde suplementar surgem diversos questionamentos e discussões que envolvem a disciplina dos planos privados de assistência à saúde e dos limites das responsabilidades das Operadoras com relação aosseus beneficiários. Em face do aumento significativo do número de demandas no Judiciário discutindo questões referentes aos planos de saúde, surge a necessidade de se discutir os meandros da intervenção estatal nos contratos desta monta. São exemplos recorrentes a discussão do reajuste dos preços das contraprestações pecuniárias e a negativa nos planos de saúde anteriores à Lei nº 9.656/98 em atender as coberturas previstas nesta nova lei e no rol de procedimentos e eventos em saúde, elaborado pela ANS, sob a influência direta das disposições do Código de Defesa do Consumidor (1990).
É certo, porém, que, a não ser que padeça de algum vício que o invalide nos termos da legislação civil e consumerista, o contrato deve ser cumprido. Caso contrário, eventual intervenção judicial que garanta ao consumidor uma cobertura mais ampla o colocará em situação vantajosa em relação aos demais, comprometendo o cálculo atuarial, desrespeitando a lógica do mutualismo e prejudicando a própria manutenção do contrato.
Existe a preocupação de que o Poder Judiciário, ao apreciar as lides que envolvem consumidores e Operadoras de Planos de Saúde, traga incentivos econômicos negativos para a saúde suplementar, bem como novos custos de transação, capazes de, a médio/longo prazo, inviabilizar a execução dessa atividade empresarial, o que precisa ser posto em pauta de discussão em caráter de urgência.
2 Intervenção Judicial nos Contratos de Plano de Saúde
A significativa quantidade de demandas repetitivas no Judiciário discutindo questões referentes aos planos de saúde é reflexo de dois fenômenos relativamente recentes: a judicialização da política e o ativismo judicial. Justifica-se pela necessidade de tutela dos direitos fundamentais, a proteção às minorias e a garantia da própria democracia(14). É nesse sentido que o Judiciário tem se tornado protagonista de decisões que envolvem questões de largo alcance político, implementação de políticas públicas ou escolhas morais em temas controvertidos na sociedade(15).
Na medida em que uma questão é disciplinada em norma constitucional, transforma-se potencialmente em uma pretensão jurídica, podendo ser formulada sob a forma de ação judicial. A judicialização da política é fruto do processo de constitucionalização do Direito e propagação do acesso à justiça, traduzindo-se como o aumento das ações judiciais e gerando naturalmente uma maior intervenção judicial. Já o ativismo judicial corresponde à postura do juiz, que opta por aplicar diretamente a Constituição em situações não expressamente contempladas em seu texto, declarar a inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador com base em critérios menos rígidos do que os de patente e ostensiva violação à Constituição, bem como impor condutas ou abstenções com base em uma interpretação teleológica da norma(16).
Embora a judicialização das políticas públicas e o ativismo judicial sejam da mesma família e tenham resultado de um mesmo processo de transformação política, eles não se confundem. As decisões proferidas pelo Judiciário em matérias de judicialização das políticas públicas não são uma opção ideológica dos juízes, mas, sim, o dever de cumprimento do seu papel constitucional em conformidade com o desenho institucional vigente. Já o ativismo judicial é a escolha de um modo proativo de interpretar a legislação.
O ativismo judicial, ao interpretar a legislação de modo proativo, pode se revelar uma espécie de intervenção judicial negativa ou positiva, a depender do grau de interpretação e da atenção que se dê às peculiaridades do caso concreto. Tal intervenção pode ser verificada sob diversas modalidades, como na edição de Súmulas pelos Tribunais de Justiça ou ainda em sede decisões interlocutórias ou terminativas, monocráticas ou colegiadas, em qualquer instância. Por isso, é preciso refletir sobre essas modalidades de intervenção e principalmente sobre o nível de motivação e fundamentação racional utilizada como justificativa para sua ocorrência, a fim de que elas possam ser reconhecidas como legítimas, não como arbitrárias. Impulsionado por reiteradas demandas acerca da negativa de cobertura de custeio de tratamento experimental ou não previsto no rol de procedimentos da ANS, o Tribunal de Justiça de São Paulo editou a Súmula nº 102 a fim de uniformizar as decisões em casos semelhantes. Trata-se de um instrumento normativo válido, cuja competência encontra fundamento na própria Constituição Federal, em seu art. 96, inciso I, que autoriza os Tribunais de Justiça a elaborar seus regimentos internos com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes. Ela foi elaborada nos seguintes termos:
"Súmula nº 102 - TJSP
Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS." (sem grifos no original)
Ocorre que a Lei Federal nº 9.656/98, em seu art. 10, incisos I e IX e § 4º, prevê que os tratamentos de natureza experimental, ou não, previstos no rol da ANS não são de cobertura obrigatória(17). Além disso, o Conselho Nacional de Justiça, por meio da edição dos Enunciados ns. 21 e 26 aprovados na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, recomenda que seja considerada lícita a exclusão de cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental e, ainda, que se deve considerar o rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencado nas Resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar(18). Nesse sentido, a Súmula nº 102 do TJSP foi de encontro à interpretação literal da Lei Federal e desconsiderou as recomendações do CNJ, tanto o é que a própria legalidade da Súmula já foi questionada mediante o Pedido de Providências 0005489-91.2013.2.00.0000 proposto pela Unimed Campo Grande/MS em face do Tribunal de Justiça de São Paulo para ser decidido pelo CNJ, mas sequer foi conhecido por extrapolar a competência administrativa deste órgão(19).
Por essas razões, tal modalidade de intervenção não parece ter sido a mais apropriada. Em linhas gerais, condicionou a extensão da obrigação contratual das Operadoras de Planos de Saúde à indicação médica. Entretanto, o laudo médico não deve necessariamente ser colocado acima do instrumento contratual: na medida em que a questão controversa não envolve aspectos médicos, e sim jurídicos, não se discute a necessidade do tratamento, mas a extensão da obrigação contratual a custear tratamento cuja cobertura tem isenção legal.
No mesmo sentido, impulsionado por reiteradas demandas pleiteando tratamento de obesidade em clínicas de SPA, o Tribunal de Justiça da Bahia vem julgando procedentes os referidos pedidos de internação e anulando as cláusulas contratuais que excluem a cobertura de internação nessas clínicas especializadas, sob o fundamento de serem abusivas. Esses julgados constituem precedentes jurisprudenciais na solução dos litígios entre as partes contratantes e ao mesmo tempo são instrumentos de manutenção da segurança jurídica que servem de parâmetro para evitar decisões díspares em demandas semelhantes. A título de exemplo, segue a ementa de um desses julgados abaixo colacionada:
"APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA DE SPA. OBESIDADE. RECUSA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE DE CLÁUSULA ABUSIVA. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA BOA-FÉ OBJETIVA. PERCENTUAL DA VERBA HONORÁRIA. MANUTENÇÃO. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA CAUSA. APELO IMPROVIDO. 1. É obrigatória a autorização pelo plano de saúde para tratamento de obesidade em clínica especializada, haja vista que tal tratamento é indispensável para a involução da doença, conforme relatório médico. 2. O objetivo contratual da assistência médica corresponde, necessariamente, à obrigação de restabelecer ou procurar restabelecer, através dos meios técnicos possíveis, a saúde do paciente, vedada, portanto, qualquer limitação contratual que impeça a prestação do serviço. Aplicação do princípio da boa-fé objetivae dos arts. 47 e 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. 3. Tendo em vista que, por se cuidar de obrigação de fazer, sem valor patrimonial predominante, o percentual estabelecido da verba honorária sucumbencial deverá incidir sobre o valor da causa, com base no que dispõe o art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Precedente do STJ. 4. Recurso improvido." (TJBA, Apelação 0017222-22.2007.8.05.000, Terceira Câmara Cível, Relª Desª Rosita Falcão de Almeida Maia, j. 18.02.2014, public. 19.02.2014) (sem grifos no original)
Via de regra, um julgado nesse sentido estaria indo de encontro à Lei Federal nº 9.656/98, conforme previsão do seu art. 10, inciso IV, que prevê que tratamentos com finalidade estética não são de cobertura obrigatória(20). No mesmo sentido, estaria ignorando a Resolução Normativa nº 338/2013 da Agência Nacional de Saúde Suplementar, que prevê de forma expressa a autorização aos planos de saúde para excluir de sua cobertura os tratamentos com finalidade estética em SPAs(21). Contudo, há de se convir que a legislação excepciona apenas os tratamentos com finalidade estética em SPAs, não havendo respaldo legal expresso para a exclusão de tratamentos para doença de obesidade nas referidas clínicas especializadas.
De qualquer forma, as Operadoras de Planos de Saúde já são obrigadas pela ANS a oferecer tratamentos para obesidade mediante a realização de cirurgias bariátricas de redução de estômago (gastroplastia) em pacientes portadores de obesidade mórbida, assim como a cirurgia para retirada do excesso de pele (dermolipectomia) para corrigir a flacidez da pele, do tecido gorduroso subcutâneo e dos músculos do abdômen em pacientes que emagrecem bastante após a redução do estômago. Assim, só seria razoável obrigar o plano de saúde a autorizar a cobertura de tratamento de obesidade em clínicas de SPAs quando não fosse possível aplicar os tratamentos convencionais (cirurgia, dieta, exercícios, etc.). Quando não se faz essa ressalva, sem esgotar as demais alternativas oferecidas pelo plano de saúde e restringindo-se apenas à indicação médica, eventual interpretação proativa da cláusula contratual se revela desarrazoada.
De outra monta, há casos em que a intervenção judicial nos contratos de plano de saúde se mostra positiva, notadamente quando há cláusulas abusivas que comprometem, em última instância, a própria função social do contrato.
É certo que o contrato de plano de saúde também deve cumprir sua função social, concretizando princípios constitucionais de grande envergadura, como a dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da justiça social(22). A rigor, cumprem-na quando os contratantes, as Operadoras e os usuários realizam a gestão e a utilização do plano, respectivamente, com foco nas necessidades presentes e futuras, observando a equidade e sobretudo a relação custo-efetividade. Nesse sentido, o Conselho da Justiça Federal (CJF) sedimenta importante observação em seu Enunciado nº 23: diante da constitucionalização do Direito Civil, "a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais".
Nesse contexto, um exemplo em que tal intervenção judicial mostrou-se positiva pode ser visto na jurisprudência da Ação Cominatória com Antecipação dos Efeitos da Tutela 0716645-06.2015.8.02.0001, em trâmite na Sétima Vara Cível de Maceió/AL. Uma criança portadora de Síndrome de Down, a qual apresentava quadro de cardiopatia delicado, precisou ser submetida a procedimento cirúrgico para conter cianose progressiva que estava ocasionado a diminuição do fluxo sanguíneo na área pulmonar. Entretanto, a Operadora de Plano de Saúde não autorizou a realização do procedimento sob o argumento de que o prazo de carência ainda não havia sido cumprido.
In casu, a negativa do plano de saúde fundamentou-se na verificação de que ainda restava um mês para o escoamento do prazo de carência. Em outras palavras: se a necessidade de realização da cirurgia surgisse um mês depois, o procedimento seria autorizado, em face de contar com previsão legal nesse sentido. Dessa forma, diante de circunstâncias tão específicas quanto estas, determinou-se que a Operadora de Plano de Saúde autorizasse a sua realização. Nota-se a atribuição de primazia à dignidade da pessoa humana em detrimento da autonomia contratual, em razão das peculiaridades do caso posto: evidenciou-se, em suma, a ausência de interferência no equilíbrio-financeiro do contrato em razão da antecipação do fim do prazo de carência por período tão curto.
Em mais um caso que merece destaque o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo se deparou com mais uma demanda intrigante. A beneficiária do plano de saúde necessitava de um tratamento que não tinha previsão na legislação federal, não estava indicado no rol de procedimentos obrigatórios da ANS, nem tinha previsão contratual, mas era sua única opção de tratamento. Nesta ocasião, as peculiaridades do caso concreto levaram o TJSP a flexibilizar a legislação para atender à especificidade da causa, conforme ementa abaixo colacionada:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. TRATAMENTO DE CIRROSE HEPÁTICA POR HEPATITE C VIRAL. MEDICAMENTO 'SOFOSBUVIR' (SOVALDI® 400 MG) PRESCRITO PELO MÉDICO QUE ACOMPANHA A AUTORA. ÚNICA FORMA DE TRATAMENTO POSSÍVEL. NEGATIVA DE COBERTURA. RISCO DE DANO GRAVE OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Recurso interposto contra a r. decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar à agravante que, no prazo de 48 horas, disponibilizasse à autora o medicamento Sofosbuvir (Sovaldi® 400mg), necessário ao tratamento de Cirrose Hepática por Hepatite C viral, pelo período e na quantidade indicados pelo médico responsável pelo tratamento, sob pena de incidência de multa diária no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais). 2. Razoabilidade da medida, diante da existência de discussão acerca da validade da negativa de cobertura. 3. Documentos apresentados demonstraram a necessidade do tratamento com o medicamento em questão, indicando que o histórico clínico apresentado pela autora e o atual estágio da enfermidade conduzem à prescrição do medicamento, não sendo possível a sua substituição por nenhum outro tratamento. 4.Momento processual em que, entre os bens jurídicos disputados - saúde e/ou a vida da agravada (ambas sujeitas a danos irreversíveis), e a questão financeira da agravante (esta sim reversível) - deve prevalecer o primeiro. 5. Agravo de instrumento não provido." (TJSP, Rel. Alexandre Lazzarini, j. 11.11.2014, 9ª Câmara de Direito Privado) (sem grifos no original)
Assim como no caso do TJAL, o TJSP agiu ponderando os interesses em conflito, sopesando os princípios envolvidos e promovendo a proteção do consumidor sem pôr em risco o equilíbrio econômico-financeiro da Operadora do Plano de Saúde. Atendo-se às peculiaridades do caso concreto, é possível intervir sem provocar grandes prejuízos na logística dos contratos de plano de saúde. Afinal, a intervenção judicial serve justamente para garantir o equilíbrio das relações contratuais, em respeito à autonomia da vontade e à função social.
Em contrapartida, percebe-se que nem toda intervenção judicial é positiva. São vários os casos em que os magistrados deixam a desejar na fundamentação racional das decisões judiciais, restringindo-se apenas a fazer uma interpretação abstrata do direito fundamental à saúde e do princípio de proteção ao consumidor. Por isso, eventual interpretação proativa precisa ser orientada, conduzida e limitada, a fim de impedir excessos, afastar arbitrariedades e garantir a legitimidade da intervenção judicial.
É certo que, malgrado a assistência à saúde ser livre à iniciativa privada, esta não pode exercer a sua liberdade econômica de forma absoluta, encontrando limitações destinadas a promover a defesa do consumidor dos serviços de saúde, a fim de que seja atingida a finalidade de assegurara todos uma existência digna conforme os ditames da justiça social. Por outro lado, é preciso assegurar a manutenção da saúde suplementar em funcionamento, não sendo admissível a prolatação de decisões arbitrárias, que deleguem às Operadoras de Planos de Saúde deveres constitucionais do Estado. Como é de se perceber, é preciso afastar interpretação abstrata e se ater às peculiaridades do caso concreto, medida que somente terá real efetividade a partir da imposição de limites específicos à intervenção judicial nos contratos de plano de saúde, consoante restará evidenciado no item seguinte.
3 Limites à Intervenção Judicial nos Contratos de Plano de Saúde
A função essencial da intervenção judicial nos contratos de plano de saúde deve ser a de corrigir e equilibrar o poder jurídico da autonomia privada, compatibilizando os interesses econômicos e sociais conflitantes. A intervenção justifica-se pelo fato de o objeto dos contratos de plano de saúde corresponder à prestação de um serviço essencial para a manutenção do direito à vida e a garantia da dignidade humana. De um lado estão os interesses econômicos da operadora de plano de saúde; do outro, os interesses sociais dos beneficiários hipossuficientes do plano contratado. No entanto, o ponto de intersecção entre estas esferas de interesses aparentemente conflitantes é o que permite a manutenção da correspondente relação contratual entre as partes.
Questiona-se se a função social significaria favorecer sempre o hipossuficiente, obrigando empresas privadas de assistência à saúde a aceitarem a forma de pagamento que o consumidor puder, em detrimento dos custos da estabilidade do contrato previamente firmado. Questiona-se também a própria função social do contrato, se seria uma forma de dar ao hipossuficiente tudo que ele necessita, não às custas do Estado, mas, sim, das empresas. Questiona-se ainda se a liberdade contratual seria sempre afastada em detrimento da função social do contrato, ao ponto de comprometer seriamente o exercício da autonomia privada(23).
Diante desses questionamentos, Luiz Fux traz algumas considerações importantes ao tratar das empresas privadas prestadores de serviços de saúde. Destaca que as entidades privadas necessitam de fundos para prover em favor dos beneficiários do plano de saúde, necessitando analisar conjuntamente os dados econômicos, sociais, custos e benefícios a ambas as partes, a fim de assegurar a manutenção da relação contratual. É o que se extrai de suas lições sobre a tutela antecipada e os planos privados de saúde:
"Sucede que um aspecto não pode ser olvidado, qual seja o de que a entidade privada necessita de fundos para prover em favor de tantos quantos se socorrem de seus serviços. Assim, por via reflexa, a seguradora há de receber o mesmo tratamento urgente que os seus beneficiários recolhem do Judiciário. Enfim, a problemática da tutela antecipada e dos planos de saúde exige que se analise conjuntamente dados econômicos e dados sociais, custos e benefícios de ambas as partes, com o fito de assegurar o progresso, mantidas as condições jurídicas necessárias à coexistência humana."(24)
O cálculo atuarial, que viabiliza o equilíbrio entre as prestações de serviços garantidas pela Operadora de Plano de Saúde e a contraprestação pecuniária a ser paga pelo beneficiário do plano de saúde contratado utiliza como base o rol de procedimentos obrigatórios e os eventualmente excedentes a este rol previstos em contrato. O equilíbrio entre a prestação e a contraprestação contratual baseia-se justamente na probabilidade de doenças e no custo dos tratamentos de cobertura obrigatória. Apresenta-se inviável para o equilíbrio econômico, financeiro e atuarial dos planos de saúde a cobertura integral e irrestrita, razão pela qual a ANS pode excepcionar aqueles que sejam inviáveis diante da realidade técnica, econômica e social, tanto o é que exclui expressamente alguns procedimentos, conforme esclarecido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região em um julgado que pode ser considerado paradigma em matéria de ampliação da cobertura do plano de saúde:
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ANS - AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. AGÊNCIA REGULADORA. PODER NORMATIVO. LEIS NS. 9.661/00 E 9.656/98. RESOLUÇÃO NORMATIVA ANS Nº 167/08. ROL DE REFERÊNCIA BÁSICA. COBERTURA DE TRANSPLANTES DE FÍGADO, CORAÇÃO E DEMAIS ÓRGÃOS. PLANOS DE SAÚDE. APELAÇÕES PROVIDAS. 1. Sentença que determinou à ANS que complementasse o rol de procedimentos previstos na Resolução Normativa nº 167/08, pertinente ao plano de referência, inserindo os procedimentos e os eventos de saúde relativos ao transplante de fígado, coração e demais órgãos. 2. A despeito de a Constituição ter erigido a saúde como dever do Estado, também assegurou a prestação de serviços de saúde por meio de instituições privadas (art. 199), cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle. Nos termos da Lei nº 9.961/00, foi criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, autarquia especial, vinculada ao Ministério da Saúde, para fins de atuação no papel de promoção do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no país. 3. Nos moldes do art. 4º, III, da Lei nº 9.961/00, cabe à ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar a competência para 'elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998 e suas excepcionalidades'. 4. A Resolução Normativa ANS nº 167/07 atualizou o rol básico de procedimentos e eventos de saúde, ampliando coberturas para os beneficiários de planos de saúde, cujo atendimento é obrigatório para todos estes. O rol básico teve o objetivo de estabelecer uma cobertura de procedimentos médico-hospitalares mínima e suficientemente ampla, mas que não comprometesse desmedidamente as finanças dos planos de saúde, acarretando um aumento consequente no preço pago pelos particulares, o que inviabilizaria a prestação privada da saúde, e ao mesmo tempo traria um acréscimo comprometedor ao tão sobrecarregado sistema único de saúde. 5. Apresenta-se inviável para o equilíbrio financeiro e atuarial dos planos de saúde a cobertura integral e irrestrita, tanto assim que o art. 10 da Lei nº 9.656/98, ao fazer a previsão de plano de referência de assistência à saúde, excluiu expressamente alguns procedimentos. 6. No § 4º do referido artigo existe previsão expressa no sentido de que 'a amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS'. Assim, a disposição normativa em questão deixou à discricionariedade (e não ao arbítrio) da ANS a regulamentação dos procedimentos afeitos a transplantes, podendo esta excepcionar aqueles que sejam inviáveis diante da realidade técnica, econômica e social. 7. Os critérios valorativos adotados pela ANS para excluir da cobertura básica mínima dos planos de saúde transplante de coração e de fígado fundaram-se em razões técnicas e razoáveis, não se podendo catalogar a Resolução nº 167/07 como arbítrio científico, notadamente porque também geraria um excessivo ônus direto às empresas privadas que exploram atividade econômica no ramo da saúde, causando, consequentemente repercussão para os assistidos e para toda a coletividade em geral. 8. A regulamentação em questão não viola o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, e nem dispositivos legais do CDC, tendo em vista que se pauta na razoabilidade. 9. Apelações providas. Acórdão. Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento às apelações, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife/PE, 17 de agosto de 2010 (Datado Julgamento). Desembargador Federal Manuel Maia (Relator convocado)." (TRF da 5ª R., AC 2008.83.00.008368-8, 2ª T., Rel. Des. Fed. Francisco Barros Dias, DJe 02.09.2010, p. 337) (sem grifos no original)
Nessas circunstâncias, o Conselho Nacional de Justiça(25) divulgou 45 Enunciados aprovados na I Jornada de Direito da Saúde nos dias 14 e 15 de maio de 2014, em São Paulo/SP, a qual foi realizada para debater os problemas inerentes à judicialização da saúde. Esses Enunciados são, em verdade, recomendações de interpretação do direito fundamental à saúde e sua efetivação no âmbito da assistência privada. Eles se dispõem a contribuir para uniformizar o entendimento dos Tribunais de Justiça, evitar controvérsias, promover o equilíbrio das relações contratuais e estabelecer a solução mais justa em matéria de saúde.
Como não têm caráter vinculante, haja vista que as orientações e interpretações são procedimentais e administrativas, não há obrigatoriedade do magistrado a acatar quando entender que a questão é jurisdicional e não administrativa. Contudo, não deve ser esquecida a própria motivação da criação do Conselho Nacional de Justiça e de suas atribuições, que é justamente o aperfeiçoamento do Judiciário. Notadamente, esses Enunciados servem como importantes balizas para estabelecer os limites da intervenção judicial nos contratos de plano de saúde, com destaque para os enunciados abaixo transcritos:
"ENUNCIADO Nº 11
Nos casos em que o pedido em ação judicial seja de medicamento, produto ou procedimento já previsto nas listas oficiais do Sistema Único de Saúde (SUS) ou em PDCT, recomenda-se que seja determinada, pelo Poder Judiciário, a inclusão do demandante em serviço ou programa já existentes no SUS, para fins de acompanhamento e controle clínico.
(...)
ENUNCIADO Nº 21
Nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei nº 9.656/1998, recomenda-se considerar o rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas Resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas.
(...)
ENUNCIADO Nº 23
Nas demandas judiciais em que se discutir qualquer questão relacionada à cobertura contratual vinculada ao rol de procedimentos e eventos em saúde editadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), recomenda-se a consulta, pela via eletrônica e/ou expedição de ofício, a esta agência Reguladora para os esclarecimentos necessários sobre a questão em litígio.
(...)
ENUNCIADO Nº 26
É lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental.
ENUNCIADO Nº 27
A Resolução nº 1.956/2010 do Conselho Federal de Medicina (CFM), a Resolução nº 115/2012 do Conselho Federal de Odontologia e o rol de procedimentos e eventos em saúde vigentes na ANS, e suas alterações, são de observância obrigatória.
ENUNCIADO Nº 28
Nas decisões liminares para o fornecimento de Órteses, Próteses e Materiais Especiais (OPME), o juiz deve exigir a descrição técnica e não a marca específica e/ou o fornecedor, em consonância com o rol de procedimentos e eventos em saúde vigentes na ANS e na Resolução nº 1956/2010 do CFM, bem como a lista de verificação prévia sugerida pelo CNJ."
A esses, somam-se os 22 Enunciados aprovados II Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça nos dias 18 e 19 de maio de 2015 - São Paulo/SP. Mais uma vez, o CNJ se dispõe a contribuir para a intepretação do direito à saúde e a sua efetivação no âmbito da Assistência Privada de Saúde. Destacam-se os seguintes Enunciados:
"ENUNCIADO Nº 50
Salvo prova da evidência científica e necessidade premente, não devem ser deferidas medidas judiciais de acesso a medicamentos e materiais não registrados pela ANVISA ou para uso off label. Não podem ser deferidas medidas judiciais que assegurem o acesso a produtos ou procedimentos experimentais.
(...)
ENUNCIADO Nº 58
Quando houver prescrição de medicamento, produto, órteses, próteses ou procedimentos que não constem em lista (RENAME /RENASES) ou protocolo do SUS, recomenda-se a notificação judicial do médico prescritor, para que preste esclarecimentos sobre a pertinência e necessidade da prescrição, bem como para firmar declaração de eventual conflito de interesse.
ENUNCIADO Nº 59
As demandas por procedimentos, medicamentos, próteses, órteses e materiais especiais, fora das listas oficiais, devem estar fundadas na Medicina Baseada em Evidências."
Apesar dos Enunciados elaborados pelo Conselho Nacional de Justiça serem de natureza administrativa e, portanto, não terem força cogente e tampouco efeito vinculante nas decisões dos Tribunais de Justiça, são editados para promover orientação especializada, na aplicação do caso concreto, e não mediante uma interpretação abstrata do direito fundamental à saúde e do princípio de proteção ao consumidor. Diante do elevado número e da ampla diversidade dos litígios referentes ao direito à saúde, bem como do forte impacto dos dispêndios decorrentes sobre os orçamentos públicos, funcionam como verdadeiros instrumentos para estabelecer as bases para a discussão dos limites da intervenção judicial nos contratos de plano de saúde. Deles, extrai-se a orientação de se considerar o rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas Resoluções da ANS, a licitude da exclusão de cobertura de tratamentos experimentais, bem como a importância de realizar consulta à Agência Reguladora, não de forma irrestrita, mas sopesada às circunstâncias apresentadas pela realidade fática.
Caso não sejam observadas essas orientações, o risco de se comprometer o equilíbrio econômico-financeiro das Operadoras de Planos de Saúde e prejudicar a manutenção do contrato é significativamente elevado. Não é à toa que têm se tornado comuns notícias de Operadoras de Planos de Saúde que entraram em regime de direção fiscal ou até mesmo em regime de liquidação devido ao impacto econômico das decisões judiciais que ampliam a cobertura do plano sem o devido reajustamento da contraprestação pecuniária. São exemplos recentes: a Unimed-Rio, que no ano de 2014 teve prejuízo líquido de R$ 198 milhões, o patrimônio líquido caiu para R$ 108,4 milhões, o caixa fechou negativo em R$ 164 milhões e no dia 25.03.2015 entrou em regime de direção fiscal(26); a Unimed Brasília, que entrou em regime de liquidação, acarretando inclusive na perda do mandato dos administradores e membros do Conselho Fiscal e de quaisquer outros órgãos criados pelo estatuto da Operadora(27); e a Unimed São Luis, que no dia 19.08.2013 encerrou suas atividades e foi decretada a portabilidade extraordinária de carências dos seus beneficiários devido a problemas econômico-financeiros e administrativos enfrentados pela Operadora de Plano de Saúde(28).
Não se está a dizer que nos litígios envolvendo a extensão da cobertura dos contratos de plano de saúde deva-se necessariamente seguir à risca as disposições da Lei Federal nº 9.656/98, as Resoluções Normativas da ANS ou as cláusulas contratuais. As normas devem ser ponderadas à luz das peculiaridades do caso concreto.
A título de ilustração, observe-se que, mesmo que a lei autorize a exclusão da cobertura de determinado tratamento, que a ANS estabeleça a licitude da sua negativa e o contrato não preveja a obrigatoriedade de seu custeio, admite-se intervenção judicial que condene a Operadora de Plano de Saúde a cobrir um tratamento experimental, desde que haja evidências da sua eficácia e a comprovação de que nenhum dos tratamentos convencionais tenha obtido resultados satisfatórios(29). Como se nota, a atenção dada às circunstâncias do caso sub judice é que implicaram em decisões como as proferidas pelo TJAL e pelo TJSP retratados acima, em que se revelam exemplos de intervenção judicial positiva e ponderação adequadados aos interesses em conflito, sopesando-se os princípios envolvidos e promovendo-se a proteção do consumidor, sem pôr em risco o equilíbrio econômico-financeiro, prejudicando severamente a Operadora do Plano de Saúde.Com efeito, o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, fruto da passagem do Estado Liberal para o Estado Democrático de Direito, segundo o qual, em essência, os fundamentos de validade jurídica do Direito Civil devem ser extraídos da Constituição, aponta para a necessidade de se estabelecer os parâmetros de justiça sob a égide do caso concreto. A irradiação de normas constitucionais para os demais ramos do Direito é um fator que deve orientar o operador do Direito, haja vista que não mais se pode fazer uma interpretação das normas sem que se leve em conta os ditames constitucionais.
Por certo, "toda interpretação jurídica é também interpretação constitucional", assumindo a Constituição duplo papel de parâmetro de validade para a ordem infraconstitucional e, sobretudo, de vetor de interpretação de todas as normas do sistema. As normas de direitos fundamentais não contêm apenas direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra o Estado: em última instância, representam uma ordem objetiva de valores, que fornece diretrizes e impulsos para a legislação, a Administração e a jurisprudência(30).
Por tais razões, não se pretende propor limites precisos à intervenção judicial nos contratos de plano de saúde. O que se propõe é a realização de uma intervenção judicial mais reflexiva, a qual, ao passo que considere o direito do beneficiário e sua hipossuficiência enquanto consumidor, leve em conta também o direito das Operadoras de Planos de Saúde, a fim de atender aos princípios da autonomia da vontade, da boa-fé, da função social do contrato, do equilíbrio das relações contratuais, da efetividade e segurança jurídica. A intervenção judicial deve ser, portanto, verificada diante das circunstâncias fáticas observadas caso a caso e, portanto, conduzida pela interpretação civil-constitucional.
Há diversos caminhos que podem ser seguidos para se chegar a esse fim. Nesse sentido, os Enunciados do Conselho Nacional de Justiça se revelam um bom ponto de partida e muito podem contribuir para endossar a discussão proposta através do presente trabalho e o consequente estabelecimento das soluções mais justas em matéria de saúde suplementar.
Conclusão
Atualmente, a liberdade contratual pode ser definida como o poder concedido pelo ordenamento jurídico ao indivíduo de juridicizar sua manifestação de vontade, realizando livremente seus negócios jurídicos, estabelecendo-lhes o conteúdo, atribuindo-lhes a respectiva disciplina jurídica e determinando-lhes seus respectivos efeitos, desde que observados os limites estabelecidos nos arts. 421 e 422 do Código Civil, que consagram os princípios sociais da função social e da boa-fé objetiva como indispensáveis para o trato negocial.
Nos contratos de plano de saúde em particular, a liberdade contratual do indivíduo se manifesta no poder de escolher qual o tipo de plano melhor satisfaz sua vontade, quais prestações lhe são mais atrativas e quais valores lhe são mais convenientes. Como naturalmente constituem atos jurídicos em sentido estrito, só podem vir a sofrer intervenção judicial quando suas cláusulas forem consideradas iníquas, abusivas, coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
Essa intervenção legislativa, administrativa e judicial se revela um processo natural na medida em que antes toda a doutrina sobre contratos tomava por premissa a equidade entre as partes, até porque antigamente os contratos eram firmados apenas entre comerciantes, todos com a mesma condição, com pouca ou nenhuma diferença no poderio econômico dos contratantes. Atualmente, é cada vez mais comum a celebração de contratos entre pessoas jurídicas e pessoas físicas, entre empresas e particulares, entre especialistas e leigos, com condições diferentes não só no aspecto econômico, mas também no aspecto intelectual. Consequentemente, o Estado passou a intervir nas relações jurídicas firmadas entre os particulares para evitar que o contrato sirva de instrumento de exploração da parte mais fraca pela parte mais forte, garantindo sua função social e promovendo a equidade material que assegure a manutenção da relação contratual.
Em matéria de prestação de serviços de saúde, as causas tendem a sensibilizar os julgadores. O aspecto sensível da matéria se encontra precisamente no fato de que se a Operadora de Plano de Saúde não se dispuser a prestar o serviço, provavelmente o indivíduo ficará à mercê da prestação do serviço pelo Poder Público, sujeito à longa espera, mau atendimento, má qualidade e poderá vir a sofrer danos irreparáveis ou de difícil reparação. Para evitar esse tipo de situação, os Tribunais de Justiça costumam julgar procedentes os pedidos do beneficiário sob o fundamento de que as cláusulas contratuais que vedam o tratamento pleiteado são consideradas iníquas, abusivas, colocam o consumidor em desvantagem exagerada, são incompatíveis com a boa-fé ou equidade.
Ocorre que os contratos de plano de saúde, firmados entre particulares, não apresentam a abrangência imaginada por grande parte de seus atores, especialmente o consumidor. Os contratos de plano de saúde promovem sim o direito à saúde, mas de forma suplementar. Isso porque o direito fundamental à saúde é essencialmente dever do Estado, um compromisso assumido por ele em sede de Constituição Federal e não um dever imposto às relações civis.
A partir dessa premissa, é importante que o tema da intervenção judicial nos contratos de plano de saúde seja posto em pauta, discutido nos Tribunais de Justiça, debatido no âmbito acadêmico e refletido em todo o corpo social, a fim de propor medidas para não lesar o consumidor e, de outra ponta, assegurar a manutenção da Assistência Privada de Saúde. Quer seja pela via da interpretação conforme a Constituição Federal, quer seja pela ponderação dos interesses em conflito, quer seja pelo sopesamento dos princípios envolvidos, é preciso se afastar das interpretações abstratas do direito fundamental à saúde e do princípio de proteção ao consumidor, atendo-se às peculiaridades que regem os contratos de plano de saúde e principalmente as que compõem o caso concreto. Os recentes Enunciados elaborados pelo Conselho Nacional de Justiça são de natureza administrativa, não têm força cogente, muito menos efeito vinculante nas decisões dos Tribunais de Justiça, mas se revelam um bom ponto de partida para essa reinterpretação e muito podem contribuir para estabelecer a solução mais justa em matéria de Assistência Privada de Saúde.
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TITLE: Limits of judicial assistance in health plan contracts.
ABSTRACT: The judicial intervention in the health plan contracts is one of the current issues, practices and recurrent in the courts. Magistrates often override contractual clauses that violate federal law, curb abusive practices and promote the realization of beneficiary rights. It is often not attentive to the peculiarities governing a health plan contract, favoring the right of the recipient, putting down the right of the Health Plan Operators, jeopardizing its economic and financial balance and causing major damage to the contractual maintenance. No one is questioning the legality of such intervention, but rather the limits of intervention. It questions the legality of Precedent no. 102 of the Court of São Paulo, the reasonableness of the judgments of the Bahia Court of Justice that come condemning the Health Plans Operators to fund treatment for obesity in SPA, as well as the economic impact of judicial decisions. It proposes a more reflexive action that takes into account not only the right of the recipient, but also the right of the Health Plans Operators in order to meet the principles of autonomy of the will, good faith, the social function of contract, the balance of contractual relations, the effectiveness of the rights and legal certainty.
KEYWORDS: Individual Law. Collective Law. Health Plan Contracts. Judicial Intervention. Law no. 9,656/98.
_____________________________________________________________________Referências
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Notas:
(1) "Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."
(2) Constituição Federal de 1988:
"Art. 198 - As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade."
(3) GREGORI, Maria Stella. Planos de saúde: a ótica da proteção do consumidor. São Paulo: RT, 2007. p. 28
(4) FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Curso de direito de saúde suplementar: manual jurídico de planos e seguros de saúde. São Paulo: MP, 2006. p. 29.
(5) O art. 1º da Lei nº 10.185/01 dispõe que "as sociedades seguradoras poderão operar o seguro enquadrado no art. 1º, inciso I e § 1º, da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, desde que estejam constituídas como seguradoras especializadas nesse seguro, devendo seu estatuto social vedar a atuação em quaisquer outros ramos ou modalidades", subordinando-se, como as operadoras, às disposições da Lei nº 9.656/98 e normativos da ANS (§ 2º do art. 1º da Lei nº 10.185/01).
(6) SCHULMAN, Gabriel. Planos de saúde: saúde e contrato na contemporaneidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 201.
(7) Para esclarecimento adicional, convém a ressalva de que os contratos de Direito Público ou convênios entre hospitais ou serviços privados e o SUS e o atendimento mediante pagamento direto pelo paciente não figuram como prestação no âmbito da saúde suplementar.
(8) REZENDE, Paulo Roberto Vogel de. Os contratos de plano de saúde e seu equilíbrio econômico-financeiro: mutualismo, cálculo atuarial e o impacto econômico das decisões judiciais. 2011. 134 p. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito Milton Campos. Nova Lima, 2011. p. 33-36.
(9) Como a Lei Federal nº 9.656/98 trouxe as coberturas mínimas que deve dispor, muitos acreditam que tal contrato tenha sido deslocado do campo do negócio jurídico com características de contrato de adesão para o instituto do ato jurídico em sentido estrito (PINHO, Cláudia A. A Agência Nacional de Saúde Suplementar: 10 anos depois do marco regulatório - avanços e desacertos. In: OLIVEIRA, Amanda Flávio de [Coord.]. Direito econômico: evolução e institutos. Obra em homenagem ao professor João Bosco Leopoldino da Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 338).
(10) RAMOS, Severino Garcia. A base atuarial dos planos de saúde. SETAT - Serviços Técnicos e Atuariais. Disponível em: <http://www.setat.com.br/pdf/A%20Base%20Atuarial%20dos%20Planos%20de%20Sa%C3%BAde.pdf>. Acesso em: 8 jun. 2015.
(11) REZENDE, Paulo Roberto Vogel de. Os contratos de plano de saúde e seu equilíbrio econômico-financeiro: mutualismo, cálculo atuarial e o impacto econômico das decisões judiciais. 2011. 134 p. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito Milton Campos. Nova Lima, 2011. p. 70.
(12) SAMPAIO, Aurisvaldo Melo. O regime jurídico dos contratos de plano de saúde e a proteção do sujeito mais fraco das relações de consumo. São Paulo: RT, 2010. p. 198.
(13) REZENDE, Paulo Roberto Vogel de. Os contratos de plano de saúde e seu equilíbrio econômico-financeiro: mutualismo, cálculo atuarial e o impacto econômico das decisões judiciais. 2011. 134 p. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito Milton Campos. Nova Lima, 2011. p. 72.
(14) SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Disponível em: <http://direitoesubjetividade.files.wordpress.com/2010/08/daniel-sarmento-o-neoconstitucionalismo-no-brasil1.doc>. Acesso em: 11 ago. 2014.
(15) BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista Atualidades Jurídicas, n. 4, Brasília, jan./fev. 2009. Disponível em: <http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached. pdf>. Acesso em: 12 ago. 2014.
(16) BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista Atualidades Jurídicas, n. 4, Brasília, jan./fev. 2009. Disponível em: <http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached. pdf>. Acesso em: 12 ago. 2014.
(17) Lei Federal nº 9.656/98:
"Art. 10 - É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;
II - procedimentosclínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;
III - inseminação artificial;
IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;
V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;
VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas c do inciso I e g do inciso II do art.12;
VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;
IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes;
(...)
§ 4º - A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS." (sem grifos no original)
(18) Enunciados aprovados na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça nos dias 14 e 15 de maio de 2014 em São Paulo/SP:
"ENUNCIADO Nº 21: Nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei nº 9.656/1998, recomenda-se considerar o rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas Resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas.
(...)
ENUNCIADO Nº 26: É lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental." (sem grifos no original)
(19) Pedido de Providências 0005489-91.2013.2.00.0000, Conselheiro Gilberto Valente Martins, p. 4-6 do DOJ do Conselho Nacional de Justiça de 23 de setembro de 2013: "Trata-se de pedido de providências formulado pela Unimed Campo Grande/MS - Cooperativa de Trabalho Médico em desfavor do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual pugna, em sede de cautelar, pela suspensão de eficácia da Súmula nº 102 do Tribunal paulista, publicada na data de 28.02.2013, com o seguinte teor: 'Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS'. Segundo a requerente, a referida Súmula ignora o item I, alínea b.2, da Recomendação nº 31/2010 do Conselho Nacional de Justiça, que recomenda aos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Tribunais Regionais Federais que evitem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela Anvisa, ou em fase experimental, ressalvadas as exceções expressamente previstas em lei. Outrossim, alega que a súmula impugnada confronta com o disposto no item I, alínea c, da Recomendação nº 36/2011, que recomenda aos Tribunais de Justiça dos Estados e Tribunais Regionais Federais que orientem os magistrados vinculados, por meio de suas corregedorias, a fim de que oficiem, quando cabível e possível, à ANS, à Anvisa, ao CFM e ao CFO para se manifestarem acerca da matéria debatida dentro das atribuições de cada órgão, específica e respectivamente sobre obrigações regulamentares das operadoras, medicamentos, materiais, órteses, próteses e tratamentos experimentais. Ao final, afirma que a sua publicação prejudica todo um trabalho contínuo de adequação de normas e procedimentos com o fito de garantir eventuais direitos dos pacientes sem se esquecer da subsistência do sistema de saúde seja ele público ou suplementar, além de confrontar todas as tentativas de harmonização do sistema, desconsiderando qualquer aspecto técnico, medicina baseada em evidência, segurança, efetividade do tratamento e custos. No mérito, requer seja acolhido o presente pedido de providências para suspender em definitivo a Súmula nº 102 do Tribunal paulista. É, em apertada síntese, o relatório. Passo a decidir. (...) Não obstante o Conselho Nacional de Justiça integre a estrutura do Poder Judiciário (art. 92, inciso I-A, da Constituição Federal), possui tão somente atribuições de caráter administrativo, não lhe competindo interferir em questões de natureza jurisdicional e processual. Não se olvida que a edição de Súmula possa ser objeto de equívoco. Todavia, por ser a síntese de decisões reiteradas do Tribunal sobre determinada matéria, torna-se o espelho das decisões judiciais que lhe dão azo. Cabe obtemperar que aos Tribunais pátrios é possível editar Enunciados de Súmulas. Tal competência encontra fundamento no art. 96, I, a, da Constituição da República, o qual dispõe competir aos Tribunais, privativamente, elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes. O procedimento para a edição, revisão ou cancelamento de enunciados de súmulas de jurisprudência encontra-se igualmente inserido no âmbito de competência de cada Tribunal de acordo com a previsão contida no respectivo Regimento Interno. (...) A competência constitucional conferida ao Conselho Nacional de Justiça diz respeito apenas às questões de ordem administrativa, de modo que não lhe compete rever decisão judicial ou enunciado de Turma Julgadora que expressa entendimento jurisprudencial, na medida em que não lhe cabe conhecer de matéria jurisdicional, ainda que alegado error in procedendo ou error in judicando, quando não verificada prática de falta funcional pelo magistrado a ser apurada. (...) Ante todo o exposto, não conheço do presente pedido de providências e determino o seu arquivamento liminar, nos termos do art. 25, inciso X, do RICNJ" (sem grifos no original).
(20) Lei Federal nº 9.656/98:
"Art. 10 - É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;
II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;
III - inseminação artificial;
IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;" (sem grifos no original)
(21) "RESOLUÇÃO NORMATIVA - RN Nº 338, DE 21 DE OUTUBRO DE 2013
(...)
Art. 20 - A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998. § 1º São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: (...) IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética, assim como em spas, clínicas de repouso e estâncias hidrominerais;" (sem grifos no original)
(22) Respectivamente, inciso III, art. 1º; inciso I do art. 3º; e art. 170, caput, da Constituição Federal de 1988.
(23) NOGUEIRA, Daniel Moura. Relativização da função social do contrato em face da pessoa jurídica. Revista de Direito Privado, v. 31, São Paulo: Revista de Direito Privado, p. 31-71, 2007, p. 34.
(24) FUX, Luiz. Tutela antecipada e plano privado de saúde. In: TEIXEIRA, Salvio de Figueiredo. Direito & medicina: aspectos jurídicos da medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 299.
(25) Trata-se o CNJ de instituição que tem servido de instrumento valoroso para o aprimoramento da magistratura, voltando-se essencialmente para a melhoria do Judiciário. É reflexo do amadurecimento da sociedade brasileira, especialmente dos operadores do direito, os quais perceberam a necessidade de organizar e racionalizar a gestão da máquina judicial através de uma instituição plural e heterogênea. Cabe ao CNJ determinar regras que racionalizem a organização de todas as instâncias do Poder Judiciário, no intuito de padronizar determinadas condutas e possibilitar a prestação de Justiça através de critérios uniformes e, sobretudo, fundados na razoabilidade e na proporcionalidade. Diante do novotexto constitucional, fica evidente a importância do Conselho Nacional de Justiça para dinamizar a gestão da Justiça e possibilitar a integração dos sistemas judiciais do país, facilitar a prestação jurisdicional e garantir a transparência dos órgãos públicos que desempenham tarefas judicantes.
(26) ANS instaura regime de direção fiscal na Unimed Rio para coibir irregularidades. EBC Agência Brasil. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2015-03/ans-instaura-regime-de-direcao-fiscal-na-unimed-rio-por-anormalidades-graves>. Acesso em: 18 jun. 2015.
(27) Resolução Operacional - RO 1.583, de 6 de dezembro de 2013. ANS. Disponível em: <http://www.ans.gov.br/ index2.php?option=com_legislacao&view=legislacao&task=TextoLei&format=raw&id=2643>. Acesso em: 18 jun. 2015.
(28) Unimed São Luís: está chegando ao fim o prazo para exercício da portabilidade. ANS. Disponível em: <http://www. ans.gov.br/aans/noticias-ans/consumidor/2588-unimed-sao-luis-esta-chegando-ao-fim-o-prazo-para-exercicio-da-portabilidade#sthash.eNbf28cD.dpuf>. Acesso em: 18 jun. 2015.
(29) "RECURSO ESPECIAL. SECURITÁRIO. PLANO DE SAÚDE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 10, I, E 12 DA LEI Nº 9.656/98. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. EXCLUSÃO DE COBERTURA. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE TRATAMENTO CONVENCIONAL. INDICAÇÃO MÉDICA. INSTITUIÇÃO DE SAÚDE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. 1. A Lei nº 9.656/98 garante aos segurados e aos beneficiários de seguros e planos de saúde a fruição, no mínimo, de exames, medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição médica. Com isso, as seguradoras e as operadoras são obrigadas a cobrir os referidos meios, tratamentos e serviços necessários à busca da cura ou controle de doença apresentada pelo paciente e listada na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde. 2. A interpretação conjunta dos arts. 10 e 12 da Lei nº 9.656/98 conduz à compreensão de que, na hipótese de existir tratamento convencional, com perspectiva de resposta satisfatória, não pode o paciente, às custas da seguradora ou da operadora de plano de saúde, optar por tratamento experimental. Por outro lado, nas situações em que os tratamentos convencionais não forem suficientes ou eficientes, fato atestado pelos médicos que acompanham o caso, existindo no país tratamento experimental, em instituição de reputação científica reconhecida, com indicação para a doença, a seguradora ou a operadora deve arcar com os custos do tratamento, na medida em que este passa a ser o único de real interesse para o contratante, configurando o tratamento mínimo garantido pelo art. 12 da Lei. 3. Assim, a restrição contida no art. 10, I, da Lei 9.656/98 somente deve ter aplicação quando houver tratamento convencional eficaz para o segurado. 4. Divergência de fundamentação na formação da maioria. 5. Recurso especial provido." (STJ, REsp 1.279.241/SP, 2011/0161099-4, Relª Minª Maria Isabel Gallotti, j. 02.10.2014, Quarta Turma, public. DJe 07.11.2014) (sem grifos no original)
(30) BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo. O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista Consultor Jurídico, São Paulo: O Estado de São Paulo, p. 3, 26 abr. 2006.