Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 Fundamentos de Direito Apresentação Este material é parte integrante da Disciplina de Direito. Você acessa o ambiente virtual de aprendizagem: estuda, realiza as atividades, esclarece as dúvidas com seu professor-tutor! Aqui, você reforça o seu estudo e ainda tem a possibilidade de realizar mais atividades, aprimorando, assim, o seu aprendizado. Para ajudá-lo a consolidar seus conhecimentos, ao longo do material, você encontrará ícones com funções e objetivos distintos. Observe: Fique atento: destaca alguma informação importante que não deve ser esquecida por você. Também pode acrescentar um conhecimento novo ou uma experiência ao tema tratado. Dica: traz novos conhecimentos em relação ao tema tratado ou pode indicar alguma fonte de pesquisa para que você aprofunde ainda mais seus conhecimentos no futuro. Leitura complementar: indicação de um artigo com o objetivo de você se aprofundar no assunto a ser tratado. Consolidando a aprendizagem: são listas de perguntas cujo objetivo é você confirmar, negar ou criar um novo conhecimento ou opinião acerca do assunto que foi tratado no material. Objetivos da unidade: informa o que você precisa aprender em cada unidade. Aproveite! Você tem à mão a chance de desenvolver ou aprofundar seus conhecimentos na área de Gestão. Objetivo Geral da Disciplina Propiciar aos alunos, através de aulas expositivas e exercícios, o conhecimento teórico e prático das instituições públicas e privadas de Direito, em conformidade com a legislação pertinente em vigor. 2 3 Sumário Apresentação .................................................................................................................................. 1 Unidade I – Introdução ao Estudo do Direito .................................................................................. 5 1.1 História do Direito ............................................................................................................ 6 1.2 Conceito de Direito ........................................................................................................... 6 1.3 Normas Jurídicas .............................................................................................................. 8 1.4 Normas de comportamento .............................................................................................. 9 1.5 Fontes do Direito ............................................................................................................ 11 1.6 Ramos do Direito ............................................................................................................ 12 1.7 Hierarquia das Normas jurídicas ..................................................................................... 14 Unidade II – Direito Constitucional, Administrativo, Tributário e Penal. ....................................... 17 2.1 Direito Constitucional ..................................................................................................... 18 2.2 Direito Administrativo .................................................................................................... 30 2.3 Direito Tributário ............................................................................................................ 41 2.4 Direito Penal ................................................................................................................... 50 Unidade III – Direito Civil, das obrigações, do consumidor ............................................................ 55 3.1 Direito Civil ..................................................................................................................... 56 3.2 Direitos das Obrigações .................................................................................................. 64 3.3 Direito do Consumidor.................................................................................................... 68 Unidade IV – Títulos de créditos, Direito da empresa, Falência e recuperação de Empresa e direito do trabalho.................................................................................................................................... 73 4.1 Títulos de Crédito ........................................................................................................... 74 4.2 Direito da Empresa ......................................................................................................... 76 4.3 Falência e Recuperação de Empresas .............................................................................. 80 4.4 Direito do Trabalho ......................................................................................................... 88 4 5 Unidade I – Introdução ao Estudo do Direito Nesta unidade você irá: Conhecer a história do Direito; Identificar as diferentes normas de comportamento; Definir o que são normas jurídicas e suas características; Identificar as fontes e os ramos do Direito. 6 4.1 História do Direito A Sociedade A sociabilidade é característica fundamental de nossa espécie. O homem não consegue sobreviver sozinho. Desde o início dos tempos, a procura por outros grupos sociais foi constante, servia para desenvolver os seus conhecimentos ou para unir forças e superar as dificuldades que emergiam a cada dia, o que não é tão diferente nos dias de hoje. Para que isso ocorresse, o homem precisou interferir na vida de outros homens, provocando, em alguns casos, a consequente reação, às vezes boas, outras não. Para que essa interferência de condutas tivesse um sentido construtivo, a criação de regras capazes de preservar a paz no convívio social foi necessária, nascendo, assim, o Direito. Portanto, o Direito nasceu da necessidade de se estabelecer um conjunto de regras que dessem certa ordem à vida em sociedade. Como se fosse um freio na atitude daquele que interfere na vida do outro, seja de maneira voluntária ou não. 4.2 Conceito de Direito Direito é o conjunto de regras abstratas de condutas obrigatórias que disciplinam a convivência social. É regra de conduta, com força coativa. Ou , para os que negam a coação, à essência do Direito, é regra de conduta que permite a coação, em certas circunstâncias. Podemos concluir que o convívio em sociedade é essencial ao homem, e que nenhuma sociedade funcionaria sem a adoção de regras de Direito. Etimologia da Palavra Direito - A palavra direito vem do latim, directum, e designava na sua origem, aquilo que é reto. Num sentido figurado, passou a designar o que estava de acordo com a lei. 7 1.1.1 Direito Positivo e Direito Natural O Direito Positivo é um complexo de normas existentes numa época precisa, pautando todo o comportamento social de um povo que a ele se dirige para solucionar os seus conflitos; não importando tratar-se de um momento atual ou de um tempo passado. Segundo o professor Caio Mário da Silva Pereira, é “o conjunto de princípios que pautam a vida social de determinado povo em determinada época”. Já o Direito Natural se contrapõe ao Direito Positivo, pois àquele não tem fronteira, e é eterno, enquanto esse é limitado a um determinado povo, é nacional. O Direito Natural não tem idiomas, e não é fruto de ideologias, já que é inerente ao ser humano. Nas palavras de Paulo Nader, “o raciocínio que conduz à ideia do Direito Natural parte do pressuposto de que todo ser é dotado de uma natureza e de um fim”.Podemos exemplificar como Direito Natural, o direito à vida. 1.1.2 Direito Objetivo e Direito Subjetivo O Direito Objetivo pode ser definido como o complexo de normas, em que predomina a lei escrita (em alguns sistemas jurídicos), emanadas de um Poder que, no caso do Brasil, é o Poder Legislativo. Esse conjunto de normas jurídicas constitui o Direito Objetivo. O Direito Subjetivo é a faculdade, inerente a cada ser humano, de buscar, perante o Poder Judiciário, dentro de um determinado período, o seu direito. Distinção entre o Direito Positivo e Direito Natural Direito Positivo é o conjunto de regras jurídicas em vigor num determinado país e numa determinada época. Direito Natural é a ideia abstrata do Direito, ou seja, aquilo que corresponde ao sentimento de justiça da comunidade. EXEMPLO: O direito positivo não obriga o pagamento de duplicata prescrita, ao passo que para o direito natural esse pagamento seria devido e correto. 8 4.3 Normas Jurídicas Dado ao exposto, o Direito foi criado para estabelecer um conjunto de regras que dessem certa ordem à vida social. A essas regras obrigatórias deu-se o nome de normas. Posteriormente, as normas receberam o nome de normas jurídicas. A norma jurídica é o elemento fundamental para a constituição e existência do Direito. Podemos definir norma jurídica como a regra social garantida pelo poder de coerção do estado, tendo como objetivo teórico à promoção da justiça. A sociedade é um sistema e o indivíduo está inserido nele. É uma grande máquina, e dentro dela, para sobreviver, é necessário observar certas regras, as quais recebem o nome de normas jurídicas. O grupo social, para se manter estável e em desenvolvimento, deve seguir o que dispõe às leis, ou seja, à norma jurídica. Sem isso, a sociedade entraria em declínio e acabaria degradada. Seguindo as linhas do pensamento anterior, devemos observar que a “Ciência do Direito tem por objeto a experiência social, na medida em que esta é disciplinada por certos esquemas ou modelos de organização e de conduta que denominamos normas ou regras jurídicas. A norma é um elemento constitutivo do Direito, como uma célula do organismo jurídico. A natureza da norma é objetiva e há exigibilidade ou obrigatoriedade daquilo que ela anuncia. Alguns autores, sob a influência de Hans Kelsen, que efetivamente trouxe uma precisa contribuição ao esclarecimento do assunto, começam por dizer que a norma jurídica é sempre redutível a um juízo ou proposição hipotética, na qual se prevê um fato (F) ao qual se liga uma consequência (C), de conformidade com o seguinte esquema: se F é, deve ser C.”. Distinção entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo Direito Objetivo: O Direito Objetivo partilha do mesmo princípio que rege o Direito Positivo , ou seja, de direito posto ou imposto pelo Estado e dirigido a todos, como norma geral da agir (norma agendis). Direito Subjetivo: quando se fala em direito subjetivo, indica-se a possibilidade ou a faculdade individual de agir de acordo com o direito (facultas agendi), isto é, a faculdade que cada um tem de agir dentro das regras da lei e de invocar a sua proteção de aplicação na defesa de seus legítimos interesses. 9 4.4 Normas de comportamento Definimos como normas de comportamento as normas morais, religiosas e jurídicas. Por normas morais entende-se o conjunto de regras de conduta consideradas válidas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para um grupo de pessoas determinadas. Elas se baseiam na consciência moral do indivíduo (conjunto de valores e princípio sobre o bem e o mal que orientam o comportamento humano). Etimologia da Palavra Moral A palavra moral vem do latim, morale, “relativo aos costumes”. O mestre Gilberto Vieira Cotrim ensina que: “Sabemos que só existe Direito onde existe sociedade. Então, temos de admitir que as normas jurídicas são regras sociais, essencialmente. Isso significa que a função das normas jurídicas é disciplinar o comportamento social dos homens. No entanto, dizer apenas isso não é suficiente para caracterizá-las, porque existem diversas outras normas que também disciplinam a vida social; como por exemplo, as normas morais e as normas religiosas. Assim, vejamos:” 10 Observe a seguir o quadro demonstrativo e distintivo sobre a diferença entre moral e direito. As normas religiosas baseiam-se na fé revelada por uma religião. Conhecendo a diferença entre a moral e o direito e sabendo que elas são disciplinadoras da vida social, como fazer para distinguir as normas jurídicas dessas outras duas normas sociais? Para diferenciar as normas jurídicas das outras normas sociais, há quatro características principais das normas jurídicas para serem analisadas, são elas: coercibilidade, sistema imperativo, sistema atributivo e a promoção da justiça. E assim, vejamos: Coercibilidade É o Estado impondo a sua força sobre as pessoas. É a coerção, repressão, sanção, é a possibilidade do uso da força, pelo Estado, contra aquele que descumpre os mandamentos das normas jurídicas. O mesmo não ocorre com as outras normas de conduta (normas extrajurídicas), quais sejam morais e religiosas, que não têm essa característica. Sistema Imperativo É imperativo porque o Estado tem o poder, através da coercibilidade da norma jurídica, de imperar, ou seja, de impor a uma das partes o cumprimento do dever pré-estabelecido na norma. Sistema Atributivo É atributivo porque atribui à outra parte, através do Estado, o direito de exigir o cumprimento do dever importo pela norma. Promoção da Justiça Promover a justiça é estabelecer o equilíbrio social, ou seja, é dar a cada um o que lhe é devido, na medida do seu direito. 11 4.5 Fontes do Direito Fontes do direito são os meios pelos quais se formam as regras jurídicas. As espécies de fontes são: Históricas - o mais longo período do direito é o do Direito Costumeiro. Sua evolução é dividida em dois canais: a) o predomínio de um chefe; b) o procedimento religioso ou mágico; Materiais - é o resultado do estudo filosófico e ou sociológico dos motivos éticos ou de fatos econômicos que condicionam o aparecimento e a transformação das regras de direito; Formais - são oriundas dos poderes legiferantes (federal, estaduais e municipais), são meios de expressão do direito. As fontes do direito são classificadas em diretas (principais) e indiretas (complementares). As fontes diretas são as leis e os costumes. Já as fontes indiretas são as doutrinas e as jurisprudências. A seguir vamos descrever cada uma dessas fontes: Fontes Diretas Lei Lei é a norma editada pelo Poder Legislativo. Vindo do latim (legére), significa ler. Para que uma lei seja editada é necessário que sua elaboração discorra dentro de algumas fases. São fases da elaboração de uma lei: iniciativa ou elaboração do projeto - por iniciativa popular será apresentada a câmara dos deputados e subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento. Na área federal, cabe aos membros ou às comissões do Poder Legislativo, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e também aos cidadãos. Discussão - No Brasil vige o regime bicameral, ou seja, o projeto de lei deve ser apreciado pelo CongressoNacional, que é composto pela Câmara dos Deputados e o Senado Federal. Apreciado e discutido o projeto, logrando aprovação em uma e outra casa do Congresso, sempre com a observação do art. 66, § 3º, da CRFB/88, o projeto de lei será, então, submetido ao Presidente da República, que nesta oportunidade realiza a outra modalidade na feitura da lei, com a sanção ou veto, promulgação e publicação. Votação - é ato em que as duas casas do Congresso Nacional votam favoravelmente ou não sobre as disposições do projeto de lei. Aprovação - é a deliberação pelo Congresso Nacional a respeito do Projeto de lei que lhe foi submetido. Sanção ou veto - é a aprovação do Poder Executivo à deliberação do Legislativo; é a fase final de elaboração, transformando o projeto em lei. A sanção pode ser expressa ou tácita. Veto - é a manifestação contrária à conversão do projeto em lei, aposto pelo Presidente da República, se o julgar, no todo ou em parte, inconstitucional, ou contrário aos interesses nacionais (art. 66, § 1º da CRFB/88). Assim entendendo, o chefe do Executivo, fundamentadamente, comunicará aquelas razões ao presidente do Senado, o qual convocará as 12 duas Casas do Congresso para, em sessão conjunta, apreciá-lo; pelo voto da maioria absoluta dos deputados e senadores presentes. O veto pode ser rejeitado e, ipso facto, considerar-se-á aprovado definitivamente o projeto, e convertido em lei. Se, ao revés, não obtiver a manifestação desta maioria qualificada, prevalece o veto, e morre o projeto na parte vetada (CRFB/88, art. 66, §4º). – Caio Mário da Silva Pereira, Instituição de Direito Civil – 1995. Promulgação - é o ato através do qual a lei é declarada obrigatória. É o atestado da sua existência formal. A partir de então, a lei se torna autêntica e regular, devendo todos, a ela obediência. É ato do Presidente da República, do Presidente do Senado ou do Vice-presidente, se em tempo oportuno aquele não a tiver promulgado. Publicação - é a divulgação da lei. A publicação se dá através do Diário Oficial, no caso de lei federal, Diário Oficial da União. O objetivo da publicação da lei é torná-la conhecida pelos que devem obedecê-la e pelos que devem aplicá-la. Costume É a prática reiterada de uma conduta, na convicção de ser a mesma obrigatória, ou, em outras palavras, uma prática geral aceita como sendo o Direito. Fontes Indiretas Doutrina É a interpretação da lei feita pelos estudiosos da matéria, em comentários, aulas, tratados, pareceres, monografias, etc. Jurisprudência É a interpretação da lei, feita pelos juízes e tribunais, nas suas decisões. Diz-se que a Jurisprudência está firmada quando uma questão é julgada e decidida reiteradamente do mesmo modo. 4.6 Ramos do Direito 1.1.3 Principais Ramos do Direito A primeira divisão que encontramos na história da Ciência do Direito é feita pelos romanos, entre Direito Público e Privado, segundo o critério da utilidade pública ou particular da relação: o primeiro (público) diria respeito às coisas do Estado, enquanto que o segundo (privado) seria pertinente ao interesse de cada um (Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito – 1999). O Direito Público é o direito composto, inteira ou predominantemente, por normas de ordem pública. Normas de ordem pública são normas imperativas de obrigatoriedade inafastável. Observe o exemplo: A punição do homicídio é inafastável, mesmo havendo a concordância da vítima, por se tratar de norma de ordem pública, prevista no Código Penal. O Direito Privado é aquele composto, inteira ou predominantemente, por normas de ordem privada. Normas de ordem privada são normas de caráter supletivo, que vigoram apenas enquanto a vontade dos interessados não dispuser de modo diferente do previsto pelo legislador. Exemplo: o contrato de compra e venda. 13 1.1.4 A Subdivisão do Direito Dado a divisão inicial apresentada, os ramos do direito subdividem-se em outros ramos; de um lado os públicos, do outro os de direito privado, sejam internacionais ou nacionais. O Direito Nacional é o existente dentro das fronteiras de um país. Os Direitos Internacionais são os que tratam das relações fora das fronteiras de um país ou das relações com outros países. O Direito Internacional, por sua vez, costuma ser dividido em direito internacional público e direito internacional privado. O Direito Internacional Público é o conjunto de norma que trata das relações entre o estado brasileiro e outros estados internacionais, bem como com organismos existentes, como, por exemplo, a ONU. O Direito Internacional Privado é o conjunto de normas jurídicas internas de cada país, instituídas especialmente para definir se a um determinado caso se aplicará a lei local ou a lei de outro país. A matéria regula o conflito de leis no espaço e tem relação com os particulares nacionais e estrangeiros, como, também, interesses comerciais relativos a um ou mais país. Observe o quadro demonstrativo da divisão dos Ramos do Direito. DIREITO PÚBLICO Interno: Direito Constitucional Direito Administrativo Direito Penal Direito Tributário Direito Processual Externo Direito Internacional Público PRIVADO Interno: Direito Civil Direito Comercial Direito do Trabalho (p/ alguns) Externo Direito Internacional Privado Direito do Consumidor (p/ alguns) 1.1.5 Noções Gerais dos Ramos do Direito Observe a seguir alguns conceitos sobre os ramos do direito: Direito Constitucional – é a ciência positiva das Constituições, seu objetivo é o estudo das Constituições, da estrutura básica do Estado, dos poderes instituídos, dos direito e deveres nela inseridos. O direito Constitucional estuda a Lei Suprema da Nação, que é a Constituição. Direito Administrativo – regula a organização e o funcionamento da Administração Pública e dos órgãos que executam serviços públicos. Direito Penal – regula os crimes e contravenções, determinando as penas e medidas de segurança. Direito Tributário – é o setor do Direito Financeiro que se ocupa dos tributos, como, por exemplo, os impostos e as taxa. Direito Processual – regula as atividades do poder Judiciário e das partes em conflitos no decorrer do processo judicial. 14 Direito Internacional Público – regula as relações entre Estados, por meio de normas aceitas como obrigatórias pela comunidade internacional. Direito Civil – regula o estado e a capacidade das pessoas e suas relações no que se refere à família, às coisas (bens), às obrigações e à sucessão patrimonial. Direito Comercial – regula a prática de atos mercantis pelo comerciante e pelas sociedades comerciais. Direito do Trabalho – regula as relações de trabalho entre empregado e empregador, preocupando-se, ainda, com a condição social dos trabalhadores. Direito do Consumidor – regula as relações jurídicas de consumo entre fornecedor e consumidor. Direito Internacional Privado – regula os problemas particulares ocasionados pelo conflito de leis de diferentes países. 4.7 Hierarquia das Normas jurídicas Seguindo as linhas do pensamento de Hans Kelsen, jurista e filósofo austro-americano (Judeu, morreu aos 93, em 1973), que desenvolveu uma pirâmide com a sequência hierárquica das normas jurídicas, a seguinte ordem das regras é observada nos ordenamentos legal dos vários países, principalmente os mais desenvolvidos, democráticos ou que sobrevivem por força das regras constitucionais adotadas pelo povo e governantes. 15Consolidando a aprendizagem De acordo com o que você estudou, defina Direito. Qual a diferença entre Direito Positivo e Direito Natural? Trace um paralelo entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo. Qual o elemento fundamental para a existência do Direito? Diferencie sanção de veto. Como se dá a hierarquia das normas jurídicas? Leia o artigo Hierarquia das Leis , cujo link também está disponível no Ambiente Virtual de Aprendizagem (AVA) ,para refletir um pouco mais sobre os assuntos tratados na Unidade I. (http://fgh.escoladenegocios.info/revistaalumni/artigos/edEspecialMaio2012/Hierarq uia_das_Leis.pdf) 16 17 Unidade II – Direito Constitucional, Administrativo, Tributário e Penal. Nesta unidade você irá: Compreender a história das Constituições. Definir Constituição. Conceituar e diferenciar Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito tributário e Direito Penal. 18 2.1 Direito Constitucional História das Constituições Primeira Constituição Para muitos, a primeira Constituição da humanidade foi "o Código de Hamurabi", que era formado por um conjunto de leis feitas pelo rei Hamurabi, na Babilônia. O código era baseado nas leis de talião (olho por olho, dente por dente), ou seja, se você matasse alguém seria morto. Segunda Constituição Para outros, o embrião das Constituições nasceu com a Magna Carta do Reino Unido, no ano de 1.215. Tal documento é considerado como o embrião das Constituições posteriores, pois foi nela que o homem fixou as primeiras prerrogativas de direitos fundamentais da pessoa humana. Essa Constituição é o conjunto de leis e princípios debaixo do qual o Reino Unido é governado. A Terceira Constituição Na sequência histórica, sobreveio a Revolução Americana, que teve significado duplo: A emancipação das colônias inglesas na América, anunciada na célebre Declaração de Independência, de 1776, na Virgínia, e sua reunião em um Estado independente, delineado na Constituição de 1787. Primeira Constituição escrita e solenemente ratificada. Ela foi o marco inicial do longo sucesso institucional dos Estados Unidos da América, baseado na separação dos Poderes e em um modelo de texto sintético, republicano, federativo e presidencialista. A colonização não predatória e a tradição inglesa do rule of the law representaram, 'um legado único de ideias e instituições, em confronto com outras colônias do Novo Mundo e com colônias em outras partes do mundo que se tornaram nações independentes no século 20'. Com o advento da revolução francesa de 1789, o mundo vivenciou uma nova forma de governar, o que levou vários países à instituição de novas constituições, com fulcro nos ideais da revolução da França. Para outros, a Constituição Polonesa de 03 de maio de 1791 é considerada a primeira moderna constituição nacional codificada da Europa, assim como a segunda mais antiga no mundo. Foi instituída por Ato de Governo (polonês: Ustawa rządowa) aprovada naquela data pela Sejm (parlamento). História das Constituições do Brasil Ao longo de sua história, o Brasil teve oito constituições. Destas, quatro foram impostas pelo chefe de Estado (outorgadas). São elas: 1824, 1937, 1967 e 1969. As outras quatro resultaram de um processo democrático, sendo votadas e promulgadas por Assembleias Constituintes. São elas: 1891, 1934, 1946 e 1988. 19 A Constituição é a declaração da vontade política de um povo, manifestada por meio de seus representantes. Declaração expressa, mediante um conjunto de normas jurídicas superiores a todas as outras. O Direito Constitucional O Direito Constitucional é o ramo do direito público interno que estuda a Constituição, ou seja, a lei de organização do Estado, em seus aspectos fundamentais, como por exemplo: a) Forma de Estado (unitário ou federal); b) Forma de governo (Monarquia ou República); c) Sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo); d) Modo de aquisição, exercício e perda do poder político. Conceito de Constituição A Constituição é a lei fundamental de organização do Estado, ao estruturar e delimitar os seus poderes políticos. Dispõe sobre os principais aspectos da sua estrutura. Trata das formas de Estado e governo, do sistema de governo, da aquisição e perda do poder político, dentre outras. Objetivo do Direito Constitucional O Direito Constitucional está voltado, fundamentalmente, para o estudo da Constituição, sob o critério orgânico e fundacional, assim como sob a ótica material e formal. 20 2.1.1 A Hierarquia das Normas Jurídicas No Brasil existem inúmeras normas jurídicas regulando os mais diversos setores do Direito. Para que não haja contradição e dispersão entre essas normas, é preciso que elas integrem um sistema hierarquicamente organizado. Esse sistema recebe o nome de ordenamento jurídico. E sendo assim, pode-se concluir que ordenamento jurídico nada mais é que o conjunto hierárquico e organizado das normas jurídicas de uma sociedade. 2.1.2 Quadro Demonstrativo das Normas Jurídicas no Brasil Podemos situar as normas do ordenamento jurídico em diferentes graus de hierarquia. Vejamos uma das mais citadas concepções da hierarquia de normas do ordenamento jurídico brasileiro. Observe a pirâmide a seguir: Constituição A Constituição ocupa o grau mais elevado da hierarquia das normas jurídicas. Todas as demais normas devem subordinar-se às normas da Constituição Federal, isto é, não podem contrariar os preceitos constitucionais. Quando contrariam, costuma-se dizer que a norma inferior é inconstitucional. Emendas Constitucionais Uma vez promulgadas, as emendas constitucionais (que não estão sujeitas a nenhum tipo de controle político externo – como, por exemplo, a sanção presidencial) se inserem no contexto amplo das normas constitucionais originárias. 21 2.1.3 Lei Complementar Leis Complementares são as leis que complementam o texto constitucional. A lei complementar deve estar devidamente prevista na constituição. Isso quer dizer que a Constituição declara, expressamente, que tal ou qual matéria deve ser regulada por lei complementar. Exemplo: art. 163 da CRFB/88, que dispõe – “Lei complementar disporá sobre: I – finanças públicas; II – Dívida pública, etc”. 2.1.4 Lei Ordinária Leis Ordinárias são as normas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua função típica de legislar. Exemplo: Código Civil, Código Penal, dentre outras. 2.1.5 Classificação das Constituições As Constituições dos diversos países do mundo não são iguais entre si. Contudo, verificamos a diferença entre elas através da classificação de acordo com três critérios básicos, quais sejam: a forma, a origem e a consistência. Forma Quanto à forma, as Constituições podem ser: Escritas: quando expressas em leis escritas; Costumeiras: quando oriundas de práticas constantes, consagradas pelo uso e pela tradição histórica do povo. Origem Quanto à origem, as Constituições podem ser: Democráticas ou votadas: quando elaboradas por uma Assembleia Constituinte, composta por representantes do povo; Outorgadas: quando impostas pelo Chefe de Estado, sem a devida consulta prévia ao povo. Consistência Quanto à consistência, as Constituições podem ser: Rígidas: quando não podem ser alteradas com facilidade; Semirrígidas: quando alteradas em partes; Flexíveis: quando podem seralteradas com relativa facilidade. 2.1.6 Princípios Fundamentais da Constituição do Brasil Princípios Fundamentais são as regras informadoras de todo um sistema de normas, as diretrizes básicas do ordenamento constitucional brasileiro, os quais estão previstos no artigo 1º e seus incisos da Constituição federal do Brasil de 1988. Sendo assim, conforme o dispõe a Constituição em seu artigo 1º, A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: 22 a) Princípios do artigo 1º da Constituição Federal de 1988 I – a soberania A soberania representa o governo independente – um dos elementos do Estado brasileiro. II – a cidadania A cidadania é a prerrogativa que tem a pessoa física para exercer direitos políticos. III – a dignidade da pessoa humana A dignidade da pessoa humana é valor constitucional supremo que agrega em torno de si a unanimidade dos demais direitos e garantias fundamentais do homem. IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa O inciso acima externa o entendimento que o homem sem trabalho terá a sensação de inutilidade, a qual paira sobre o espírito. V – o pluralismo político O pluralismo político significa a participação plural na sociedade em questões política que envolve o País. Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Todo poder emana do povo, no sentido de que o regime democrático é a pedra de toque da República Federativa do Brasil. b) Princípios do artigo 2º da Constituição Federal de 1988 Poderes do Estado Dispõe o artigo 2º da Constituição Federal do Brasil de 1988, que os poderes da União são independentes e harmônicos entre si, e são eles o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Democracia é o governo do povo, para o povo, pelo povo em benefício dele. 23 c) Princípios do artigo 3º da Constituição Federal de 1988 Objetivos Fundamentais do Brasil Quanto aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, verifica-se o que determina o artigo 3º da Carta Magna, a qual dispõe: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; O desenvolvimento nacional é termo empregado, sobretudo, no âmbito econômico. O desenvolvimento é medido pelo alto grau de alfabetização, pelo consumo elevado de bens de consumo, pelo uso em enorme quantidade de energia elétrica, cimento, petróleo. É considerado pelo pequeno índice de mortalidade infantil, pelo sistema hospitalar bem aparelhado e pela boa sanitarização pública. Considera-se, também, a instalação de grandes indústrias geradoras de empregos. III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Está é a meta prioritária e fundamental da República Federativa do Brasil, que pretende consagrar a liberdade, o ideário da justiça e a solidariedade. Os objetivos assinalados nos incisos I ao IV deste artigo, valem como base das prestações positivas , para que venham a constituir a democracia econômica, social e cultural, a fim de efetivar ,na prática ,a dignidade da pessoa humana. 24 d) Princípios do artigo 4º da Constituição Federal de 1988 O Brasil e Suas Relações Exteriores Quanto às relações do Brasil com outros países do mundo, devemos observar o que dispõe o artigo 4º da Constituição, in verbis: Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino- americana de nações. e) Princípios do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 Dos direitos e deveres individuais e coletivos Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. De um modo geral, esses princípios consubstanciam o reconhecimento da soberania, no plano internacional, como elemento igualador dos Estados, além de reconhecer, também nesse âmbito, o ser humano como centro das preocupações da nossa República. 25 Comentário: O artigo 5º da CRFB/88 trata do princípio da isonomia, cujo preceito externa a vontade do legislador por igualar os direitos, ressalvando as diferenças pessoais, daqueles que residem no Brasil. Dispõe sobre o direito à vida, amparado pela legislação penal, artigo 121, cujo ato é punido com pena de 05 a 20 ano. O citado artigo dispõe sobre o direito à liberdade, que é amparado pelo habeas corpus, caracterizando o ir, vir e ficar. Também dispõe sobre a igualdade entre os povos, afirmando que a segurança será privilegiada pelo Estado. Além desses princípios, o artigo trata do direito à propriedade, que recai no da propriedade rural de exploração familiar, herança, usucapião e bem de família (Lei 8009), conforme as palavras de Uadi Lammêgo Bulos , quando afirma que a igualdade “é regra de ouro no sentido de mandamento nuclear de todo o produto constitucional legislado, pois todas as demais prescrições desta Constituição convergem-se a ela”. Quanto à vida, o mestre diz que “cabe ao Estado assegurá-lo sob o duplo aspecto: direito de nascer e de subsistir ou sobreviver”. I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo,ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; 26 XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; XXX - é garantido o direito de herança; XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus"; XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; 27 b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; 28 LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; LIX - será admitida ação privada nos crimesde ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; 29 LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito; LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. 2.1.7 Forma de Estado As Formas de Estados podem ser simples ou unitários e compostos ou complexos. Quando falamos que um estado é simples ou unitário, estamos dizendo que é formado por um único Estado, exemplo: Brasil-Império, Itália, França e Portugal. Entretanto quando dizemos que um Estado é composto ou complexo, queremos dizer que é formado por mais de um Estado, existindo uma pluralidade de poderes políticos internos, exemplo: Estados Unidos, Brasil, Argentina, México, etc; não há possibilidade de secessão, e a base jurídica é uma Constituição. 2.1.8 Formas de Governo As Formas de Governo podem ser: monarquia e república. A monarquia se divide em absoluta - todo o poder está concentrado nas mãos de uma só pessoa, que o exerce de forma ilimitada, sem qualquer controle; possui poderes ilimitados tanto para fazer as leis como para aplicá-las e relativa - limitada ou constitucional) – o poder do soberano é delimitado pela Constituição - ex.: Brasil-Império, Reino Unido da Grã Bretanha, Espanha e Japão. A República caracteriza-se pela eletividade, temporariedade e responsabilidade do Chefe de Estado; são feitas eleições periódicas para a escolha deste, que deve prestar contas de seus atos para o povo que o elegeu ou para um órgão de representação popular. Os Sistemas de Governo são divididos em presidencialismo – o Executivo e o Legislativo são independentes; parlamentarismo – o Executivo e o Legislativo são interdependentes; diretorialismo – caracterizado pela concentração do poder político do Estado no Parlamento, sendo a função 30 executiva exercida por pessoas escolhidas por este; há absoluta subordinação do Executivo ao Legislativo; adotado na Suíça e na extinta URSS. 4.2 Direito Administrativo 2.2.1 História do Direito Administrativo Muitos doutrinadores pregam que o Direito Administrativo teve início com a Revolução Francesa de 1789. Outros afirmam que foi Montesquieu que o criou com a sua teoria da separação dos poderes, na obra L’ Espirit dês Lois, em 1748, a qual fez surgir às primeiras ideias da doutrina. Porém, pode-se observar que na Idade Média não houve nenhum desenvolvimento do Direito Administrativo, muito porque, as monarquias absolutas, que eram a forma de governo da época, não propiciavam o seu desenvolvimento, haja vista que, em tal regime de governo, a vontade dos monarcas era a lei. O Direito Administrativo surgiu como ramo do direito entre o final do século XVII e início do século XIX. No entanto, já existiam normas de cunho administrativo nos séculos passados. O Direito Administrativo é importante em um Estado, eis que a divisão e as subdivisões de funções são necessárias ao bom desempenho administrativo. Isso nos leva à seguinte conclusão: o Direito Administrativo existe antes do surgimento do Estado. O Direito Administrativo, como ramo autônomo do Direito, teve início na fase do Estado Moderno, onde surgiu o Estado de Direito, ocasião em que surgiram outros ramos do Direito Público, como, por exemplo, o Direito Constitucional. O Estado de Direito é estruturado por inúmeros princípios, sendo alguns os seguintes: (1)Legalidade, o qual prega que os governantes e os membros da Administração Pública se submetem à Lei e não podem fazer nada senão em virtude da Lei; (2) Separação dos poderes, que tem como objetivo assegurar a proteção dos direitos individuais e das relações entre particulares e Estado, e não só assegurar a proteçãodas relações particulares de alguns. 2.2.2 Conceito de Direito Administrativo Direito Administrativo é ramo do Direito Público formado por um conjunto de princípios jurídicos que regem a atividade administrativa, as entidades, os órgãos e os agentes públicos, objetivando o perfeito atendimento das necessidades da coletividade e dos fins desejados pelo Estado. Objeto Compete-lhe o estudo da atividade ou função administrativa exercida direta ou indiretamente, de sua estrutura, de seus bens, de seu pessoal e de sua finalidade. Objetiva, em especial, o estudo de atos editados pelo Poder Executivo, conquanto aplicável também à atos oriundos dos Poderes Legislativo e Judiciário. 31 2.2.3 Administração Pública Em sentido prático ou subjetivo, Administração Pública é o conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado, bem como das demais pessoas coletivas públicas (tais como as autarquias locais) que asseguram a satisfação das necessidades coletivas variadas, tais como a segurança, a cultura, a saúde e o bem estar das populações. Uma pessoa empregada na administração pública diz-se servidor público ou funcionário público. 2.2.4 Princípios Básicos da Administração Pública (LIMPE) Princípios de uma ciência são os valores básicos de todo o sistema que a formam, são os seus alicerces. No Direito Administrativo, tais princípios estão no artigo 37 da Constituição federal do Brasil de 1988, os quais forma a chamada LIMPE. L egalidade I mpessoalidade M oralidade P ublicidade E ficiência Observe a seguir a explicação de cada princípio: Princípio da Legalidade: Permite-se a atuação do agente público, ou da Administração, apenas se permitida, concedida ou deferida por norma legal. Assim ao particular é dado fazer tudo quanto não estiver proibido e ao administrador somente o que estiver permitido pela lei. Logo, podemos entender que de tal princípio decorre a proibição, sem que haja lei ou ato normativo que permita a Administração, vir por manifestação unilateral de vontade, declarar, conceder, restringir direitos ou impor obrigações. Princípio da Impessoalidade: Atuação administrativa que vise à satisfação do interesse coletivo, sem corresponder ao atendimento do interesse exclusivo do administrado. A impessoalidade está relacionada à finalidade, ou seja, ao fim estatuído pela lei e cuja perdição significa desvio que invalida o ato, como também está relacionada à imputação da atuação administrativa e à necessidade de observância do princípio da isonomia. Indicativo de imparcialidade, que condiciona a atividade administrativa a deferir tratamento igual a todos, independentemente de qualquer interesse público. Princípio da Moralidade: Proibição de a atuação administrativa distanciar-se da moral, dos princípios éticos, da boa- fé, da lealdade. A atuação administrativa não pode contrariar, além da lei, a moral, os bons costumes, a honestidade, os deveres de boa administração. A boa-fé, a lealdade, a razoabilidade e a proporcionalidade são princípios gerais que ditam o conteúdo do princípio da moralidade administrativa. 32 Princípio da Publicidade: É o dever de dar publicidade, de levar o conhecimento do ato ou da atividade administrativa a terceiros. Atuação transparente do Poder Público exige a publicação. A publicidade é obrigatória como meio conferidor de eficácia da atividade administrativa, mas se admite a manutenção do sigilo quando expressamente autorizar a Constituição ou quando concorrer possível prejuízo para a coletividade ou para outrem. Princípio da Eficiência: Preza-se por buscar a consecução do melhor resultado possível, deve-se atentar para os padrões modernos de gestão ou administração, vencendo o peso burocrático, atualizando-se e modernizando-se. Exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. A ideia de eficiência aproxima-se da economicidade. Visa-se atingir objetivos traduzidos por boa prestação dos serviços, do modo mais simples, mais rápido e mais econômico, melhorando a relação custo/benefício do trabalho da Administração. 2.2.5 Classificação da Administração Pública A Administração Pública do Brasil pode ser classificada em direta ou centralizada e indireta ou descentralizada. Administração direta é exercida pelos órgãos centrais diretamente integrados à estrutura do poder Público. Exemplo: Ministérios de Estados, Secretarias estaduais e municipais. Administração indireta é exercida por entidades descentralizadas que mantém vínculos com o Poder Público, mas não estão diretamente integradas a sua estrutura administrativa. Compõem a administração indireta as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e sociedades de economia mista. As primeiras são entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com patrimônio próprio e atribuições estatais específicas. O Banco Central (BC), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a Superintendência de Seguros Privados (SSP) e as agências reguladoras são exemplos de autarquias. 2.2.6 Teoria Geral dos Atos Administrativos 2.2.6.1 Atos administrativos Atos administrativos são aqueles que exprimem a vontade da administração pública com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Os requisitos de validade dos atos administrativos são: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. A Competência refere-se à atribuição legal do agente ou do órgão para a prática do ato. A Finalidade é o objetivo do ato, de acordo com a vontade da lei. A Forma é o modo pelo qual o ato deve ser feito. O Motivo é o fato em virtude do qual agiu a administração, ou o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo. O Objeto é o assunto de que trata o ato, ou o conteúdo do ato, como a imposição de uma multa ou a regulamentação de uma feira livre. 33 2.2.6.2 Atos Administrativos Típicos e Atípicos Os atos administrativos se dividem em típicos e atípicos. O primeiro é praticado pela administração no uso de seus poderes estatais. O segundo não envolve os poderes estatais, ficando o poder público no mesmo nível das demais pessoas, como nos atos regidos pelo direito civil ou comercial, e não pelo direito administrativo. 2.2.6.3 Atributos do ato administrativo. Todo ato administrativo é dotado de atributos, que lhe são peculiares. Os atributos são: Presunção de legitimidade: salvo prova em contrário, presumem-se legítimos os atos da administração e verdadeiros os fatos por ela alegados. Imperatividade: a administração pode impor unilateralmente as suas determinações, válidas, desde que dentro da legalidade. Exigibilidade: o cumprimento das medidas administrativas pode ser exigido desde logo. Auto-executoriedade: a administração pode executar diretamente seus atos e fazer cumprir determinações, sem precisar recorrer ao Judiciário, até com o uso de força, se necessário. Não tem em todos os casos, mas sempre que a auto-executoriedade é autorizada por lei. 2.2.6.4 Invalidação do ato administrativo Os atos administrativos podem deixar de produzir efeitos sempre que verificada a necessidade de sua supressão, seja por: legalidade: anulação. Invalidade Conveniência ou oportunidade: revogação. Descumprimento na sua execução: cassação. A falta de um dos requisitos pode levar à invalidade do ato, à sua ilegalidade ou à possibilidade de sua anulação pelo Poder Judiciário. 34 2.2.7 ContratosAdministrativos Um contrato nada mais é que um acordo recíproco de vontades que tem por fim gerar obrigações recíprocas entre os contratantes. Portanto, assim como o particular, a Administração Pública celebra contratos no intuito de alcançar objetivos de interesse público. E assim, o Contrato Administrativo, também conhecido como contrato público, é o instrumento dado à Administração Pública para dirigir-se e atuar perante seus administrados sempre que necessite adquirir bens ou serviços dos particulares. 2.2.8 A Constituição e o Contrato A Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, vincula as contratações realizadas pela Administração Pública ao processo licitatório, salvo em casos específicos previstos na legislação vigente. Dessa forma, as contratações do ente público são regidas pela Lei nº 8.666/93, também conhecida como Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Suas alterações ocorreram por força das Leis nºs 8.883/94, 9.032/95, 9.648/98 e 9.854/99). Os contratos celebrados pelo ente administrativo dividem-se em contratos administrativos e contratos civis (ou privados). No primeiro, ocorre a supremacia da Administração sobre o particular, uma vez que se busca a concretização de um interesse público. No segundo, a Administração encontra-se análoga ao particular. O contrato civil (ou privado) da Administração caracteriza-se por ser um acordo de vontade entre um particular e a Administração, que se submetem ao regime jurídico de Direito Civil, uma vez que o ente administrativo se encontra em condições análogas ao particular, ou seja, aplicam-se a esses contratos o disposto no Código Civil. Já o contrato administrativo caracteriza-se por ser um acordo de vontades entre um particular (objetivando o lucro) e a Administração, que se submetem ao regime jurídico de Direito Público, instruído por princípios publicísticos, contendo cláusulas exorbitantes e derrogatórias do direito comum. A anulação tanto pode ser derivante de decisão da própria Administração como também ordenada pelo Judiciário, operando os seus efeitos retroativos (ex: tunc). A revogação, contudo, somente é possível por decisão da própria Administração, e opera efeitos ex nunc, não retroagindo e não alcançando direitos adquiridos (Súmula 473 do STF). 35 2.2.9 Cláusulas Exorbitantes e Cláusulas Derrogatórias Cláusulas exorbitantes são cláusulas comuns em contratos administrativos, mas que seriam consideradas ilícitas em contratos entre particulares, pois dão privilégios unilaterais à Administração Pública, colocando-a em posição superior à outra parte, ou seja, as cláusulas exorbitantes são benefícios que a Administração possui sobre o particular. As Cláusulas Derrogatórias são, certamente, as que excedem a liberdade de contratar e que, por isso mesmo, são insusceptíveis de figurar num contrato entre particulares, por serem contrárias à ordem pública. 2.2.10 Licitação na Carta Magna A Carta Magna de 1988 regulou a obrigatoriedade da licitação para todas as aquisições de bens e contratações de serviços e obras, bem como para alienação de bens, realizados pela Administração Pública no exercício de suas funções, no artigo 37, inciso XXI. Conceituamos licitação como o procedimento administrativo para contratação de serviços ou aquisição de produtos pelos entes da Administração Pública direta ou indireta. O processo licitatório no Brasil é composto de diversos procedimentos que têm como meta os princípios constitucionais da legalidade, da isonomia, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, com o intuito de proporcionar à Administração Pública a aquisição, a venda ou uma prestação de serviço de forma vantajosa, ou seja, menos onerosa e com melhor qualidade possível; é a chamada "eficiência contratória". Isso acontece utilizando-se de um sistema de comparação de orçamentos chamados de propostas das empresas que atendam as especificações legais necessárias, todas constantes dentro do edital. A empresa que oferecer maiores vantagens ao governo, será a escolhida para o fornecimento do produto ou do serviço. Oferta mais vantajosa, na legislação brasileira, entende-se pelo critério de menor preço ou a de melhor técnica ou a de técnica e preço ou, por fim, a de maior lance ou oferta para os casos de alienação de bens ou de concessão de direito real de uso. Dentre estes, o critério 'menor preço' é comumente mais utilizado. Ao lado deste, figuram o critério de 'Melhor Técnica', quando se leva em consideração, além do preço, a qualificação do licitante e as características de sua proposta; e 'Maior Lance', utilizado quando o objetivo é alienar (vender) bens públicos, como ocorre nos leilões. No Brasil, para licitações por entidades que façam uso da verba pública, o processo é regulado pela lei nº 8666/93 e 10.520/2002. 36 2.2.11 Edital de Licitação Chama-se edital o documento através do qual a instituição compradora estabelece todas as condições da licitação que será realizada e divulga todas as características do bem ou serviço que será adquirido. A correta elaboração do edital e a definição precisa das características do bem ou serviço pretendido pela entidade licitadora são essenciais para a concretização de uma boa compra ou contratação. Na modalidade convite o edital será substituído pela carta-convite. 2.2.12 Modalidades de Licitação No Brasil, os procedimentos licitatórios são orientados principalmente pelas Leis Federais n° 8.666/1993 e 10.520/2002, que definem as seguintes modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, leilão, concurso, convite ou carta convite, pregão e consulta. 2.2.13 Concorrência Concorrência Pública é uma modalidade de licitação para contratos de grande vulto, que se realiza, com ampla publicidade, para assegurar a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital convocatório. Não é exigido registro prévio ou cadastro dos interessados, mas que satisfaçam as condições prescritas em edital, que deve ser publicado com, no mínimo, trinta dias antes da data de recebimento das propostas. Caso seja adotado um certame de acordo com os tipos, como os de menor preço, técnica e preço e melhor técnica, esse intervalo mínimo é dilatado para quarenta e cinco dias. Estimando-se o valor do contrato posterior, a concorrência é a modalidade obrigatória em razão de determinados limites, que por sua vez se sujeitam a revisões periódicas. Contudo, independentemente do valor, a lei prevê que a modalidade concorrência deve ser adotada nos seguintes casos: a) compra de bens imóveis; b) alienações de bens imóveis para as quais não tenha sido adotada a modalidade leilão; c) concessões de direito real de uso, serviço ou obra pública; d) licitações internacionais. Além desses casos específicos previstos, versa a Lei de Licitações e Contratos Públicos que a concorrência é obrigatória quando, em havendo parcelamento, o valor das licitações das parcelas, em conjunto, correspondam a montante igual ou superior ao previsto para a modalidade concorrência. São essa vulneráveis. 2.2.14 Tomada de Preços Tomada de Preços é a modalidade de licitação presente no Direito Administrativo do Brasil, onde a escolha do fornecedor, mediante a oferta de preços, baseia-se em um cadastro prévio dos interessados, em que será analisado a situação e a conformidade da empresa, com o disposto na lei ordinária brasileira nº 8666/93. Tal cadastro pode ser executado em até 3 dias antes da data de recebimento das propostas. Esta modalidade somente poderá ser aplicada para valores até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquentamil reais), no caso de materiais e serviços; e até R$ 1 milhão e 500 mil reais para a execução de obras de engenharia. O processamento das propostas deverá ser executado por uma comissão composta por, no mínimo, três membros, desde que dois destes membros sejam do quadro de funcionários permanente do órgão responsável pela licitação. 37 2.2.15 Leilão O leilão ou hasta é uma modalidade de venda, atualmente muito difundida em órgãos públicos e empresas privadas, do qual administradores e servidores necessitam solucionar de maneira simples e rápida a venda de bens. O leilão funciona da seguinte forma, o leiloeiro lerá as condições de venda descritas no catálogo, as quais serão acompanhadas por todos os compradores. O leiloeiro é um agente público, pertencente à categoria agente delegado, conforme classificação doutrinária do Direito Administrativo Brasileiro. Em seguida, os lotes em leilão serão anunciados um a um. Assim que o lote de interesse da pessoa for anunciado, ela deverá levantar a mão para dar um lance (se necessário falando ao leiloeiro o valor do seu lance). Lote é um conjunto formado de um ou mais bens que serão leiloados. No caso de leilão de veículos, um lote pode ser formado por apenas um automóvel; enquanto em um leilão de materiais, um lote pode ser constituído por um conjunto de motores e peças diversas. Caso existam mais pessoas interessadas no mesmo lote, inicia-se uma disputa para decidir quem dará o maior lance começando com o lance mínimo. É basicamente uma disputa de "quem dá mais" (NBS). Lance mínimo é o menor preço para que um determinado lote seja vendido. Se o lance mínimo não for atingido, será aceito um lance condicional. "Lance condicional" é o termo utilizado quando o maior lance ofertado por um bem leiloado não atinge o valor mínimo de venda exigido por seu vendedor (arrematante). 2.2.16 Concurso O Concurso público é um processo seletivo que permite o acesso a emprego ou cargo público de modo amplo e democrático. É um procedimento impessoal onde é assegurada igualdade de oportunidades a todos interessados em concorrer para exercer as atribuições oferecidas pelo Estado, a quem incumbirá identificar e selecionar os mais adequados mediante critérios objetivos. 2.2.17 Convite ou Carta Convite Convite é modalidade de licitação (regulada pela lei brasileira 8.666/93) entre interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação da proposta. Chama-se Carta Convite quando a referida carta substitui o Edital da Licitação. Esta modalidade somente poderá ser aplicada para valores até R$ 80 mil no caso de materiais e serviços e até R$ 150 mil para a execução de obras de engenharia. Essa modalidade de licitação é a mais simples de todas as modalidades de licitação. Ela é utilizada para compras pequenas – até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), no caso de materiais e serviços e até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para a execução de obras de engenharia, que atendem, em geral, às necessidades do dia a dia dos governos Federal, Estaduais, das Prefeituras e das empresas públicas e de capital misto. A Carta Convite deve ser enviada a no mínimo três participantes (concorrentes), exceto quando, através do edital, for definido o motivo ou condição que torna um único participante apto a participar do processo licitatório. Por exemplo, a utilização de uma tecnologia dominada ou 38 patenteada a um determinado participante; conforme regulamentado pela lei ordinária brasileira nº 8.666/93. 2.2.18 Pregão Pregão é uma das 6 modalidades de licitação utilizadas no País, considerada como um aperfeiçoamento do regime de licitações para a Administração Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal. Esta modalidade possibilita o incremento da competitividade e ampliação das oportunidades de participação nas licitações, por parte dos licitantes que são Pessoas Jurídicas ou Pessoas Físicas interessadas em vender bens e/ou serviços comuns conforme os editais e contratos que visam ao interesse público. Também chamado de Leilão Reverso ou Holandês, o Pregão é realizado em lances sucessivos e decrescentes, no chamado "quem dá menos" (NBS). Desta forma, a Administração Publica, que está comprando, gera economia, o que significa o bom uso do dinheiro público. O pregão pode ser Presencial (onde os licitantes se encontram e participam da disputa) ou Eletrônico (onde os licitantes se encontram em sala virtual pela internet, usando sistemas de governo ou particulares). O designado responsável pelo pregão tem o nome de Pregoeiro. O pregão é caracterizado por inverter as fases de um processo licitatório comum regido pela lei 8.666/93. Ou seja, primeiro ocorre a abertura das propostas das licitantes e depois é procedido o julgamento da habilitação dos mesmos. O Pregão é regido pela Lei Federal Brasileira nº 10.520/2002. Licitação na modalidade Pregão Eletrônico foi introduzida na lei de licitações posteriormente a 8.666/93 e pode ser realizada por sites específicos do órgão licitante. Apesar de ter sua lei específica, ainda é subordinada a lei n° 8.666/93. 2.2.19 Tipos de licitação A lei 8.666/93 elenca, em seu artigo 45, os seguintes tipos de licitação, aplicáveis à todas as modalidades, com exceção do concurso: Menor preço: Vence a proposta com melhor preço para a administração pública. Melhor técnica: Vence a proposta de melhor técnica, que aceitar o valor da proposta mais baixa dentre todas as com a técnica mínima exigida no edital. Técnica e preço: As propostas recebem uma nota que leva em conta a técnica e o preço, vence a com melhor nota. Maior lance ou oferta 2.2.20 Contratos Administrativos A lei 8.666/93 estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações e locações no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A lei 10.520/2002 instituiu o pregão no ordenamento jurídico brasileiro, para aquisição de bens e serviços comuns. Neste ponto, reitera-se que o contrato administrativo é o acordo recíproco de vontades que tem por fim gerar obrigações recíprocas entre os contratantes. Portanto, assim como o particular, a Administração Pública celebra contratos no intuito de alcançar objetivos de interesse público. Portanto, o Contrato Administrativo ou Contrato Público é o instrumento dado à Administração 39 Pública para dirigir-se e atuar perante seus administrados sempre que necessite adquirir bens ou serviços dos particulares. A Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, vincula as contratações realizadas pela Administração Pública ao processo licitatório, salvo em casos específicos previstos na legislação vigente. Dessa forma, as contratações do ente público são regidas pela Lei nº 8.666/93, também conhecida como Lei de Licitações e Contratos Administrativos, e suas alterações (Leis nºs 8.883/94, 9.032/95 9.648/98 e 9.854/99). 2.2.21 A Divisão dos Contratos Celebrados Pelo Ente Público No que se refere à divisão dos contratos celebrados pelo ente público, vale relembrar o que nos ensina Maria Sulvya Zanelle Di Pietro quando afirma que "os contratos celebrados pelo ente administrativo dividem-se em contratos administrativos e contratos civis (ou privado). No primeiro ocorre a supremacia da Administração
Compartilhar