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CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 1 DOSIMETRIA DA PENA (Cálculo da Pena Privativa de Liberdade) - Procedimento Trifásico - A completa aplicação da pena, a ser realizada pelo juiz na sentença condenatória, segue as seguintes etapas, indicadas no artigo 59 do Código Penal (CP): I - O juiz, em primeiro plano, irá indicar as penas aplicáveis dentre as cominadas, pela lei, para o crime pelo que o réu tenha sido condenado; II – Na sequencia, o juiz passará a etapa da dosimetria penal (individualização/cálculo da pena privativa de liberdade); III – Concluída a dosimetria, o juiz deverá fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade – fechado, semi-aberto ou aberto (seguindo os ditames do artigo 33, CP, conforme já estudamos); IV – Por fim, o juiz analisará se é possível substituir a pena privativa de liberdade aplicada por penas restritivas de direitos ou multa (seguindo os parâmetros do artigo 44 do CP, coforme também já estudamos). Sendo cabível a substituição, deverá indicar as restritivas que deverão ser cumpridas pelo condenado. Caso não caiba a substituição, o juiz ainda avaliará a possibilidade de aplicar o sursis (suspensão condicional da pena), de acordo com o disciplinado no artigo 77, III, CP. Após seguir essas quatro etapas, podemos afirmar que efetivamente o juiz concluiu a aplicação da pena na sentença condenatória. Entretanto, esta APOSTILA abordará apenas a segunda etapa acima indicada, qual seja: a DOSIMETRIA/CÁLCULO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, em que aprenderemos o passo-a-passo envolvendo as 3 fases que compõem essa dosimetria – procedimento trifásico - de acordo com o estabelecido pelo artigo 68, CP. - PRÉ-DOSIMETRIA - Antes de passarmos as 3 fases indicadas no artigo 68, CP, iniciaremos escolhendo a pena que aplicaremos, dentre as cominadas na lei, caso a lei comine pena privativa de liberdade em alternativa com a pena de multa (veja exemplo no artigo 130, CP). CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 2 Feita essa escolha, o juiz ainda analisará se o crime em questão trata- se de crime qualificado (em que a lei indica uma cominação de pena mais rigorosa do que a da figura simples – exemplo: compare a pena cominada para o homicídio simples, no caput do artigo 121, CP com a pena cominada para o homicídio qualificado, no § 2º do artigo 121) ou de crime privilegiado (em que a lei indica uma cominação de pena mais branda do que a da figura simples – exemplo: compare a pena cominada para a figura simples da receptação, no caput do artigo 180, CP, com a pena, mais branda, cominada para a receptação privilegiada no § 3º do artigo 180, CP). Observação: quando no caso concreto incidem duas qualificadoras previstas no mesmo tipo penal, aplica-se apenas uma delas, incidindo a outra como circunstância agravante, se coincidir com alguma das circunstâncias previstas nos arts. 61 e 62 do CP - exemplo: homicídio duplamente qualificado cometido por motivo fútil e com emprego de veneno (incisos II e III do § 2º do art. 121) – uma dessas qualificadoras será considerada para qualificar, quando da aplicação da pena-base e, a outra, será analisada na segunda fase do cálculo, como circunstância agravante (art. 61, inciso II, alíneas “a” e “d”). Alguns exemplos de crimes qualificados no CP: arts. 129, §§ 1º, 2º e 3º; 155, § 4º; 157, § 3º; 159, §§ 1º, 2º e 3º. ATENÇÃO: caso se trate de figura qualificada ou privilegiada, isso já será definido antes de se iniciar o procedimento trifásico, que iremos estudar a partir de agora. - PROCEDIMENTO TRIFÁSICO - ART. 68 – CÁLCULO DA PENA: como determina o art. 68, o cálculo da pena privativa de liberdade deve ser feito em três fases (trifásico). 1ª fase: fixa-se a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59. Ela se tornará definitiva, caso não existam agravantes e atenuantes ou causas de aumento e diminuição aplicáveis. Se elas existem, passa-se às fases seguintes. 2ª fase: sobre a pena-base apurada na 1ª fase, recaem as circunstâncias legais (agravantes e atenuantes) dos arts. 61, 62, 65 e 66. CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 3 3ª fase: sobre a pena apurada na 2ª fase (e não sobre a pena-base) incidirão as eventuais causas de aumento ou diminuição da Parte Geral ou Especial do CP. 1ª FASE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CIRCUNSTÂNCIAS: são todos os fatos ou dados que se encontram ao redor do delito, de natureza objetiva e subjetiva, mas que não interferem na caracterização do crime – não integram a figura típica – podendo apenas agravar (agravantes e causas de aumento de pena) ou diminuir (atenuantes ou causas de diminuição de pena) a pena do mesmo. As circunstâncias, portanto, não se confundem com os elementos do tipo penal (elementares), sem os quais o crime não se caracteriza. Concluindo, as elementares são componentes do tipo legal (estão presentes na definição legal do crime), enquanto que as circunstâncias são moduladoras da aplicação da penas, e são acidentais, podem ou não existir na configuração da conduta típica. Quanto à sua natureza, as circunstâncias podem ser objetivas (reais) ou subjetivas (pessoais). As primeiras relacionam-se com os modos e meios de realização do crime, tempo, lugar, objeto material e qualidade da vítima. As segundas relacionam-se com a pessoa do agente, como os motivos, as qualidades pessoais do agente e relações pessoais do agente com o ofendido. As circunstâncias são conhecidas na doutrina como circunstâncias judiciais, circunstâncias legais e causas de aumento e de diminuição de pena. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (art. 59, CP) Conceito: os elementos constantes no art. 59 são denominados circunstâncias judiciais porque a lei não os define – deixa a cargo do julgador a função de identificá-los e mensurá-los em cada caso concreto. Não são, exatamente, “circunstâncias do crime”, mas sim, critérios limitadores da discricionariedade judicial, que indicam os elementos que deverão ser analisados na tarefa individualizadora da pena-base. “Ao executar o que lhe determina o art. 59, o juiz individualiza a pena e fixa a proporção entre esta e o crime. Trata-se de CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 4 direito do réu, e mais do que tudo, indeclinável dever do Estado no exercitar o poder de punir. É um impedimento pelo qual se impede o arbítrio no aplicar a pena” (STF – RHC – Rel. Antônio Néder – DJU 3.3.72, p. 933). “É indispensável, sob pena de nulidade, a fixação da pena- base, com apreciação e fundamentação das circunstâncias judiciais, sempre que a pena for aplicada acima do mínimo legal” (STF – RTJ121/101 – RHC 66.751, DJU 3.3.89, p. 2515). “Não serve a genérica alusão do art. 59 do CP para fixar-se acima do mínimo a imposição de pena privativa de liberdade, pois ao juiz cabe especificar cada fator levado em conta na individualização, a fim de fundamentar adequadamente a exacerbação operada” (TACRIM-SP – AC – Rel. Haroldo Luz – RJD 1/125 e JUTACRIM 97/253). Culpabilidade: No fundo não deixa de ser esse conjunto de circunstâncias que serão analisadas neste artigo 59, estes elementos vão ditar a maior ou menor reprovabilidade. Análise da censurabilidade pessoal da conduta típica e ilícita. Aqui, deve-se examinar a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado, não só em razão de suas condições pessoais, mas também em vista da situação de fato (da realidade concreta) em que ocorreu seu comportamento, especialmente a maior ou menor exigibilidade de conduta diversa (Ex.: eutanásia praticada por filhointeressado na herança e por médico que se penaliza com o sofrimento do seu paciente em estado terminal – qual a conduta mais reprovável?). Antecedentes: são os fatos anteriores da vida do réu, incluindo-se tanto os bons quanto os maus antecedentes. Serve para verificar se o delito em análise foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele infringe a lei com freqüência. Princípio da presunção da inocência (art. 5º, LVII, CF) – pós Constituição de 88, o conceito de maus antecedentes foi revisado – hoje em dia, a melhor doutrina é aquela que interpreta os antecedentes como uma expressão técnica, desmembrando do seu conteúdo aquilo que não é técnico, que deverá ser analisado na conduta social. Assim, em respeito a este princípio, maus antecedentes tem que se entender como antecedentes judiciais: apenas as condenações anteriores transitadas em julgado, quando já não possam ser levadas em consideração para efeito CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 5 de reincidência (conforme estudaremos mais detalhadamente na 2ª fase da dosimetria). Já existe entendimento do STF, firmado no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 591054, com repercussão geral, no sentido de que a existência de inquéritos policiais e ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados maus antecedentes para fins de cálculo de dosimetria da pena. (Julgamento proferido em 17 de dezembro de 2014, Relator Min. Marco Aurélio) http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idCont eudo=282183 Desse modo, já não devem ser considerados maus antecedentes: inquéritos; processos em andamento; processos com absolvição ou inquéritos arquivados; fatos ocorridos antes do réu completar os 18 anos (maioridade penal); fatos posteriores e sem conexão com o crime. Lei 9099/95: transação – art. 76, §§ 4º e 6º - “não constará de certidão de antecedentes criminais”, tampouco o sursis processual – art. 89. “O ato judicial da fixação da pena não poderá emprestar relevo jurídico-penal a circunstâncias que meramente envidencie haver sido, o réu, submetido a procedimento penal persecutório, sem que deste haja resultado, com definitivo trânsito em julgado, qualquer condenação de índole penal. A submissão de uma pessoa a meros inquéritos policiais ou, ainda, a persecuções criminais de que não haja derivado qualquer título penal executório, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica para justificar ou legitimar a especial exacerbação da pena. Tolerar-se o contrário implicaria admitir grave lesão ao princípio constitucional consagrador da presunção de não-culpabilidade de réus ou indiciados (CF, art. 5º, LVII). É inquestionável que somente a condenação penal transitada em julgado pode justificar a exacerbação da pena, pois, com ela, descaracteriza-se a presunção juris tantum de não-culpabilidade do réu, que passa, então – e a partir deste momento – a ostentar o status jurídico-penal de condenado, com todas as conseqüências daí decorrentes. Não podem repercutir contra o réu situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído” (STF – HC 68.465-3 – Rel. Celso de Mello – DJU de 21.2.92, p. 1.694). “Em Direito Penal, há de se chamar maus antecedentes apenas e tão- somente as condenações criminais que o réu registre, não constituindo antecedentes, do ponto de vista jurídico-penal, o indiciamento em inquérito policial e mesmo a denúncia. Pensar-se o contrário seria ignorar que o processo penal constitui garantia não apenas dos culpados mas também dos inocentes, das vítimas da violência e arbítrio de maus policiais” (TACRIM-SP – AC – Rel. Sílvio Lemmi – JUTACRIM 49/243). CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 6 “Não constitui ilícito penal o uso de bebida alcoólica, mesmo de modo inveterado. O alcoólatra é um doente que carece de tratamento e, tão-só por isso, não pode ser considerado possuidor de maus antecedentes” (TFR – HC – Rel. Otto Rocha – RTFR 136/291). Conduta social: análise do comportamento do réu no seu trabalho e na vida familiar e social – seu relacionamento no meio onde vive. Aqui interessa a vida passada do réu: se ele é um bom chefe de família; um bom vizinho; como é sua vida na comunidade... “Conduta social. A conduta social do agente não autoriza seja agravada a pena. Reflete, isto sim, na fixação desta última como pena-base, a teor do disposto no art. 68 do CP” (STF – HC – Rel. Marco Aurélio – RT 670/373). “A conduta social do réu tanto pode ser favorável ou contrária a ele, basta conferir cada hipótese em julgamento. Ao demais, não se trata de novidade, desde que é uma circunstância que envolve a vida do acusado antes do delito, sob aspectos de relacionamento familiar e social” (STJ – RE – Rel. José Cândido – RSTJ 17/472). Personalidade: diz respeito à índole do agente, à sua maneira de agir e sentir – ao seu caráter. “É um todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano” (Aníbal Bruno). Analisar se o crime praticado se afina com a individualidade psicológica do agente, verificar a boa ou má índole do réu, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter... Obs.: tanto a personalidade quanto a conduta social necessitam de uma boa instrução para serem bem auferidas – a precariedade do processo no Brasil prejudica essas análises (por exemplo: a menos que se duvide da sanidade mental do réu, não se realizam exames psicológicos durante a instrução). Na prática os dados trazidos ao processo se limitarão aos antecedentes e, quando muito, a forma como se deu o fato – através deles é que geralmente se analisam estas questões – superficialidade. “A personalidade do réu não pode ser admitida como sendo também antecedente criminal, impondo-se ao magistrado buscar conhecê-la, durante a instrução do processo, no que diz respeito à vida social, comunitária e familiar do acusado” (TACRIM-SP – HC 131.694 – Rel. Roberto de Almeida). “ O juiz sentenciante não poderá desprezar a personalidade concreta do agente na individualização da pena, mas não poderá, como é óbvio, valorá-la a ponto de transformar a pena imposta numa verdadeira pena de autor, o que contraria o Direito Penal pátrio, firmemente ancorado no fato criminoso” (TACRIM-SP - Rev. – Voto vencido: Silva Franco – JUTACRIM 77/43). Motivos do crime: É a “pedra de toque” do crime – só um indivíduo com distúrbio mental vai praticar um crime sem nenhum motivo, normalmente alguma coisa nos motiva, nos leva a cometer o crime. CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 7 Analisar a natureza e qualidade dos motivos que levaram o indivíduo a prática do crime. Deve-se atentar para a maior ou menor reprovação destes motivos. Non bis in idem – não deve ser valorado nesta fase certos motivos que são objetos das fases posteriores: agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena. Circunstâncias do crime: são as circunstâncias que cercaram a prática penal e que podem ser relevantes ao entendimento do crime praticado. Comportamento do agente – como é que ele se comportou antes e depois do crime. Non bis in idem – não deve ser valorado nesta fase certas circunstâncias que são objetos das fases posteriores: agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena. Conseqüências do crime: analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa (maior ou menor dano ou risco de dano à vítima ou à coletividade), bem como a maior ou menor “irradiaçãode resultados”, não necessariamente típicos, do crime. Não se pode presumir conseqüências – dados do processo. Comportamento da vítima: identificar se houve comportamento, por parte da vítima, que tenha contribuído para o comportamento criminoso. Vide alínea “c”, inciso III, do art. 65, bem como § 1º, art. 121, CP. Exemplos comuns: no estelionato quando fica demonstrado a ganância e má-fé da vítima; no furto, quando fica demonstrado a ostentação “descuidada” da vítima, etc... DOSIMETRIA x CIRSUNTÂNCIAS JUDICIAIS: A consideração dos elementos mencionados depende de uma boa colheita de provas na fase instrutória do processo: eficiente interrogatório, bem como oitiva das testemunhas e da própria vítima, etc. Quando a mesma circunstância for comum a mais de uma fase da dosimetria, deverá ser utilizada uma só vez e na última fase em que couber (art. 68, CP). CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 8 Concurso de circunstâncias judiciais: a) todas são favoráveis ao réu – evidentemente, a pena ficará no mínimo legal; b) todas são desfavoráveis – nesta primeira fase, a pena não pode ser fixada no máximo. De regra, a simples consideração das circunstâncias do art. 59 não poderá ensejar pena superior a média (soma da pena mínima e da máxima cominada dividida por dois) – somente um quadro de gravidade nas agravantes genéricas (segunda fase) justificaria uma aproximação do limite máximo da pena abstratamente cominada e c) algumas são favoráveis e outras desfavoráveis – o juiz deverá utilizar- se da interpretação trazida pelo art. 67 (circunstâncias preponderantes: aquelas que resultam dos motivos, personalidade do agente e da reincidência), assim, os antecedentes devem prevalecer sobre a conduta social; os motivos do crime sobre o comportamento da vítima, etc. Observações: 1. de regra, o cálculo da pena inicia-se perto do mínimo e, só excepcionalmente, quando as circunstâncias revelarem especial gravidade devem-se distanciar do mínimo legal; 2. as circunstâncias subjetivas sempre prevalecem sobre as objetivas. 2ª FASE CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS Conceito: são aquelas que interferem diretamente na quantidade da pena e encontram-se expressamente previstas na lei, sendo identificadas de acordo com os efeitos que produzem, ou seja, aquelas que aumentam ou que diminuem a pena. Quando previstas na Parte Geral do CP, são chamadas gerais ou genéricas (agravantes, atenuantes e causas gerais de aumento ou diminuição) e, quando previstas na Parte Especial do CP, são chamadas especiais ou específicas (qualificadoras e causas especiais de aumento ou diminuição). CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES (arts. 61 e 62 – 65 e 66 do CP) Aplicação: serão analisadas na segunda fase da aplicação da pena para o cálculo da “pena provisória”. Superada a fase anterior – cálculo da pena-base – passa o juiz a examinar estas circunstâncias legais. Elas só serão apreciadas nesta fase se não constituírem, qualificarem ou privilegiarem o delito, jamais se admitirá o bis in idem (ou seja, a CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 9 dupla valoração). Exemplo: um homicídio cometido por motivo torpe (que é homicídio qualificado – art. 121, § 2º, I), terá a agravante genérica (prevista na alínea “a”, inciso II, do art. 61) desconsiderada. Observação: a lei penal não fixa o quantum que deve ser majorado (aumentado) ou mitigado (diminuído) nesta fase – esta tarefa fica a critério (arbítrio) do juiz na análise de cada caso concreto. Entretanto, o juiz deverá respeitar os limites mínimo e máximo de pena cominada para o crime – não se vai além do máximo nem aquém do mínimo – súmula 231 do STJ: “A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Polêmica: porém, existem entendimentos contrários que defendem a possibilidade de fixar a pena aquém do mínimo em algumas situações especiais, visto não ter o art. 68 vedado essa hipótese para a segunda etapa do cálculo da pena, como o fez o art. 59 ao tratar da fixação da pena base (art. 59, inciso II) – o grande perigo é que ao admitir a possibilidade de se ir aquém do mínimo ficaria em aberto a possibilidade de fixá-la além do máximo – o que seria uma afronta ao princípio da legalidade. Critérios para fixação do quantum: a variação destas circunstâncias não deve ir muito além do limite mínimo das majorantes e minorantes que é fixado em 1/6, caso contrário poderia chegar a influenciar mais do que as causas de aumento e diminuição que serão analisadas na última etapa. CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES (arts. 61 e 62 do CP) Observações: 1. O rol das agravantes é taxativo e sua interpretação é restrita, ou seja, não admite analogia; 2. a aplicação destas circunstâncias é obrigatória sempre que o sujeito tenha conhecimento da existência da circunstância, porém não se aplicam aos crimes culposos, com exceção da reincidência; 3. devem ser desconsideradas se a pena-base tiver sido aplicada no máximo – pois as agravantes não podem elevar a pena acima do máximo legal e 4. Não devem ser aplicadas se caracterizarem elementar ou qualificadoras de um tipo penal. “As circunstâncias que participam da caracterização do delito, qualificando-o, não podem funcionar, também, como CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 10 agravantes” (TJSP – AC – Rel. Cantidiano de Almeida – RT 389/100). “A majoração da pena por agravante que já funcionou como integrante do tipo constitui bis in idem inadmissível pelo ordenamento penal” (TJSP – AC – Rel. Jarbas Mazzoni – RT 620/286). Exemplos dessas inadmissibilidades: homicídio qualificado por motivo torpe (art. 121, § 2º, I) X agravante (art. 61, II, a); crimes contra a dignidade sexual (Título VI, CP, Parte Especial) X motivo torpe (art. 61, II, a); delito de maus-tratos de pai contra filho (art. 136, CP) X agravante (art. 61, II, e-f); delito cometido com excesso dos limites da profissão (art. 282, CP) X agravante (art. 61, II, g); estupro de vulnerável (art. 217-A,CP) X agravante (art. 61, II, h); delito de abandono material (art. 244, CP) X agravante (art. 61, II, h) Reincidência (art. 61, I e arts. 63 e 64): é a prática de novo crime após haver sido definitivamente condenado por crime anterior, no país ou no exterior. Agora, conforme o art. 64, I, não haverá reincidência se entre a data do cumprimento ou da extinção da pena e a data do novo crime tiver decorrido o período de cinco anos – a reincidência não é eterna (por isso, chama-se reincidência quinquenal). Impostas penas de forma cumulada, tal prazo (de cinco anos) começa a correr a partir do cumprimento de todas as penas. O entendimento majoritário na doutrina e jurisprudência é que após decorridos os 5 anos, as condenações definitivas já não se consideram para efeito de recincidência, mas poderiam ser consideradas como maus antecedentes, a serem avaliados na 1ª fase da dosimetria penal. Entretanto, o STF, em recente entendimento, apresenta uma tendência de mudança no que até agora se entendia por MAUS ANTECEDENTES!!! Segue: Decorrido o prazo de cinco anos entre o cumprimento ou a extinção da pena e a data do novo crime, a condenação anterior não pode ser contada como mau antecedente. A decisão, por maioria de votos, é da 2ª Turma do Supremo CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 11 Tribunal Federal. (decisão de 15 de setembro de 2015, proferida no julgamento do HC 126.315, Relator Min. Gilmar Mendes) http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idCont eudo=299752 Observações: 1. condenação anterior por contravenção não gerareincidência em relação a novo crime, o contrário não ocorre (art. 7º da LCP – Lei nº 3.688/41), ou seja: contravenção + crime = não reincidência; contravenção + contravenção = reincidência e crime + contravenção = reincidência; 2. condenação anterior a pena de multa – divergência na jurisprudência: a corrente que entende que não gera reincidência faz essa interpretação tomando por base o art. 77, I do CP (que impõe como condição para o sursis que “o condenado não seja reincidente em crime doloso”), em conjunto com o § 1º do mesmo artigo (que dispõe que “a condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício”), ou seja: seria incoerente não considerar a anterior pena de multa como impeditiva do sursis e, ao mesmo tempo, considerá-la geradora de reincidência; 3. não gera reincidência condenação por crime militar próprio (os que estão definidos apenas no Código Penal Militar) e por crime político (exs.: Lei de Segurança Nacional – Lei nº 7.170/83 e crimes eleitorais – vide, por exemplo, arts. 283 a 364, 382 e 383 do Código Eleitoral – Lei nº 4.737/65) (art. 64,II). Prova da reincidência: certidão da condenação anterior definitiva (indicando a data em que a condenação se tornou definitiva, bem como o dia do cumprimento ou extinção da pena), não bastando folha de antecedentes. Principais conseqüências da reincidência: 1. é circunstância agravante (art. 61,I); 2. é uma das circunstâncias preponderantes no concurso de agravantes (art. 67); 3. impede a substituição da privativa por restritiva (art. 44, II – vide tb. § 3º, deste artigo); 4. impede o sursis quando é por crime doloso (art. 77,I); 5. aumenta o prazo para o livramento condicional (art. 83, II); 6. impede o livramento condicional quando houver reincidência específica em crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo (art. 83, V); 7. aumenta o prazo de prescrição da pretensão executória (art. 110, CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 12 caput) e interrompe seu curso (art. 117, VI); 8. impede a aplicação de algumas causas de diminuição de pena (exs.: arts. 155, § 2º, 170 e 171, § 1º); 9. influi na revogação do sursis, do livramento condicional e da reabilitação (arts. 81, e § 1º, 86, 87 e 95). Inciso II, art. 61 (circunstâncias agravantes): a) motivo fútil: é aquele de pequena importância, totalmente desproporcionado, inadequado ou despropositado em relação ao delito cometido. Obs.: o ciúme, o estado de embriaguez, a violenta emoção são incompatíveis com o motivo fútil. motivo torpe: é aquele repugnante, indigno, imoral, que contraria a moral média da sociedade. Obs.: 1. a vingança, para ser considerada torpe, dependerá de se o motivo que a ocasionou foi motivo torpe, ou seja, a vingança, por si só, não é suficiente para considerar o motivo torpe. 2. Esta agravante não incide nos crimes contra a dignidade sexual (Título VI, CP, Parte Especial), pois ela integra (constitui) o próprio tipo legal destes crimes, é inerente à natureza destes crimes (vide caput deste art. 61). b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Obs: não é necessário que o crime-fim seja cometido, basta que o crime-meio tenha sido praticado com uma dessas finalidades. Caso ambos sejam cometidos, ensejará concurso de infrações entre eles (CP, arts. 69 e 70), mas incidindo tal agravante só no crime-meio. c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido: indicam “modos” insidiosos (traiçoeiros) que pegam a vítima desprevenida. 1. Traição - objetiva, quando ataca a vítima de surpresa; subjetiva, quando se vale da confiança da vítima; 2. Emboscada é a tocaia, onde o agente aguarda, oculto, sua vítima; 3. Dissimulação – modo de agir onde se encobre a intenção criminosa – ardil. d) com o emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum: indicam “meios” através dos quais se praticam o crime. Meios insidiosos: veneno – qualifica por pegar a vítima desprevenida, impossibilitando sua defesa (exemplo de outro meio insidioso: armadilha); Meios cruéis: fogo, explosivo (esses dois, muitas vezes, tb. ocasionam perigo comum) e tortura (tanto a CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 13 física, quanto a moral) ou de perigo comum: que possa causar dano a um número indeterminado de pessoas – não pode agravar os crimes de perigo comum (arts.: 250 – 259, CP), pois já os integra. e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: exige prova documental do parentesco ou do casamento, na forma da lei civil. f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: aqui se qualifica o comportamento do agente que se aproveita das relações domésticas, assim, o abuso de autoridade diz respeito a tais relações privadas (tutela, curatela, etc.). A coabitação abrange todos os casos onde há convivência na mesma casa (relações estáveis, concubinato) e a hospitalidade, abrange as pessoas que estão em casa de outrem, sem coabitação, como as visitas. g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, oficio, ministério ou profissão: o cargo e o ofício devem ser públicos, assim, podem vir a ser exercidos com abuso de poder; já a profissão é a atividade exercida por alguém como seu meio de vida. Ministério refere-se a quem exerce atividades religiosas. h) contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida: nestas situações, a vítima tem sua capacidade de defesa reduzida, denotando a covardia do agente. Criança – ECA, art. 2º, caput – até doze anos incompletos; outros critérios: estágio da primeira infância – até os sete ou oito anos. Maior de 60 anos – a lei 10.741/03 pôs fim na polêmica que havia acerca do critério para determinar a velhice ao estabelecer o marco cronológico de 60 anos – antes desta lei, o tema era polêmico e vários critérios eram levados em consideração, dentre eles: 1. Critério biológico, onde deve-se auferir a senilidade, em cada caso concreto; 2. Critério cronológico – 70 anos – mas admitindo exceções; 3. 70 anos como presunção absoluta, não admite exceções e 4. Considerava-se a inferior capacidade defensiva da vítima. Grávida – deve-se provar que o agente sabia da gravidez. i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade: denota a audácia e desrespeito do agente que comete um crime contra vítima que está sob proteção imediata de alguma autoridade. Obs.: não se aplica ao crime de arrebatamento de preso (art. 353, CP), por ser elementar deste tipo. CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 14 j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido: quando o agente, embora não tendo provocado tais situações, se vale das oportunidades (Exs.: dificuldade de policiamento, menor cuidado da vítima, pânico da população, etc.) provocadas por elas para cometer crimes. Desgraça particular – exs.: situação de luto, acidente, enfermidade dos familiares da vítima, etc. l) em estado de embriaguez preordenada: quando o agente se embriaga com o propósito de cometer o crime – é necessário que se consiga provar tal intenção do agente. JURISPRUDÊNCIAS SOBRE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES: “Não se deve confundir motivo fútil com motivo injusto. A injustiça da motivação já é elemento integrante do crime. Como assinala v. acórdão dessa Corte, ´para que se reconheça a futilidade da motivação é necessário que, além de injusto, o motivo seja insignificante´ . Motivo fútil é o depropositado,ínfimo, mínimo e tão desprovido de razão que deixa, por assim dizer, o crime desprovido de motivação”. (TJSP – Rec. 105-016-3 – Rel. Luiz Betanho). “O motivo fútil é a falta de motivo, ou motivo insignificante, sem importância, totalmente desproporcionado em relação ao crime, em face de sua banalidade” (TJSP – Rec. – Rel. Onei Raphael – RT 588/321). “Se houve discussão entre a vítima e o acusado, motivada por motivo doentio deste, essa prévia alteração derruba o motivo fútil, e o ciúme não é motivo torpe” ( TACRIM-SP – AC – Rel. Barreto Fonseca – JUTACRIM 85/334). “A perturbação que a embriaguez, mesmo incompleta, produz na consciência do agente não permite juízo de proporção entre o motivo e sua ação. Daí a incompatibilidade existente entre a qualificadora do motivo fútil e aquele estado” ( TJSP – Rec. – Rel. Diwaldo Sampaio – RT 584/336). “De se reconhecer a agravante do motivo fútil na conduta de quem, para afugentar menores, atraídos por árvores frutíferas, que inocentemente invadem a propriedade do agente, dispara arma de fogo em direção dos invasores” (TACRIM-SP – AC – Rel. Geraldo Pinheiro – JUTACRIM 32/332). “Torpe é o motivo que mais vivamente ofende a moralidade média, o senso ético social comum. É o motivo abjeto, repugnante, indigno, tal como ocorre com o que se pronuncia pelo fim de lucro ou cupidez” (TJSP – Rec. – Rel. Hoeppner Dutra – RJTJSP 25/479). “Como se vai pacificando, já não se fala mais, peremptoriamente, que a vingança seja ou que não seja por motivo torpe. Pode ser, pode não ser. A realidade fática, as características do acontecimento, as peculiaridades relevantes, e as condições das pessoas envolvidas é que nortearão o intérprete na acolhida ou na repulsa do gravame” (TJSP – Rec. – Rel. Ary Belfort – RT 667/271). “A dissimulação é a ocultação do próprio do próprio desígnio, é o disfarce, que esconde o propósito delituoso: a fraude precede, então, à violência, diz Magalhães Noronha” (Direito Penal, 5ª ed., vol. II/26)” (TJSP – AC – Rel. Mendes França – RJTJSP 25/530). “Corresponde à traição a aleivosia, isto é, fingimento de amizade. Assim, não há que falar em circunstância agravante ante o simples fato de Ter sido a vítima agredida pelas costas” (TACRIM- SP – AC – Rel. Valentim Silva – JUTACRIM 18/179). “O crime praticado por emboscada é aquele em que o agente surpreende a vítima através de ataque partido inesperadamente, visto encontrar-se oculto, à espera daquela por lugar onde deveria passar” (TJSP – AC – Rel. Márcio Bonilha – RT 558/309). CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 15 “O que caracteriza a surpresa, figura que se aproxima da traição, da emboscada e da simulação, é não ter a pessoa ofendida razões, próximas ou remotas, para esperar o procedimento do agressor ou mesmo suspeitá-lo” (TJSP – Rec. – Rel. Gonçalves Santana – RT 380/177). “Meio cruel não é apenas aquele que denota uma particular intenção de causar desnecessário sofrimento ao ofendido, como também o que evidencia a brutalidade fora do comum e a falta do mais elementar sentimento da piedade” (TACRIM-SP – AC – Rel. Ralpho Waldo – JUTACRIM 81/258). “Meio cruel – O emprego de arma branca contra a pessoa indefesa e a reiteração de golpes, produzindo elevado número de ferimentos na vítima, autorizam o reconhecimento da qualificadora” (TJSP – Rec. – Rel. Onei Raphael – Rt 598/310). “A agravante do art. 61,II, e, do CP deixa de ter aplicação quando os cônjuges já estão separados, posto que ela só se mostra necessária à relação de fidelidade, proteção e apoio mútuo” (TACRIM-SP – AC – 496/747 – Rel. Emeric Levai – RJD 5/121). “Consoante a doutrina e a jurisprudência, se o réu e a vítima eram unidos tão-só pelo matrimônio religioso, descabida é a agravante do crime contra o cônjuge” (TJSP – Rev. – Rel. Adriano Marrey – RT 389/116). “Os aspectos agravantes de vitimologia, contemplados abstratamente em lei, impõe-se estabelecê-los caso a caso, pois, v.g., não se estabelecem escalas cronológicas às generalizações de criança e de velho, ou para de enfermo, quais as modalidades patológicas nele encerradas. Há de se averiguar, especificamente, se o agente se prevaleceu da menor capacidade da vítima, por isso mais intimidável, além de revelar frieza moral, perversidade, covardia, não se detendo diante da condição, digna de compaixão e respeito, da pessoa visada” (TACRIM-SP – AC – Rel. Gonçalves Nogueira – JUTACRIM 84/240). AGRAVANTES - CONCURSO DE PESSOAS (ART. 62) Prevê algumas agravantes que deverá incidir sobre o agente, dentro do concurso de pessoas, que desempenhou um papel mais importante – um papel de liderança. Este artigo é composto de quatro incisos: I – trata do chamado autor intelectual; II e III – tratam do chamado autor mediato - são casos onde se vale de outra pessoa para cometer o crime: seja através de coação, indução, valendo-se da sua autoridade (pública ou privada – exs.: autoridade em razão de relações de serviço, emprego, parentesco ou religião) sobre o outro ou valendo-se da inimputabilidade (louco, menor de idade, etc.) de outrem (vide art. 22 do CP); IV – trata do caso onde o agente executa ou participa do crime impelido por motivo mercenário (mediante paga ou promessa de recompensa). CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES (arts. 65 e 66 do CP) Observação: De acordo com o artigo 66, o rol das atenuantes previstas no artigo 65 não é taxativo, visto que a pena ainda poderá ser atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. Alguns exemplos de circunstâncias atenuantes não previstas em lei: extrema penúria do autor de um crime contra o patrimônio; o arrependimento CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 16 do agente; a confissão voluntária de crime imputado a outrem ou de autoria ignorada; a facilitação do trabalho da Justiça com a indicação do local onde se encontre o objeto do crime; etc. ATENUANTES (art. 65, CP) Inciso I: menor de 21 anos na data do fato – a menoridade é considerada a principal das circunstâncias atenuantes, assim, deve prevalecer sobre todas as demais circunstâncias subjetivas e até mesmo em relação à reincidência. Prova-se mediante certidão, na dúvida, deve ser decidido em favor do agente. Aqui, trata-se de menoridade penal, valendo, inclusive, quando o agente menor de 21 anos tiver sido emancipado ou se tenha casado. maior de 70 anos na data da sentença – critério puramente cronológico. Obs.: caso se recorra da sentença, valerá a data da decisão do tribunal. Inciso II: desconhecimento da lei – alegar o mero desconhecimento da lei é inescusável (indesculpável – art. 21, 1ª parte, caput, CP), porém, quando comprovada a veracidade de tal alegação, enseja atenuação obrigatória da pena. Inciso III: a) por motivo de relevante valor social ou moral – quando valores dignos de consideração, que dizem respeito à coletividade ou a interesse particular, motivaram o agente a cometer o crime. (Exs.: pai que mata o estuprador da filha; alguém que ao tomar conhecimento da identidade de um serial killer que aterrorizava sua comunidade vai a sua procura e o mata; pai que, ao saber que seu genro espanca sua filha, acaba provocando lesões corporais gravíssimas no genro, etc.). b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: basta comprovar a verdadeira intenção do agente em evitar ou minorar os danos (arrependimento), não se exige que o tenha conseguido efetivamente (é diferente do arrependimento eficaz – vide art. 15, 2ª parte, CP – aqui não se trata de evitar o crime, mas apenas suas conseqüências).Em relação à reparação do dano, caso esta seja feita antes da denúncia ou queixa, ensejaria o arrependimento CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 17 posterior (art. 16, CP - exige outros requisitos que não são exigidos aqui), que não se confunde com essa atenuante. c) cometido o crime sob coação a que podia resistir ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima: 1. Quando a coação é irresistível, é causa de exclusão da culpabilidade (art. 22, 1ª parte, CP). Esta atenuante incide nos casos em que o agente cometeu o crime coagido, porém, sob uma coação a que podia resistir; 2. Quando a ordem superior criminosa não é manifestamente ilegal, enseja exclusão da culpabilidade em relação ao agente que a cumpre (art. 22, 2ª parte, CP). Essa atenuante incide nos casos em que o agente, em cumprimento a ordem manifestamente ilegal, comete crime – ainda assim, terá direito a ter sua pena reduzida, pois estava cumprindo ordem de autoridade superior; 3. A violenta emoção aqui prevista não se confunde com as figuras privilegiadas do homicídio (art. 121, § 1º, última parte) e da lesão corporal (art. 129, § 4º) – aqui não se exige o requisito temporal da reação “logo em seguida”. Nesta atenuante há “emoção-estado”, enquanto no homicídio e na lesão corporal há “emoção-choque”. d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime: basta a espontaneidade (que não tenha sido forçada), o que não se confunde com voluntariedade ou com arrependimento por parte do autor. Pode acontecer tanto na fase policial (inquérito, perante a autoridade policial), quanto durante o processo (perante o juiz). “Aplica-se a atenuante mesmo que o acusado tenha sido preso em flagrante” (STF, HC 69.479, DJU 18.12.92). e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou: aqui, o agente comete o crime em estado de “abalo emocional” por conta de multidão em tumulto. Não se confunde com o estado de necessidade (art. 24), que é causa de exclusão de ilicitude e se configura quando o crime é cometido para salvar de perigo atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio. JURISPRUDÊNCIAS Menoridade: “A melhor interpretação é aquela que considera a redução até o momento de o agente completar os 22 anos, pois, a lei penal deve ser analisada tendo como referência aquilo que ampliar a liberdade individual e restringir o poder estatal de punir” (TACRIM-SP – HC – Voto vencido: Chaves Camargo – JUTACRIM 89/86). CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 18 “É nula a decisão que impõe pena com inobservância de regra legal cogente, que determina a atenuação da pena, quando o agente for menor de 21 anos e maior de 70” (STF – HC – Rel. Luiz Gallotti – RT 440/470). “Tratando-se de homicídio, de lesão ou lesão seguida de morte, a causa especial de diminuição de pena atua se o crime é cometido logo em seguida a injusta provocação (emoção-choque) e quando a violência da emoção domina o agente. Já a atenuante genérica do art. 65, III, c, do CP não exige a emoção-choque, mas apenas a emoção-estado, aludindo à influência de violenta emoção” (TJSP – AC – Rel. Dante Busana – RT 625/267). Artigo 67 - CONCURSO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES (arts. 61 e 62 X arts. 65 e 66) Aplicação: estabelece critério para solucionar os casos concretos onde estão presentes tanto circunstâncias agravantes, quanto circunstâncias atenuantes – como resolver isso? Devem prevalecer as circunstâncias de cunho subjetivo que o CP classifica como preponderantes, ou seja, as que resultam ou se originam dos motivos do crime, personalidade do agente e reincidência. Menoridade X reincidência: a menoridade tem maior peso que qualquer outra circunstância. Tal entendimento está em acordo com este artigo 67, pois a personalidade (característica do menor) vem indicada antes da reincidência. JURISPRUDÊNCIAS “Entre a circunstância subjetiva favorável ao acusado e a objetiva contrária, deve prevalecer aquela” (STF, HC 56.806, DJU 18.5.79). “Pena – Aplicação – Concorrência entre circunstância agravante e circunstância atenuante – Prevalência daquela de índole subjetiva – Aplicação do art. 67 do CP. „ Na hipótese de concurso entre uma circunstância agravante (a vítima era cônjuge do condenado) e uma circunstância atenuante (confissão espontânea do acusado), deve prevalecer, em face do seu caráter de preponderância, aquela de índole subjetiva, fundada nos motivos determinantes da prática delituosa‟ ” (STF – HC 68.643-5 – 1ª T. – rel. Celso de Mello – j. 04.06.1991 – v.u. – RT 678/399). “A atenuante da menoridade prepondera sobre toda e qualquer agravante, inclusive sobre a reincidência” (TACRIM-SP – AC – Rel. Silva Pinto – JUTACRIM 84/421). 3ª FASE CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA Noção: De acordo com a ordem expressa no art. 68, essas circunstâncias serão analisadas na terceira e última fase de aplicação da pena. A partir do resultado obtido na fase intermediária (2ª fase – agravantes e atenuantes) é que passará a incidir as causas de aumento e diminuição. Estas estão previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do CP e autorizam um aumento ou diminuição de pena CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 19 em quantidade fixa (dobro, metade, etc.) ou dentro de limites variáveis (1 a 2/3 etc.). Não se confundem com as circunstâncias agravantes e atenuantes, pois, estas atuam dentro dos limites cominados pelo tipo. Já as causas de aumento ou diminuição podem acarretar a superação do limite máximo de pena ou a fixação desta aquém (abaixo) do limite mínimo. Ex.: Imagine-se um furto simples (art. 155, caput: pena de 1 a 4 anos), na forma tentada. A pena tenha sido fixada em seu mínimo, na primeira fase (pena-base), na segunda fase, confirma-se a pena no mínimo, por não haver agravantes. Assim, na terceira fase, ao diminuir o quantum de 1 a 2/3 (art. 14, § único, CP – crime tentado), a pena definitiva ficará inferior ao mínimo previsto de 1 ano. EXEMPLOS: Causas de aumento da Parte Geral: arts. 29, § 2º; 70 e 71; Causas de aumento da Parte Especial: arts. 121, §4º; 129, § 7º; 141 e § único; 155, § 1º; 157, § 2º; 158, § 1º; 168, § 1º; 226; 317, § 1º; 339, § 1º; 347, § único; 357, § único; Causas de diminuição da Parte Geral: arts. 14, § único; 16; 21, caput, parte final; 24, § 2º; 26, § único; 28, II, § 2º; 29, § 1º; Causas de diminuição da Parte Especial: art. 121, § 1º; 129, § 4º; 155, § 2º; 170; 171, § 1º; 221; 312, § 3º; 339, § 2º; CONCORRÊNCIA ENTRE CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO – três hipóteses: 1ª) duas causas de diminuição: devem incidir sucessivamente, ou seja, que se proceda a duas operações sucessivas e cumulativas (uma sobre a outra) – método cumulado. Se assim não for, corre-se o risco de chegar-se a uma pena “zero” – tome-se por exemplo um homicídio privilegiado (art. 121, § 1º) cometido na forma tentada (art. 14, § único): pena-base no mínimo de 6 anos. Se nós diminuirmos 1/3 pelo privilégio mais 2/3 pela tentativa, cada um de maneira isolada (método isolado) sobre a pena-base de 6 anos, chegaríamos ao absurdo de se proferir sentença condenatória sem qualquer pena (6 anos – 3/3 = zero). Então, como se faz esse cálculo? – Em fases sucessivas: subtrai-se 1/3 de 6 anos; obtém-se 4 anos; desse quantum subtraem- se 2/3; o resultado final é 1 ano e 4 meses – essa é a pena definitiva. Obs.: quando as duas causas de diminuição estiverem previstas na Parte Especial do CP, a lei faculta ao juiz limitar-se a uma só diminuição, prevalecendo a causa que mais diminua (art. 68, § único, CP) – tal situação não ocorrecom as causas de diminuição previstas na Parte Geral. CÁLCULO DE PENA - APOSTILA Prof.ª Dr.ª Daniela C. A. da Costa 20 2ª) duas causas de aumento: o cálculo deve ser feito pelo método isolado. Se assim não fosse, na segunda incidência de causa de aumento estaria embutido, de novo, nessa operação, o quantum da pena relativo ao primeiro aumento – seria bis in idem, que é inadmissível no nosso ordenamento. Exemplo: imaginemos um furto praticado durante o repouso noturno (aumento de 1/3 – art. 155, § 1º), na forma continuada (art. 71 – aumento de 2/3). Pelo método isolado: tendo sido a pena-base fixada no mínimo de 1 ano (art. 155, caput); não existindo agravantes e atenuantes; nesta terceira fase, a pena final deve ser de dois anos (1 ano + 3/3). Se, ao contrário, fizermos o cálculo através do método cumulado, teríamos: 1 ano + 1/3 = 1 ano e 4 meses; a partir daí incidiria + 2/3 e o resultado final seria 2 anos, 2 meses e 22 dias – extremamente lesivo ao condenado pela incidência de 2/3 sobre um valor já acrescido (de 1/3). Obs.: se o duplo aumento está previsto na Parte Especial, o juiz pode limitar-se a um só aumento, devendo considerar a causa que mais aumente (art. 68, § único) – Ex.: crime contra a honra praticado contra funcionário público (aumento de 1/3 – art. 141, II) e, além disso, tiver sido cometido mediante paga ou promessa de recompensa (pena em dobro - § único, art. 141), nessa situação o juiz poderá aplicar somente a segunda causa – a que mais aumenta. 3ª) uma causa de diminuição e outra de aumento: Imagine-se um furto com o aumento de 1/3 por ter sido praticado durante o repouso noturno (155, § 1º) e com a diminuição de 2/3 pela tentativa (art. 14, § único) ou, outro exemplo: um roubo aumentado de 1/3 pelo com emprego de arma (art. 157, § 2º) e diminuído de 1/3 pela tentativa (art. 14, § único) - como proceder? Em ambos os casos, deverá ser feita a operação sucessiva das causas de aumento e diminuição – se deve primeiro diminuir ou aumentar não importa, pois o quantum final será o mesmo – o importante é que se faça as duas operações sucessivamente. Mesmo no segundo caso – onde o quantum de aumento e diminuição são iguais – 1/3 – não se pode desconsiderá- los, pois seria prejudicial ao réu – ex.: pena de 3 anos – 1/3 + 1/3 = 2 anos e 8 meses (3 anos + 1/3 – 1/3 = 2 anos e 8 meses – por isso não importa se primeiro deve-se aumentar ou diminuir), ou seja, quantum inferior aos 3 anos iniciais.
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