Teoria dos Frutos Da Árvore Envenenada e desvairo entre prova ilícita e ilegítima

Prévia do material em texto

jusbrasil.com.br
29 de Outubro de 2018
Teoria dos Frutos Da Árvore Envenenada e desvairo entre prova ilícita e
ilegítima
( Fruits of the poisonous tree ) ou (prova ilícita por derivação)
A despeito meus caros, como toda explanação de assunto temos que entender
precipuamente o que seria uma prova ilícita e uma prova ilegítima para depois
chegarmos no inteiro teor desta matéria, sendo de suma importância sabermos o
que seriam estas tais provas, tendo com certeza uma diferença entre estas e por
conseguinte entendendo melhor a teoria dos frutos da árvore envenenada.
Provas Ilícitas e Provas Ilegítimas
As provas ilícitas e ilegítimas podem ser melhor conceituadas pelos ilustríssimos
Grinover, Scarance e Magalhães, dizendo que:
"A prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas
legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou
material. Quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova
será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a
proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente (Ilícita) obtida”.
Poder-se-ia tomar, assim, a prova ilegal como gênero, do qual são espécies a
prova ilegítima (que atenta contra norma processual) e a prova ilícita (que
viola princípio constitucional)."
Conclui-se então que não existe essa dubiedade entre a prova ilícita e ilegítima,
uma vez que podemos dar como exemplo de prova Ilícita, a violão do Art. 5º,
inciso LVI da CF que dispõe:"São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas
por meios ilícitos", ou até mesmo quando houver a infranqueabilidade do
domicílio como dispõe o Art. 5º, inciso XI da CF"A casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinação judicial" ao passo que, essas violações destes
dispositivos são ditas como provas ilícitas, ou seja violão normas materiais e
princípios constitucionais, gerando assim o seu desentranhamento. Já as provas
ilegítimas são aquelas que violam o ordenamento processual penal, ou seja
matérias formais da persecução penal e aqui gerando-se nulidade do processo
como obtempera o artigo abaixo epigrafado:
Artigo 157 do CPP. "São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a
normas constitucionais ou legais".
Agora que entendemos o que são provas ilícitas e ilegítimas entremos na famosa
e esperada teoria fruit doctrine.
A Teoria Fruit of The Poisonous Tree
Informando de forma precípua que esta teoria surgiu no caso Silverthorne
lumber & Co v. United States de 1920. Muito interessante é esta teoria e como
surgiu, pois:
No caso em comento, a Suprema Corte Americana considerou inválida uma
intimação que tinha sido expedida com base em uma informação obtida por
meio de uma busca ilegal. Desta forma, a acusação não poderia usar no
processo a prova obtida diretamente da busca ilegal, nem a obtida
indiretamente por meio da intimação baseada nesta busca e apreensão.
E foi daqui que surgiu uma das teorias mais usadas nos últimos tempos pelos
tribunais superiores e tribunais de todo o país, principalmente pelo Supremo
Tribunal Federal desde de 2007.
Podemos dar como exemplo dessa teoria uma carta interceptada de forma ilegal.
Imagine uma carta ilegalmente interceptada em que foi aberta de forma indevida
por uma pessoa que não é dono da carta, ao qual está noticia um crime, ato
contínuo o individuo leva a carta para a polícia e esta vindo a olhar o que estava
escrito, vai até o local e apreende os objetos criminosos em flagrante. Temos
aqui duas hipóteses, a primeira revestida de ilegalidade, pois afrontou um
princípio constitucional, sendo que é fato típico violar uma carta ilegalmente
interceptada, a segunda é a apreensão dos objetos criminosos que foram feitos ao
longo da operação. Agora, entre nós, será que são bons os frutos, (apreensão
dos objetos criminosos pela polícia) oriundos de uma árvore envenenada ?
(carta ilegalmente interceptada), não obstante pode-se verificar que houve um
vilipendio do artigo 5º, inciso XII da CF, como lastreado abaixo:
"É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual"
Portanto, pode-se dizer que não é admitido esse conteúdo probatório, em razão
da toxicidade da árvore que transmite aos seus frutos. Isto é, o vício na gênese da
prova contamina as provas dela decorrentes, caso fossem produzidas.
Influenciadas por essa teoria foi que a doutrina e jurisprudência brasileira
tomaram base, uma vez que a jurisprudência do Supremo Tribunal federal é
pacífica em não admitir este tipo de prova, não tão somente a prova ilícita é
inadmissível, mas toda e qualquer prova dela derivada, ou seja, mesmo que à
apreensão dos objetos foi lícita, está também não será admitida, pois eivou-se de
uma probante ilícita por derivação, portanto como a primeira não será válida,
então qualquer das suas derivações será ilícita, malgrado neste exemplo,
aplicaremos a teoria dos frutos da árvore envenenada. O conceito da teoria da
árvore envenenada consiste em não admitir provas derivadas das ilícitas.
O nosso ordenamento jurídico processual penal conceitua bem e é também
pacífico em não admitir no que alude no seu inteiro teor:
Artigo 157 § 1.º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas,
salvo quando não evidenciando o nexo de causalidade entre umas e outras,
ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras.
Provas Ilícitas são admissíveis para o réu, posto a teoria da exclusão de
ilicitude da prova ?
Esse é um dos mais discutidos assuntos, mas a maioria da doutrina auferi nas
suas conclusões que as provas ilícitas com certeza são admitidas tão somente ao
réu, mas entre nós, só é por conta de um dos princípios mais usados nos
tribunais, sendo esse princípio chamando "favor rei" ou da proporcionalidade.
Imaginemos um indivíduo que, para provar sua inocência, comete invasão de
domicílio e acha indícios suficientes para se safar de pena que privaria
injustamente sua liberdade de locomoção. Consoante a teoria da exclusão da
ilicitude, não haveria que se falar em prova eivada de ilicitude, tendo em vista
que, como aduz Távora[38], estaria o réu suprimindo um bem jurídico alheio
(tutela domiciliar), para salvaguardar outro bem jurídico (liberdade), em face de
um perigo atual (a existência de persecução penal), ao qual não deu causa, e cujo
sacrifício não era razoável exigir. Está em verdadeiro estado de necessidade, que
vai excluir a ilicitude da conduta. A prova produzida é lícita, válida, em qualquer
sentido. Portanto o princípio favor rei veio para trazer igualdade no sistema
processual brasileiro uma vez determinando no seu inteiro teor , dando ao réu
uma oportunidade, igualdade, pois este já está sendo condenado ou indiciado e
dando ao Estado, sendo o sujeito ativo da pretensão punitiva ou seja o mais
forte, isonomia no seu poder dentro do processo exercendo o seu jus puniendi e
dando ao réu oportunidade de ser eivar-se da condenação.
Mais adiante, em sua obra, o mesmo Eugênio Pacelli[36] corrobora a
própria lição, ao referir que “o exame normalmente realizado em tais
situações destina-se a permitir a aplicação, no caso concreto, da proteção
mais adequada possível a um dos direitos em risco, e da maneira menos
gravosa ao (s) outro (s). Fala-se, então, em proporcionalidade
Hipóteses em que a Teoria da Árvore Venenosa não é aplicada.
Se o aparelho celular pertencer À VÍTIMA (e não ao autor do fato delituoso)?
Pode o policial acessar as conversas do WhatsApp da vítimamorta, cujo celular
foi entregue por sua esposa, sem autorização judicial?
Pode. Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela
polícia, sem prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário
- a vítima - foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade
policial por sua esposa. (STJ. 6ª Turma. RHC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/10/2017).
(Informativo 617).
Se o celular foi RECOLHIDO EM BUSCA E APREENSÃO, o policial pode
ACESSAR AS CONVERSAS DO WHATSAPP?
PODE, e sem necessidade de uma nova autorização judicial!
Se o telefone celular foi apreendido em busca e apreensão determinada por
decisão judicial, não há óbice para que a autoridade policial acesse o
conteúdo armazenado no aparelho, inclusive as conversas do Whatsapp. Para
a análise e a utilização desses dados armazenados no celular não é
necessária nova autorização judicial. A ordem de busca e apreensão
determinada já é suficiente para permitir o acesso aos dados dos aparelhos
celulares apreendidos. STJ. 5ª Turma. RHC 77.232/SC, Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 03/10/2017.
 
Referências
GRINOVER, Scarance e MAGALHÃES. direito processual penal.
Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto. Ed: jusPodivm. São Paulo: ,
2008.
PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 18. Ed. São Paulo: Atlas, 2014.
TÁVORA, Nestor. Curso de direito processual penal. 10. Ed. Salvador:
Juspodivm, 2015.
Disponível em: http://jhonasandreazza.jusbrasil.com.br/artigos/533983186/teoria-dos-frutos-da-
arvore-envenenada-e-desvairo-entre-prova-ilicita-e-ilegitima