dosimetria da pena

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CÁLCULO DA PENA – ART. 68, CP
São efetuadas três operações matemáticas para a aplicação da pena ao réu (CRITÉRIO TRIFÁSICO):
1ª - Fixação da pena-base (art. 59, CP);
2ª - Consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes (arts. 61-66, CP);
3ª - Consideração das causas de diminuição e aumento da pena.
Na fixação da pena-base o juiz deve atender às oito circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, CP, que veremos a seguir;
Na sequência, deve analisar se existem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas, que são de caráter obrigatório;
Por fim, o juiz deve verificar se existem causas de diminuição ou aumento de pena que devam incidir sobre a pena provisória das duas operações anteriores.
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CÁLCULO DA PENA – ART. 68, CP
Nas duas primeiras operações o juiz não pode ultrapassar os limites mínimo e máximo da pena abstrata, a qual somente poderá ser diminuída aquém do mínimo legal ou aumentada além do máximo legal permitido, na terceira operação.
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CÁLCULO DA PENA – ART. 68, CP
RESUMINDO:
OPERAÇÕES MATEMÁTICAS
1ª operação: PENA-BASE – art. 59, CP
2ª operação: AGRAVANTES E ATENUANTES – arts. 61-62 e 65-66
3ª operação: CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DA PENA (Parte Geral e Parte Especial CP).
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FIXAÇÃO DA PENA
Art. 59.
Circunstâncias judiciais (aquelas que envolvem o crime, o criminoso e a vítima, nos seus aspectos objetivo e subjetivo) são aferíveis livremente pelo juiz no momento da aplicação da pena, desde que respeitados os parâmetros fixados pelo legislador. O artigo 59 orienta a individualização da pena-base.
A seguir elencaremos as oito circunstâncias judiciais:
Culpabilidade: trata-se da culpabilidade no sentido lato, envolvendo a reprovabilidade e a censurabilidade social do criminoso.
Antecedentes: trata-se de vida pregressa do agente em matéria criminal. São os aspectos da vida pretérita criminosa do réu. Hoje, a doutrina e a jurisprudência do STJ consideram para fins de antecedentes apenas as condenações com trânsito em julgado. Absolvição anterior não é mau antecedente. Em sentido diverso o STF.
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FIXAÇÃO DA PENA
3. Conduta Social:
É o papel do acusado na comunidade, abrangendo sua vida familiar, escolar, na vizinhança, comércio etc. Um péssimo marido ou pai, mau pagador e odiado pelos vizinhos, estará sujeito a uma pena superior à mínima.
4. Personalidade do Agente:
É o conjunto de caracteres exclusivos de cada pessoa, parte herdada, parte adquirida e parte desenvolvida.
Composição da personalidade: é um conjunto psicossomático (além do morfológico, acresce-se o temperamento, o caráter).
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FIXAÇÃO DA PENA
Fatores Positivos da Personalidade:
Bondade, calma, paciência, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade etc.
Fatores Negativos da Personalidade:
Maldade, agressividade, impaciência, imaturidade, irresponsabilidade, mau humor, hostilidade, covardia, insensibilidade, intolerância, desonestidade, soberba, inveja, egoísmo etc.
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FIXAÇÃO DA PENA
5. Motivos do crime:
São os precedentes que levaram o autor à prática do crime, como vingança; sadismo; piedade; contratar alguém para matar em seu lugar; agir por paga para matar alguém; premeditação etc.
6. Circunstâncias do crime:
São os elementos acidentais não participantes da estrutura do crime. 
São as agravantes e atenuantes: local ermo, premeditação, esconder o corpo da vítima etc.
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FIXAÇÃO DA PENA
7. Consequências do crime:
É o mal causado pelo crime, que ultrapassa o resultado típico. Ex. Matar um pai de família que trabalha para sustentá-la. Deixará viúva e órfãos desamparados.
Diferentemente, se o morto for solteiro, sem filhos ou arrimo de família, teremos uma consequência menos atroz à sociedade. 
8. Comportamento da vítima:
Quando o modo de agir da vítima pode levar o autor a praticar o crime. A matéria é estudada em vitimologia. Certas pessoas são predispostas ou vocacionadas a serem vítimizadas. Ex.: exibicionismo (crimes patrimoniais); mundanismo (crimes sexuais), agressividade (crimes contra a vida); espertalhice (estelionato).
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FIXAÇÃO DA PENA
Reprovação e prevenção do crime:
Reprovar é castigar o agente, é retribuir-lhe o mal;
Prevenir é dar o exemplo à sociedade com o fim de se evitar novas práticas;
Faltou o reeducar, que é a reinserção do réu ao convívio social. É sua cura, recuperação.
O juiz deve analisar todas as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 para poder fixar com equidade a pena-base, sobre a qual erigirá o edifício penológico adequado à defesa da sociedade, diante da turbulência e desequilíbrio ocasionado pela prática do crime.
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CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP
Agravantes são circunstâncias que aderem ao delito sem modificar sua estrutura típica, influindo apenas na elevação da pena, nunca podendo esta ser superior ao teto estabelecido no tipo sancionador. 
O rol do art. 61 é taxativo, não comportando analogia.
As circunstâncias somente agravarão a pena quando não constituírem ou qualificarem o crime.
Ex.: o motivo torpe já qualifica o crime de homicídio (art. 121, § 2º, II, CP); o crime de incêndio (art. 250, CP) constitui-se crime de perigo comum.
Se o motivo torpe e o perigo comum já qualifica ou constitui o crime, não incidirá na agravação da pena, para evitar o odioso bis in idem.
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CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP
I – Reincidência
Nos termos do art. 63, CP, “verifica-se a reincidência quando o agente cometer um novo crime, depois de transitar em julgado a sentença condenatória”. E, para efeito de reincidência “não prevalecerá a condenação anterior quando:
entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional”. (art. 64, I, CP). 
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CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP
II – Ter o agente cometido o crime (DOLOSO):
Motivo fútil = de mínima importância, desproporcional, mesquinho, intolerante. Existe diferença entre motivo fútil e ausência de motivo. 
Ex.: marido que agride a esposa porque esta deixou a carne queimar.
Motivo torpe = abjeto, repugnante, vil. Ex.: Mulher que manda lesionar o marido para ficar com o prêmio do seguro.
Para facilitar ou assegurar a execução de outro crime = Ex. Agente que invade a propriedade alheia e se esconde para posterior furto ou roubo.
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CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP
Para facilitar ou assegurar a ocultação de outro crime = Ex.: Homicida esconde cadáver para não ser descoberto.
Para facilitar ou assegurar a impunidade de outro crime = Ex.: Homicida ameaça a testemunha para não depor contra ele.
Para facilitar ou assegurar a vantagem de outro crime = Ex.: Agente sequestra vítima para extorquir.
Traição = deslealdade, hipocrisia, perfídia. Ex.: Esfaquear a vítima pelas costas.
Emboscada = tocaia, cilada. Ex.: ladrão que se coloca à espreita para assaltar a vítima.
Mediante dissimulação = fingimento, fazer de conta. Ex.: Agente que se faz passar por amigo da vítima para furtá-la.
Outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido = Interpretação analógica extensiva, como v.g., boa noite cinderela; subtrair bens de alguém que dorme ou tenha desmaiado etc.
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CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP
Com emprego de:
Veneno = substância tóxica que pode causar a morte de uma pessoa. Envenenar um café ou uma caixa d’água.
Fogo = queimar o corpo de uma pessoa com gasolina ou atear fogo numa casa ou loja.
Explosivo = explodir uma pessoa ou sua casa.
Tortura = sofrimento além da conta. Sofrimento excessivo Lei nº 9.455/97.
Outro meio insidioso ou cruel, que possa resultar perigo comum = interpretação analógica extensiva. Insidioso é bem elaborado, arquitetado, e cruel é o que causa sofrimento além do necessário. Perigo comum é aquela situação que coloca em risco mais pessoas que a vítima.Pode ocorrer em relação ao veneno, fogo e explosivo.
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CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP
Contra: 
Ascendente: pai, mãe, avô, avó - matricídio
Descendente: filho, neto, bisneto - infanticídio
Irmão: seja o parentesco natural ou civil - fratricídio
Cônjuge: apenas de união civil, descartada a união estável (em face do princípio da legalidade estrita). Crimes Passionais 
Com abuso de autoridade 
Esta expressão refere-se, neste caso, às relações de direito privado (tutor – tutelado; curador – curatelado etc).
Prevalecendo-se das relações domésticas. Ex.: pessoas da mesma família, ou um primo que mora na casa dos tios.
Relações de coabitação. Ex.: viver sob o mesmo teto, como numa pensão.
Relações de hospitalidade. Ex.: a relação entre o convidado de uma festa e seu anfitrião.
Violência contra a mulher
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CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP
Com abuso de poder: seguem as regras do direito público, baseadas na hierarquia. Ex.: coronel e tenente da Polícia Militar.
Com violação de dever inerente a cargo = seja público ou particular; 
Com violação de dever inerente a ofício = sapateiro, alfaiate etc.
Com violação de dever inerente a ministério = padre, pastor, rabino, imã, sri, sacerdote xamã, babalaorixá etc
Com violação de dever inerente a profissão = médico, engenheiro, advogado etc.
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CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP
Contra:
Criança = até 12 anos incompletos (ECA)
Maior de 60 anos = Estatuto do Idoso
Enfermo = no sentido de deficiência de sentidos (visual) membros (locomoção) mente, renal crônico, esclerose múltipla.
Mulher grávida = Não se trata de gravidez inicial, mas em estágio avançado.
Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade = é o caso do linchamento de autor de homicídio que estava sob a proteção da polícia;
Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido = agente que furta casas depois de uma inundação do bairro; ou que furta pessoa vítima de acidente de veículo.
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CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP
Em estado de embriaguez preordenada = ocorre quando o agente se embriaga para cometer o crime. É a conhecida actio libera in causa.
O artigo 62 estabelece que o agravamento da pena ocorrerá em relação ao agente que:
I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes (mentor intelectual ou chefe do grupo);
II – coage ou induz outrem à execução material do crime (O coator ou indutor é mais perigoso que o mero executor);
III – instiga ou determina a cometer crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível (superior e subordinado e o doente mental ou adolescente);
IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa = é o criminoso mercenário.
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CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – ART. 65, CP
São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
Ser o agente menor de 21 anos (na data do fato) ou maior de 70 anos (na data da sentença);
O desconhecimento da lei = não isenta de pena, mas a atenua (art. 21, CP).
Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social = Ex.: São atos importantes para a vida em sociedade, como aprisionar um bandido em sua residência até a chegada da polícia; ou invadir a residência de um traidor da pátria para destruir sua propaganda antinacionalista. 
Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor moral = Ex.: São atos que realçam valores de ordem pessoal, como aquele que apressa a morte de quem está desenganada pela medicina.
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CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – ART. 65, CP
Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências = Fala em eficiência e não eficácia, pois ai estaríamos no campo do arrependimento eficaz. Fala em logo após o crime, pois se fosse antes, estaríamos no campo da desistência voluntária.
Ter o agente, antes do julgamento, reparado o dano = Se a reparação do dano tivesse ocorrido antes do recebimento da denúncia ou queixa, seria arrependimento posterior.
Ter o agente cometido o crime sob coação (física ou moral) a que podia resistir = se a coação fosse irresistível aplicar-se-ia o art. 22, CP.
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CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – ART. 65, CP
Ter o agente cometido o crime em cumprimento de ordem de autoridade superior = é óbvio que esta ordem deve ser manifestamente ilegal (respondem o autor da ordem e seu executor), pois se não for manifestamente ilegal (art. 22, CP, onde responderia pelo crime apenas o autor da ordem, e não seu executor).
Ter o agente cometido o crime sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima = A influência é um estágio mais brando que o domínio. Se o agente matar uma pessoa sob o domínio de violenta emoção terá sua pena diminuída, e não atenuada, como é o caso da influência.
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CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – ART. 65, CP
Ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime = Espontânea é a confissão livre de qualquer coação ou sevícia. É muito relativo o valor da confissão do acusado, quando destituído de outros elementos probantes.
Ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou = Neste caso se opera um fenômeno de desagregação da personalidade. A alma individual é possuída por uma alma coletivizada de ódio e cólera. A pessoa. neste estado, atua como um hipnotizado.
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CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE INOMINADA ART. 66
Diz o referido dispositivo:
A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
A aplicação deste dispositivo é extremamente subjetiva, mas não ilegal.
É conhecida como atenuante de clemência judicial.
Coculpabilidade
Exemplos:
O acusado foi, durante sua infância, violentado sexualmente pelo seu genitor (circunstância relevante anterior ao crime); o acusado, logo depois da prática do crime contra o patrimônio, converteu-se à prática de caridade, ajudando pessoas necessitadas da comunidade (circunstância relevante posterior ao crime).
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CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
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CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO GENÉRICAS
São assim chamadas porque se situam na parte geral do código penal. São as causas que aumentam ou diminuem as penas em proporções fixas (1/2. 1/3, 1/6, 2/3, etc.)
Exemplo de causa de diminuição: Tentativa (art. 14, p. u.), arrependimento posterior (art. 16), erro de proibição evitável (art. 21, 2ª parte), semi-imputabilidade (art. 26, p. u.), menor participação (art. 29, §1º) etc.
Exemplo de causa de aumento: concurso formal (art. 70), crime continuado (art. 71) e crime continuado específico (art. 71, p. u.).
Essas causas podem elevar a pena além do máximo e diminuí-las aquém do mínimo, ao contrário das circunstâncias anteriores
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Havendo várias causas, previstas na Parte Especial e Parte Geral, aplica-se primeira a da Parte Especial, e depois a da Geral. Havendo causas de aumento e de diminuição, aplica-se primeiro as causas de aumento, e depois as de diminuição, sobre o quantum já operado na 2ª fase.
Concurso entre as causas de aumento e de diminuição das penas: Se previstas na Parte Geral do CP devem ser aplicadas, sem qualquer compensação. As previstas na Parte Especial: obrigatória se houver somente uma causa de aumento/diminuição. Se mais de uma, é facultado ao juiz aplicar todas ou somente uma delas (maior redução ou maior aumento).
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PRÁTICA
Antonio pratica tentativa de homicídio simples contra Pedro. Antonio é maior de 21 anos e de personalidade psicopática. É primário e de péssimos antecedentescriminais.
Como juiz, aplique a pena em Antonio, após o reconhecimento do delito pelo Tribunal do Juri. 
1ª operação: Pena-base = 6 anos + 3 meses (discricionariedade) = 6 anos e 3 meses;
2ª operação: Circunstâncias agravantes e atenuantes: inexistem (a pena continua provisoriamente em 6 anos e três meses);
3ª operação: Causa de aumento ou diminuição da pena: Tentativa (diminui em 1/3): 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime semi-aberto.