Aula dia 14-11-19_dosimetria e prescrição

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UNESA 
Direito Penal II 
Profª Danielle Motta 
Aula do dia 14-11-2019 
 
DOSIMETRIA DA PENA 
 
- O que é a dosimetria da pena? 
 
Dosimetria é o cálculo feito pelo para definir qual a pena será imposta a uma 
pessoa em decorrência da prática de um crime. 
Cada crime tem a sua pena e o Código Penal, na sua parte especial, apenas 
estabelece um quantitativo mínimo e máximo de pena, além de situações que implicam 
na diminuição ou no aumento dessa sanção. 
O furto simples, por exemplo, está no artigo 155, caput, do Código Penal e possui 
uma pena que pode ser de 01 a 04 anos de reclusão, sendo esse o limite do juiz. 
Além do mais, o Código Penal nos traz circunstâncias atenuantes (como a 
confissão) e agravantes (como a reincidência), além de causas de diminuição e de 
aumento de pena, os quais podem interferir no total final da pena a ser aplicada. 
Ainda de acordo com o Código Penal, em seu artigo 68, a dosimetria será 
realizada por meio de um sistema trifásico, ou seja, dividida em três partes: 
Na 1ª fase, a fixação da pena-base (utilizando-se os critérios do artigo 59 do 
Código Penal); 
Na 2ª fase, o magistrado deve levar em consideração a existências de 
circunstâncias atenuantes (contidas no artigo 65 do Código Penal) e agravantes (artigos 
61 e 62, ambos do Código Penal); 
Por fim, na 3ª fase, as eventuais causas de diminuição e de aumento de pena. 
 
- As Três Fases da Dosimetria da Pena 
 
Primeira fase: 
A primeira fase é o momento da fixação da pena base, em que o magistrado 
deve levar em consideração as circunstâncias judiciais contidas no artigo 59 do Código 
Penal: 
 
Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à 
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às 
circunstâncias e consequências do crime, bem como ao 
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e 
suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
 
I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
 
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
 
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
 
IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra 
espécie de pena, se cabível. 
 
Segundo NUCCI, em seu Código Penal comentado: 
 
– Culpabilidade (em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o 
autor do fato merecem); 
 
– Antecedentes criminais (trata-se de tudo o que existiu ou aconteceu no campo 
penal, ao agente antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em 
matéria criminal. Há quem entenda que somente condenações transitadas em julgado 
podem ser utilizadas para valorar negativamente esta circunstância); 
 
– Conduta social (é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da 
família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc.); 
 
– Personalidade do agente (trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de 
uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. É a análise voltada para detectar se a 
personalidade é voltada para o crime); 
 
– Motivos (sãs os precedentes que levam à ação criminosa); 
 
– Circunstâncias do crime (são os elementos acidentais não participantes da 
estrutura do tipo, embora envolvendo o delito); 
 
– Consequências (é o mal causado pelo crime, que transcende ao resultado 
típico); 
 
– Comportamento da vítima (É o modo de agir da vítima que pode levar ao 
crime). 
 
Assim, na primeira fase da dosimetria, o magistrado, analisando as 
circunstâncias anteriores, deverá estabelecer a pena-base. 
Importante destacar que ao mesmo tempo que é necessário estabelecer critérios 
para a dosimetria da pena, para frear eventual arbitrariedade do magistrado, também é 
preciso tomar cuidado para não tornar o Direito uma área “exata”, sob o risco de 
considerarmos “iguais” (sob a ótica da dosimetria da pena) aqueles que praticaram 
crimes mais graves com aqueles que praticaram o mesmo tipo de crime em condições 
mais brandas, mesmo que tenham o mesmo número de circunstâncias negativadas. 
Determinadas situações, a gravidade da conduta é tão grande que, por si só, 
impõe o aumento da pena base em um patamar mais elevado do que 1/8. 
Por isso, o juiz não pode negativar determinada circunstância sem fundamentar 
devidamente os motivos que o levaram a tomar tal atitude. 
E esse é o primeiro ponto a ser observado em uma sentença criminal, a ausência 
de fundamentação para a negativação de determinada circunstância judicial. 
 
 
 
 
 
 
 
Segunda fase: 
 
Fixada a pena-base, superando a primeira fase da dosimetria, entramos na 
segunda fase, cujo objetivo é analisar as circunstâncias atenuantes e agravantes. 
As atenuantes estão descritas no artigo 65 do Código Penal, sendo mais comuns 
a menoridade penal (menor de 21 anos) e a confissão espontânea. 
As agravantes estão nos artigos 61 e 62 do Código Penal e as mais comuns são 
a reincidência e os crimes cometidos contra crianças ou maiores de 60 anos. 
Se existir alguma circunstância agravante, a mesma deve ser aplicada 
posteriormente ao reconhecimento da atenuante. 
Deve ser ressaltado que há entendimento que a atenuante da confissão ou 
qualquer outra, como a menoridade, deve ser compensada com a agravante da 
reincidência. 
Importante ressaltar o entendimento recente do STJ, segundo o qual as 
atenuantes e agravantes devem ser aplicadas na fração de 1/6, tanto para diminuir 
quanto para aumentar a pena: 
 
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO 
HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA. 
AUMENTO ACIMA DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. 
IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRECEDENTES 
DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.[…]2. Apesar de a lei penal não fixar 
parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria 
da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, 
não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão 
quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 
(um sexto) a 2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se respeitar 
o limite de 1/6 (um sexto) (HC 282.593/RR, Rel. Ministro MARCO 
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 
15/08/2014).3. Hipótese em que pena foi elevada em 100%, na 
segunda fase, em face de circunstância agravante, sem 
fundamentação, o que não se admite, devendo, pois, ser reduzida a 
1/6, nos termos da jurisprudência desta Corte.4. Agravo regimental 
improvido.(AgRg no HC 373.429/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, 
SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016) 
 
Ademais, caso a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, não há 
possibilidade de reconhecer eventuais circunstâncias atenuantes, evitando a redução 
da pena abaixo do mínimo legal, consoante dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal 
de Justiça (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da 
pena abaixo do mínimo legal”). 
 
 
 
Terceira fase: 
 
Fixada a pena base, sopesadas as circunstâncias atenuantes e agravantes, é 
chegada a hora das causas especiais de diminuição ou aumento de pena, para finalizar 
a dosimetria com a terceira fase. 
No caso do roubo, por exemplo, tendo o crime sido cometido com emprego de 
arma de fogo e por mais de um agente, incidem as causas de aumento estabelecidas 
no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, de modo que o juiz deve, 
fundamentadamente, definir qual o índice de aumento será aplicado, de um terço à 
metade. 
Assim, no caso mencionado, se aplicar a fração mínima de aumento (1/3), a pena 
passa a ser de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão. 
Um exemplo de causa de diminuição de pena está contido no artigo 33, § 4º, da 
Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), o qual estabelece que a pena será diminuída se 
preenchidos alguns requisitos. 
Outros exemplos de causa de diminuição e de aumento: arts.14, parágrafo 
único; 16; 21, parte final; 24, § 2º; 26, parágrafo único; 28, § 2º; 29, §§ 1º e 2º; 69; 70; 
71; 121, §§ 1º e 4º; 129, § 4º; 155, § 1º; 157, § 2º; 158, § 1º; 168, § 1º; 171, § 1º; 226, 
todos do Código Penal. 
Com base neste tema, um advogado criminalista deve sempre atentar para o 
fato de que muitas vezes os magistrados não fundamentam devidamente a negativação 
de determinada circunstância judicial para elevar a pena acima do mínimo legal. Ou, se 
fundamenta, apenas faz afirmações que são inerentes ao tipo penal. 
Sem esquecer, é claro, do bis in iden, isto é, da utilização de um mesmo fato 
para negativar mais de uma circunstância ou para elevar a pena em mais de uma das 
fases da dosimetria. 
Dessa forma, não é possível, por exemplo, usar o fato de o agente ter cometido 
o crime armado e com mais de uma pessoa para elevar a pena-base (na primeira fase 
da dosimetria), negativando as circunstâncias do crime e, ao mesmo tempo, na terceira 
fase, como causa de aumento. 
Da mesma forma, fica vedado ao juiz negativar, na primeira fase da dosimetria, 
os motivos, considerando-os fúteis e também considerar os motivos como agravantes, 
na segunda fase. 
Por fim, também não é possível considerar a mesma condenação criminal 
transitada em julgado para fins de valorar negativamente os antecedentes, na primeira 
fase, e de agravante da reincidência, na segunda fase. 
Todavia, caso haja mais de uma condenação transitada em julgado, há 
possibilidade de utilizar uma condenação para fins de fixação da pena-base e outra para 
a reincidência do réu. 
 
 
RESUMINDO: 
 
 Na dosimetria da pena, o juiz deverá fixar a pena-base (1ªfase), em seguida, 
considerar as circunstâncias atenuantes e agravantes (2ª fase) e, por último, analisar as 
causas de diminuição e de aumento de pena (3ª fase). 
No cálculo da pena, o juiz deverá considerar, por exemplo, na primeira etapa: a 
culpabilidade (1ª fase, um dos quesitos); a confissão espontânea na segunda etapa (art. 
65, CP) e o arrependimento posterior (causa de diminuição de pena) na terceira etapa. 
 
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PRESCRIÇÃO 
 
A prescrição, na seara penal, é perda do direito estatal de punir o transgressor 
da norma penal, dado o decurso do tempo, uma vez que o direito de punir deve ser 
exercido dentro do prazo legalmente estabelecido. 
 
Entenda a prescrição penal: 
 
A prescrição penal, portanto, nos termos do art. 107 do Código Penal, consiste 
em uma das causas de extinção da punibilidade, podendo ser dividida em: 
 
1. Prescrição da pretensão punitiva: dá-se no processo de conhecimento penal, 
ocorrendo pelo escoamento do prazo antes do trânsito em julgado da sentença. 
 
O prazo da prescrição da pretensão punitiva será estabelecido pela quantidade 
da pena in abstracto, sendo esta o máximo de pena aplicável para o tipo penal, haja 
vista que a sentença não poderá condenar à pena superior ao máximo legal. 
 
2. Prescrição da pretensão executória: dá-se no processo de execução penal, 
ocorrendo pelo fim do prazo antes de iniciar o cumprimento da pena. 
 
O prazo da prescrição da pretensão executória será estabelecido pela 
quantidade da pena in concreto, ou seja, a quantidade de pena aplicada e já transitada 
em julgado. 
 
Para ambos os casos, deverá ser consultado o prazo prescricional estabelecido 
no art. 109 do Código Penal. 
 
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no 
§ 1ºdo art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade 
cominada ao crime, verificando-se: 
 
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; 
 
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a 
doze; 
 
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; 
 
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; 
 
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não 
excede a dois; 
 
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. 
 
Dito isto, quanto ao início da contagem do prazo prescricional, temos que o termo 
inicial da prescrição da pretensão punitiva será no (art. 111 do CP): 
 
1. Crime consumado: o dia da consumação. 
 
2. Crime tentado: o cessar da atividade criminosa. 
 
3. Crime permanente: o cessar da permanência. 
 
4. Crime contra a dignidade sexual de menor de idade: o completar da maioridade da 
vítima. 
Já o termo inicial da prescrição da pretensão executória (art. 112 do CP) será o 
dia do trânsito em julgado, para o Ministério Público, da sentença condenatória. 
Vale ressaltar que a prescrição da pretensão punitiva, no concurso de crimes 
material, dar-se-á individualmente para cada crime. 
Enquanto o prazo da prescrição da pretensão executória aumentará em um 
terço, se o condenado for reincidente. 
Ademais, vale mencionar que ocorrerá a redução dos prazos da pretensão 
executória à metade, se (art. 115, CP): i. na data do crime, o autor for menor de 21 anos; 
ii. na data da sentença, o autor for maior de 70 anos, terão a redução da pena à metade. 
Por fim, são causas de interrupção da prescrição penal (art. 117, CP): 
 
1. O recebimento da denúncia ou da queixa; 
2. A pronúncia, ou seja: decisão declaratória de admissibilidade de julgamento pelo 
Tribunal do Júri; 
3. A publicação da sentença e acórdão recorríveis; 
4. Pelo início ou continuação de cumprimento da pena; e 
5. A reincidência.