MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM - 2ºB - Prof. Mariana

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MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM – 2ºB
Definição arbitragem: representa uma forma heterocompositiva de solução de conflitos. As partes, de comum acordo, diante de um litígio, estabelecem que um terceiro terá poderes para solucionar a controvérsia, sem a interferência estatal. 
A arbitragem pode ser definida como meio privado e alternativo de solução de conflitos por meio do árbitro que apresentará uma sentença arbitral que constitui título executivo judicial. 
 A arbitragem é um meio privado, alternativo ao poder estatal, de composição de conflitos
Antecedentes históricos 
Grécia antiga: 
A arbitragem era utilizada para o solução dos conflitos essencialmente privados (o árbitro um “cidadão idôneo” grego ou uma reconhecida autoridade religiosa)
Os conflitos existentes entre as Cidades-estados gregas também eram solucionados por meio da arbitragem (o tratado celebrado entre Atenas e Esparta, trazia cláusula compromissória)
Direito Romano: 
 Os conflitos privados entre os cidadãos romanos poderiam ser solucionados pela via arbitral
A arbitragem era oferecida aos romanos como uma opção ao poder jurisdicional do Estado (eles não eram obrigados a se valer deste meio de solução de conflitos)
 Os árbitros eram indicados pelas partes dentre uma lista, o judicium privatum, a qual trazia o nome dos “cidadãos idôneos romanos”. 
Idade Média: o Direito canônico previa uma espécie de arbitragem, a ser realizada pelos membros da Igreja Católica: os conflitos entre parentes que versassem sobre a partilha de bens ou sobre tutela seriam decididos pelos Bispos.
Idade Moderna: estruturação do poder estatal de julgar: nascimento do “Estado de Direito” e organização dos poderes judiciários
Direito Internacional Público: necessidade de um meio pacífico de solução dos conflitos entre os Estados, especialmente aqueles referentes a questões territoriais. 
Idade Contemporânea: globalização econômica e necessidade de segurança jurídica nas relações comerciais
Brasil: 
Constituição do Império: possibilidade das partes nomearem árbitros para solucionarem conflitos cíveis e penais 
Código Comercial: estabeleceu a obrigatoriedade da adoção da arbitragem para determinados conflitos (por exemplo, todos aqueles decorrentes dos contratos de locação comercial)
Código Civil: o art. 1045 estabelecia a necessidade da sentença arbitral ser homologada pelo Poder Judiciário. 
Convenção do Panamá: regulação da arbitragem nas relações comerciais internacionais 
Lei da Arbitragem: Nova visão do tema e consolidação da arbitragem em âmbito interno.
Princípios ‘garantias processuais’:
Devido processo legal: decorrem todas as demais garantias processuais. Segundo este princípio, todos os atos do árbitro, para que sejam válidos e exigíveis, devem observas os princípios e as normas legais aplicáveis. 
“A consciência da natureza jurisdicional da arbitragem e de sua inserção na teoria geral do processo põe à margem de qualquer dúvida a imperiosidade de abrigá-la sob o manto do direito processual constitucional”. 
Contraditório: é rigorosamente necessária. A relação das partes com o árbitro deve ser de confiança. O árbitro deve ser imparcial, sem favorecer qualquer uma das partes
Livre convencimento do árbitro: aplica-se ao árbitro o princípio do livre convencimento motivado. O árbitro pode se utilizar de todos os fatos e provas expostos e produzidos no processo para fundamentar a sua decisão, desde que exponha os motivos que a determinaram.
Princípios específicos da arbitragem 
Autonomia da vontade: a ampla liberdade das partes nas definições dos contornos do processo é uma das principais características da arbitragem.
As partes têm intensa autonomia para modelar a arbitragem, desde a escolha como meio de solução do seu conflito, até a conclusão, passando pelo desenvolvimento. 
Autonomia da cláusula de convenção de arbitragem: a cláusula de contrato que estabelece a obrigatória adoção da arbitragem em caso de conflito é autônoma, ou seja, ainda que o contrato seja eivado de nulidade, a cláusula será válida
Cabe somente ao árbitro analisar eventual nulidade da cláusula em questão. 
“Art. 8º. A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, na nulidade da cláusula compromissória.” 
Competência-competência ou Kompetenz-kompetenz: esta cláusula garante a não participação do Poder Judiciário na fase preparatória do processo arbitral, afastando qualquer intuito protelatório de uma alegação em relação à cláusula compromissória. 
Decorre do reconhecimento da autonomia da cláusula compromissória 
A lei confere ao árbitro a capacidade de analisar a sua própria competência, a possibilidade do conflito ser por ele decidido
 “Art. 8º. P.ú. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha cláusula compromissória.” 
Arbitralidade: é a condição essencial para que um determinado litígio seja submetido à arbitragem. 
A arbitralidade é: 
• subjetiva, quando diz respeito às partes do conflito
• objetiva, quando diz respeito ao objeto do conflito.
a) Arbitralidade SUBJETIVA: impõe que os sujeitos sejam capazes de contratar para que possam optar pela via arbitral de solução de conflitos. Trata-se da capacidade para o exercício de direitos 
“Art. 1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios.” 
Não podem contratar a arbitragem: os absolutamente incapazes ou relativamente incapazes, decorrente da indisponibilidade dos direitos destes, sendo sempre necessária a atuação do Ministério Público nos processos em que são parte.
CPC, Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir: I. Nas causas em que há interesse de incapazes. 
São absolutamente incapazes: I - os menores de 16 anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. 
São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de exercê-los: I - os maiores de 16 e menores de 18 anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. 
Entes despersonalizados (condomínios e massas falidas) usarem a arbitragem para solucionar seus conflitos: o entendimento é que uma vez que possuem capacidade para contratar possuem arbitralidade objetiva. 
b) Arbitralidade OBJETIVA: impõe que os conflitos envolvam apenas direitos patrimoniais disponíveis para que possam as partes optar pela via arbitral de solução de conflitos. 
Além de direitos patrimoniais, estes direitos devem ser disponíveis. Ou seja, sobre tais direitos não podem recair quaisquer limitações aos direitos de cessão. As partes devem ter total poder de negociação sobre os direitos em discussão. 
Direitos não patrimoniais, como os Direitos de Personalidade, Direitos de Família e Direitos Sucessórios, ficam excluídos do âmbito de jurisdição da arbitragem. 
Arbitragem e Administração Pública: por disposição legal, apenas nos casos envolvendo contratos de concessão da administração pública indireta, poderia ser utilizada a arbitragem 
“Art. 1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. §1º. A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” 
Direitos patrimoniais disponíveis: “serviços públicos de natureza industrial ou atividade econômica de produção ou comercialização de bens, suscetíveis de produzir renda e lucro –, os direitos e as obrigações deles decorrentes serão transacionáveis, disponíveis e, portanto, sujeitos à arbitragem. Por outro lado, quando as atividades desenvolvidas pela empresa estataldecorram do poder de império da Administração Pública estarão envolvidos direitos indisponíveis e, portanto, não-sujeitos à arbitragem” 
Convenção de Arbitragem
Obrigatoriedade da arbitragem: somente pode ser adotada para a solução de um conflito se houver um acordo de vontades das partes diretamente envolvidas.
Ninguém é obrigado a se submeter à arbitragem. Contudo, se as partes convencionarem a arbitragem, o que foi por elas estabelecido se torna obrigatório
Art. 3º “As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.”
Convenção de Arbitragem:
-clausula compromissória
-compromisso arbitral
A) Clausula Compromissória
Art. 4º “A clausula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.”
Caráter preventivo: o que caracteriza a cláusula compromissória é o momento de sua contratação. A cláusula compromissória é anterior à existência do conflito.
Eficácia negativa: impede o julgamento dos conflitos pelo Poder Judiciário.
Eficácia positiva: determina o imediato início do processo arbitral
Conflitos a serem julgados pela arbitragem:
Abrange os conflitos emergentes relativos ao contrato em que foi prevista
Apenas os conflitos referentes ao objeto do contrato estão vinculados à arbitragem (eventuais conflitos entre as partes, alheios ao contrato, não estão obrigados pela clausula compromissória).
Forma:
-a cláusula compromissória deve ser escrita
-em regra, esta prevista no próprio contrato que dela é objeto
-pode ser prevista em documento apartado ao contrato, desde que faça referencia expressa a este.
Art. 4º, parágrafo 2º. “Nos contratos de adesão, a clausula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.”
- requisitos extras no caso dos contratos de adesão: ciência expressa do contratante, cláusula em destaque, assinatura especial.
Tempo:
-pode ser contemporânea ou posterior ao contrato
Quanto ao seu conteúdo:
-cheia
-vazia
Clausula compromissória cheia: considera-se cheia quando tem todos os elementos necessários ao imediato inicio da arbitragem. Eficácia positiva plena
Por conter todos os elementos essenciais, não há necessidade de previa passagem pelo poder judiciário
Diante de um conflito, a parte interessada da inicio diretamente à arbitragem, seja informando o arbitro ou a instituição de arbitragem escolhida acerca do interesse na instauração desta.
Esta indicação dos elementos pode ser:
-direta (exceção): quando prevê todos os elementos necessários ao início do processo arbitral. 
-indireta (regra): quando estabelece a utilização do regulamento de uma instituição arbitral. 
Art. 5º “Reportando-se as partes, na clausula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecem na própria clausula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.”
Clausula compromissória vazia: informa que as partes afastaram ao poder judiciário o julgamento de eventuais conflitos decorrentes do contrato, sem trazer quaisquer informações sobre o procedimento a ser adotado. Eficácia positiva branda
Por não conter todos os elementos essenciais à instauração do processo arbitral, não há possibilidade inicio imediato da arbitragem.
Como se opera: necessidade de notificação extrajudicial da parte adversa para dar início à arbitragem. Havendo concordância, as partes em conjunto decidem como se dará o procedimento
Caso a parte notificada não compareça, caberá a parte interessada buscar o poder judiciário
O juiz citará a parte notificada para que compareça para livrar o compromisso arbitral, não realizando o julgamento do conflito.
Processo judicial (lei de arbitragem, art. 7º):
Objeto do processo: o preenchimento dos requisitos necessários à instauração da arbitragem (árbitros, local, idioma, legislação aplicável, prazo, etc)
“Advirta-se que a ampla defesa é limitada ao objeto da ação – preenchimento dos requisitos para a instauração do juízo arbitral e forma geral de organização.”
Sentença Arbitral 
Conceito: é o pronunciamento do árbitro ou do tribunal arbitral para encerrar o procedimento. É o ápice do procedimento, pelo qual se realiza a prestação jurisdicional buscada pelas partes.
Laudo arbitral:
Espécies: 
•Definitiva: com resolução do mérito.
A sentença arbitral definitiva decide a lide, colocando fim ao litígio estabelecido pelas partes. 
Enquadra-se aqui a sentença homologatória de acordo. 
•Terminativa: sem resolução do mérito.
A sentença põe fim à lide, mas não decide o litígio (ex: a sentença declara a nulidade da convenção de arbitragem).
Prazo: 
As partes podem, consoante anteriormente anotado, estabelecer prazo para encerramento da arbitragem. O prazo estabelecido terá início com a nomeação do árbitro.
Caso não estabeleçam, este será de seis meses. 
A substituição do árbitro restaura o prazo estabelecido, passando a sua aceitação a ser o marco inicial da nova contagem. 
A sentença proferida fora do prazo assinalado pelas partes é nula. – Contudo, para que ocorra a declaração de nulidade, faz-se necessário seja realizada a notificação do árbitro nos termos do art. 12 da Lei de Arbitragem. 
Autonomia da vontade das partes: art. 23, SS2º. “As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo para proferir a sentença final.”
Requisitos Formais: admite-se a oralidade no curso de todo o procedimento, contudo a sentença arbitral deve ser escrita e documentada. A inobservância deste requisito formal determina a nulidade da sentença arbitral. 
Art. 24. “A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito.”
O modelo da sentença arbitral repete o modelo da sentença proferida no âmbito do Poder Judiciário (relatório + fundamentação + dispositivo). 
No relatório indicam-se quem são as partes da arbitragem, o litígio objeto da arbitragem e os pedidos formulados no curso da arbitragem. 
Ainda, apresenta-se no relatório um resumo do procedimento arbitral em si, indicando sucintamente os atos realizados. 
Art. 26. “São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I – o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio.”
Princípio do Livre Convencimento Motivado. 
 “Subsunção do fato à norma” (ou ao equilíbrio da justiça, em caso de equidade). 
Art. 26. “São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: II – os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade.”
Decisão do(s) árbitro(s)
 “Se for o caso”: Apenas nos casos de sentenças condenatórias. 
Art. 26. “São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: III – o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhe forem submetidas e estabelecerão o prazo para cumprimento da decisão, se for o caso.”
O local em que foi proferida identificará se a sentença é nacional ou estrangeira. 
As sentenças estrangeiras devem ser submetidas a processo de homologação junto ao STJ para que surtam efeitos no Brasil. 
Art. 26. “São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: IV – a data e o lugar em que foi proferida.”
Neste ponto, o mais importante é a comprovação de recebimento da decisão pelas partes, pois a partir dela tem início a contagem de diversos prazos. 
Art. 29. “Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento,ou ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.
Pedido de Esclarecimentos: 
Embargos de declaração
 Art. 30. “No prazo de 5 dias a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, salve se outro prazo for acordo entre as partes, a parte interessada, mediante comunicação à outra partes, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que: I– corrija qualquer erro material da sentença arbitral; II– esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omisso a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.
Não tem finalidade de reformar a decisão, mas apenas corrigi-la. 
As partes podem, em convenção de arbitragem, determinar prazo distinto para apresentação deste Pedido.
Art. 30. “I– corrija qualquer erro material da sentença arbitral; II– esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omisso a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.
Efeitos da Sentença Arbitral: 
Produz os mesmos efeitos da sentença judicial. 
É rótulo executivo judicial, podendo ser levada a execução em caso de não cumprimento voluntário. 
Art. 31. “A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui rótulo executivo.
Título Executivo Judicial: é o instrumento original da sentença arbitral. 
A sentença instrumentaliza o processo de execução a ser ajuizado perante o Poder Judiciário. Este limita-se ao processamento da execução, não reanalisando o mérito da demanda. 
Art. 31. “A sentença arbitral (...), constitui rótulo executivo.
Julgamento Parcial: 
Celeridade do procedimento e do provimento arbitral. 
Problema: Liquidação da sentença (o rótulo executivo decorrente da sentença arbitral deve trazer o valor da condenação, não sendo admitida liquidação posterior à sentença arbitral). 
Art. 23. Parágrafo 1º. “Os árbitros poderão proferir sentenças parciais.”
Nulidade da Sentença Arbitral: 
O inciso I referia-se, equivocadamente, apenas ao compromisso arbitral. 
Regra geral do CC: Será nula a convenção quando: (i) celebrada por pessoa incapaz; (ii) objeto ilícito, impossível ou indeterminado; (iii) motivo determinante comum às partes ilícito; (iv) não obedecer forma prescrita em lei 
Art. 32. “É nula a sentença arbitral se: I – for nula a convenção de arbitragem
Incapacidade ou Parcialidade do árbitro. 
Possibilidade de responsabilização pessoal (civil e criminal) do árbitro. 
Art. 32. “É nula a sentença arbitral se: II – emanou de quem não podia ser árbitro; III – não contiver os requisitos art. 26 desta Lei”.
Possibilidade de declaração de nulidade parcial. 
Art. 32. “É nula a sentença arbitral se: IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem”.
Art. 32. “É nula a sentença arbitral se: V – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII – for proferida fora do prazo”.
Contraditório, Ampla Defesa, Igualdade das Partes, Imparcialidade do Árbitro, Livre Convencimento do Árbitro. 
Art. 32. “É nula a sentença arbitral se: V – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII – for proferida fora do prazo, VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, par. 2º desta Lei”.
Leis:
Art. 1º 
Art. 3º 
Art. 4º 
Art. 5º 
Art. 6º 
Art. 7º
Art. 8º 
Art. 12. 
Art. 18. 
Art. 19.  
Art. 23.  
Art. 24. 
Art. 26. 
Art. 30.  (P.Ú)
Art. 31
Art. 32. 
Art. 33.