ART 121, ART 122 DO CP - ATUALIZADO

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Homicídio
	
	A proteção do tipo penal homicídio se dedica à vida extrauterina. Para se delimitar este conceito, porém, é preciso se abordar também a vidas intrauterina, pois quando cessa esta é que surge aquela, sendo fundamental a definição exata da fronteira.
	Há diversas correntes disputando o tema.
A primeira, defende que o marco é o início das contrações, das dores de expulsão do feto, para se considerar que a vida intrauterina tenha cessado, dando início à extrauterina. 
A corrente majoritária, porém, entende que é no rompimento da bolsa amniótica que cessa a vida intrauterina, pois é o primeiro ato em que não mais será possível a manutenção da gravidez – surge a vida extrauterina, então.
Veja que a corrente majoritária encontra reforço no artigo 123 do CP: o crime de infanticídio, que já protege a vida extrauterina, fala que a morte do filho “durante o parto ou logo após” pode configurá-lo, o que significa que no início do curso do parto já se considera a vida como extrauterina – pois do contrário o dispositivo falaria apenas em “logo após”. Veja:
“Infanticídio
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.”
	Sendo o parto efetivado por cesariana, diz a corrente majoritária que a vida extrauterina surge quando se dá a primeira incisão nas camadas abdominais, pelo realizador do parto – o que é o equivalente cirúrgico ao rompimento da bolsa, no parto natural, pois é o primeiro ato do parto.
	A cessação da vida, a morte, por seu turno – o que, no homicídio, é o momento da consumação –, também encontrava certa divergência, hoje um pouco amainada. 
Nélson Hungria defendia que a morte se consumava quando havia a cessação das funções vitais (cardíaca, circulatória, respiratória). 
Modernamente, porém, é praticamente pacífico o entendimento de que a vida cessa quando há total inoperância da atividade encefálica. O artigo 3° da Lei 9.434/97, diploma que regula os transplantes de órgãos, é norma que traz conceito legal de morte, podendo ser perfeitamente aplicado no Direito Penal:
“Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.
§ 1º Os prontuários médicos, contendo os resultados ou os laudos dos exames referentes aos diagnósticos de morte encefálica e cópias dos documentos de que tratam os arts. 2º, parágrafo único; 4º e seus parágrafos; 5º; 7º; 9º, §§ 2º, 4º, 6º e 8º, e 10, quando couber, e detalhando os atos cirúrgicos relativos aos transplantes e enxertos, serão mantidos nos arquivos das instituições referidas no art. 2º por um período mínimo de cinco anos.
§ 2º Às instituições referidas no art. 2º enviarão anualmente um relatório contendo os nomes dos pacientes receptores ao órgão gestor estadual do Sistema único de Saúde.
§ 3º Será admitida a presença de médico de confiança da família do falecido no ato da comprovação e atestação da morte encefálica.”
	Assim, a morte encefálica é o fim da vida. Morte encefálica, por conceito médico abreviado, é a destruição das estruturas vitais do encéfalo necessárias para manter a consciência e a vida vegetativa.
 
A prova de que o feto esteja vivo, para o Direito Penal, é bastante flexível: qualquer prova inequívoca será admissível (e não apenas aquelas provas vinculadas da medicina legal, como a docimásia hidrostática de Galeno).
	Esclarecido o momento em que a tutela da vida extrauterina tem lugar, passemos à análise expressa do tipo penal do homicídio.
O homicídio é um crime de dano, e não de perigo. É material, consumando-se com o resultado naturalístico morte. É de forma livre, podendo ser praticado por qualquer meio, qualquer conduta apta à produção do resultado morte (se o meio não for apto, o crime é impossível, por absoluta impropriedade do meio empregado).
	Trata-se também de crime comum, não sendo exigida nenhuma condição especial do ser humano para que o possa praticar. É crime plurisubsistente, admitindo tentativa. É instantâneo, porém com efeitos permanentes (a morte não se desfaz jamais).
	O elemento subjetivo do homicídio é o dolo de matar, direto ou eventual, o animus necandi.
	A legislação extravagante também prevê o crime de homicídio, como se pode ver na Lei de Segurança Nacional, Lei 7.170/83, no artigo 29, usque 26:
“Art. 29 - Matar qualquer das autoridades referidas no art. 26.
Pena: reclusão, de 15 a 30 anos.”
“Art. 26 - Caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação.
Pena: reclusão, de 1 a 4 anos.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre quem, conhecendo o caráter ilícito da imputação, a propala ou divulga.”
	Também a Lei 2.889/56 trata do homicídio, ao criminalizar o genocídio buscado por meio da morte, no artigo 1°, “a”:
“Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;
Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;”
EUTANÁSIA, DISTANÁSIA E ORTOTANÁSIA: 
Eutanásia , hodiernamente é entendida como morte provocada por sentimento de piedade à pessoa que sofre. Ao invés de deixar a morte acontecer a eutanásia age sobre a morte, antecipando-a. Assim, a eutanásia só ocorrerá quando a morte for provocada em pessoa com forte sofrimento, doença incurável ou em estado terminal e movida pela compaixão ou piedade. Portanto, se a doença for curável não será eutanásia, mas sim o homicídio tipificado no art. 121 do Código Penal , pois a busca pela morte sem a motivação humanística não pode ser considerada eutanásia. 
Não há, em nosso ordenamento jurídico previsão legal para a eutanásia, contudo se a pessoa estiver com forte sofrimento, doença incurável ou em estado terminal dependendo da conduta, podemos classificá-la como homicídio privilegiado , no qual se aplica a diminuição de pena do parágrafo 1º do artigo 121 do CP ; como auxílio ao suicídio , desde que o paciente solicite ajuda para morrer, disposto no art. 122 do mesmo diploma legal ou ainda a conduta poderá ser atípica . 
Art. 121 (...) 
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. (grifos nossos) 
Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: 
Note-se que, ausentes os requisitos da eutanásia, a conduta poderá ser classificada como homicídio simples ou qualificado. E no que tange ao auxílio ao suicídio a solicitação ou o consentimento do ofendido não afastam a ilicitude da conduta. 
Distanásia é o prolongamento artificial do processo de morte e por conseqüência prorroga também o sofrimento da pessoa. Muitas vezes o desejo de recuperação do doente a todo custo, ao invés de ajudar ou permitir uma morte natural, acaba prolongando sua agonia. 
Conforme Maria Helena Diniz, "trata-se do prolongamento exagerado da morte de um paciente terminal ou tratamento inútil.Não visa prolongar a vida, mas sim o processo de morte" (DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001). 
Ortotanásia significa morte correta, ou seja, a morte pelo seu processo natural. Neste caso o doente já está em processo natural da morte e recebe uma contribuição do médico para que este estado siga seu curso natural. Assim, ao invés de se prolongar artificialmente o processo de morte (distanásia), deixa-se que este se desenvolva naturalmente (ortotanásia). Somente o médico pode realizar a ortotanásia, e ainda não está obrigado a prolongar a vida do paciente contra a vontade deste e muito menos aprazar sua dor. 
A ortotanásia é conduta atípica frente ao Código Penal , pois não é causa de morte da pessoa, uma vez que o processo de morte já está instalado. 
Desta forma, diante de dores intensas sofridas pelo paciente terminal, consideradas por este como intoleráveis e inúteis, o médico deve agir para amenizá-las, mesmo que a conseqüência venha a ser, indiretamente, a morte do paciente. (VIEIRA, Tereza Rodrigues. Bioética e direito. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999, p. 90.) [1: BIOÉTICA - ciência da sobrevivência humana; Estudo sistemático da conduta humana na área das ciências da vida e dos cuidados da saúde, na medida em que esta conduta é examinada à luz dos valores e de princípios morais; o estudo interdisciplinar dos problemas criados pelo progresso médico e biológico, tanto a nível microssocial, como a nível macrossocial, e sua repercurssão na sociedade e no seu sistema de valores, tanto no momento atual como no futuro.A Organização Mundial de Saúde, ou simplesmente OMS, define saúde como “o estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doença”]
Cabe à ortotanásia a promoção de cuidados paliativos ao paciente, até o momento de sua morte. Estes são definidos pela Organização Mundial de Saúde (OMS), como o controle da dor e de outros sintomas, e o cuidado dos problemas de ordem psicológi¬ca, social e espiritual; atingindo a melhor qualidade de vida possí¬vel para os pacientes e suas famílias. Dessa forma, os cuidados visando o bem-estar da pessoa passam a ser a prioridade, e não a luta contra algo que, inevitavelmente, não tem como se combater – no caso, a doença e o fim da vida.
Nessa perspectiva, a morte passa a ser vista como uma condição natural de todo ser humano, sendo ideal a busca da aceitação desse fato, garantindo a dignidade daquele que está partindo. Ao não se submeter a procedimentos invasivos, geralmente longe de casa, e que o deixam exaurido; o paciente em questão pode ter maior tempo e energia para estar ao lado de pessoas queridas, aproveitando também para, dentro de suas condições, viver ativamente.
É necessária uma distinção importante entre matar e deixar morrer. Neste contexto, matar seria provocar a morte de alguém, diretamente, fato que seria totalmente condenável e amoral. Porém, a atitude de deixar morrer é vista como o ato de permitir que o paciente cumpra sua finalidade, enquanto ser existente e mortal. Como é a própria doença, incurável, que mata o paciente, não se poderia falar em culpa ou ultraje à dignidade do moribundo, por causa da omissão em aplicar meios extraordinários para uma sobrevida.
O Conselho Federal de Medicina editou a Resolução 1.805/06, que trata da ortotanásia, instruindo aos médicos sobre sua admissibilidade
“Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.
§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação.
§ 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário.
§ 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica.” 
“Art. 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar.”
Com a decisão, o médico autorizado pelo paciente ou seu responsável legal pode limitar ou suspender tratamentos exagerados e desnecessários que prolonguem a vida do doente em fase terminal de enfermidades graves e incuráveis
Os conselhos de Medicina alcançaram importante vitória nos campos ético e jurídico em 1º de dezembro. O juiz Roberto Luis Luchi Demo emitiu sentença onde considera improcedente o pedido do Ministério Público Federal por meio de ação civil pública de decretação de nulidade da sua Resolução nº 1.805/2006, que trata de critérios para a prática da ortotanásia.  A decisão divulgada pela 14ª Vara da Justiça Federal, sediada em Brasília, coloca ponto final em disputa que se arrastou por mais de três anos.
Em sua sentença, o magistrado afirma que, após refletir a propósito do tema, chegou “à convicção de a resolução, que regulamenta a possibilidade de o médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis, realmente não ofende o ordenamento jurídico posto”.  Essa possibilidade esta prevista desde que exista autorização expressa do paciente ou de seu responsável legal.
Competência - O juiz Roberto Demo citou ainda exaustivamente manifestação inclusa no processo feita pela procuradora da República Luciana Loureiro Oliveira que havia, solicitado a desistência da ação movida pelo próprio Ministério Público. De acordo com ela, apesar da polêmica que o tema encerra nos campos jurídico, religioso, social e cultural, cinco pontos agregam valor à Resolução nº 1805/2006
Em primeiro lugar, na opinião do MPF, o CFM tem competência para editar norma deste tipo, que não versa sobre direito penal e, sim, sobre ética médica e conseqüências disciplinares. Outra premissa surge na avaliação da procuradora, acatada pela sentença final, para quem a ortotanásia não constitui crime de homicídio, interpretado o Código Penal à luz da Constituição Federal.
A sentença afirma ainda que a Resolução nº 1805/2006 não determinou modificação significativa no dia-a-dia dos médicos que lidam com pacientes terminais, não gerando, portanto, os efeitos danosos alardeados na ação proposta. Segundo a decisão, a regra, ao contrário, deve incentivar os médicos a descrever exatamente os procedimentos que adotam e os que deixam de adotar, em relação a pacientes terminais, permitindo maior transparência e possibilitando maior controle da sua atividade médica.
Há nesta decisão, a todo ver, certa confusão entre eutanásia passiva e ortotanásia, justamente porque o juiz não diferencia o processo de morte do processo de vida. A linha é mesmo tênue, mas existe, e por isso, reafirme-se, é posição mais acertada a de que a ortotanásia é fato atípico. Cabe aqui trazer, porque muito elucidativa, a exposição de motivos da Resolução 1.805/06 do CFM:
“EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS – Resolução CFM n° 1.805/06
 A medicina atual vive um momento de busca de sensato equilíbrio na relação médico-enfermo. A ética médica tradicional, concebida no modelo hipocrático, tem forte acento paternalista. Ao enfermo cabe, simplesmente, obediência às decisões médicas, tal qual uma criança deve cumprir sem questionar as ordens paternas. Assim, até a primeira metade do século XX, qualquer ato médico era julgado levando-se em conta apenas a moralidade do agente, desconsiderando-se os valores e crenças dos enfermos. Somente a partir da década de 60 os códigos de ética profissional passaram a reconhecer o doente como agente autônomo. 
À mesma época, a medicina passou a incorporar, com muita rapidez, um impressionante avanço tecnológico. Unidades de Terapia Intensiva (UTIs) e novas metodologias criadas para aferir e controlar as variáveis vitais ofereceram aos profissionais a possibilidade de adiar o momentoda morte. Se no início do século XX o tempo estimado para o desenlace após a instalação de enfermidade grave era de cinco dias, ao seu final era dez vezes maior. Tamanho é o arsenal tecnológico hoje disponível que não é descabido dizer que se torna quase impossível morrer sem a anuência do médico. 
Bernard Lown, em seu livro A arte perdida de curar, afirma: “As escolas de medicina e o estágio nos hospitais os preparam (os futuros médicos) para tornarem-se oficiais-maiores da ciência e gerentes de biotecnologias complexas. Muito pouco se ensina sobre a arte de ser médico. Os médicos aprendem pouquíssimo a lidar com a morte. A realidade mais fundamental é que houve uma revolução biotecnológica que possibilita o prolongamento interminável do morrer.”
O poder de intervenção do médico cresceu enormemente, sem que, simultaneamente, ocorresse uma reflexão sobre o impacto dessa nova realidade na qualidade de vida dos enfermos. Seria ocioso comentar os benefícios auferidos com as novas metodologias diagnósticas e terapêuticas. Incontáveis são as vidas salvas em situações críticas, como, por exemplo, os enfermos recuperados após infarto agudo do miocárdio e/ou enfermidades com graves distúrbios hemodinâmicos que foram resgatados plenamente saudáveis por meio de engenhosos procedimentos terapêuticos.
Ocorre que nossas UTIs passaram a receber, também, enfermos portadores de doenças crônico-degenerativas incuráveis, com intercorrências clínicas as mais diversas e que são contemplados com os mesmos cuidados oferecidos aos agudamente enfermos. Se para os últimos, com freqüência, pode-se alcançar plena recuperação, para os crônicos pouco se oferece além de um sobreviver precário e, às vezes, não mais que vegetativo. É importante ressaltar que muitos enfermos, vítimas de doenças agudas, podem evoluir com irreversibilidade do quadro. Somos expostos à dúvida sobre o real significado da vida e da morte. Até quando avançar nos procedimentos de suporte vital? Em que momento parar e, sobretudo, guiados por que modelos de moralidade?
 Aprendemos muito sobre tecnologia de ponta e pouco sobre o significado ético da vida e da morte. Um trabalho publicado em 1995, no Archives of Internal Medicine, mostrou que apenas cinco de cento e vinte e seis escolas de medicina norte-americanas ofereciam ensinamentos sobre a terminalidade humana. Apenas vinte e seis dos sete mil e quarenta e oito programas de residência médica tratavam do tema em reuniões científicas.
Despreparados para a questão, passamos a praticar uma medicina que subestima o conforto do enfermo com doença incurável em fase terminal, impondo-lhe longa e sofrida agonia. Adiamos a morte às custas de insensato e prolongado sofrimento para o doente e sua família. A terminalidade da vida é uma condição diagnosticada pelo médico diante de um enfermo com doença grave e incurável; portanto, entende-se que existe uma doença em fase terminal, e não um doente terminal. Nesse caso, a prioridade passa a ser a pessoa doente e não mais o tratamento da doença.
As evidências parecem demonstrar que esquecemos o ensinamento clássico que reconhece como função do médico “curar às vezes, aliviar muito freqüentemente e confortar sempre”. Deixamos de cuidar da pessoa doente e nos empenhamos em tratar a doença da pessoa, desconhecendo que nossa missão primacial deve ser a busca do bem-estar físico e emocional do enfermo, já que todo ser humano sempre será uma complexa realidade biopsicossocial e espiritual.
A obsessão de manter a vida biológica a qualquer custo nos conduz à obstinação diagnóstica e terapêutica. Alguns, alegando ser a vida um bem sagrado, por nada se afastam da determinação de tudo fazer enquanto restar um débil “sopro de vida”. Um documento da Igreja Católica, datado de maio de 1995, assim considera a questão: “Distinta da eutanásia é a decisão de renunciar ao chamado excesso terapêutico, ou seja, a certas intervenções médicas já inadequadas à situação real do doente, porque não proporcionais aos resultados que se poderiam esperar ou ainda porque demasiado gravosas para ele e para a sua família. Nestas situações, quando a morte se anuncia iminente e inevitável, pode-se em consciência renunciar a tratamentos que dariam somente um prolongamento precário e penoso da vida”.
Inevitavelmente, cada vida humana chega ao seu final. Assegurar que essa passagem ocorra de forma digna, com cuidados e buscando-se o menor sofrimento possível, é missão daqueles que assistem aos enfermos portadores de doenças em fase terminal. Um grave dilema ético hoje apresentado aos profissionais de saúde se refere a quando não utilizar toda a tecnologia disponível. Jean Robert Debray, em seu livro L’acharnement thérapeutique, assim conceitua a obstinação terapêutica: “Comportamento médico que consiste em utilizar procedimentos terapêuticos cujos efeitos são mais nocivos do que o próprio mal a ser curado. Inúteis, pois a cura é impossível e os benefícios esperados são menores que os inconvenientes provocados”. Essa batalha fútil, travada em nome do caráter sagrado da vida, parece negar a própria vida humana naquilo que ela tem de mais essencial: a dignidade.
No Brasil, há muito o que fazer com relação à terminalidade da vida. Devem ser incentivados debates, com a sociedade e com os profissionais da área da saúde, sobre a finitude do ser humano. É importante que se ensine aos estudantes e aos médicos, tanto na graduação quanto na pós-graduação e nos cursos de aperfeiçoamento e de atualização, as limitações dos sistemas prognósticos; como utilizá-los; como encaminhar as decisões sobre a mudança da modalidade de tratamento curativo para a de cuidados paliativos; como reconhecer e tratar a dor; como reconhecer e tratar os outros sintomas que causam desconforto e sofrimento aos enfermos; o respeito às preferências individuais e às diferenças culturais e religiosas dos enfermos e seus familiares e o estímulo à participação dos familiares nas decisões sobre a terminalidade da vida. Ressalte-se que as escolas médicas moldam profissionais com esmerada preparação técnica e nenhuma ênfase humanística. 
O médico é aquele que detém a maior responsabilidade da “cura” e, portanto, o que tem o maior sentimento de fracasso perante a morte do enfermo sob os seus cuidados. Contudo, nós, médicos, devemos ter em mente que o entusiasmo por uma possibilidade técnica não nos pode impedir de aceitar a morte de um doente. E devemos ter maturidade suficiente para pesar qual modalidade de tratamento será a mais adequada. Deveremos, ainda, considerar a eficácia do tratamento pretendido, seus riscos em potencial e as preferências do enfermo e/ou de seu representante legal. 
Diante dessas afirmações, torna-se importante que a sociedade tome conhecimento de que certas decisões terapêuticas poderão apenas prolongar o sofrimento do ser humano até o momento de sua morte, sendo imprescindível que médicos, enfermos e familiares, que possuem diferentes interpretações e percepções morais de uma mesma situação, venham a debater sobre a terminalidade humana e sobre o processo do morrer. 
Torna-se vital que o médico reconheça a importância da necessidade da mudança do enfoque terapêutico diante de um enfermo portador de doença em fase terminal, para o qual a Organização Mundial da Saúde preconiza que sejam adotados os cuidados paliativos, ou seja, uma abordagem voltada para a qualidade de vida tanto dos pacientes quanto de seus familiares frente a problemas associados a doenças que põem em risco a vida. A atuação busca a prevenção e o alívio do sofrimento, através do reconhecimento precoce, de uma avaliação precisa e criteriosa e do tratamento da dor e de outros sintomas, sejam de natureza física, psicossocial ou espiritual.”
	Havendo chance de vida, ainda há uma questão a ser enfrentadas: a recusa do paciente em receber tratamento. Se o paciente simplesmente se nega a ser tratado, mesmo que o médico tenha certeza que ali não está instalado um processo de morte, ou seja, há possibilidade de sobrevida, nada há que se fazer: a decisãodo paciente deve ser respeitada, não podendo se imputar ao médico a configuração do crime de auxílio ao suicídio, que será estudado adiante, por omitir-se. Todavia, se o paciente não tem condições de se manifestar positiva ou negativamente ao tratamento, a decisão recai exclusivamente sobre o médico: se ele identificar que o estado do paciente é fadado ao óbito, ou seja, que há processo de morte irreversível instalado, a ortotanásia tem lugar; se verificar que há qualquer terapia vivificante possível, ela deve ser realizada, sob pena de se considerar sua omissão eutanásia passiva.
Homicídio privilegiado
	Reveja o §m 1° do artigo 121 do CP:
“(...)
Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
(...)”
	A primeira circunstância apontada no dispositivo como privilégio é o motivo de relevante valor social ou moral. A motivação, o porquê do crime, é um aspecto que é bastante considerado em nosso ordenamento, é sempre uma circunstância de grande relevância. O artigo 67 do CP denuncia esta nossa preferência sociológica em atribuir maior valor às circunstâncias subjetivas. Veja:
“Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
	Antes de analisar cada uma das causas de privilégio, é preciso diferenciar brevemente três conceitos: a voluntariedade, a finalidade e o motivo. Voluntariedade é elemento da conduta, porque é o que representa um atuar do agente, sem se cogitar da finalidade de sua conduta. A finalidade, por sua vez, situa-se na tipicidade, porque nada mais é do que expressão sinonímica do dolo. A motivação, por seu turno, é elemento que se insere na culpabilidade, porque é medida da reprovabilidade da conduta do agente.
	Como medida de culpabilidade, balança da reprovabilidade, a motivação pode ser classificada, grosso modo, como torpe, neutra ou nobre. Para a torpeza, maior reprovabilidade; para a neutralidade, nem aumento, nem minoração; para a nobreza, privilégio.
	No § 1° do artigo 121 do CP, os motivos são nobres. O motivo de relevante valor social ou moral só será assim considerado se se prestar à defesa de um valor positivo, nobre, conceito que é objetivo e genérico, reconhecido em grande escala, e não individual. Vejamos.
Relevante valor moral
Exemplo costumeiro em que há valor moral relevante é o do pai que, em defesa da honra de sua filha estuprada, mata o criminoso estuprador (não é qualquer morte de estuprador, veja, que privilegia o crime: é a morte dele praticada por quem tenha como ânimo a defesa da honra maculada de sua filha).
Outro exemplo ainda mais claro de motivo de valor moral relevante é a eutanásia: ao matar o ente querido que está em agonia, o agente está impelido, em verdade, por amor e piedade, pelo que a sua culpabilidade deve ser reduzida.
Relevante valor social
	Aqui, o valor que privilegia o crime é diretamente caro à sociedade, e não apenas reconhecido por ela como relevante, mas atinente apenas ao homicida, como ocorre no relevante valor moral. É a sociedade quem tem interesse direto no valor aqui privilegiado, e não apenas o criminoso, não sendo o privilégio fruto de mero reconhecimento social de que o valor intimamente importante ao agente é moralmente relevante. Esta é a diferença entre valor moral e valor socialmente relevante: no primeiro, o motivo é dedicado a interesse intimo, mas reconhecido como moralmente relevante pela sociedade; no segundo, o motivo é dedicado a interesse da própria sociedade.
	Nélson Hungria traz exemplo clássico: o homicida que mata o traidor da pátria, em tempos de guerra, para evitar que este forneça informações valiosas aos inimigos nacionais. Outro exemplo, mais verossímil, é o do agente que matou um delinqüente que aterrorizava toda uma comunidade, tendo sido motivado pelo intuito de restabelecer a paz e a tranqüilidade social do lugar. Concretamente: o morador da favela que, cansado das atrocidades feitas pelo “dono do tráfico”, mata o chefe do crime, com o fito de proteger sua comunidade de novos atentados.
Violenta emoção
	O dispositivo empresta privilégio ao agente que mata alguém após ser tomado pelo domínio de violenta emoção logo após sofrer injusta provocação da vítima. Há que se ter cuidado com diversos aspectos, aqui. Vejamos.
	Domínio não é mera influência. A influência da emoção é circunstância atenuante, como se vê no artigo 65, III, “c”, fine, do CP:
“Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
(...)”
	A influência da emoção é motivação parcial, enquanto o domínio é motivação total para o crime.
	A emoção é também mencionada no artigo 28, I, do CP:
“Emoção e paixão
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)”
	O que o legislador quis retratar, neste artigo 28, I, do CP, é que a emoção, assim como a paixão, são sensações e estados de espírito que acometem todos os indivíduos, e são perfeitamente controláveis, e, se não forem controlados, levando o agente a cometer crime, não excluirão a imputabilidade.
	Ao contrário, se a emoção e a paixão criarem processos patológicos, capazes de ilidir completamente a capacidade de discernimento, o agente será tido por inimputável, mas esta constatação é técnica, pericial médica psiquiátrica.
	Veja que, mesmo não excluindo a imputabilidade, a violenta emoção foi eleita como causa de diminuição de pena no homicídio, mas a paixão não teve o mesmo tratamento. A razão é técnica: enquanto a emoção é um sentimento perturbador e passageiro, que não afasta a culpabilidade, mas a minora, a paixão é um sentimento não arrebatador, que presume maturação da idéia, premeditação, e não um rompante causado por uma obliteração momentânea da plenitude de consciência. Em verdade, o crime decorrente da paixão tem maior probabilidade de ser qualificado do que privilegiado, eis que o agente contaminado por este sentimento poderá incorrer em alguma das situações que qualificam o homicídio, que serão adiante abordadas (emboscada, emprego de meio insidioso, etc).
	Ademais, a violenta emoção só será causa de diminuição se for causada por uma injusta provocação proveniente da vítima. Repare que nem tudo que o agente considerar provocação por parte da vítima pode ser considerado injusto, e se justa for a suposta provocação, a emoção não se justifica, e não há privilégio. A vítima terminar um relacionamento amoroso com o agente, por exemplo, não é provocação injusta – é direito dela. Por isso, não pode ser jamais ser considerada provocação injusta, esta circunstância, e se o agente matar a vítima por esta motivação, mesmo que estivesse realmente sob violenta emoção, não poderá ser privilegiado, eis que sua motivação não foi causada por provocação injusta da vítima.
	A emoção só será considerada minorante se o crime ocorrer logo em seguida à injusta provocação que a despertou. O critério para identificar este momentum é a razoabilidade: será considerado logo após o tempo casuístico suficiente para que a violenta emoção não tenha cessado. Se o rompante não estiver mais presente, não mais há que se considerar o domínio da emoção como motivação do delito.
	A provocação não se confundecom a agressão: se o agente mata para repelir agressão, é claro que se está tratando de legítima defesa, e não mais de mero privilégio.
	Por curiosidade, vale mencionar que a doutrina chama os crimes praticados sob domínio ou influência da emoção de ações em curto-circuito, que são reações momentâneas e impulsivas do indivíduo, que o levam a praticar o crime. Trata-se de crime de ímpeto, manifestação súbita e violenta, causada por impulso.
Em síntese: se o homicídio de ímpeto for praticado em total domínio da emoção, como visto, há o privilégio; se praticado sob influência da emoção, e não total domínio, há a atenuante genérica. E se a emoção evidenciar patologia psiquiátrica capaz de ilidir a imputabilidade, não há culpabilidade, e o agente será alvo de medida de segurança.
Homicídio qualificado
	 
	É possível homicídio qualificado privilegiado? Sim. Quando? Isso já foi pergunta para defensor público no TO, no ES, magistratura/SP. 
O § 1º traz as privilegiadoras:
Motivo de relevante valor social, 
Motivo de relevante valor moral e a 
Emoção. 
O § 2º traz qualificadoras e prevê cinco qualificadoras:
Motivo torpe – subjetiva (ligada ao motivo)
Motivo fútil – subjetiva (ligada ao motivo)
Meio cruel – objetiva (ligada ao modo de execução)
Modo surpresa – objetiva (ligada ao modo de execução)
Fim especial – subjetiva (ligada ao motivo)
FEMINICÍDIO –OBJETIVA – DE ACORDCO COM O STJ
Vimos que o que está grifado é objetivo e o resto é objetivo. E vocês vão aplicar a lei da física que diz que os iguais se repelem. Os opostos se atraem. Então, só é possível homicídio qualificado privilegiado se a qualificadora for de natureza objetiva. Qualificadora de natureza subjetiva não coexiste com privilégio
. Qualificadoras do homicídio em espécie (análise do art. 121, §2º) 
I – Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe
	É o motivo moralmente reprovável, demonstrativo de depravação espiritual do sujeito. Torpe é o motivo abjeto, vil, ignóbil e desprezível. É, pois, o motivo repugnante, moral e socialmente repudiado. No dizer de Hungria, revela alta depravação espiritual do agente, profunda imoralidade, que deve ser severamente punida. 
Na previsão do motivo torpe o legislador trabalha com a chamada interpretação analógica ou “analogia intralegem” (dá exemplos da conduta seguidos de um encerramento genérico). Lembrando que a analogia pura é vedada para punir. 
Exemplo dado pelo legislador: Homicídio cometido mediante paga ou recompensa. É o chamado Homicídio mercenário ou mandato remunerado. Trata-se de delito onde necessariamente há número plural de agentes (mandante e executor), ou seja, trata-se de crime plurissubjetivo (de concurso necessário). 
Quanto à paga e promessa de recompensa, prevalece que se refere à vantagem econômica (Greco não faz essa limitação). A diferença entre elas é o momento em que são realizadas.
 
OBS: matar por favor sexual é tão torpe quanto, só não configura o exemplo da vantagem econômica. 
No homicídio mercenário, a qualificadora da torpeza é só para o executor ou se comunica ao mandante? 
1ª C: Trata-se de circunstância subjetiva incomunicável nos termos do art. 30 do CP. (Doutrina moderna – Rogério Greco). 
2ª C: Trata-se de elementar subjetiva do homicídio qualificado, logo, comunicável aos concorrentes, nos termos do art. 30 do CP. Ou seja, para essa corrente, o homicídio qualificado configura um tipo penal autônomo. 
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. 
Informativo 575 STJ 
Para o STJ (último entendimento): 
- "A paga ou a promessa de recompensa" é uma circunstância acidental do delito de homicídio, de caráter pessoal e, portanto, incomunicável automaticamente aos coautores do homicídio. 
- No entanto, não há proibição de que esta circunstância se comunique entre o mandante e o executor do crime, caso o motivo que levou o mandante a encomendar a morte tenha sido torpe, desprezível ou repugnante. 
- Em outras palavras, o mandante poderá responder pelo inciso I do § 2º do art. 121 do CP, desde que a sua motivação, ou seja, o que o levou a encomendar a morte da vítima seja algo torpe. Ex: encomendou a morte para ficar com a herança da vítima. 
- Por outro lado, o mandante, mesmo tendo encomendado a morte, não responderá pela qualificadora caso fique demonstrado que sua motivação não era torpe. Ex: homem que contrata pistoleiro para matar o estuprador de sua filha. Neste caso, o executor responderá por homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I) e omandante por homicídio simples, podendo até mesmo ser beneficiado com o privilégio do § 1º. 
Vingança é sinônimo de motivo torpe? 
Não, necessariamente. Deve-se analisar o caso concreto. Só existe uma espécie de vingança que SEMPRE configura um motivo torpe: aquela onde o agente atinge não a pessoa que o provocou, mas uma terceira pessoa que o atinja. É o exemplo do sujeito que, querendo vingar-se de seu patrão, mata o filho deste. 
O resto das vinganças nem sempre qualificam o homicídio: quanto mais torpe for a ação que causou o sentimento de vingança, menos torpe será a vingança. 
O ciúme não é considerado motivo torpe (e nem fútil). O motivo torpe é infamante e não se pode considerar infamante algo que resulta de um sentimento bom como o amor. 
II – Por motivo fútil 
É o motivo insignificante, frívolo. Ocorre aqui uma grande desproporção entre a causa moral da conduta e o resultado morte por ela operado. Exemplo: Briga de trânsito. 
Motivo fútil não se confunde com motivo injusto. Injusto todo crime é. 
Todo motivo fútil é injusto, mas nem sempre o motivo injusto pode ser considerado fútil. 
Ex: Maria anuncia que vai se separar de Abel após 10 anos de casamento em razão de ter se apaixonado por Pedro, vizinho do casal. Inconformado, Abel mata Maria. 
O motivo é injusto, considerando que não há justificativa para ceifar a vida de uma pessoa por conta do fim de um relacionamento. Por outro lado, não se pode dizer que a razão que motivou o agente seja insignificante (desprezível). 
- O móvel fútil tem que ser o único que influencia o agente em seu desiderato. Se concorrer outro motivo, acabará por diminuir a futilidade do motivo. 
- Para incidir a qualificadora, o móvel fútil deve advir de pessoas em estado de normalidade psíquica. Exemplo: Pessoa em estado embriaguez não pode responder por homicídio qualificado pela futilidade, porquanto é privada de senso de proporção caracterizador do motivo fútil. 
E a questão do dolo eventual? A pessoa está em estado de embriaguez e o homicídio poderá ser qualificado, como dito acima. 
Ausência de motivos qualifica o crime? 
1ª C: Se motivo pequeno (fútil) qualifica, a ausência de motivo também qualificará. Jurisprudência (Capez, Greco). Seria um contrassenso conceber que o legislador punisse com pena 30 mais grave quem mata por futilidade, permitindo que o que age sem qualquer motivo receba a sanção mais branda. 
2ª C: O crime será qualificado quando o motivo é pequeno, que não se confunde com ausência de motivos. Querer abranger a ausência é analogia in malam partem. Logo, o homicídio será simples (Cezar Bitencourt, Damásio). Afirma que, apesar de ser ilógico, pelo respeito ao princípio da legalidade, a ausência de motivos não se equipara ao motivo fútil. Equiparar “ausência de motivo” a “motivo fútil” é fazer uma analogia in mallan partem. 
III – Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum 
Também aqui o legislador trabalha com interpretação analógica. 
Meio insidioso: Aquele dissimulado na sua eficiência maléfica, ou seja, desconhecido da vítima, que não sabe estar sendo atacada. Exemplo: Veneno. O homicídio com emprego de veneno é chamado de venefício. Trata-se de um meio fraudulento sem que a vítima perceba q está havendo um crime: ex: sabotagem em freio de um avião, na mochila que leva i paraquedasda vítima, troca do medicamento para manter alguém vivo por comprimidos de farinha.
Veneno: Substância mineral, vegetal ou animal, que, introduzida no corpo da vítima, é capaz de perturbar ou destruir as funções vitais de seu organismo. Exemplo de Hungria: Açúcar para o diabético é veneno. 
Para incidir a qualificadora é imprescindível que a vítima desconheça estar ingerindo a substância venenosa (ignora estar sendo envenenada). Se a vítima tem conhecimento, não incide ESTA qualificadora (pois o meio deixa de ser insidioso), mas pode estar presente outra (como o meio cruel). 
Exemplo: pessoa coloca arma na cabeça da pessoa e diz “beba este veneno”. A pessoa bebe sabendo que era veneno. O homicídio é simples ou qualificado? É qualificado não pelo emprego de veneno, pois a pessoa sabia que estava bebendo veneno, mas não deixa de ser qualificado pela impossibilidade de defesa a vítima.
Meio cruel: Aquele que aumenta inutilmente o sofrimento da vítima. Exemplo: tortura, asfixia, fogo. 
Tortura: Não se confunde o homicídio qualificado pela tortura (art. 121, § 3º, III do CP), com o crime de tortura qualificada pela morte (art. 1º, § 3º da Lei 9.455/97). Nesta a intenção do agente é torturar, ocorrendo a morte de forma culposa (crime preterdoloso). Naquela, a intenção é matar, sendo a tortura o meio de execução eleito. 
OBS: Admite-se concurso entre a tortura simples e o homicídio qualificado, na hipótese em que, depois de torturar a vítima o agente decide matá-la para assegurar a impunidade (art. 121, §2º, V).
Meio que resulte perigo comum: Fogo e explosivo, por exemplo. 
IV - À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido 
Traição: Quebra de confiança. Exemplo: Marido que mata a mulher durante a conjunção carnal. Tiro pelas costas. 
Emboscada: Surpresa à vítima, pressupõe ocultamento do agressor. Ex.: Tocaia. Pressupõe sempre uma premeditação. 
Dissimulação: É a ocultação da intenção homicida. Exemplo: Fazer-se de amigo da vítima para matá-la. A dissimulação pode ser moral (se passa de fotógrafo e leva a vítima para o mato a pretexto de realização de fotos) e material (exemplo do disfarce, integrantes de um grupo fundamentalista infiltraram-se num desfile militar , utilizando-se de roupas do exército para matar o presidente de um país). Também pressupõe uma premeditação. 
OBS: Conforme Damásio, a premeditação, per si, não constitui circunstância qualificadora do homicídio. Muitas vezes significa até mesmo uma resistência do agente à prática delituosa. Apesar de não constituir uma qualificadora, deve ser valorada pelo juiz na fixação da pena-base. 
Para que essa qualificadora (uso de meio que dificulte ou impossibilite defesa) exista é necessário que a vítima tenha alguma possibilidade de defesa numa situação normal. Exemplo onde não se configura: Vítima em coma. 
Além disso, só se configura a qualificadora se a dificuldade ou impossibilidade de defesa resultar da conduta do agente. Se a impossibilidade de defesa decorrer de característica da vítima, não há que se falar na qualificadora oura estudada. Exemplo onde não se configura: Vítima que anda de muletas; vítima de tenra idade etc. Ora, o agente não utiliza como recurso a característica da vítima, e sim se aproveita dela. Como também, a superioridade física do autor não qualifica o delito, por não se tratar de um recurso buscado pelo agente para evitar a defesa da vítima, sendo-lhe algo inerente.
OBS: Vale lembrar que essas circunstâncias relativas ao meio e modo de execução (objetivas) são comunicáveis aos partícipes do crime, desde que, é claro, sejam de seu conhecimento. 
obs: a superioridade numérica ( caso de grupos de extermínio, como tb espancamentos realizados por um grupo de pessoas) - trata-se de um meio que dificulta a defesa do ofendido. 
 
V - Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (conexão) 
Sempre que for reconhecida essa qualificadora, o homicídio deverá ter relação com outro crime, ou seja, deverá existir uma conexão entre os crimes, que pode ocorrer de duas formas: 
Conexão objetiva teleológica: O agente mata para assegurar a execução de outro crime (futuro). Exemplo: Matar o segurança da Gisele para estuprá-la. Assegurar a execução. 
OBS: Mesmo que o segundo crime não se consume, ou mesmo seja impossível, é qualificado o primeiro, pois basta que a finalidade do homicídio tenha sido a garantia da execução (a censurabilidade da conduta daquele que age com esse fim é maior). Ocorrendo o segundo crime, ocorrerá concurso de delitos. 
Conexão objetiva consequencial: O agente mata para assegurar a impunidade, vantagem ou ocultação de outro crime (pretérito). 
Impunidade: Homicídio da testemunha que pode identificar o agente como autor de um estupro. 
Vantagem: Homicídio de coautor de furto para ficar com a totalidade da ‘res furtiva’. 
Ocultação: Homicídio de perito que ia apurar a apropriação indébita do agente. 
Conexão temporal (conexão ocasional): O agente mata por ocasião de outro crime, sem vínculo finalístico. Ex.: Estava matando uma pessoa e aproveitei para matar o meu desafeto que passava no local. NÃO CONFIGURA UMA QUALIFICADORA. 
OBS1: Não se exige coincidência de sujeitos ativos para configurar a qualificadora. O crime conexo ao homicídio pode ter como autor qualquer outra pessoa. Ex.: Pai mata a testemunha de crime cometido pelo filho. 
OBS2: Quando o homicídio é realizado para garantir a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de uma contravenção, não se configura essa qualificadora (seria analogia in malam partem). Entretanto, deve ser aplicada a qualificadora da torpeza, porquanto a qualificadora da conexão é apenas uma especialização do motivo torpe. 
VI – FEMINICIDIO:
O que é feminicídio?
Feminicídio é o homicídio doloso praticado contra a mulher por “razões da condição de sexo feminino”, ou seja, desprezando, menosprezando, desconsiderando a dignidade da vítima enquanto mulher, como se as pessoas do sexo feminino tivessem menos direitos do que as do sexo masculino.
O Código Penal prevê o feminicídio como uma qualificadora do crime de homicídio. 
Confira:
Homicídio simples
Art. 121. Matar alguem:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
(...)
§ 2º Se o homicídio é cometido:
Feminicídio
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.
(...)
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
O feminicídio foi incluído no Código Penal pela Lei nº 13.104/2015.
Feminicídio X femicídio
Existe diferença entre feminicídio e femicídio?
• Femicídio significa praticar homicídio contra mulher (matar mulher);
• Feminicídio significa praticar homicídio contra mulher por “razões da condição de sexo feminino” (por razões de gênero).
O art. 121, § 2º, VI, do CP, trata sobre FEMINICÍDIO, ou seja, pune mais gravemente aquele que mata mulher por “razões da condição de sexo feminino” (por razões de gênero). Não basta a vítima ser mulher.
Como era a punição do feminicídio antes da Lei nº 13.104/2015?
Antes da Lei nº 13.104/2015, não havia nenhuma punição especial pelo fato de o homicídio ser praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. Em outras palavras, o feminicídio era punido, de forma genérica, como sendo homicídio (art. 121 do CP).
A depender do caso concreto, o feminicídio (mesmo sem ter ainda este nome) poderia ser enquadrado como sendo homicídio qualificado por motivo torpe (inciso I do § 2º do art. 121) ou fútil (inciso II) ou, ainda, em virtude de dificuldade da vítima de se defender (inciso IV). No entanto, o certo é que não existia a previsão de uma pena maior para o fato de o crime ser cometido contra a mulher por razões de gênero.
A Lei nº 13.104/2015 veio alterar esse panorama e previu, expressamente, que o feminicídio, deve agora ser punido como homicídio qualificado.
Sujeito ativo
O feminicídio pode ser praticado por qualquer pessoa (trata-se de crime comum).O sujeito ativo do feminicídio normalmente é um homem, mas também pode ser mulher.
Sujeito passivo
Obrigatoriamente deve ser uma pessoa do sexo feminino (criança, adulta, idosa, desde que do sexo feminino).
• Mulher que mata sua companheira homoafetiva: pode haver feminicídio se o crime foi por razões da condição de sexo feminino.
• Homem que mata seu companheiro homoafetivo: não haverá feminicídio porque a vítima deve ser do sexo feminino. Esse fato continua sendo, obviamente, homicídio.
Razões de condição de sexo feminino
O que são “razões de condição de sexo feminino”?
O legislador previu, no § 2º-A do art. 121, uma norma penal interpretativa, ou seja, um dispositivo para esclarecer o significado dessa expressão.
§ 2º-A Considera-se que há “razões de condição de sexo feminino” quando o crime envolve:
I - violência doméstica e familiar;
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
Tentado ou consumado
O feminicídio pode ser tentado ou consumado.
Tipo subjetivo
O feminicídio pode ser praticado com dolo direto ou eventual.
Natureza da qualificadora
Para o STJ, a qualificadora do feminicídio é de natureza OBJETIVA.
A justificativa apresentada para isso está no fato de que tal qualificadora “incide nos crimes praticados contra a mulher por razão do seu gênero feminino e/ou sempre que o crime estiver atrelado à violência doméstica e familiar propriamente dita, assim o animus do agente não é objeto de análise.” (Min. Felix Fischer, no REsp 1.707.113/MG, julgado em 29/11/2017).
É possível que o agente seja condenado pelas qualificadoras do motivo torpe e também pelo feminicídio? É possível a incidência das duas qualificadoras, em um caso concreto?
SIM.
Não caracteriza bis in idem o reconhecimento das qualificadoras de motivo torpe e de feminicídio no crime de homicídio praticado contra mulher em situação de violência doméstica e familiar.
STJ. 6ª Turma. HC 433.898-RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 24/04/2018 (Info 625).
Isso se dá porque o feminicídio é uma qualificadora de ordem objetiva - vai incidir sempre que o crime estiver atrelado à violência doméstica e familiar propriamente dita enquanto que a torpeza é de cunho subjetivo, ou seja, continuará adstrita aos motivos (razões) que levaram um indivíduo a praticar o delito.
Exemplo concreto:
“No dia 12 de março de 2017, por volta de 01h40min, no endereço XXX, o denunciado FULANO DE TAL, com intenção de matar (animus necandi), tentou disparar uma arma de fogo contra sua companheira XXX, após agredi-la com socos que lhe causaram as lesões descritas no laudo de fls. 22/23.
Assim agindo, o acusado deu início à execução de um crime de homicídio que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, eis que a munição não foi deflagrada, tendo a vítima corrido do local e encontrado abrigo antes que o réu pudesse alvejá-la.
O acusado agiu por motivo torpe, eis que tentou matar a vítima em razão de infundado ciúme, após a vítima ter atendido a uma ligação telefônica de um amigo.
O delito foi praticado contra mulher, em contexto de violência doméstica e familiar (feminicídio), pois o denunciado e a vítima mantinham um relacionamento de muitos anos.”
Causas de aumento de pena
A Lei n. 13.104/2015 previu também três causas de aumento de pena exclusivas para o feminicídio. Veja: 
§ 7º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:
I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;
II – contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência;
III – na presença de descendente ou de ascendente da vítima.
Aumento: de 1/3 até a 1/2.
Inciso I:
A pena imposta ao feminicídio será aumentada se, no momento do crime, a vítima (mulher) estava grávida ou havia apenas 3 meses que ela tinha tido filho(a).
A razão de ser dessa causa de aumento está no fato de que, durante a gravidez ou logo após o parto, a mulher encontra-se em um estado físico e psicológico de maior fragilidade e sensibilidade, revelando-se, assim, mais reprovável a conduta.
Inciso II:
A pena imposta ao feminicídio será aumentada se, no momento do crime, a mulher (vítima) tinha menos de 14 anos, era idosa ou deficiente.
A vítima, nesses três casos, apresenta uma fragilidade (debilidade) maior, de forma que a conduta do agente se revela com alto grau de covardia.
Como o tipo utiliza a expressão “com deficiência”, devemos entendê-la em sentido amplo, de forma que incidirá a causa de aumento em qualquer das modalidades de deficiência (física, auditiva, visual, mental ou múltipla).
O conceito de deficiência está previsto no Decreto n. 3.298/99, sendo definida como “toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano” (art. 3º, I). No art. 4º são conceituadas as diversas categorias de deficiência (física, auditiva, visual, mental e múltipla).
Inciso III:
A pena imposta ao feminicídio será aumentada se o delito foi praticado na presença de descendente ou de ascendente da vítima.
Aqui a razão do aumento está no intenso sofrimento que o autor provocou aos descendentes ou ascendentes da vítima que presenciaram o crime, fato que irá gerar graves transtornos psicológicos.
Importante esclarecer algo muito importante: semanticamente, quando se fala que foi praticado “na presença de alguém”, isso não significa, necessariamente, que a pessoa que presenciou estava fisicamente no local. Assim, o tipo não exige a presença física do ascendente ou descendente. Poderá haver esta causa de aumento mesmo que o ascendente ou descendente não esteja fisicamente no mesmo ambiente onde ocorre o homicídio. É o caso, por exemplo, em que o filho da vítima presencia, por meio de webcam, o agente matar sua mãe; ele terá presenciado o crime, mesmo sem estar fisicamente no local do homicídio.
Ascendente: é o pai, mãe, avô, avó, bisavô, bisavó e assim por diante.
Descendente: é o filho(a), neto(a), bisneto(a) etc.
Atenção: não haverá a causa de aumento se o crime é praticado na presença de colateral (ex: irmão, tio) ou na presença do cônjuge da vítima.
Dolo: para que incidam tais causas de aumento, o agente deve ter ciência das situações expostas nos incisos, ou seja, ele precisa saber que a vítima estava grávida, que ela era menor que 14 anos, que tinha deficiência etc.
Agravantes genéricas e bis in idem:
Algumas dessas causas de aumento especiais são também previstas como agravantes genéricas no art. 61, II, do CP. No caso de feminicídio, o magistrado deverá aplicar apenas as causas de aumento, não podendo fazer incidir as agravantes que tenham o mesmo fundamento sob pena de incorrer em bis in idem. Ex: se o feminicídio é praticado contra mulher idosa, o agente responderá pelo art. 121, § 2º, VI com a causa de aumento do inciso II do § 7º; não haverá, contudo, a incidência da agravante do at. 61, II, “h”.
Competência 
Se o feminicídio ocorre com base no inciso I do § 2º-A do art. 121, ou seja, se envolveu violência doméstica, a competência para processar este crime será da vara do Tribunal do Júri ou do Juizado Especial de Violência Doméstica (“Vara Maria da Penha”)? 
Dependerá da Lei estadual de Organização Judiciária.
Situação 1: existem alguns Estados que, em sua Lei de Organização Judiciária preveem que, em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência doméstica, a Vara de Violência Doméstica será competente para instruir o feito até a fase de pronúncia. A partir daí, o processo será redistribuído para a Vara do Tribunal do Júri. 
Segundo já decidiu o STF, essa previsão é válida. Assim, a Lei de Organização Judiciária poderá prever que a 1ª fase do procedimento do júri seja realizada na Vara de Violência Doméstica em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência doméstica. Não haverá usurpação da competência constitucional do júri.Apenas o julgamento propriamente dito é que, obrigatoriamente, deverá ser feito no Tribunal do Júri (STF. 2ª Turma. HC 102150/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/5/2014. Info 748).
Situação 2: se a lei de organização judiciária não prever expressamente essa competência da Vara de Violência Doméstica para a 1ª fase do procedimento do Júri, aplica-se a regra geral e todo o processo tramitará na Vara do Tribunal do Júri.
Crime hediondo
A Lei n. 13.104/2015 alterou o art. 1º da Lei n. 8.072/90 e passou a prever que o feminicídio é crime hediondo.
O que muda no fato de o feminicídio tornar-se crime hediondo? Quais são as diferenças entre o crime comum e o crime hediondo?
	CRIME COMUM
	CRIME HEDIONDO (OU EQUIPARADO)
	Em regra admite fiança.
	NÃO admite fiança.
	Admite liberdade provisória.
	Admite liberdade provisória.
	Admite a concessão de anistia, graça e indulto.
	NÃO admite a concessão de anistia, graça e indulto.
	O prazo da prisão temporária, quando cabível, será de 5 dias, prorrogável por igual período.
	O prazo da prisão temporária, quando cabível, será de 30 dias, prorrogável por igual período.
	O regime inicial de cumprimento da pena pode ser fechado, semiaberto ou aberto. 
	O regime inicial de cumprimento da pena pode ser fechado, semiaberto ou aberto.
	Admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP).
	Admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP).
	Admite a concessão de sursis, cumpridos os requisitos do art. 77 do CP.
	Admite a concessão de sursis, cumpridos os requisitos do art. 77 do CP, salvo no caso do tráfico de drogas por força do art. 44 da Lei n. 11.343/2006.
	O réu pode apelar em liberdade, desde que a prisão não seja necessária.
	O réu pode apelar em liberdade, desde que a prisão não seja necessária.
	Para a concessão do livramento condicional, o apenado deverá cumprir 1/3 ou 1/2 da pena, a depender do fato de ser ou não reincidente em crime doloso.
	Para a concessão do livramento condicional, o condenado não pode ser reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados e terá que cumprir mais de 2/3 da pena.
	Para que ocorra a progressão de regime, o condenado deverá ter cumprido 1/6 da pena.
	Para que ocorra a progressão de regime, o condenado deverá ter cumprido: 
2/5 da pena, se for primário; e 
3/5 (três quintos), se for reincidente.
	A pena do art. 288 do CP (associação criminosa) é de 1 a 3 anos.
	A pena do art. 288 do CP (associação criminosa) será de 3 a 6 anos quando a associação for para a prática de crimes hediondos ou equiparados.
Constitucionalidade
A qualificadora do feminicídio é inconstitucional por violar o princípio da igualdade?
NÃO. O STF enfrentou diversos questionamentos nesse sentido ao julgar a ADC 19/DF proposta em relação à Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) e na oportunidade decidiu que é possível que haja uma proteção penal maior para o caso de crimes cometidos contra a mulher por razões de gênero (STF. Plenário. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9/2/2012).
Assim, não há violação do princípio constitucional da igualdade pelo fato de haver uma punição maior no caso de vítima mulher.
Na visão da Corte, a Lei Maria da Penha e, agora, a Lei do Feminicídio, são instrumentos que promovem a igualdade em seu sentido material. Isso porque, sob o aspecto físico, a mulher é mais vulnerável que o homem, além de, no contexto histórico, ter sido vítima de submissões, discriminações e sofrimentos por questões relacionadas ao gênero.
Trata-se, dessa forma, de uma ação afirmativa (discriminação positiva) em favor da mulher.
Ademais, a criminalização especial e mais gravosa do feminicídio é uma tendência mundial, adotada em diversos países do mundo. 
Vigência e irretroatividade
A Lei n. 13.104/2015 entrou em vigor no dia 10/03/2015, de forma que se a pessoa, a partir desta data, praticou o crime de homicídio contra mulher por razões da condição de sexo feminino responderá por feminicídio, ou seja, homicídio qualificado, nos termos do art. 121, § 2º, VI, do CP.
A Lei n. 13.104/2015 é mais gravosa e, por isso, não tem efeitos retroativos, de sorte que, quem cometeu homicídio contra mulher por razões da condição de sexo feminino até 09/03/2015, não responderá por feminicídio (art. 121, § 2º, VI).
VII – Contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição 
Esta qualificadora foi incluída no CP pela Lei 13.142/2015. 
PONTOS IMPORTANTES 
O homicídio cometido contra integrantes dos órgãos de segurança pública (ou contra seus familiares) passa a ser considerado como homicídio qualificado, se o delito tiver relação com a função exercida. 
REQUISITO 1: VÍTIMA DO CRIME 
a) Autoridades ou agentes do art. 142 da CF/88 
O art. 142 da CF/88 trata sobre as Forças Armadas (Marinha, Exército ou Aeronáutica). 
b) Autoridades ou agentes do art. 144 da CF/88 
O art. 144, por sua vez, elenca os órgãos que exercem atividades de segurança pública. O caput desse dispositivo tem a seguinte redação: 
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: 
I - polícia federal; 
II - polícia rodoviária federal; 
III - polícia ferroviária federal; 
IV - polícias civis; 
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. 
c) Situação dos guardas municipais 
Como se vê pela redação do caput do art. 144 da CF/88, não há menção às guardas municipais. Diante disso, indaga-se: o homicídio praticado contra um guarda municipal no exercício de suas funções pode ser considerado qualificado, nos termos do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP? Essa nova qualificadora aplica-se também para os guardas municipais? 
SIM. A qualificadora do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP aplica-se em situações envolvendo guardas municipais. Chega-se a essa conclusão tanto a partir de uma interpretação literal como teleológica. 
O inciso VII fala em “autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal”. Repare que o legislador não restringiu a aplicação da qualificadora ao caput do art. 144 da CF/88. As guardas municipais estão descritas no art. 144, não em seu caput, mas sim no § 8º, que tem a seguinte redação: 
Art. 144 (...) § 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. 
Desse modo, a interpretação literal do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP não exclui a sua incidência no caso de guardas municipais. Vale aqui aplicar o vetusto brocardo jurídico “ubi lex non 41 distinguir nec nos distinguere debemus”, ou seja, “onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir”. 
Ressalte-se que não se trata de interpretação extensiva ou ampliativa contra o réu. A lei fala no art. 144 da CF/88, sem qualquer restrição ou condicionante. O art. 144 é composto não apenas pelo caput, mas também por parágrafos. Ao se analisar todo o artigo para cumprir a remissão feita pela lei (e não apenas o caput) não se está ampliando nada, mas apenas dando estreita obediência à vontade do legislador. 
Além disso, há razões de natureza teleológica que justificam essa interpretação. 
O objetivo do legislador foi o de proteger os servidores públicos que desempenham atividades de segurança pública e que, por estarem nessa condição, encontram-se mais expostos a riscos do que as demais pessoas. Os guardas municipais, por força de lei que deu concretude ao § 8º do art. 144 da CF/88, estão também incumbidos de inúmeras atividades relacionadas com a segurança pública. Refiro-meà Lei n. 13.022/2014 (Estatuto das Guardas Municipais), que prevê, dentre as competências dos guardas municipais, a sua atuação em prol da segurança pública das cidades (arts. 3º e 4º da Lei). 
d) Agentes de segurança viária 
O mesmo raciocínio acima penso que pode ser aplicado para os agentes de segurança viária, disciplinados no § 10 do art. 144 da CF/88: 
§ 10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas: 
I - compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; e 
II - compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei. 
e) Servidores aposentados 
Não estão abrangidos pelo inciso VII do § 2º do art. 121 do CP os servidores aposentados dos órgãos de segurança pública, considerando que, para haver essa inclusão, o legislador teria que ter sido expresso já que, em regra, com a aposentadoria o ocupante do cargo deixa de ser autoridade, agente ou integrante do órgão público. 
f) Familiares das autoridades, agentes e integrantes dos órgãos de segurança pública 
Também será qualificado o homicídio praticado contra cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até 3º grau das autoridades, agentes e integrantes dos órgãos de segurança pública. 
Quando se fala em cônjuge ou companheiro, isso inclui, tanto relacionamentos heteroafetivos como homoafetivos. Assim, matar um companheiro homoafetivo do policial, em retaliação por sua atuação funcional, é homicídio qualificado, nos termos do art. 121, § 2º, VII, do CP. 
A expressão “parentes consanguíneos até 3º grau” abrange: 
• Ascendentes (pais, avós, bisavós); 42 
• Descendentes (filhos, netos, bisnetos); 
• Colaterais até o 3º grau (irmãos, tios e sobrinhos). 
O filho adotivo está abrangido na proteção conferida por este inciso VII? Se um filho adotivo do policial é morto como retaliação por sua atuação funcional haverá homicídio qualificado com base no art. 121, § 2º, VII, do CP? 
O tema certamente suscitará polêmica na doutrina e jurisprudência, mas penso que não. 
Existem três espécies de parentesco no Direito Civil: 
a) parentesco consanguíneo ou natural (decorrente do vínculo biológico); 
b) parentesco por afinidade (decorrente do casamento ou da união estável); 
c) parentesco civil (decorrente de uma outra origem que não seja biológica nem por afinidade). 
De acordo com essa classificação, a adoção gera uma espécie de parentesco civil entre adotando e adotado. O filho adotivo possui parentesco civil com seu pai adotivo. 
O legislador, ao prever o novel inciso VII cometeu um grave equívoco ao restringir a proteção do dispositivo às vítimas que sejam parentes consanguíneas da autoridade ou agente de segurança pública, falhando, principalmente, por deixar de fora o parentesco civil. 
Tivesse o legislador utilizado apenas a expressão “parente”, sem qualquer outra designação, poderíamos incluir todas as modalidades de parentesco. Ocorre que ele, abraçando a classificação acima explicada, escolheu proteger apenas os parentes consanguíneos. 
É certo que a CF/88 equipara os filhos adotivos aos filhos consanguíneos, afirmando que não poderá haver tratamento discriminatório entre eles. Isso está expresso no § 6º do art. 227: 
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. 
Desse modo, a restrição imposta pelo inciso VII é manifestamente inconstitucional. No entanto, mesmo sendo inconstitucional, não é possível “corrigi-la” acrescentando, por via de interpretação, maior punição para homicídios cometidos contra filhos adotivos. Se isso fosse feito, haveria analogia in malam partem, o que é inadmissível no Direito Penal.
 
g) Parentes por afinidade também estão fora 
Não estão abrangidos os parentes por afinidade, ou seja, aqueles que a pessoa adquire em decorrência do casamento ou união estável, como cunhados, sogros, genros, noras etc. Assim, se o traficante mata a sogra do Delegado que o investigou não cometerá o homicídio qualificado do art. 121, § 2º, VII, do CP. A depender do caso concreto, poderá ser enquadrado como motivo torpe (art. 121, § 2º, I, do CP). 
Resumindo as vítimas que estão abrangidas pela nova qualificadora: 
O homicídio será QUALIFICADO se for cometido contra as seguintes vítimas: 
AUTORIDADE, AGENTE OU INTEGRANTE da (o) (s): 43 
• Forças Armadas (Marinha, Exército ou Aeronáutica); 
• Polícia Federal; 
• Polícia Rodoviária Federal; 
• Polícia Ferroviária Federal; 
• Polícias Civis; 
• Polícias Militares; 
• Corpos de Bombeiros Militares; 
• Guardas Municipais*; 
• Agentes de segurança viária*; 
• Sistema Prisional (agentes, diretores de presídio, carcereiro etc.); 
• Força Nacional de Segurança Pública. 
OU 
CÔNJUGE, COMPANHEIRO ou PARENTE consanguíneo até 3º grau de algumas das pessoas acima listadas. 
REQUISITO 2: RELAÇÃO COM A FUNÇÃO 
Não basta que o crime tenha sido cometido contra as pessoas acima listadas. É indispensável que o homicídio esteja relacionado com a função pública desempenhada pelo integrante do órgão de segurança pública. 
Assim, três situações justificam a incidência da qualificadora: 
• O indivíduo foi vítima do homicídio no exercício da função. 
Ex.: PM que, ao fazer a ronda no bairro, é executado por um bandido. 
• O indivíduo foi vítima do homicídio em decorrência de sua função. 
Ex.: Delegado de Polícia é morto pelo bandido como vingança por ter prendido a quadrilha que ele chefiava. 
• O familiar da autoridade ou agente foi vítima do homicídio em razão dessa condição de familiar de integrante de um órgão de segurança pública. 
Ex.: filho de Delegado de Polícia Federal é morto por organização criminosa como retaliação por ter conduzido operação policial que apreendeu enorme quantidade de droga. 
De outro lado, não haverá a qualificadora do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP se o crime foi praticado contra um agente de segurança pública (ou contra seus familiares), mas este homicídio não tiver qualquer relação com sua função. 
Ex.: policial civil, em seu período de folga, está em uma boate e paquera determinada moça que ele não viu estar acompanhada. O namorado da garota, com ciúmes, saca uma arma e dispara 44 
tiro contra o policial. Não haverá a qualificadora do inciso VII, mas o crime, a depender do conjunto probatório, poderá ser qualificado com base no motivo fútil (inciso II). 
Em suma, a novel qualificadora não protege a pessoa do militar, do policial, do delegado etc. A nova qualificadora tutela a FUNÇÃO desempenhada por esses indivíduos. Esse é o bem jurídico protegido.
OUTRAS OBSERVAÇÕES 
a) Tentado ou consumado 
Incidirá a qualificadora tanto nos casos de homicídio tentado, como consumado. 
b) Elemento subjetivo 
É indispensável que o homicida saiba (tenha consciência) da função pública desempenhada e queira cometer o crime contra o agente que está em seu exercício ou em razão dela ou ainda que queira praticar o delito contra o seu familiar em decorrência dessa atividade. 
Ex.: João, membro de uma organização criminosa, está “jurado de morte” pela organização criminosa rival e, por isso, anda sempre armado e atento. João não sabia que estava sendo investigado pela Polícia Federal, inclusive sendo acompanhado por dois agentes da PF à paisana. Determinado dia, ao perceber que estava sendo seguido, João, pensando se tratar dos membros da organização rival, mata os dois policiais. Não incidirá a qualificadora do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP porque ele não tinha dolo de matar especificamente os policiais no exercício de suas funções. A depender do conjunto probatório, João poderá, em tese, responderpor homicídio qualificado com base no motivo torpe (inciso I), desde que não fique caracterizada a legítima defesa putativa. 
c) Natureza da qualificadora 
A qualificadora do inciso VII é de natureza subjetiva, ou seja, está relacionada com a esfera interna do agente (ele mata a vítima no exercício da função, em decorrência dela ou em razão da condição de familiar do agente de segurança pública). 
Ademais, não se trata de qualificadora objetiva porque nada tem a ver com o meio ou modo de execução. 
Por ser qualificadora subjetiva, em caso de concurso de pessoas, essa qualificadora não se comunica aos demais coautores ou partícipes, salvo se eles também tiverem a mesma motivação. Ex.: João, por vingança, deseja matar o Delegado que lhe investigou e, para tanto, contrata o pistoleiro profissional Pedro, que não se importa com os motivos do mandante, já que seu intuito é apenas lucrar com a execução; João responderá por homicídio qualificado do art. 121, § 2º, VII e Pedro por homicídio qualificado mediante paga (art. 121, § 2º, I); a qualificadora do inciso VII não se estende ao executor, por força do art. 30 do CP: 
Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. 
d) Impossibilidade de a qualificadora do inciso VII ser conjugada com o privilégio do § 1º : 
O § 1º do art. 121 do CP prevê a figura do homicídio privilegiado nos seguintes termos:
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. 
A jurisprudência até admite a existência de homicídio privilegiado-qualificado. No entanto, para isso, é necessário que a qualificadora seja de natureza objetiva. No caso do novo inciso VII a qualificadora é subjetiva. Logo, não é possível que seja conjugada com o § 1º.
1.12.4. Ocorrência de duas ou mais qualificadoras 
Qualquer das causas qualificadoras pode servir para qualificar o homicídio, mas apenas uma delas. As demais causas qualificadoras devem ser valoradas no cálculo da pena, no entanto, a doutrina diverge quanto ao momento em que tais circunstâncias devem ser valoradas. 
1ª CORRENTE: Devem ser utilizadas como circunstâncias agravantes (2ª fase), nos termos do art. 61 do CP; 
Crítica: não se pode ‘enxertar’ circunstâncias agravantes na segunda fase, sabidamente legal, conforme o art. 61 e 62, taxativos. 
2ª CORRENTE: Devem ser utilizadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis (1ª Fase), nos termos do art. 59 do CP.
Terminamos homicídio doloso qualificado. Agora vamos para o homicídio culposo.
6.	HOMICÍDIO CULPOSO – Art. 121, § 3º
Homicídio Culposo 
§ 3º - Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
	6.1.	Conceito
	“Ocorre o homicídio culposo quando o agente, com manifesta imprudência, negligencia e imperícia, deixa de empregar a atenção ou diligência de que era capaz, provocando o resultado morte, previsto (culpa consciente) ou previsível (culpa inconsciente), jamais querido ou aceito.”
	Reparem que nesse conceito eu já estou mostrando para o examinador que eu sei que existe uma culpa, chamada culpa consciente (culpa com previsão), e sei que existe uma culpa chamada culpa inconsciente (culpa sem previsão, mas com previsibilidade). Mas seja uma, seja outra, jamais o resultado morte é querido ou aceito na hipótese de dolo direto ou eventual.
	6.2.	Violação do dever de cuidado
	Negligencia, imprudência e imperícia são hipóteses de violação do dever de cuidado. Eu vou explicar isso bem rápido (é matéria do Intensivo I). Vocês sabem que há três formas de violação do dever de cuidado:
Negligencia – Ausência de cautela.
Imprudência - Afoiteza
Imperícia – Falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou profissão.
Guarde isso!
	6.3.	Culpa concorrente da vítima
	A culpa concorrente da vítima não isenta o agente de responsabilidade. O direito penal não trabalha com compensação de culpas. Porém a culpa concorrente da vítima pode atenuar a responsabilidade do agente, nos termos do art. 59, do CP:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
	Vejam como o comportamento da vítima não elide a responsabilidade do agente, mas pode atenuá-la.
	Isso é muito comum em processo por crime culposo o agente querer colocar também a culpa na vítima. Se ela teve culpa concorrente, não vai elidir a sua responsabilidade. Pode atenuar. Diferente se a culpa é exclusiva da vítima. Aí não tem culpa, óbvio.
	6.4.	Homicídio culposo na direção de veículo automotor
	
	Homicídio culposo na direção de veículo automotor não se ajusta mais ao art. 121, § 3º. Agora é o art. 302, do CTB. Isso é de 1997.
CTB - Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
	Eu aplico o CTB se o agente estiver na direção do veículo automotor. Não bastas o veículo ser o instrumento do crime. Ele tem que estar dando direção ao veículo, mesmo que motor esteja desligado. 
Eu peguei um caso de um rapaz que empurrava o seu carro, porque acabou a gasolina, depois ele viu que tinha uma ladeira. O carro matou uma pessoa. Ele respondeu pelo CTB, porque estava dando movimento e direção ao carro, mesmo com o motor desligado.
Outro caso que o delegado colocou no CTB: a pessoa colocou o carro na ladeira, não acionou corretamente o freio de mão, voltou da padaria, não encontrou o carro. O carro parou na cabeça de um mendigo que morreu. O delegado indiciou no 302, do CTB. Está certo? Não! Ele não estava dando direção ao carro. Ele mal acionou o freio de mão. É o art. 121, do Código Penal.
Olha por que é importante fazer essa diferença. O art. 121, § 3º, do Código Penal (homicídio culposo) tem uma pena que varia de 1 a 3 anos. Reparem que permite até suspensão condicional do processo. Agora, o art. 302, do CTB que pune igualmente o homicídio culposo, porém na direção de veículo automotor, tem uma pena que varia de 2 a 4 anos. Não admite mais suspensão condicional do processo. O delegado, quando falou que aquele senhor que mal acionou o freio de mão praticou o art. 302 estava retirando a possibilidade de suspensão condicional do processo. Por isso, corrigimos no momento do oferecimento da denúncia. 
Agora, pergunto: dois crimes idênticos, com o mesmo resultado, justificam uma pena mais severa no CTB? Isso é inconstitucional ou não é? Tem uma minoria que defende a inconstitucionalidade por falta de proporcionalidade. Para essa minoria, que diz que as penas são proporcionais, o desvalor do resultado no Código Penal tem o mesmo desvalor do CTB. O desvalor do resultado é o mesmo. Se é assim, por que tem consequências tão diferentes? Logo, inconstitucional, fere o princípio da proporcionalidade. Se você olhar o crime só sob esta ótica, você vai concordar com isso. Mas não é a ótica correta porque o crime não é constituído só de resultado. Antes de ter resultado, ele tem conduta. Se você olhar o desvalor da conduta, logo perceberá que o desvalor da conduta é diferente. A conduta é muito mais perigosa no transito do que fora dele, merecendo uma pena menor. A conduta é potencialmente mais lesiva do que fora do transito. Assim, o que justifica a diferença de pena não é o desvalor do resultado, mas o desvalor da conduta. E isso é o que prevalece. Se você olhar só o desvalor do resultado, vai ser obrigado a concordar com a inconstitucionalidade por falta de proporcionalidade. Se você lembrar do desvalor da conduta, encontra a razão para a diferença de penas.
7.	MAJORANTES DO HOMICÍDIO