Tema 02 - Princípios Constitucionais Explicitos II - Aula I - Retroatividade da Lei Pebal Benéfica I - Retroatividade Máteria

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MÓDULO 1: PRINCÍPIOS DAS CIÊNCIAS 
CRIMINAIS 
 
TEMA 2 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 
EXPLÍCITOS II 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMO 
 
Previsão 
 
A Irretroatividade da Lei Penal é regra constitucionalmente explícita, prevista no art. 5º, XL, da 
Constituição Federal, segundo o qual a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. 
 
Trata de decorrência lógica do preceituado pela anterioridade, também a luz do disposto pela 
legalidade, impondo que a lei penal deva ser aplicada apenas para comportamos póstumos a sua 
edição, sem abarcar fatos pretéritos, que antecederam sua vigência. 
 
Assim como a legalidade e a anterioridade, a irretroatividade da lei penal visa a reforçar a 
proteção conferida ao cidadão contra abusos pelo Estado, assegurando que somente dispositivos 
já vigentes, inclusive devidamente cientificados à população, possam regular situações 
perpetradas sob sua égide. 
 
Contudo, há uma exceção, conforme disciplinado pela parte final do referido dispositivo - salvo 
para beneficiar o réu -, no tocante à Retroatividade da Lei Penal Benéfica. 
 
Conceito 
 
Com previsão expressa no art. 5º, XL, da Constituição Federal, a Retroatividade da Lei Penal 
Benéfica é princípio que permite a aplicação de uma lei aos fatos precedentes a sua edição, 
desde que os trate de maneira mais benéfica, quando em comparação a regulamentação 
anteriormente vigente. 
 
A missão deste princípio é garantir a possibilidade de que as leis favoráveis sejam sempre 
conferidas ao caso concreto, mesmo quando pretéritos, não os vedando da incidência dos 
benefícios decorrentes da nova previsão. 
 
O efeito benéfico é, portanto, o cerne de maior importância da retroatividade, conferindo novos 
contornos ao que já estava anteriormente regulamentado e tornando possível, inclusive, 
desconstituir a coisa julgada. 
 Aula I – Retroatividade da Lei Penal I 
 
Exatamente nesse sentido, segue a previsão do parágrafo único, do art. 2º do Código Penal, ao 
descrever: a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos 
anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. 
 
Note que, a previsão contida no caput do mencionado artigo é, verdade, uma decorrência do 
preceituado pelo parágrafo único, cuja consequência determina: ninguém pode ser punido por 
fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos 
penais da sentença condenatória. 
 
Portanto, ditame imposto pela retroatividade (parágrafo único do art. 2º do CP) estabelece que a 
lei penal benéfica deve sempre ser aplicada, mesmo sendo a conduta anterior, cuja decorrência 
consiste na remodelação daquilo o que já estava regulamentado, podendo, inclusive, 
desconstituir a coisa anteriormente julgada. 
 
Sucessão das Leis 
Como cediço, a matéria penal é objeto de lei, em sentido estrito, em respeito a Reserva Legal. 
Destarte, um dispositivo penal vigente só pode sofrer alterações mediante outra lei, com 
semelhante status, ao que se denomina Continuação das Leis. 
 
Sob esse prisma, existem duas formas de inovação do ordenamento jurídico penal: 
 
a) Ab-Rogação = a nova lei revoga a integralidade da lei anterior (Drogas: a lei 11.343/06 
afastou integralmente a lei 6.368/76); 
b) Derrogação = a nova lei afeta parte do conteúdo da lei anterior, revogando-a de forma parcial 
(Embriaguez ao volante: a lei 11.705/08 alterou o CTB, sendo depois reformado pela lei 
12.760/12, ambas conferindo mudanças no art. 306). 
 
Em qualquer das situações, em respeito a regra do tempus regit actum – o tempo rege o ato –, 
os fatos praticados sob a vigência de determinado dispositivo, devem ser regidos por ele, razão 
pela qual, outra lei não deverá atingi-los. 
 
Entretanto, como exceção, a extratividade da lei penal benéfica permite a aplicação de dispositivo 
não vigente à época do ato (seja a conduta ou a sentença), posto conferir tratamento mais 
favorável à situação, quando comparado com a regulamentação então em vigor. 
 
 
 
Extratividade e Limites 
 
Seguindo interpretação literal, significa que a lei pode ser aplicada mesmo fora do prazo de sua 
vigência, produzindo efeitos de maneira suplementar, assim regendo atos distantes de seu 
período de vigor. 
 
Obviamente, a extratividade possui limites, tendo como marcos o nascimento e a cessação do 
interesse punitivo estatal1, os quais decorrem, respectivamente, da violação do dispositivo penal 
e da execução integral da reprimenda pelo sentenciado. 
 
A prática de uma infração penal inaugura o interesse punitivo estatal, diante da violação de 
dispositivo em vigor, antes do qual não há que se suscitar diplomas por ele revogados. O 
interesse se concretiza mediante a formação de título judicial, sendo a condenação executada 
em desfavor do sentenciado, o qual somente se desonera após o resgate total, resultando da 
extinção de sua punibilidade. 
 
Durante todo esse ínterim, segue-se, inevitavelmente, a observância de determinado dispositivo 
penal que, em caso de sucessão de lei, implicará na eleição aquele que conferir tratamento mais 
benéfico ao caso concreto. 
 
Por outro lado, inexistindo sucessão de leis entre os marcos inicial e final, não há discussão 
quanto a extratividade da lei penal, pois apenas um único dispositivo será observado, aquele 
vigente desde a prática da infração, até o término da execução da pena. 
 
Espécies de Extratividade 
 
Ultratividade = do ponto de vista da sentença, é mecanismo que permite a aplicação de lei 
favorável já revogada, desde que válida à época da prática delitiva. Em outras palavras, significa 
a possibilidade de que uma lei, por possuir caráter mais benéfico, ainda que revogada no 
momento da sentença, seja ressuscitada, para regular os fatos praticados sob sua égide. Note 
que, neste caso, não haveria sentido em se falar em ultratividade, caso o ponto de vista partisse 
do momento da conduta, visto que a lei ainda estava vigente, sendo aplicada àquele fato. 
 
Retroatividade = do ponto de vista da conduta delitiva, é mecanismo que permite a aplicação de 
lei favorável posterior, desde que vigore antes da extinção da punibilidade. Temos, portanto, a 
 
1 Finda a execução, os efeitos secundários da condenação (reincidência e maus antecedentes) ainda são afetados pela abolitio criminis. 
situação inversa, possibilitando que uma lei ainda não vigente ao tempo da conduta, seja aplicada 
de forma regressiva, por possuir caráter mais benéfico. Por fim, não haveria sentido em se falar 
em retroatividade, caso o ponto de vista partisse do momento presente (sentença, recurso ou 
execução), visto que a lei está vigente, sendo aplicada nesta ocasião. 
 
Ultratividade e Retroatividade em Leis Intermediária = as leis intermediárias são aquelas cujo 
prazo de vigência inicia após a prática da conduta, porém se encerra antes da decisão 
condenatória. Como tal, caso seja a lei mais benéfica, deverá ser aplicada de forma retroativa, 
quanto aos fatos, e de forma ultrativa, levando em conta a sentença. Com efeito, sendo o vigor 
posterior a prática e anterior sentença, poderá a lei se posicionar em face de um ou do outro, cuja 
denominação depende do ponto de vista a ser observado. 
 
LEITURA COMPLEMENTAR 
 
“O instituto da abolitio criminis foi analisado com o propósito de delimitar em que condições 
ocorrem sua ocorrência nos casos não de alteração da norma incriminadora (modificações 
imediatas do tipo penal), porém sim, nos casos de normas convocadas a “integrar” o tipo de crime 
(modificações mediadas do tipo penal). Ao fim da assertiva é paradigmático o exemplo do furto: 
responde por este delito, como é notório, quem se empossa da “coisa móvel alheia”, subtraindo 
de quem a detém, com o fim de obter proveito próprio ou para terceiro. É possível que, num 
momentosucessivo à cominação do furto, permanecendo inalterada a norma incriminadora 
prevista no tipo do art. 624 do Código Penal Italiano, sobrevenha modificação das disposições de 
direito civil relativas ao modo de aquisição de propriedade e que, por efeito desta alteração 
normativa, a coisa móvel objeto de posse e subtração não possa mais ser considerada “alheia”. 
(...)” 
 
Para a íntegra do texto, segue link abaixo: 
Abolitio criminis e sucessão de normas “integradoras”: teoria e prática 
 
FONTE BIBLIOGRÁFICA 
 
NUCCI, Guilherme de Souza, Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. 4. ed. Rio 
de janeiro: Forense, 2015 – págs. 119 a 124; 
 
NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016 
– nota 1F do art. 1º e notas 17, 18, 18a, 18B e 20 do art. 2º; 
 
NUCCI, Guilherme de Souza, Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Vol. 1, págs. 
https://leonardodebem.jusbrasil.com.br/artigos/121938093/abolitio-criminis-e-sucessao-de-normas-integradoras-teoria-e-pratica
179 a 182. 
 
JURISPRUDÊNCIA 
 
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO. PRÁTICA DE DUAS 
CONDUTAS PREVISTAS NO TIPO PENAL EM FACE DE UMA MESMA VÍTIMA E EM UM MESMO 
CONTEXTO FÁTICO. CONJUNÇÃO CARNAL E ATO LIBIDINOSO DIVERSO. CRIME ÚNICO. 
RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE 
REDIMENSIONAMENTO DA PENA PELO JUÍZO A QUO. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DA 
PLURALIDADE DE CONDUTAS NA PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA. AGRAVO 
REGIMENTAL IMPROVIDO. 
1. Por força da alteração no Código Penal, veiculada pela Lei n. 12.015/2009, o Superior Tribunal de 
Justiça pacificou o entendimento de que a prática de conjunção carnal e ato libidinoso diverso constitui 
crime único, desde que praticado contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático. 
2. Em obediência ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, tal compreensão deve retroagir 
para atingir os fatos anteriores à citada lei. 
3. Compete ao Juízo da Execução, conforme a tipificação trazida pela Lei nº. 12.015/2009, resguardada 
a possibilidade de valoração da pluralidade de condutas na primeira fase de aplicação da pena, realizar 
nova dosimetria da reprimenda. 
4. Agravo Regimental improvido.” (STJ, AgRg no HC 252.144/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA 
TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017) 
 
“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. (1) REQUISITO OBJETIVO. 
CRIMES HEDIONDOS. LEI Nº 11.464/2007. LAPSOS TEMPORAIS MAIS GRAVOSOS. NOVATIO 
LEGIS IN PEJUS. SÚMULA Nº 471/STJ. IRRETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. (2) REQUISITO 
SUBJETIVO. GRAVIDADE DOS DELITOS E LONGEVIDADE DAS PENAS. FALTAS RAVES 
VETUSTAS. JUSTIFICAÇÃO GENÉRICA E FORA DOS PARÂMETROS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. 
FLAGRANTE ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. (3) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE 
OFÍCIO. 
1. A Lei nº 11.464/2007 estabeleceu lapsos temporais mais gravosos, aos condenados pela prática de 
crimes hediondos, para obtenção da progressão de regime prisional, constituindo-se, neste ponto, 
verdadeira novatio legis in pejus, cuja retroatividade é vedada pelos artigos 5º, XL, da Constituição Federal 
e 2º do Código Penal, aplicáveis, portanto, apenas aos crimes praticados após a vigência da novel 
legislação, ou seja, 29 de março de 2007. 
2. A teor do que prevê o atual art. 112 da Lei de Execuções Penais, com a redação que lhe deu a Lei nº 
10.792/2003, ao indeferir a progressão de regime prisional, porque não cumprido o requisito subjetivo, o 
julgador deve fazê-lo de forma motivada em dados concretos da execução da pena, não podendo cercar-
se de elementos ou circunstâncias imprevistos na lei de regência. 
3. O Tribunal de origem não logrou fundamentar o inadimplemento do requisito subjetivo para a 
progressão carcerária, fazendo apenas referência à gravidade abstrata do crime cometido pelo paciente, 
à sua longa pena a cumprir e à existência de faltas de natureza grave antigas, cometidas há mais de 5 
(cinco) anos, das quais o reeducando já está reabilitado, tendo atualmente bom comportamento carcerário 
e exame criminológico favorável. 
4. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reestabelecer a decisão do Juízo das 
Execuções, proferida em 12/6/2015, que concedeu a progressão ao regime aberto para o paciente.” (STJ, 
HC 373.503/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 
07/02/2017, DJe 15/02/2017)