Guia Compacto do Processo Penal e a Teoria dos Jogos

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GUIA COMPACTO DO PROCESSO PENAL
CONFORME A TEORIA DOS JOGOS
INTRODUÇÃO
O presente artigo faz uma breve dissertação do capitulo 3 e 4 do “Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos”, do autor Alexandre Morais da Rosa, no qual tem como objetivo compreender e analisar sistemas e devido processo legal substancial para um processo penal democrático; levando em consideração os aspectos que os compõe.
DESENVOLVIMENTO
1. SISTEMAS E DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL
1.1. Para uma noção de Princípio
O contato com processos penais reais deixa evidenciado que: (a) ou quem opera não sabe da existência dos princípios, os quais são invocados ad hoc, ou (b), de outra face, sabia-se que não era assim. Ainda que este momento primevo seja impossível, porque a verdade é muito – no início era o Verbo –, tal regresso se mostra absolutamente necessário, mesmo que seja um mito; mito necessário para o mundo da vida (ROSA, 2013, apud, MIRANDA COUTINHO, 2000). E o mito, uma vez instalado, reproduz efeito alienante por parte dos atores jurídicos, caso não se o desvele como tal, isto é, como uma não-realidade que sustenta a realidade. Por outras palavras, não é a causa do princípio que está ausente, mas sua explicação que se encontra permeada pela falta, pelo inexplicável onticamente (ROSA, 2013, apud, PESSOA,1996). 
O processo penal não foge à regra, sendo regido, primordialmente, por princípios, que, por vezes, suplantam a própria literalidade da lei.
1.2. Princípio Acusatório versus Inquisitório: o falso dilema 
Para compreender o principio Acusatório e Inquisitório Barreiros (1981, p.11-14), deixa evidenciada as características de cada um dos sistemas; no modelo Inquisitório: a) o julgador é permanente; b) não há igualdade de partes, já que o juiz investiga, dirige, acusa e julga, em franca situação de superioridade sobre o acusado; c)	a acusação é de ofício, admitindo a acusação secreta; d) é escrito, secreto e não contraditório; e) a prova é legalmente tarifada; f) a sentença não faz coisa julgada; e g) a prisão preventiva é a regra. Já no modelo Acusatório: a) o julgador é uma assembleia ou corpo de jurados; b) há igualdade das partes, sendo o juiz um árbitro sem iniciativa investigatória; c) nos delitos públicos, a ação é popular e nos privados, de iniciativa dos ofendidos; d) o processo é oral, público e contraditório; e) a análise da prova se dá com base na livre convicção; f) a sentença faz coisa julgada; e g) a liberdade do acusado é a regra.
Neste contexto pode contextualiza que o sistema acusatório acabou por adotar o princípio da acusação penal ex officio, entretanto, o órgão responsável pela acusação não é o juiz, e nunca o Judiciário. Atualmente, esse órgão é o Ministério Público, criado originariamente na França e exportado para outras nações. Por sistema misto alguns definem o que possui configurações tanto do inquisitório quanto do acusatório, em especial, permite a consideração de provas realizadas sem o contraditório, bem como a participação do juiz na sua produção.
Já o sistema processual inquisitório do modelo acusatório pela titularidade atribuída ao órgão da acusação: inquisitorial seria o sistema em que as funções de acusação e de julgamento estariam reunidas em uma só pessoa (ou órgão), enquanto o acusatório seria aquele em que tais papéis estariam reservados a pessoas (ou órgãos) distintos. A par disso, outras características do modelo inquisitório, diante de sua inteira superação no tempo, ao menos em nosso ordenamento, não oferecem maior interesse, caso do processo verbal e em segredo, sem contraditório e sem direito de defesa, no qual o acusado era tratado como objeto do processo.
1.3. Devido processo legal substancial
Rosa (2013), ressalta que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5 º, LIV, da CR/88). Essa disposição, ausente nas Constituições anteriores, trouxe o significante para o contexto brasileiro. Entretanto, longe de se buscar a vontade da norma ou a vontade do legislador (discussão para quem desconhece hermenêutica[135]), cabe sublinhar que a história do significante é secular e já presente no art. XI, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Do mesmo modo, penas desproporcionais à gravidade do delito cometido ferem a proporcionalidade e, por via de consequência, a efetividade do devido processo legal substancial. Para que se afigure justa e de acordo com o devido processo legal, deve a pena ser aplicada conforme os preceitos ditados pelo princípio da individualização da pena, evitando-se qualquer método tendente à padronização da sanção penal.
1.4. A Presunção de Inocência
Presumir a inocência, no registro do Código de Processo Penal em vigor, é tarefa hercúlea, talvez impossível, justamente pela manutenção da mentalidade inquisitória. A “Presunção de Inocência”, embora com alguns antecedentes históricos, encontrou reconhecimento na Declaração dos Direitos do Homem, em 1789, seu marco ocidental, segundo o qual se presume a inocência do acusado até prova em contrário reconhecida em sentença condenatória definitiva (ROSA, 2013, apud, GRANDINETTI; CARVALHO, 2004).
Nesse sentido a Constituição Federal de 1988, dispõe em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Evidentemente, a aludida dúvida somente pode ser explicada a partir de um pressuposto: o de que o fato da existência de uma acusação implicava juízo de antecipação de culpa, presunção de culpa, portanto, já que ninguém acusa quem é inocente. 
2. PARA UM PROCESSO PENAL DEMOCRÁTICO
2.1. Nova leitura do Processo Penal: o discurso da eficiência
Se a Constituição, de fato, possui este papel de protagonismo, o desenho do Direito e do Processo Penal deveria guiar-se por suas disposições. Entretanto, o senso comum teórico permaneceu, no pós 88, manietado pelo discurso dos Código Penal e Processual Penal editados anterioremente, a saber: leu-se a Constituição pelo Código Penal e Processual Penal, quando, na verdade deveria ser justamente o contrário. Apegados à legalidade mal-entendida, ou seja, a um legalismo pedestre, estes campos do Direito não fizeram a devida oxigenação constitucional. Cabe dizer, também, que a Constituição, como documento histórico e fruto de um acirrado processo legislativo, apresenta em seu corpo forte conteúdo punitivo (CARVALHO, 2008).
Observa-se que o processo penal moderno já superou o modelo do duelo, disputa ou de luta, no qual, a partir de uma suposta e discutível premissa da igualdade entre as partes, vence aquele que atua melhor e de maneira mais eficiente. Para nós, este é um modelo medieval, típico de ambientes que se utilizam da retórica da igualdade (que ali é sempre formal) como reforço de legitimidade de um sistema que só aparentemente é democrático. Mais se dirá sobre o tema no capítulo atinente às provas.
O que há, no processo penal, no momento da decisão, é acertamento temporal de discursos (fusão de horizontes), nos quais deverão ser fundados na tradição democrática e serão sempre da ordem do parcial, do contingente.
2.2. Jurisdição revisitada: o lugar do julgador 
De acordo com Rosa (2013, apud, MIRANDA), que os princípios da Jurisdição – mesmo que genericamente – são: (a) Princípio da Imparcialidade: o Juiz ignora os fatos, mas não é neutro, já que possui suas conotações políticas, religiosas, ideológicas, etc.., mas deve ser imparcial (...); (b) Princípio do Juiz Natural: Conquista democrática, o Juiz Natural busca evitar o Juiz de ocasião.
Nesse sentido, fala-se de jurisdição superior e inferior, em referência à jurisdição (ou justiça) de primeiro grau e de segundo grau, considerando-se o juiz singular e o tribunal de justiça que irá rever a decisão anterior. 
2.3. Ação: nova leitura
Para o recebimento da ação penal é necessária à existência de tipicidade aparente, a saber, a conduta descrita na denúncia deve corresponder, pelo menos em tese, ao tipo penal indicado. Isso porque não se pode acolher no campo do processo penalo excesso de acusação, bem assim a instauração de ação penal – mesmo para fins de suspensão condicional do processo – com base em provas inservíveis constitucionalmente. Rosa (2013) ressalta que Miranda Coutinho (1998) apontava a necessidade de se evitar o abuso de acusação via controle jurisdicional, por oportunidade do recebimento da denúncia.
A cerca da ação, do processo e da jurisdição alcançaram elevado e suficiente nível de sofisticação, sobretudo no século passado, quando se esmeraram as investigações acerca dos conceitos e das possibilidades de aplicação das principais categorias jurídicas que comporiam a chamada teoria geral do processo. Modernamente, a partir de concepções mais avançadas que as anteriores, direcionadas não mais para os aspectos instrumentais do processo, até então entendido a partir de sua função/finalidade de aplicação do direito material, mas para a sua contextualização no universo mais amplo do Direito, o processo penal ganhou muito em status de cientificidade.
2.4. Processo como procedimento em contraditório
A função do jogo denominado processo é a de acertamento do ‘caso penal’ cometida a conduta imputada, a pena somente será executada a partir de uma decisão jurisdicional, presa ao pressuposto: a reconstituição significante da conduta imputada no presente, acolhida por decisão fundamentada, a partir de uma visão de verdade processual decorrente de processo em contraditório e com julgador sem função de jogador (MIRANDA COUTINHO, 1998).
O processo penal possui destacado lugar e função na democracia, a saber, é o espaço de diálogo em que o contraditório deve ser garantido. É a partir do contraditório que se estabelece a legitimidade do provimento judicial. Claro que o conteúdo da decisão estará vinculado a outros fatores, dado que inexiste decisão neutra. Há sempre a aderência – mesmo alienada – a um modelo ideológico. O que importa é (re)estabelecer um espaço democrático no processo penal brasileiro, superando a visão prevalecente, na qual o ritual e a postura inquisitória ceifam qualquer possibilidade de democracia processual
CONCLUSÃO
É essencial ao processo que as partes tenham condições de contrariarem as afirmações e as provas oferecidas no processo. O contraditório é, em resumo, ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los. O primeiro passo dado a garantir o contraditório foi à superação do sistema inquisitório, no qual o juiz reunia, simultaneamente, a função de acusar e de julgar. Superado este em grande parte, e aproximando-nos do sistema acusatório, cada vez mais a relação processual.
A doutrina reconhece uma estreita ligação entre defesa e contraditório, mas não existe concordância sobre qual seria esta relação. Para uma primeira posição, o direito de defesa deriva da garantia do contraditório, pois, somente tendo conhecimento das acusações contra ele formuladas, o réu teria possibilidade de defender-se das mesmas.
Por outro enfoque, entretanto, a garantia da defesa é que daria ensejo ao contraditório. Com efeito, sendo paralelos os direitos de ação e de defesa, ou seja, constituindo a defesa um aspecto integrante do próprio direito de ação, o contraditório nada mais seria do que uma emanação, uma exteriorização daquela. No processo penal, essa ligação é ainda mais evidente. Assim como na guerra e no jogo, no processo cada um busca egoisticamente a vitória (desequilíbrio), não a “justiça” (equilíbrio) (HUIZINGA, 2004). O procedimento – jogo processual – desenvolve-se a partir de atos jurídicos lícitos, componentes do desenrolar procedimental até a decisão final, mas não numa compreensão de oposição aos atos ilícitos. Portanto pode-se concluir que a Teoria dos Jogos ressalva sobre um comportamento egoístico produz um resultado pior para o conjunto de jogadores; em um processo penal que assegure um resultado predeterminado, seja ele condenatório ou absolutório, não conseguem disfarçar o fato de que são demandas de desequilíbrio.
REFERÊNCIAS
BARREIROS, José Antônio. Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1981.
CARVALHO, Salo. Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2008.
GRANDINETTI, Luis Gustavo; CARVALHO, Castanho de. Processo penal e (em face da) constituição: princípios constitucionais do processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro. In: Separata ITEC, 2000.
PESSOA, Fernando. Poesias. Trad. Fernando Antonio Nogueira Pessoa. Porto Alegre: L&PM, 1996.
ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 1. Ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.