Instrumentalidade Garantista do Processo Penal

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Curso de Pós-Graduação em Direito Penal e Processual Penal. 
Disciplina. Prática do Processo Penal 
Coordenação: Daniela de Oliveira Duque-Estrada de La Peña 
 
Material Didático. 
 
Aula 1. A instrumentalidade Garantista do Processo Penal 
 
APRESENTAÇÃO 
Para uma melhor compreensão da Prática Processual Penal é necessário entender a instrumentalidade garantista do 
Processo Penal, sua relação com o direito material, seus princípios fundantes, o sistema acusatório. 
Nesta aula, discutiremos para quê serve o processo penal, por isso a reflexão acerca do garantismo/utilitarismo se faz 
impostante. 
Além disso, estudaremos a fase pré-processual, bem como os institutos despenalizadores: a transação penal e a 
suspensão condicional da pena. 
 
OBJETIVOS 
Sendo assim, esta aula tem como objetivos: 
• Compreender o caráter instrumental do processo com relação ao Direito ao Penal e à aplicação da pena, 
compatibilizando as normas infraconstitucionais ao atual sistema acusatório, de acordo com os princípios 
constitucionais que regem o nosso sistema processual penal. 
• Compreender a atividade investigativa da polícia judiciária como início à persecução penal, bem como objetiva 
o conhecimento do procedimento inquisitivo da persecução penal, seus órgãos e as atribuições da autoridade 
policial. Formas e atos de instauração do inquérito policial. 
• Compreender a justiça consensual e os institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo. 
 
 
 
 
CONTEÚDO ONLINE 
 
Começamos nossa aula enfrentando uma questão que precisa ser rediscutida: qual o fundamento do processo penal, 
por que existe e por que temos necessidade dele? 
Esses questionamentos podem ser sintetizados numa única pergunta: 
 
 
 
Para responder esta pergunta é preciso definir qual o paradigma de leitura do Processo Penal devemos adotar: 
 
 
 
 
 
 
 
Que tal assistir uma entrevista com Luigi Ferrajoli 
sobre o Garantismo Penal ? Clique para assistir o vídeo. 
http://youtu.be/mwsbEV1tKvg 
 
PROCESSO PENAL PARA QUEM, PARA QUÊ? 
UTILLITARISTA? GARANTISTA ? 
O utilitarismo processual refere-se “à idéia de 
combate à criminalidade a qualquer custo, a 
um processo penal mais célere e eficiente, no 
sentido de diminuir as garantias processuais 
dos cidadãos em nome do interesse estatal de 
mais rapidamente apurar e apenar condutas. É 
sinônimo de exclusão, supressão de direitos 
fundamentais, com vistas ao alcance da 
máxima eficiência (antigarantista)”. (LOPES JR. 
Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal 
Fundamentos da Instrumentalidade Garantista) 
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 45) 
 (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista) 
Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 p 48 
“Consiste na tutela dos direitos fundamentais, os 
quais - da vida à liberdade pessoal, das liberdades 
civis e políticas às expectativas sociais de 
subsistência, dos direitos individuais aos coletivos - 
representam os valores, os bens e os interesses, 
materiais e prepolíticos, que fundam e justificam a 
existência daqueles artifícios - como chamou 
Hobbes - que são o Direito e o Estado, cujo 
desfrute por parte de todos constitui a base 
substancial da democracia34. Dessa afirmação de 
FERRAJOLI é possível extrair um imperativo básico: 
o Direito existe para tutelar os direitos 
fundamentais”. 
 (LOPES JR. Aury. Introdução Crítica ao Processo 
Penal Fundamentos da Instrumentalidade 
Garantista) Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 
45) 
http://youtu.be/mwsbEV1tKvg
 
 
 
Então, que postura você acha que devemos adotar no atual Estado de Direito? 
Com certeza, você escolheu o paradigma garantista, pois a uma Constituição democrática como a nossa deve 
corresponder um processo penal democrático e garantista, até porque a noção de garantia substancial dela emerge 
através do artigo quinto. 
 
Se fizermos uma leitura constitucional do Processo Penal, entendo este como instrumento para a realização do Direito 
Penal, perceberemos que este tem uma dupla função: por um lado, viabilizar a aplicação da pena; por outro, servir 
como instrumento da garantia dos direitos individuais fundamentais. 
Enquanto ainda não temos um Código de Processo Penal novo, em plena conformidade com a Constituição, faz-se 
necessário que o Processo Penal sofra uma profunda filtragem constitucional, assegurando-se um sistema de garantias 
mínimas. Mas como realizar essa filtragem? A resposta é simples: existem princípios que informam a instrumentalidade 
constitucional do processo e conduzem a uma releitura dos institutos do processo penal. Como o estudo dos princípios 
não pode ser realizado de forma compartimentalizada, a observância dos mesmos se dará ao longo de nossas aulas. 
 
 
 
Em linhas gerais, Geraldo Prado destaca como características do sistema acusatório: 
 
Pode-se dizer que estas são as regras do jogo e são exatamente as regras do jogo que estabelecem a distinção entre os 
sistemas acusatório e inquisitório. Assim, como as regras do jogo, caros alunos, não se realizam sem a interferência dos 
atores que participam do processo, não restam dúvidas de que são os atos que estes sujeitos processuais praticam que 
determinam os vários sistemas processuais. 
Desse modo, cada um desses sujeitos tem um papel a desempenhar. 
 
A fase pré-processual: a investigação criminal 
 
O direito de punir pertence ao Estado. Mas para que o Estado possa executar o seu jus puniendi é necessário, via de 
regra, que o órgão próprio, o Ministério Público, dirija-se ao Estado-juiz para dele reclamar a aplicação da sanção penal. 
Para que o Ministério Público ou o particular , nas hipóteses previstas, possam atuar, o Estado desenvolve uma intensa 
atividade logo após a prática da infração penal, colhendo informações sobre o fato típico e sua autoria, através da 
investigação criminal. 
 
O Sistema acusatório 
“a necessidade de acusação ofertada por órgão distinto do julgador, publicidade e oralidade 
do procedimento, paridade de armas entre as partes e exclusão da iniciativa judicial no 
recolhimento das provas”. (PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A Conformidade 
Constitucional das Leis Processuais Penais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.p. 103). 
 
 
 
 
 
 
A investigação criminal não é realizada apenas através do inquérito policial. Há outras formas de investigação como a 
realizada pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), o inquérito realizado pelas autoridades militares, etc. 
 
O inquérito policial é realizado pela Polícia Judiciária. A atividade investigatória é atribuída, no âmbito estadual, às 
polícias civis, dirigidas por Delegados de Polícia; no âmbito federal, á polícia federal – art. 144, § 1º, IV, CF. 
 
LEI 12.830/2013 (LEI ORDINÁRIA) 20/06/2013 
Lei Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de 
natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. 
§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de 
inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da 
materialidade e da autoria das infrações penais. 
§ 6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica 
do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias. 
Como se determina a competência para a abertura do inquérito? 
 
 
 
 
 
Delatio Criminis- É a comunicação de um crime feita pela vítima ou por qualquer um do povo. 
Costuma-se fazer uma distinção entre delação simples e delação postulatória? Qual a diferença? 
A delação simples consiste no mero aviso da ocorrência de um crime, enquanto a delação postulatória ,além da 
comunicação do crime , se requer a instauração do inquérito ( é a representação do ofendido nas ações públicas 
condicionadas). 
E a denúncia anônima ( notitia criminis inqualificada)? É válido o inquérito instaurado a partir dela? 
Como os senhores devem saber, é firme a jurisprudência do STF no sentido de que nada impede a deflagração da 
persecução penal pela chamada “denúncia anônima”, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para 
averiguar os fatos nela noticiados. 
Minoritariamente, sustenta-se a inconstitucionalidade do inquérito instaurado com base na notitia criminis 
inqualificada, já que a Constituição em seu art. 5º, IV veda o anonimato. 
 
Peças inaugurais do Inquérito Policial 
Como pode ser aberto o inquérito policial? 
a) Portaria: A autoridade policial, de ofício, tem a obrigatoriedade de instaurar o inquérito, tratando-se de ação penal 
pública incondicionada, independente de provocação, sempre que tomar conhecimento do fato. 
O art. 4º, caput, do Código de Processo estabelece que: “a polícia judiciária será exercida pelas 
autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das 
infrações penais e da sua autoria”. 
 
 
 
Vamos ver um modelo de abertura de inquérito por portaria? 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
b) Requisição do Ministério Público ou do juiz 
Cuidando do inquérito policial e sobre as possibilidades de instauração do referido procedimento, o CPP deixou expresso no 
artigo 5º, inciso II, que poderão tanto o juiz, como o MP requisitarem sua instauração, como também o ofendido poderá fazê-lo 
por meio de requerimento. 
Atividade proposta 1 
Nota 1
 
O que deve conter a requisição do Ministério Público? 
• A descrição do fato criminoso, de acordo com as circunstâncias conhecidas ( local, dia, hora, autor, vítima, 
testemunhas, etc.). 
• Capitulação legal da infração penal. 
• Endereçamento e identificação da autoridade policial que presidirá o inquérito policial. 
• Assinatura do Promotor de Justiça. 
 
Observações: 
• O ofício de requisição de abertura de inquérito policial, dirigido à autoridade policial, tem natureza de 
determinação, de ordem, posto que inexista subordinação hierárquica. No entanto, a requisição pode ser 
indeferida quando for manifestamente ilegal. 
_____Delegacia de Polícia da Comarca de ____________________ 
 
 
 
PORTARIA 
 
Chegando ao meu conhecimento que, no dia ___/___/___, por volta 
das _____horas, na Rua _________, no Bairro, nesta cidade, foi 
encontrado o corpo de X, brasileiro, solteiro, residente no local dos 
fatos, que apresentava perfurações causadas por arma de fogo, 
determino a autuação desta e a instauração do inquérito policial para 
apuração da prática do delito de homicídio – art. 121, CP e sua 
autoria, bem como a realização das seguintes diligências: 
a) juntada da cópia do boletim de ocorrência nº_______; 
b) expedição de ofício ao Instituto Médico legal solicitando o exame 
necroscópico da vítima; 
c) tomem-se por termo as declarações das testemunhas arroladas na 
ocorrência policial; 
d) expedição de ordem de serviço ao Setor de Investigação a fim de 
que localizem e apresentem nesta Delegacia eventuais testemunhas 
presenciais do crime. 
 
 
A seguir, voltem os autos conclusos para novas deliberações. 
 
Cumpra-se. 
 
 
 
Local e data. 
Delegado de Polícia 
Observações 
O IP será presidido pelo autoridade 
policial do local da prática do delito- 
art. 70, CPP. 
 
 
Descrição do fato criminoso de 
acordo com as circunstâncias 
conhecidas. 
 
 
Capitulação legal da infração penal. 
 
 
 
A autoridade policial determina as 
providências para elucidação do 
crime e sua autoria- art. 6º, CPP. 
 
 
 
Após a execução das diligências 
determinadas, o inquérito retorna à 
autoridade. 
 
Atenção: 
 O desconhecimento da autoria ou a 
possibilidade do agente ter agido sob 
o pálio de uma excludente de 
ilicitude não impedem a instauração 
do IP. 
 
 
 
• Considerando o disposto no art. 2º, da Lei 12.830/13, que dispõe sobre o reconhecimento da atividade de 
natureza jurídica do Delegado de Polícia, bem como sobre a adoção de idêntico tratamento protocolar 
dispensado aos magistrados, a autoridade policial deve ser tratada como Excelência. 
• Havendo requisição não é necessário que a autoridade policial baixe a portaria. 
 
c) Representação do ofendido ou de seu representante legal ou requisição do Ministro da Justiça 
Se a ação for pública, mas condicionada à representação do ofendido ou de seu representante legal, o inquérito não 
poderá ser instaurado sem o oferecimento da representação- art. 5º, § 4º, CPP. É a manifestação do princípio da 
oportunidade. 
 
 
 
 
 
 
Quanto à requisição do Ministro da Justiça, Tourinho Filho entende que se trata de uma representação política. Em 
algumas hipóteses, o órgão do Ministério Público não pode oferecer denúncia sem que haja a manifestação de vontade 
do Ministro da Justiça manifestada através da requisição. 
Mas quais são as hipóteses? 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
c) Requerimento do ofendido 
Da mesma forma que na ação penal pública condicionada à representação, também nos crimes de ação penal privada 
há uma condição que vai além da representação, que é o requerimento. Este é um pedido mais completo que a 
representação, pois detalha os fatos ocorridos, narrando a autoria, os fatos, o horário, o local, indicando as 
testemunhas, se possível, demonstrando à autoridade policial que ocorreu um fato criminoso sujeito à investigação. 
 
d) Auto de prisão em flagrante 
Para Tourinho Filho(2014, p. 39) “A representação nada 
mais é que simples manifestação de vontade da vítima, ou de quem 
legalmente a representa, no sentido de permitir que o Estado, no 
sentido de autorizar a instauração do inquérito e posterior 
propositura da ação penal.” 
Crimes praticados no exterior, 
contra brasileiros, satisfeitas as 
condições do § 2º, art 7º, CP, nos 
termos do § 3º do referido artigo. 
Crime contra a honra de Chefe de 
Governo estrangeiro – art. 141, I c/c o 
art. 145, parágrafo único, CP. 
Em se tratando de Presidente da 
República, da Câmara Federal, do Senado 
e do Supremo Tribunal Federal, há norma 
específica- art. 26, da Lei 7.170/83- Lei de 
Segurança Nacional. 
Caso o crime contra a honra não tenha nenhuma conotação com a 
Segurança nacional, em relação ao Presidente da República, aplica-se 
o parágrafo único do art. 145, CP. Em relação às demais pessoas, 
deve haver a representação. Se o crime for de injúria contra o 
Presidente da República, não tem aplicação a Lei de Segurança 
 
De acordo com o art. 122, do Código Penal Militar, 
há necessidade de requisição ministerial para os 
crimes disciplinados nos arts. 136 a 141 do referido 
estatuto. 
 
 
 
 
 
 
http://www.gazetadopovo.com.br/amazon/s3/tiago_150711.jpg?w=625&h=490 
Você sabe como se lavra um auto de prisão em flagrante? 
O auto de prisão em flagrante, desde a legislação imperial até 2004, era uma peça inteiriça, mas desde 2005, com a 
entrada em vigor da Lei 11.113, passou a ser fracionado. Assim: 
1. Dá-se início ao auto consignando-se, no preâmbulo, dia, local e hora em que o condutor, o conduzido e eventuais 
testemunhas chegam à presença da Autoridade Policial. 
2. A Autoridade Policial, inteirando-se da legalidade da prisão, toma, em separado, o depoimento do condutor e , após 
colher sua assinatura, entrega-lhe uma cópia do depoimento, bem como uma cópia do recibo de apresentação do 
preso. 
3. Dispensado o condutor, ainda em termo separado, é tomado o depoimento das testemunhas e da vítima, se houver. 
Cada uma será ouvida em termos separados e depois da colheita da assinatura, dispensadas. 
4. Em seguida, a autoridade passa a qualificar e interrogar o preso, cientificando-o dos seus direitos constitucionais – 
comunicação de sua prisão e local em que se encontre à família ou à pessoa indicada, ter assistência da família ou de 
advogado e, principalmente, o direito de permanecer em silêncio, sem que isso lhe acarretealgum prejuízo- art. 5º, 
incisos LXII e LXIII, Constituição Federal. Uma vez qualificado, é interrogado. Concluído, assinam a Autoridade Policial, o 
conduzido, subscrevendo o Escrivão o respectivo termo. 
5. Posteriormente, voltando à peça inicial, O Delegado, além de consignar a presença do condutor, do conduzido e 
testemunhas e após ter reconhecido a legalidade da prisão e de ter ordenado fossem tomados por termo e em 
separado os depoimentos, determina seja expedido o recibo de apresentação do preso, a nota de culpa ( que será 
entregue ao preso)e ofício encaminhando cópia do auto de prisão em flagrante, com todas as peças que o integram, ao 
Juiz da Comarca onde ocorreu o crime, ao seu advogado ou, se não for indicado, à Defensoria Pública. 
Atenção: A falta de entrega da nota de culpa provoca o relaxamento da prisão. 
Tratando-se de crime de menor potencial ofensivo será lavrado o Termo Circunstanciado. 
Esquematizando o procedimento do inquérito policial: 
 
O auto de prisão em flagrante é um ato administrativo, despido de 
conteúdo decisório. 
Efetuada a prisão em flagrante, o preso, ou, segundo a 
terminologia, o conduzido deve ser apresentado à autoridade 
policial do local onde se efetivou a prisão - do CPP – art. 332. 
 
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A Justiça consensual: Transação Penal e Suspensão Condicional do Processo 
 
A Lei 9099/95 inaugurou um novo modelo processual no Brasil, que até então sempre convivera com o sistema pena 
condenatório. 
Como alternativa a modelo penal existente, cuja característica é a imposição de penas, com a Lei 909/95 surge outro 
modelo de justiça – a justiça consensual – para determinadas infrações penais. 
De acordo com Antonio Scarance Fernandes (2005, p. 193), o aumento da criminalidade e, consequentemente, do 
número de processos, a necessidade de descongestionar a máquina judiciária, de melhorar a eficiência do sistema, de 
primar por maior rapidez na solução das causas e de diminuir o custo do sistema judiciário (visão utilitarista do 
processo) justificou a adoção dessas alternativas simplificadoras. 
No modelo consensual de Justiça e processo penal, no sistema pátrio, a escolha da sanção penal conta com a 
participação do acusado, desde que esteja indispensavelmente acompanhado de advogado ( privado ou público). No 
entanto, essa participação restringe-se ao aceite ou não da proposta oferecida e não há sequer uma acusação 
formulada (justiça penal restaurativa). 
No sistema norte americano as soluções consensuais (plea bargaining) surgem após ser formulada a acusação, 
baseada nos elementos da investigação. Desse modo, o Ministério Público formula acusação, da qual juiz e acusado 
tomam conhecimento, preservando as garantias do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, 
características do modelo acusatório, que exigem separação entre as atividades de acusar, julgar e defender. Há a 
oportunidade de refutabilidade da acusação oferecida pelo Ministério Público, podendo obter-se ao final uma decisão 
com racionalidade a respeito da medida consensual. 
Importante, portanto, a crítica de diversos doutrinadores que adotam uma postura garantista de que a transação penal 
ofende o sistema acusatório, trazendo como único benefício o desgaste de enfrentar um processo judicial. 
 
Da Transação Penal 
A transação penal consiste no oferecimento ao acusado, por parte do Ministério Público, de pena antecipada de multa 
ou restrita de direitos. Não há, ainda, oferecimento da denúncia. 
O entendimento predominante é de que a transação penal é um direito subjetivo do réu. Dessa forma, presentes os 
requisitos legais, deve ser oportunizada ao acusado. Segundo Paccelli (2012, p. 750) a discricionariedade é 
“unicamente quanto à pena a ser proposta na transação, restritiva de direitos ou multa, nos termos do art. 76, da Lei n. 
9099/95”. 
Geraldo Prado posiciona-se em sentido contrário, “o discurso de legitimação da transação penal por iniciativa judicial, 
sem respaldo em pleito do Ministério Público, busca esconder sua face dirigente pelo emprego da retórica de que a 
transação penal consiste em direito subjetivo do autor do fato.” 
Vamos analisar o art. 76, da Lei n. 9099/95, que elenca as hipóteses em que a transação penal não poderá ser 
oferecida. 
Leia o inciso I. Observe que a lei não faz nenhuma distinção entre crime doloso e culposo, assim se o autor do fato tiver 
alguma condenação por crime, não poderá ser beneficiado, o que parece ser um tanto quanto desproporcional quando 
a condenação decorre de delito culposo. 
 
 
 
O inciso II trata do lapso temporal de 5 anos, o mesmo que marca os efeitos da reincidência – art. 64, I, CP. É uma 
espécie de período de prova em que nada se exige do acusado, exceto o fato de que se voltar a delinquir não poderá 
novamente transacionar. 
Agora, leia atentamente o inciso III. Concorda que sem dúvidas é o mais problemático? Vamos por parte: 
a) Quanto aos antecedentes, em relação ao fato anterior, ou o agente foi condenado e já transitou em julgado (haverá 
aplicação do inciso I), ou ainda não foi condenado, nesse caso, vedar a transação penal sob esse argumento é violar o 
princípio constitucional da presunção de inocência. 
b) Em relação à conduta social e à personalidade do agente, mais um problema, pois são critérios abertos, 
indeterminados e refletem um superado direito penal do autor. Afinal, o que é uma conduta social adequada? Como 
refutar esse valor ou desvalor? Sob esse argumento não poderia haver discriminação em relação à classe social, sexo, 
cor, religião? Quanto à personalidade do agente, está apto o membro do Ministério Público para fazer essa análise, de 
forma técnica? 
Com esta breve análise, gostaria que fizessem uma reflexão: será mesmo a transação penal um direito subjetivo do 
autor do fato? 
Prosseguindo, pode ser realizada a transação penal em delito de ação penal de iniciativa privada? 
Voltemos ao art. 76, “havendo representação ou tratando-se de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de 
arquivamento, o Ministério Público poderá propor a transação penal...” 
Uma primeira leitura do artigo aponta para uma resposta negativa. Mas, tendo em vista o caráter despenalizador da Lei 
9099/95, a jurisprudência atenuou o rigor do dispositivo e, atualmente, o entendimento que prevalece é de que a 
transação penal, estando presentes os requisitos legais, pode ser oferecida nas ações penais privadas pelo querelante 
ou pelo Ministério Público que intervém em todos os termos da ação penal de iniciativa privada, art. 45, CPP). 
Veja o julgado a seguir: 
CRIMINAL. RHC. DIFAMAÇÃO. INJÚRIA. INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. QUEIXA-CRIME APRESENTADA 
PERANTE O JUÍZO FEDERAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. ALTERAÇÃO DO LIMITE DE PENA MÁXIMA. 
MODIFICAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 61 DA LEI 9.099/95. APLICABILIDADE DOS INSTITUTOS 
DESPENALIZADORES DA REFERIDA LEI. NORMA PENAL OU MISTA. IRRETROATIVIDADE DAS NORMAS PROCESSUAIS. 
COMPETÊNCIA DA JURISDIÇÃO COMUM PARA A EVENTUAL APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS DA LEI 9.099/95. RECURSO 
PROVIDO. Hipótese na qual foi apresentada queixa-crime em desfavor do recorrente perante Juízo comum, apesar de já 
estar em vigência a Lei n.º 10.259/01, pela suposta prática de difamação e injúria, cujo somatório das penas máximas 
cominadas é de 01 ano e 08 meses de detenção, tendo o feito, posteriormente, sido remetido ao Juizado Especial 
Federal para julgamento. Imputada, ao recorrente, a suposta prática de infrações de menor 
potencial ofensivo, cujo total da pena privativa de liberdade máxima é de um ano e oito meses, tendo sido instaurada a 
ação penal perante o Juízo comum, deve-se averiguar a aplicabilidade dos institutos 
despenalizadores da Lei n.º 9.099/95. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no 
sentido de que, com o advento da Lein.º 10.259/01, ampliou-se o rol dos crimes capitulados como de menor potencial 
ofensivo – com a consequente determinação de aplicação do rito especial aos delitos 
punidos com pena privativa de liberdade máxima, em abstrato, de até 
dois anos –, resultando na derrogação tácita parcial do art. 61 da Lei n.º 9.099/95. Precedentes. 
Tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, iniciado o processo criminal na jurisdição ordinária, nela deve 
permanecer, em atenção ao disposto no art. 92 da Lei n.º 9.099/95 e art. 25 da Lei 
n.º 10.259/01 e ao princípio segundo o qual o tempo rege o ato. Precedentes do STJ e do STF. 
Exceção ao princípio no tocante aos institutos despenalizadores introduzidos no ordenamento jurídico nacional pelo art. 
74, parágrafo único, art. 76, art. 88 e art. 89 da Lei criadora dos 
Juizados Especiais Cíveis e Criminais Estaduais, pois dotados, estes últimos, de natureza jurídica de direito material, ou 
mista. 
Deve ser anulada a decisão que recebeu a queixa-crime apresentada em desfavor do recorrente, a fim de que sejam 
aplicados, se for o caso, os institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/95, inclusive 
 
 
 
a transação penal. XI. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.(STJ, 5ª Turma, RHC 17006/PA, Relator Ministro 
Gilson DIPP, publicada em 01/06/2005. 
 
Qual a consequência para o acusado pelo descumprimento da transação penal? 
Até 2011 o STJ entendia que a sentença homologatória da transação penal fazia coisa julgada formal e material, 
impedindo, assim, que se voltasse a discutir o caso penal. 
Entretanto, com o julgamento do RHC 29.435-RJ, passou-se a admitir o oferecimento da denúncia e o prosseguimento 
da ação penal em caso de descumprimento dos termos da transação penal homologada judicialmente, seguindo o 
entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento do Recurso Extraordinário 602.072, no qual foi 
reconhecida a repercussão geral. 
É possível a imposição de efeitos extrapenais acessórios de sentença penal condenatória à transação penal, como, por 
exemplo, o confisco de bens, nos termos nos parágrafos do art. 91, CP? 
A questão suscitou repercussão geral no julgamento do RE 795567/PR, rel. Min. Teori Zavascki, 29.5.2014. De acordo 
com o Ministro Relator, “aduziu que as consequências geradas pela transação penal seriam apenas as definidas no 
instrumento do acordo. Além delas, enfatizou que o único efeito acessório gerado pela homologação do ato estaria 
previsto no § 4º do art. 76 da Lei 9.099/1995 (“... registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no 
prazo de cinco anos”). Observou que os demais efeitos penais e civis decorrentes das condenações penais não seriam 
constituídos (art. 76, § 6º).” Prosseguindo , “Afirmou que as medidas acessórias previstas no art. 91 do CP, embora 
incidissem “ex lege”, exigiriam juízo prévio a respeito da culpa do investigado, sob pena de transgressão ao devido 
processo legal. Registrou que a aplicação da medida confiscatória sem processo revelar-se-ia antagônica não apenas à 
acepção formal da garantia do art. 5º, LIV, da CF, como também ao seu significado material, destinado a vedar as 
iniciativas estatais que incorressem, seja pelo excesso ou pela insuficiência, em resultado arbitrário.” (Informativo 748, 
STF). 
Vamos aguardar o final do julgamento. 
 
Da Suspensão Condicional do Processo 
Na esfera da justiça consensual, encontramos, também, a suspensão condicional do processo. O art. 89, Lei 9099/95 
estabelece que, nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, o Ministério Público, ao 
oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja 
sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizam a 
suspensão. 
Cumprido o período de provas, o Juiz declarará extinta a punibilidade e, consequentemente, o processo. 
O instituto não se confunde com a suspensão condicional da pena, pois nesta há processo com sentença condenatória, 
ficando apenas a execução da pena suspensa por um período, enquanto na suspensão condicional do processo, é este 
que fica suspenso desde o início, sem que haja uma sentença. 
O dispositivo legal diz que o Ministério Público “poderá propor”, trata-se, então de uma faculdade? O que acha? 
Não, isso não significa uma faculdade do órgão acusador. Presentes os pressupostos legais, a previsão, em abstrato, se 
converte em uma obrigatoriedade. 
 
 
 
Nesse sentido, o verbete da Súmula 696, do STF: “ Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão 
condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao 
Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.” 
 
Aury Lopes Jr. destaca que embora este seja o entendimento predominante, não é o mais adequado, pois além de ser 
uma solução excessivamente burocrática, a palavra final acaba sendo do Ministério Público, entendo que a melhor 
solução seria que o juiz o faça, acolhendo o pedido do imputado, concedendo o direito postulado, por ser este um 
direito subjetivo do acusado. 
 
Cabe a proposta de suspensão condicional do processo pelo querelante nas ações de iniciativa privada? 
A vítima pode renunciar antes de exercer a acusação ou perdoar no curso da ação, então, seguindo a linha de 
pensamento de Badaró seria ilógico ficar entre dois extremos: de um lado abrir mão de toda e qualquer resposta penal; 
de outro, levar o processo até as últimas consequências, já que o oferecimento da proposta de suspensão condicional 
do processo traz uma resposta intermediária, consensual, com a obrigatoriedade do réu de cumprir as condições 
impostas. 
 
Mas se o querelante não oferecer a proposta? 
Nesse caso, não cabe a aplicação, por analogia, do art. 28 do CPP. Muitos doutrinadores entendem que nada pode ser 
feito. Para Aury Lopes Jr. (2012, p. 966-967), nada impede que o juiz conceda o benefício, sem que isso implique em 
ofensa aos postulados do sistema acusatório, pois o juiz estaria exercendo o seu papel de guardião dos direitos 
fundamentais do acusado. 
Nas ações penais de iniciativa privada, prevalece o entendimento de que é possível a proposta de transação penal pelo 
querelante e se este não fizer a proposta, por tratar-se de um direito subjetivo do acusado, o Ministério Público poderia 
oferecê-la, já que intervém em todo o processo como custos legis. Desse modo, entendemos que a mesma posição 
pode ser aplicada em relação à suspensão condicional do processo. 
 
Se a proposta for aceita pelo acusado e seu defensor, o acusado será submetido a um período de provas. A Lei 9099/95 
em seu art. 89, § 1º traz um rol exemplificativo das condições enquanto o § 2º, constitui uma abertura para que outras 
condições sejam impostas mas sempre observando a adequação e a proporcionalidade ao fato e às condições pessoais 
do acusado. 
 
Da revogação da suspensão condicional 
No curso da suspensão podem ocorrer situações fáticas que conduzam à revogação da suspensão condicional. De 
acordo com o disposto nos §§ 3º e 4º, art.89, Lei 9099/95, as causas de revogação podem se dividir em dois grupos: 
a) causas de revogação obrigatória: se o réu for processado por outro crime no curso do período de provas ou não 
reparar, sem justa causa, o dano causado à vítima. 
b) causas de revogação facultativa: se o réu for processado por contravenção penal no curso do período de provas ou 
não cumprir qualquer outra condição imposta. 
 
 
 
 
Atenção: Ainda que a situação fática se insira nas causas de revogação obrigatória, não há revogação automática ou 
imotivada. Deverá haver uma decisão judicial devidamente fundamentada, devendo o juiz, sempre, conduzir a questão 
à luz da ponderação, através do princípio da proporcionalidade. 
 
Cumpridas as condições e superado o período fixado, deverá serdecretada a extinção da punibilidade, sem que gere o 
estigma de maus antecedentes ou da reincidência. Essa é uma das vantagens da suspensão condicional, pois cumprido 
o período de provas, o processo é extinto como se não tivesse existido. 
 
 
APRENDA MAIS 
LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. A instrumentalidade Garantista do Processo Penal. Disponível em: 
http://www.juspodivm.com.br/jp/i/f/%7B34561569-847D-4B51-A3BD-B1379C4CD2C6%7D_022.pdf 
 
PRADO, Geraldo. A transação quinze anos depois. Disponível em : 
http://www.geraldoprado.com/Artigos/Geraldo%20Prado%20%20A%20Transa%C3%A7%C3%A3o%20Penal%20Quin
ze%20Anos%20Depois.pdf 
 
DUARTE, Hugo Garcez; MARQUES, Leonardo Augusto Marinho. Justiça consensual e democracia: racionalidade e 
tutela dos direitos humanos (fundamentais). Disponível em: 
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/hugo_garcez_duarte.pdf 
 
REFERÊNCIAS 
BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Repercussão Geral em RE 795567/PR, rel. Min. Teori Zavascki. Informativo de 
Jurisprudência nº748, divulgado em 13/06/14. 
CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Prática Forense Penal. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. 
FERNANDES, Antônio Scarance. Teoria geral do procedimento no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2005. 
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 
_____________. Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista. Rio de Janeiro: 
Lumen Juris, 2004. 
PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2012. 
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. 35 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. 
 
NOTAS 
Nota 1: PROCESSO PENAL. REQUISIÇÃO DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL PELO JUIZ. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. 
ACOLHIMENTO. 
1. O juiz não pode e não deve deliberar sobre a opinio delicti, em razão de perder a imprescindível imparcialidade ao 
deliberar sobre a mesma, ao requisitar a instauração de inquérito, por tratar-se de uma atividade persecutória. Pode, 
sim, valer-se do disposto no art. 40 do CPP, pois, nesse caso, não se trata de opinio delicti e, sim, de notitia criminis, e 
levar o fato de que teve conhecimento à consideração do Ministério Público, e não à autoridade policial, requisitando, 
claramente, a instauração de inquérito, como fizera o juiz-excepto, pois cabe àquele órgão proceder à devida análise e 
requisitar a abertura de inquérito ou oferecer denúncia, se for o caso. 
http://www.juspodivm.com.br/jp/i/f/%7B34561569-847D-4B51-A3BD-B1379C4CD2C6%7D_022.pdf
http://www.geraldoprado.com/Artigos/Geraldo%20Prado%20%20A%20Transa%C3%A7%C3%A3o%20Penal%20Quinze%20Anos%20Depois.pdf
http://www.geraldoprado.com/Artigos/Geraldo%20Prado%20%20A%20Transa%C3%A7%C3%A3o%20Penal%20Quinze%20Anos%20Depois.pdf
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/hugo_garcez_duarte.pdf
http://www.jusbrasil.com/topico/10676080/artigo-40-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
 
 
 
2. Exceção de suspeição acolhida. (EXSUSP 340 RR 2009.42.00.000340-0. Relator Tourinho Neto. Julgado em 02/06/09. 
 
 
 
SÍNTESE DA AULA 
Nesta aula: 
• Inicialmente, buscou- uma visão constitucional do processo penal, com uma visão garantista do processo que 
mais se coaduna com o sistema acusatório. 
• Num segundo momento foram abordados os principais aspectos da investigação criminal. 
• Por fim, uma análise da justiça consensual , através dos institutos da transação penal e da suspensão 
condicional do processo. 
 
PRÓXIMA AULA 
Na próxima aula, você estudará os seguintes assuntos: 
• Será realizada uma abordagem acerca do devido processo penal, das condições da ação, dos procedimentos. 
• Será realizado um estudo, associando teoria e prática das principais peças processuais: denúncia/queixa, 
resposta do réu, alegações finais. 
• Ao final, um estudo acerca da sentença penal, os princípios a serem observados, com ênfase na motivação das 
decisões judiciais e na congruência entre a pretensão acusatória e a decisão judicial. 
 
Aula 2. O DEVIDO PROCESSO PENAL 
 
APRESENTAÇÃO 
Nesta aula estudaremos a ação penal nos diversos procedimentos, através da análise e elaboração de peças processuais 
tanto da defesa como da acusação, até a sentença, articulando teoria e prática, visando a consolidação, de forma 
interdisciplinar, dos conteúdos assimilados conceitualmente. 
 
OBJETIVOS 
Sendo assim, esta aula tem como objetivos: 
• Adquirir o domínio do instrumento processual, articulando os conhecimentos teóricos adquiridos nas 
disciplinas de Direito Penal e Processo Penal. 
• Desenvolver a capacidade de raciocínio jurídico e reflexão diante da situação problema. 
 
APRESENTAÇÃO 
Nesta aula estudaremos a ação penal nos diversos procedimentos, através da análise e elaboração de peças processuais 
tanto da defesa como da acusação, até a sentença, articulando teoria e prática, visando a consolidação, de forma 
interdisciplinar, dos conteúdos assimilados conceitualmente. 
 
OBJETIVOS 
Sendo assim, esta aula tem como objetivos: 
 
 
 
• Adquirir o domínio do instrumento processual, articulando os conhecimentos teóricos adquiridos nas 
disciplinas de Direito Penal e Processo Penal. 
• Desenvolver a capacidade de raciocínio jurídico e reflexão diante da situação problema. 
 
CONTEÚDO ONLINE 
A ação penal e os procedimentos 
Da ação penal 
Não é objeto de nosso estudo a discussão acerca da teoria geral do processo, até mesmo porque não é possível 
enquadrar o processo penal numa teoria geral do processo. 
Não podemos compreender o processo penal como o processo civil, transpondo conceitos e institutos deste para o 
processo penal. 
Assim, podemos começar logo com um questionamento: existe lide, na concepção clássica de Carenlutti – um conflito 
de interesses qualificado por uma pretensão resistida -, no processo penal? 
A ideia de interesse, da forma como elaborada no processo civil, não se coaduna com o processo penal, tendo em vista 
que o interesse é revertido em favor do titular do direito material. No processo penal, mesmo que haja, por exemplo, 
uma condenação, com a prisão do réu, pode até provocar a satisfação pessoal do ofendido, mas certamente não 
reverterá a seu favor. 
Eugênio Pacelli nos esclarece com o seguinte exemplo: Se um réu for condenado por furto e a coisa furtada não for 
devolvida, esta condenação não reverterá em favor do ofendido ou se houver a devolução, a satisfação terá natureza 
meramente patrimonial, mas nunca penal. 
Muitos sustentam que há um conflito entre o interesse público ligado à segurança pública e o interesse individual de 
liberdade, mas o interesse individual de liberdade é também de interesse público, não interessa ao Estado condenar um 
inocente, pois “o Estado, no processo penal, somente pode pretender a correta aplicação da lei”. (PACELLI, 2010, p.99). 
Respondendo a pergunta: Não há lide no processo penal, o que há é uma pretensão punitiva, ou seja, a pretensão 
condenatória de imposição de uma sanção penal àquele que pratica fato tido por delituoso. 
Condições da ação 
Interesse de agir 
Podemos entender o interesse de agir da forma como visto na teoria geral do processo? 
No âmbito do processo penal, o interesse de agir deve voltar-se à efetividade do processo. Significa que este, enquanto 
instrumento da jurisdição deve apresentar, em juízo prévio e necessariamente anterior, um mínimo de viabilidade de 
satisfação futura da pretensão que informa o seu conteúdo, ou seja, o processo deve mostrar-se apto a realizar os 
diversos escopos da jurisdição. 
Legitimidade 
O processo penal brasileiro impõe, como regra, a exigência de que somente determinadas pessoas possam promover a 
ação penal. Como regra, a legitimidade ativa é atividade privativa do Estado, por meio do Ministério Público, 
reservando-se a certas pessoas, emsituações específicas, o direito à atividade subsidiária, em caso de inércia estatal, e à 
iniciativa exclusiva do particular, em relação às peculiaridades de algumas infrações penais. 
Possibilidade jurídica do pedido 
Geralmente, a doutrina processual penal refere-se à possibilidade jurídica do pedido como a previsão no ordenamento 
jurídico da providência que ser quer ver atendida, ausente a providência, o caso seria de carência da ação. Entretanto, 
 
 
 
mesmo que se peça a condenação à pena de morte, por exemplo, nada impede que a ação penal se desenvolva 
regularmente, pois ao juiz permite-se adequar o fato à norma penal correspondente, com a aplicação da sanção 
prevista, por força da emendatio libelli – art. 383, CPP. 
 
Justa causa 
Está prevista no art. 395, II, do CPP e é uma importante condição da ação processual penal. 
De acordo com Lopes Jr. (2012, p. 379), a justa causa “é um verdadeiro ponto de apoio para toda a estrutura da ação 
processual penal, uma inegável condição da ação penal, que, para além disso, constitui um limite ao (ab)uso do ius ut 
procedatur, ao direito de ação. Considerando a instrumentalidade constitucional do processo penal, conforme 
explicamos anteriormente, o conceito de justa causa acaba por constituir numa condição de garantia contra o uso 
abusivo do direito de acusar.” 
A justa causa relaciona-se a dois fatores: existência de indícios razoáveis de autoria e materialidade, por um lado, e com 
o controle processual do caráter fragmentário da intervenção penal, por outro. (Nota 1) 
 
Condições da ação específicas no Processo Penal: 
Em algumas situações, a própria lei processual penal exige para a propositura da ação penal, algumas condições como, 
por exemplo, representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça; entrada do agente no território nacional; 
trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, no crime de induzimento 
a erro essencial ou ocultamento de impedimento (art. 236, CP). 
 
Espécies de ação penal 
Ação penal pública incondicionada 
A propositura da ação penal pública incondicionada é atribuída com exclusividade ao Ministério Público (Constituição 
federal, art. 129, I e art. 257, I, CPP, inserido pela Lei 11.719/08, adotando-se, dessa forma, o sistema acusatório de 
persecução penal, com nítida separação das funções de acusar, defender e julgar. 
Existe apenas uma exceção a essa regra: caso o Ministério Público não ofereça denúncia no prazo legal e nem requeira 
o arquivamento do inquérito, será admitida a ação penal privada subsidiária da pública – art. 5º, LIX, CF. 
Identificada a hipótese de atuação, não pode o Ministério Público recusar-se a dar início à ação penal: é o princípio da 
obrigatoriedade. 
De que se trata esse princípio? 
Trata-se da vedação ao órgão do Ministério Público de adotar critérios de política ou utilidade social para apreciar a 
oportunidade e a conveniência de propor a ação penal. 
Com a regra do art. 98,I CF, que prevê a transação penal entre o Ministério Público e o autor do fato, nas infrações de 
menor potencial ofensivo, o referido princípio sofreu certa mitigação. 
O art. 76 da Lei 9099/95 veio disciplinar o instituto e seus requisitos, possibilitando ao órgão do parquet dispor da ação 
penal em determinadas hipóteses, exercendo uma discricionariedade regrada. 
Avançando em relação às inovações trazidas pela Lei nº 9.099/95, o Anteprojeto de Código de Processo Penal em 
trâmite no Congresso Nacional (PLS nº 156/2009) pretende introduzir no nosso sistema processual, a justiça consensual, 
 
 
 
ou seja, uma nova forma de diversificação de ritos processuais, com sumarização do procedimento (antecipação do 
juízo condenatório) e negociação entre as partes. 
Trata-se de medida restrita aos crimes cuja sanção máxima não ultrapasse o limite de 8 (oito) anos de pena privativa de 
liberdade, no âmbito do processo comum sumário. Nos termos do PLS nº 156/2009, tanto o Ministério Público quanto o 
acusado, este por seu defensor, poderão requerer, até o início da audiência de instrução, a aplicação imediata de pena, 
inclusive privativa de liberdade (art. 283, caput). Para tanto, contudo, deve haver confissão, total ou parcial, em relação 
aos fatos imputados na peça acusatória (art. 283, § 1º, I). Além disso, havendo acordo, ficará a pena fixada no mínimo 
de cominação legal (art. 283, § 1º, II), podendo ainda ser diminuída em até 1/3 (um terço), se as condições pessoais do 
agente e a menor gravidade das consequências do crime o indicarem (art. 283, § 3º), em claro benefício do acusado. 
 
Ação Penal Pública Condicionada 
A ação penal pública condicionada é aquela cujo exercício subordina-se a uma condição. Essa condição pode ser a 
manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal (representação) , bem como a requisição do 
Ministro da Justiça, que é um ato político. 
O titular dessa ação é o Ministério Público, mas só pode a ela dar início se houver a representação ou a requisição. 
Entretanto, uma vez iniciada a ação, o Ministério a assume incondicionalmente, passando a ação a ser informada pelo 
princípio da indisponibilidade do objeto do processo, sendo irrelevante qualquer tentativa de retratação. 
 
Ação Penal Privada 
A ação penal privada é aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a 
persecução penal à vítima ou seu representante legal. Trata-se, portanto, de legitimação extraordinária ou substituição 
processual, pois o ofendido, ao oferecer a queixa, defende interesse alheio (do Estado na repressão dos delitos) em 
nome próprio. 
Tem como fundamento evitar que o escândalo do processo – streptus judicii – provoque no ofendido mal maior do que 
a impunidade do autor do fato, decorrente da eventual não propositura da ação penal. 
A ação penal privada é regida pelo princípio da oportunidade ou conveniência, segundo o qual o ofendido tem a 
faculdade de propor ou não a ação penal de acordo com a sua conveniência e pelo princípio da disponibilidade, que 
permite ao ofendido decidir se deseja ou não prosseguir até o final da ação. 
Importante também é o princípio da indivisibilidade que estabelece que o ofendido não pode escolher , dentre os 
ofensores, quais irá processar. 
Atividade Proposta 1 
 
Procedimentos 
O art. 394, CPP estabelece que o procedimento será comum ou especial. 
No procedimento comum está estruturado em duas partes: a primeira refere-se aos ritos ordinário, o sumário e o 
sumaríssimo ; a segunda, ao Tribunal do Júri. 
A determinação do rito se dá em relação ao quantum da pena. 
Rito ordinário: pena privativa de liberdade máxima igual ou superior a 4 anos; 
Sumário: pena privativa de liberdade máxima inferior a 4 anos; 
 
 
 
Sumaríssimo: crimes de menor potencial ofensivo de competência dos Juizados Especiais Criminais. 
 
 
 
Procedimento Ordinário 
 
 
 
Quadro comparativo entre o procedimento ordinário e sumário 
 
 
 
 
 
Procedimento Sumaríssimo 
Previstos para as infrações penais de menor potencial , cuja pena máxima não ultrapassa 2 anos. 
É disciplinado pela Lei 9099/95. 
 
 
 
 
 
 
Procedimento Tribunal do Júri 
 
1ª fase: judicium accusacionis 
 
 
 
 
2ª fase: judicium causae 
 
 
 
 
 
Do dever/poder de acusar – denúncia e queixa-crime 
A denúncia (ação penal pública incondicionada ou condicionada) ou queixa ( ação penal privada) é a peça acusatória 
iniciadora da ação penal, consistente em uma exposição por escrito dos fatos que constituem, em tese, o ilícito penal, 
com manifestação expressa da vontade de que se aplique a lei penal a quem é presumivelmente autor do fato e a 
indicação das provas em que se alicerça a pretensão punitiva. 
Os requisitos da denúncia ou queixa estãoprevistos no art. 41 do Código de Processo Penal: 
1. Descrição do fato, com todas as suas circunstâncias: a descrição deve apresentar precisão, não se admitindo a 
imputação vaga e imprecisa, pois deve propiciar o contraditório pleno. 
Caro aluno, em casos mais complexos, que envolve concurso de agentes e de delitos, a conduta de cada agente deve 
ser descrita individualmente ou pode ser feita uma denúncia genérica? O que acham? 
Se pensarmos num sistema acusatório em que possam ser asseguradas todas as garantias do acusado, a denúncia é 
inadmissível, pois incumbe à investigação preliminar esclarecer o fato delitivo, buscando individualizar as condutas de 
modo que a denúncia seja determinada e certa, no sentido da individualização das responsabilidades penais a serem 
apuradas no processo. 
Mas, por incrível que possa parecer, nossos tribunais oscilam muito em suas decisões e , infelizmente predomina o 
entendimento jurisprudencial de que, em situações excepcionais, diante da gravidade e complexidade objetiva 
(situação fática) e subjetiva ( número de agentes) do fato, deve-se admitir a denúncia genérica, desde que não 
inviabilize o direito de defesa. Esse é o problema. 
E quanto à denúncia alternativa, o que acha? 
Com certeza tua resposta é de que é inadmissível, pois viola o contraditório e a ampla defesa. É simples , se o órgão 
acusatório está em dúvida quanto a determinado fato ou quanto à classificação que mereça, deve fazer a sua escolha 
antes do oferecimento da denúncia, mas jamais apresentar ao magistrado duas versões contra o mesmo réu, para que 
uma delas prevaleça ao final , pois “acima das exigências do princípio da obrigatoriedade, está, sem dúvida, o princípio 
da ampla defesa, a impedir, segundo pensamos, que qualquer pessoa seja acusada senão por fatos certos, 
determinados e descritos de forma clara e objetiva pelo acusador.” (DUCLERC, 2006, p. 203 in LOPES JR., 2012, p. 427). 
2. Qualificação do acusado ou fornecimento de dados que possibilitem sua identificação: qualificar é apontar o conjunto 
de qualidades pelas quais se possa identificar o denunciado, distinguindo-o das demais pessoas. 
3. Classificação jurídica do fato: a correta classificação não é requisito essencial, pois não vincula o juiz, que poderá dar 
àquele definição jurídica diversa, aplicando o art. 383, CPP. Para Aury Lopes Jr. a aplicação pelo juiz do art. 383 deveria 
 
 
 
ser no momento do recebimento da denúncia e não, ao final, ao proferir a decisão, pois, dessa forma, seria evitada 
uma surpresa e o claro cerceamento da defesa com a nova classificação feita apenas quando da sentença. 
4. Rol de testemunhas: O arrolamento de testemunhas é facultativo. Entretanto, o momento para arrolá-las é o da 
propositura da ação, não podendo a omissão ser suprida posteriormente, por ter ocorrido o fenômeno da preclusão. 
5. Pedido de condenação: não precisa ser expresso, bastando que esteja implícito na peça. 
6. Endereçamento da petição: O endereçamento consiste na designação do juiz a quem a petição será dirigida. Para a 
apuração do juízo competente deve-se analisar os artigos 69 e seguintes, CPP.O endereçamento equivocado não 
impede o recebimento da denúncia, tratando-se de irregularidade sanável com a remessa ao juízo competente. 
7. Nome , cargo e posição funcional do denunciante ou querelante. 
8. Assinatura: A falta de assinatura não invalida a peça, se não houver dúvidas quanto à sua autenticidade. 
Tratando-se de queixa, se o ofendido não possuir capacidade postulatória, deverá oferecer a queixa através de 
procurador com poderes especiais. Assim, da procuração deverá constar, expressamente, os poderes especiais do 
procurador, o nome do querelado e a menção ao fato criminoso que a ele se imputa – art. 44, CPP. 
 
Ao elaborar uma denúncia ou queixa, vários são os cuidados a serem tomados. Uma petição para ser facilmente 
produzida pode ser dividida em quatro partes: 
1ª parte: Endereçamento 
2ª parte: Descrição dos fatos em todas as suas circunstâncias. 
3ª parte: A classificação jurídica do fato, o pedido de condenação, o pedido de citação do denunciado, o pedido de 
oitiva de testemunhas, cujo rol deve ser colocado ao final da denúncia ou queixa. 
4ª parte: Local, data , nome e cargo do membro do Ministério Público (denúncia)ou nome e nº de inscrição na OAB do 
procurador do querelante (queixa), assinatura. 
 
Observações sobre a resposta do réu 
Na resposta o réu pode dirigir-se contra a ação ou contra o processo. 
Ao dirigir-se contra a ação pode fazer de forma direta, opondo-se à pretensão acusatória, negando, por exemplo, o fato 
ou a autoria. Ou pode fazê-lo de forma indireta, sem negar o fato ou a autoria, arguindo a extinção da punibilidade, 
uma causa excludente que o isente de pena ou exclua o crime. 
A resposta dirige-se contra o processo quando o réu alega uma causa qualquer de nulidade e uma das circunstâncias 
referidas no art. 95 do CPP ( suspeição, incompetência, litispendência, coisa julgada, ilegitimidade da parte (a causam 
ou ad processum). 
Tratando-se de nulidade absoluta esta reveste-se em pressuposto processual e, nessa hipótese, a denúncia nem poderia 
ter sido recebida. 
Tratando-se de incompetência rationi loci, se houver interesse da Defesa em argui-la deverá fazê-lo no prazo da 
resposta, sob pena de preclusão – art. 108, CPP. Se não o fizer, ocorre a prorrogação da competência. 
Tratando-se de competência absoluta, a nulidade pode ser arguida a qualquer tempo, mesmo depois de transitada em 
julgado a decisão. 
 
 
 
Havendo interesse em arguir uma exceção, a defesa poderá fazê-lo no prazo da resposta ou em outra oportunidade, 
salvo se se tratar de incompetência relativa, lembrando que, quando se argui uma exceção esta deve ser feita em 
separado, em petição avulsa. 
A resposta é também o momento para se arrolar as testemunhas, sob pena de preclusão. 
A resposta deve objetivar a absolvição sumária descrita no art. 397 CPP, através das causas elencadas ou da 
impronúncia, desclassificação ou absolvição sumária no procedimento do júri (art.414, art. 419, e art. 416, todos CPP, 
respectivamente). 
A data da peça é importante, você deve levar em consideração a data da citação, excluir esse dia da contagem (art. 798, 
§1º e 5º do CPP), não podendo iniciar nem terminar a contagem em finais de semana e feriados (verbete da súmula 310 
e 710 do STF) e contar 10 dias corridos. 
Divisão da peça 
1ª parte: A petição iniciará com o endereçamento ao órgão competente para o processo e julgamento, fazendo menção 
ao número do processo; 
2ª parte: Identificação do réu e de seu advogado 
3ª parte: Apresentação das questões preliminares, se houver. 
 Tratam-se das questões processuais que geram vício no processo. 
4ª parte: Apresentação do mérito através da exposição de fatos que possibilitem a absolvição sumária, art. 397 do CPP. 
Verificando a defesa que não possuí elementos fortes para vitória neste momento, deverá protestar pela improcedência 
do pedido de forma ampla sem exteriorização das teses defensivas, ou seja, não se fala em atenuantes, não se fala em 
caso de condenação, não se pede aplicação da pena no mínimo legal, não é aqui o momento para isso. Isto deverá ser 
prorrogado para o momento das alegações finais. 
OBS: Se a questão fornecer muitas datas, fique atento, pois pode haver prescrição. Não se esqueça dos artigos 109, 115 
e 117 do CP. 
5ª parte: O pedido, de acordo com a apresentação do mérito. De forma subsidiária, sempre que couber, peça a 
suspensão condicional do processo, na forma do art. 89 da Lei 9099/95, em caso de não acolhimento das teses acima. 
Deve-se pedir, também, a intimação das testemunhas. 
6ª parte: Data e assinatura 
Ao final: Apresentação do Rol de testemunhas. 
 
Ausência de alegações finais 
É possível deixar de apresentar as alegações finais? Há alguma consequência? 
De acordo com Capez (2014, p. 93), quanto àdefesa existem duas posições: a primeira entende que o não oferecimento 
de alegações finais não enseja a decretação de qualquer nulidade, desde que tenha sido oferecida a oportunidade ao 
defensor. A segunda, que se adequa mais ao sistema acusatório, sustenta que as alegações finais constituem peça 
fundamental do processo e sua falta acarreta nulidade absoluta por ofensa ao princípio da ampla defesa. 
O Ministério Público também não pode deixar de oferecer as alegações finais, pois sua atuação pauta-se no princípio da 
indisponibilidade da ação penal. 
E quando estivermos diante de uma ação penal privada? 
 
 
 
Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública, o não oferecimento das alegações finais pelo querelante não 
acarreta a perempção, pois o Ministério Público retoma a ação e oferece as alegações finais, mas se a ação for 
exclusivamente privada, o não oferecimento acarreta a perempção como também enseja a extinção da punibilidade. 
Vamos praticar? 
 
Da Sentença 
As Decisões judiciais são os atos que têm por conteúdo um julgamento acerca de qualquer questão que se apresente 
no processo, ou acerca do próprio mérito da causa. As decisões são, portanto, a própria expressão do poder 
jurisdicional do qual são investidos os magistrados, aplicando as normas jurídicas sobre as questões concretas que lhes 
são trazidas à apreciação. 
Essas decisões classificam-se em: 
1) Decisões interlocutórias: são aqueles provimentos que solucionam qualquer questão controvertida do processo, 
envolvendo a contraposição de interesses das partes, podendo ou não colocar fim ao processo. As decisões 
interlocutórias subdividem-se em interlocutórias simples e interlocutórias mistas. 
1.1) Decisões interlocutórias simples: são aquelas que solucionam questões referentes à regularidade ou marcha 
processual, sem contudo, adentrar no mérito da causa, nem tampouco implicarão em encerramento do feito, nem 
encerramento de qualquer fase procedimental. São exemplos desse tipo decisões: (i) a decisão que recebe a denúncia 
ou queixa; a decisão que concede liberdade provisória; (iii) a decisão que decreta a prisão preventiva; (iv) quebra do 
sigilo telefônico; etc. 
1.2) Decisões interlocutórias mistas (também chamadas de decisões com força de definitivas): são aquelas que, ao 
resolverem a questão controvertida que lhe é trazida para apreciação, põem fim ao próprio processo (sem julgamento 
de mérito) ou apenas a uma etapa procedimental. Essas decisões subdividem-se em: 
1.2.1) decisões interlocutórias mistas não terminativas: são aquelas que apenas põe fim a uma etapa procedimental. 
Exemplo: a decisão de pronúncia no procedimento do Tribunal do Júri. 
1.2.2) decisões interlocutórias mistas terminativas: são aquelas que põem fim ao próprio processo, isto é, provocam a 
extinção do feito sem julgamento de mérito: Exemplo: a decisão que rejeita a denúncia ou queixa. 
2) Decisões definitivas em sentido lato (também chamadas de decisões terminativas de mérito): são aquelas que 
encerram o processo, julgam o mérito, mas sem apreciar a imputação feita ou réu, isto é, não condenam nem 
absolvem. Exemplos: (i) a decisão que declara a extinção de punibilidade face à ocorrência da prescrição; (ii) a decisão 
que declara extinta a medida de segurança pelo decurso do tempo. 
3) Decisões definitivas em sentido estrito (ou sentenças stricto sensu): essas são as verdadeiras sentenças, que de fato 
resolvem o mérito da causa, apreciando a pretensão punitiva deduzida perante o Poder Judiciário. Podem ser: 
3.1) Sentenças absolutórias: são aquelas em que o juiz julga totalmente improcedente a pretensão punitiva deduzida 
pelo Ministério Público ou pelo querelante, com fundamento em um dos incisos do artigo 386 do CPP. As sentenças 
absolutórias subdividem-se em: 
3.1.1) Sentenças absolutórias próprias: são aquelas que rechaçam a pretensão punitiva sem impor qualquer espécie de 
medida sancionatória ao réu. 
3.1.2) Sentenças absolutórias impróprias: são aquelas que, sem embargo da absolvição, impõem medida de segurança 
ao acusado, conforme previsto no artigo 386, parágrafo único, inciso III, do CPP. 
 
 
 
3.2) Sentenças condenatórias: são aquelas em que o juiz entende procedente, no todo ou em parte, a pretensão 
punitiva deduzida na denúncia ou queixa, infligindo ao réu uma pena. 
 
A motivação das decisões em matéria penal 
 
 
No art. 381 do CPP estão elencados pelo legislador, os requisitos da sentença penal. Nos interessa , neste momento, 
especificamente discutir o inciso III do referido dispositivo, que determina que a sentença conterá “a indicação dos 
motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão”. 
A motivação, que decorre de exigência constitucional, nos termos do artigo 93, inc. IX, da Constituição Federal de 1988, 
consiste na exteriorização do raciocínio lógico que deve necessariamente ser desenvolvido pelo magistrado a partir do 
contexto probatório carreado ao processo e das alegações expendidas pelas partes. 
O dever que incumbe ao julgador de motivar suas decisões constitui a um só tempo garantia às partes e garantia da 
legalidade da decisão. 
Tratando sobre o tema, Aury Lopes Jr. (2004, p. 253) esclarece que: “para o controle da eficácia do contraditório e do 
direito de defesa, bem como de que existe prova suficiente para sepultar a presunção de inocência, é fundamental que 
as decisões judiciais (sentenças e decisões interlocutórias) estejam suficientemente motivadas. Só a fundamentação 
permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder, premissa fundante de um processo penal 
democrático. Nessa linha, está expressamente consagrada no art. 93, IX, da CB”. 
Qual princípio é importante para sustentar a garantia da fundamentação das decisões judicias? A que ele se refere. 
Você já deve ter respondido que estamos falando do princípio do livre convencimento motivado ou persuasão racional, 
previsto no art. 157, CPP. 
Este princípio “refere-se à não submissão do juiz a interesses políticos, econômicos ou mesmo à vontade da maioria. 
Como já explicamos, a legitimidade do juiz não decorre do consenso, tampouco da democracia formal, senão do 
aspecto substancial da democracia, que o legitima enquanto guardião da eficácia dos sistemas de garantias da 
Constituição na tutela do débil submetido ao processo. Também decorre da própria ausência de um sistema de prova 
tarifada, de modo que todas as provas são relativas, nenhuma delas tem um maior prestígio ou valor que as outras, 
nem mesmo as provas técnicas.” (LOPES JR., 2004, p. 271). 
Prosseguindo, o autor destaca que “ O juiz consciente não se deixa levar pelos juízos imediatos e tampouco pelos 
julgamentos apriorísticos, no sentido kantiano, de “antes da experiência”. Deve experimentar as teses acusatória e 
defensiva à luz da prova trazida, evitando pré-julgamentos, guardando o ato decisório, de eleição das teses 
apresentadas, para o momento certo”. (LOPES JR., 2004, p. 273). 
 
 
 
Dessa forma, podemos perceber que o livre convencimento motivado é mais “limitado que livre” e assim deve ser, “pois 
se trata de poder e, no jogo democrático do processo, todo poder tende a ser abusivo. Por isso necessita de controle.” 
(LOPES JR., 2004, p. 274). 
 
Outro princípio que precisa ser observado é o da correlação ou congruência 
Trata-se de um princípio garantidor do direito de defesa do acusado, cuja inobservância acarreta a nulidade absoluta. 
Entende-se que deve existir uma correlação entre o fato descrito na denúncia ou queixa e o fato pelo qual o réu é 
condenado. 
A correlação vincula-se ao objeto do processo e este é a pretensão acusatória, ou seja, é faculdade de solicitar a tutela 
jurisdicional, afirmando a existência de um delito, para ver ao final concretizado o poder punitivo estatal pelo juiz 
através de uma pena ou medida de segurança. 
Gustavo Badaró (2001,p. 87) tratando do tema diz que “é preciso explicar queo objeto do processo penal está ligado à 
imputação, que consiste na formulação da pretensão processual penal, isto é, o fato enquadrável em um tipo penal, 
que se atribui a alguém e que deve permanecer imutável ao longo do processo, pois o objeto da sentença tem de ser o 
mesmo objeto da imputação. Assim, a sentença não pode ter em consideração algo diverso, ou que não faça parte da 
imputação.” 
A regra é, pois, a imutabilidade do objeto do processo penal. 
Você deve estar se perguntando: se a regra é a imutabilidade, quando ocorrem os institutos da emendatio e da mutatio 
libelli não há uma alteração? Sim, sem dúvida, mas como regra, a imutabilidade pode ser relativizada. 
A emendatio libelli não se ocupa de fatos novos, surgidos durante a instrução, mas sim dos fatos que integram a 
acusação e devem sofrer uma mutação na definição jurídica. 
Mas seria a emendatio libelli, em todas as situações, mera correção na tipificação, como ocorre, por exemplo, na 
mudança de crime doloso para crime culposo? 
Primeiro devemos entender a distinção entre fato para o direito penal e fato para o direito processual penal: 
Fato para o direito penal – Relaciona-se com o tipo penal abstrato, ou seja, aquela descrição hipotética feita pelo 
legislador e que constitui o tipo penal. 
Fato para o direito processual penal – É o que se confunde com o fato concreto, ou seja, aquele acontecimento da vida, 
real e indivisível. 
Esta distinção é útil para se analisar em que medida é possível a alteração do fato, sem que isso conduza uma mutação 
da pretensão acusatória. 
Para a doutrina clássica, não havendo mudança do fato descrito na acusação, o juiz pode fazer a adequação do tipo, 
ocorrendo a emendatio libelli, pois o réu se defende dos fatos e não do tipo, mesmo que tenha de aplicar pena mais 
grave. Havendo mudança dos fatos, ocorre a mutatio libelli¸ devendo o magistrado intimar o Ministério Público para 
realizar o aditamento da inicial, abrindo prazo para a defesa arrolar novas testemunhas, com novo interrogatório, no 
prazo de 05 dias. 
Entretanto, este pensamento, diante de um processo penal constitucional e garantista, não mais pode prevalecer. Essa 
doutrina parte de uma premissa falsa, ou seja, o réu não se defende só dos fatos, mas do tipo penal também. Prova 
disso é a tese referente à atipicidade, largamente utilizada pela defesa, quando busca demonstrar que os fatos narrados 
na denúncia não se adequam ao tipo penal imputado pelo Ministério Público. Não, o réu não se defende só dos fatos, 
 
 
 
mas do tipo penal também, daí a exigência do art. 41, CPP de que a denúncia ou queixa deve conter não apenas a 
descrição do fato, mas sua qualificação jurídica, cuja ausência acarreta a inépcia da inicial. 
Desse modo vem surgindo na doutrina pátria o entendimento de que mesmo tratando-se de emendatio libelli é 
necessária a garantia do contraditório e da ampla defesa, defendo a parte ser intimada a se manifestar. 
 
Os requisitos formais da sentença 
1. Relatório: É o requisito de que trata o art. 381, I e II, CPP. O relatório é um resumo histórico do que ocorreu nos 
autos, de sua marcha processual. Nele o juiz consigna o nome das partes, a súmula da acusação e da defesa e as 
principais ocorrências surgidas no andamento do feito. Se houver incidentes deve aludir expressamente a eles e a 
solução dada às questões intercorrentes. 
Exceção: Juizados Especiais Criminais ( art. 81, § 3º, Lei 9099/95). 
A ausência de relatório, quando obrigatório, é causa de nulidade relativa, ou seja, provado prejuízo para o réu, anula-se 
a sentença (pas de nullité sens grief). 
2. Fundamentação – É a alma da sentença , decorre do art. 93, IX, CRFB e representa a maior e mais importante forma 
de controle (externo e interno ) do judiciário, requisito do art. 381, III, CPP. 
Deve ser clara, lógica e objetiva. É na fundamentação que o juiz apresenta as justificativas para sua decisão, ou seja, a 
fundamentação demonstra o livre convencimento do juiz. 
A falta de fundamentação (sentença vazia) gera a nulidade absoluta ( Art. 93, IX, CRFB; art. 564, III, m e 572, CPP). 
Exceção: as decisões proferidas no Tribunal do Júri pelo corpo de jurados (íntima convicção). 
3. Dispositivo – É a decisão propriamente dita, em que o juiz dá a solução à causa, absolvendo, condenando ou 
declarando extinta a punibilidade. É a parte do decisum em que o Magistrado presta a tutela jurisdicional, viabilizando o 
jus puniendi estatal. 
 
APRENDA MAIS 
Artigo: O dever de motivação das decisões penais como garantia política e processual 
 
 
Ariane Trevisan Fiori 
 
Advogada/RS 
Professora na Faculdade de Direito da Universidade Luterana do Brasil - Ulbra 
Mestranda em Direito na Universidade do Vale do Rio dos Sinos - Unisinos 
 
 
INTRODUÇÃO 
 
Diante da nova sociedade, da laicização do saber jurídico e filosófico, é que podemos discutir a necessidade de 
motivação das decisões judiciais, em especial as decisões penais. O Estado democrático opõe-se ao Estado totalitário 
como um modelo jurídico de garantias. E uma delas é a garantia constitucional da motivação. 
 
Anteriormente prevista apenas nos códigos processuais, atualmente está no seu devido lugar, qual seja, prevista na 
Constituição Federal. A ênfase no dever de justificação das decisões é em virtude de que a mesma garante o próprio 
Estado Democrático de Direito. Protege os direitos conquistados contra as arbitrariedades judiciais, vez que o 
magistrado ao decidir precisa justificar os motivos que levaram a sua decisão. 
 
 
 
 
O sistema inquisitivo, fruto do autoritarismo, não mais tem lugar, pelo menos em tese. Essa nova atuação judicial 
caracteriza o sistema penal acusatório, em que o juiz deveria ser imparcial, neutro e manter o equilíbrio do processo, ou 
seja, consagrando o ideal iluminista da separação de poderes, legalidade e a proteção dos direitos fundamentais. 
 
Tendo em vista esta estrutura ideológica, este trabalho tenta refletir, no primeiro capítulo, alguns momentos que 
influenciaram no dever de motivação, bem como o papel do magistrado nesta visão racionalista. No segundo capítulo, 
as principais funções deste dever de fundamentação, como garantia política e processual. Já no terceiro capítulo, trata-
se dos requisitos da motivação, isto é, a sua ideal estrutura. E no quarto capítulo, os possíveis vícios que poderia 
incorrer neste dever e a sua respectiva sanção. 
 
I) A ORIGEM DO DEVER DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS 
 
O dever de motivação tem a sua origem relacionada com as grandes alterações sociais ocorridas, principalmente, a 
partir da segunda metade do século XVIII. Essa obrigatoriedade foi traço comum a quase todas as codificações; embora 
não prevista em alguns países do Direito anglo-saxão, foi amplamente aceita. 
 
A) Alguns momentos que refletiram no dever de motivação 
 
Inicialmente, os governos absolutistas proibiam, de certa forma, a motivação tanto de decisões definitivas como das 
decisões interlocutórias[1]. Era uma forma de proteger seu próprio direito, isto é, o direito da monarquia. No entanto, 
com a formação dos governos liberais, não há como persistir esse preceito, uma vez que a ideologia liberal exigia 
mudanças dessas concepções antagônicas. 
 
Conforme dito anteriormente, a obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais está intimamente relacionada ao 
desenvolvimento do Estado moderno, razão pela qual não há como identificar uma única linha histórica de 
desenvolvimento para todos os ordenamentos jurídicos. O que é possível afirmar é que, embora não previsto 
explicitamente em todos os sistemas jurídicos, essa prática é respeitada. 
 
Para que seja possível entender o motivo pelo qual surgiu o dever de fundamentação, é necessário perceber todo o 
contexto histórico por qual passava a sociedade, ou seja, a transição para um sistema liberal, com idéias iluministas e a 
construção da moderna economia capitalista. O racionalismo moderno tinha como objetivofundamental a busca 
incansável pela certeza, a segurança jurídica para a criação de um novo Estado Industrial. Esta segurança ocorreria 
através de uma jurisdição segura e previsível, obtida pela aplicação da lei. O juiz apenas declara a lei, aplicando-a sem 
emitir opinião própria. Conforme leciona o jurista Ovídio Baptista: 
 
"(...) busca de certeza do direito, como ideal do racionalismo, exacerbada pela desconfiança com que a Revolução 
Européia encarava a magistratura, em virtude de seus compromissos com o Ancien Régime, que conduziu à era das 
grandes codificações do direito europeu, acabaram criando um sistema burocrático de organização judiciária que, por 
sua vez, contribuiu igualmente para a assimilação da função judicial à carreira de um funcionário público comum 
(...)"[2]. 
 
O Estado de Direito, conquista do racionalismo liberal, é a limitação do poder absoluto, arbitrário dos regimes 
absolutistas. "(...) podemos resumir o conceito de Estado de Direito como aquele que se subordina à lei, ou como 
aquele em que o Estado se curva diante do direito que ele próprio criou."[3]. A legalidade, a separação de poderes e a 
proteção dos direitos fundamentais são os princípios desse novo Estado. Este é o governo das leis, dividido em órgãos 
com atribuições específicas e que, ao mesmo tempo, sofrem controles recíprocos (checks and balances). É um sistema 
de organização social em que os direitos fundamentais dos cidadãos são as fronteiras que não podem ser ultrapassadas 
pelo poder estatal. A idéia de limitação de poder decorre da noção de garantia, constituindo barreiras de defesa contra 
as arbitrariedades[4]. Conforme Reinhold Zippelius, os princípios do Estado de Direito servem como instrumentos para 
prevenir uma expansão totalitária, isto é, um exercício incontrolado do poder do Estado[5]. 
 
A legalidade é a mais saliente garantia do Estado de Direito. Antonio Magalhães ensina que "a estrita observância da lei 
limita claramente a atuação dos poderes Executivo e Judiciário e também, em certa medida, do próprio Legislativo, que 
não pode editar leis que estejam em desacordo com o texto fundamental..."[6]. A separação de poderes, estabelece a 
autonomia e a limitação entre os poderes estatais, definindo a função de cada órgão. E para garantir a imparcialidade e 
neutralidade do juiz é que surge a necessidade de motivar as decisões judiciais, mas principalmente como garantia do 
próprio Estado de Direito[7]. A proteção dos direitos fundamentais se faz necessária para a consagração deste Estado, 
ensina Canotilho que: 
 
 
 
 
"os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) 
constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo 
fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o 
poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, 
de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)[8]. 
 
E nesse contexto, como ensina o professor Salo de Carvalho, "(...) o direito penal material e processual atuariam como 
parâmetros de tutela à liberdade, e os direitos civis e políticos possibilitariam os canais de acesso do às decisões sobre 
as `regras do jogo´. Este rol de direitos e garantias asseguradas pelo pensamento ilustrado propiciou as atuais noções de 
direitos de primeira geração (direitos fundamentais), vinculados aos direitos de liberdade, e estruturou de legitimidade 
externa do garantismo jurídico"[9]. 
 
Dessa forma, para garantir a democracia e o Estado Democrático de Direito, a fundamentação das decisões judiciais 
aliada ao princípio da publicidade são de extrema valia para assegurar a correta administração da justiça (contra 
decisões arbitrárias), bem como a imparcialidade do juiz. 
 
B) O papel do juiz na visão iluminista 
 
Para CARNELUTTI, a decisão judicial está exclusivamente no plano lógico, como um produto do pensamento, mais 
especificamente como um ato racional do juiz[10]. Este apenas tem a função de declarar a lei. Em razão das idéias 
iluministas, não é permitido, ao magistrado, criar soluções cujas quais não há previsão normativa, ou seja, é preciso 
respeitar os direitos conquistados pelo novo Estado Constitucional Liberal. 
 
O processo penal passa a ser um actum trium personarum, em que o juiz deve ser o terceiro imparcial e independente 
para solucionar a lide. Segundo José Frederico Marques: 
 
"O juiz, figura central do processo, representa e encarna o Estado, na relação processual, como órgão jurisdicional a que 
incumbe aplicar os preceitos da ordem jurídica. 
 
O juiz é assim o órgão exclusivamente encarregado da aplicação da lei penal. Não lhe cabe assumir a titularidade da 
pretensão punitiva ou do direito de liberdade do réu, pois, com isso, quebraria o equilíbrio que no processo deve 
existir"[11]. 
 
Entretanto, na visão de Jacinto Coutinho, as características de órgão estatal desinteressado, imparcial e neutro, são 
elementos que formam um pano de fundo que faz surgir uma irreal função do efetivo papel do magistrado. 
 
Nesse sentido: 
 
"Desde logo, no entanto, é preciso que fique claro que não há imparcialidade, neutralidade e de, conseqüência, 
perfeição na figura do juiz, que é um homem normal e, como todos os outros, sujeito à história de sua sociedade e à sua 
própria história"[12]. 
 
É, também, através de seu modo de atuação que se vislumbra as características dos sistemas processuais inquisitivo e 
acusatório[13]. No sistema inquisitivo, o juiz é a figura do acusador e juiz ao mesmo tempo, tem amplos poderes de 
investigação e produção de provas[14]. Enquanto que no sistema acusatório, advindo do ideal iluminista, o magistrado 
é o terceiro imparcial, que não tem poder de produção de provas, apenas conduz o processo, mantendo a sua 
imparcialidade e igualdade entre as partes. 
 
Conforme Geraldo Prado: 
 
"Falamos, pois, ao aludirmos ao princípio acusatório, de um processo de partes, visto, quer do ponto de vista estático, 
por meio da análise das funções significativamente designadas aos três principais sujeitos, quer do ponto de vista 
dinâmico, ou seja, pela observação do modo como relacionam-se juridicamente autor, réu, e seu defensor, e juiz, no 
exercício das mencionadas funções"[15]. 
 
Dessa forma, o magistrado deve exercer uma posição de equilíbrio durante o processo, sendo a garantia das partes, 
bem como condição de plena eficácia da jurisdição. 
 
 
 
 
II) AS FUNÇÕES DO DEVER DE MOTIVAÇÃO 
 
O dever de motivar representa o resultado de determinada concepção sobre o exercício do poder. A fundamentação 
deve referir-se a todos os pontos da decisão, expressando um processo lógico. É o diafragma que separa o poder 
discricionário do arbítrio[16]. 
 
A motivação pode ser vista sob duas perspectivas: 1ª) para assegurar a limitação do poder judiciário frente as demais 
instituições (garantia geral ou política); 2ª) como mecanismo de proteção de valores essenciais ao próprio processo 
(garantia processual). 
 
A motivação como garantia política 
 
Tendo em vista a necessidade de justificação dos atos do poder estatal em virtude do Estado democrático, a motivação 
assume uma função política. Os juízes, na maioria dos países, não são investidos no cargo por eleição popular, nem suas 
decisões estão sujeitas ao controle de um órgão superior para serem legítimas; inexistente, portanto, vinculação com a 
maioria democrática. Assim, a legitimidade de atuação do Poder Judiciário se dará pelo modo de exercício da sua 
função. 
 
A atividade judiciária para ser legítima deverá ser exercida com respeito às garantias da justiça natural, isto é, o juiz não 
age de ofício, nem em causa própria. Somente age aquele investido para tanto e provocado pelas partes. A sua decisão 
é resultado do diálogo entre as partes e com as partes, que são destinatárias de sua decisão[17].